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arzt undrecht CHECKLISTE Zusammenfassung eines Artikels in der Fachzeitschrift „Recht der Medizin“ (RDM) Nr. 2009/7 (Autorin Maria Kletecka-Pulker) Durch die Gesetzesnovellen der letzten Jahre sind einige Neuerungen betreffend der Einwilligung in medizinische Behandlungen in Kraft getreten. Die Checkliste gibt anhand einzelner Fallkonstellationen einen Überblick über die betreffenden Änderungen und stellt dar, wer in welcher Situation die Einwilligung in eine medizinische Behandlung geben muss. Zunächst werden aber ein paar zentrale Begriffe näher betrachtet, da dies für die Entscheidung, wer in welcher Situation rechtmäßig einwilligen kann, unverzichtbar ist. Inhaltsübersicht: A) Grundsätzliches: 1. Medizinische Behandlung 2. Unterscheidung zwischen einfacher und schwerwiegender Behandlung B) Einwilligung bei erwachsenen Personen C) Ausgewählte Rechtsfragen in diesem Zusammenhang: 1. „Second Opinion“ 2. Generelle Durchbrechung der Höchstpersönlichkeit der Einwilligung bei der Vorsorgevollmacht? D) Einwilligung bei Kindern A) Grundsätzliches 1. Medizinische Behandlung Die zentralen Bestimmungen die Einwilligung betreffend knüpfen an den Begriff der „medizinischen Behandlung“ an. Die Definition der medizinischen Behandlung ist von dem weiten Behandlungsbegriff des § 110 StGB geprägt. Die Regelungen erstrecken sich daher auf alle ärztlichen Tätigkeiten, also nicht nur auf die Heilbehandlung ieS, sondern auch auf alle Maßnahmen zur Feststellung oder Verhütung von Krankheiten sowie auf solche der Schmerzlinderung ohne therapeutische Wirkung. Gegenstand der Behandlung können nicht nur Krankheiten im eigentlichen Sinne, sondern auch Leiden sein. Erfasst sind aber auch jene medizinischen Maßnahmen, die mangels medizinischer Indikation keine Heilbehandlungen sind, die aber ebenso mit einem Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten verbunden sind und vom Arzt vorgenommen oder angeordnet werden müssen, etwa kosmetische Operationen, Transplantationen und Transfusionen. Therapeutische Maßnahmen von Angehörigen § 10 Der Salzburger Arzt September 2009 Neue Formen der Einwilligung anderer Gesundheitsberufe (z. B. Psychotherapeuten) fallen hingegen nicht darunter. Eine medizinische Behandlung stellt jedenfalls auch das Setzen der sogenannten „PEG-Sonde“ dar, sie kann daher nicht nur unmittelbar, sondern auch mit Hilfe einer Patientenverfügung abgelehnt werden. 2. Unterscheidung zwischen einfacher und schwerwiegender Behandlung Eine der schwierigsten Fragen in der Praxis ist jene, wann eine Behandlung vorliegt, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden ist. Die Abgrenzung dieser schwerwiegenden Behandlung von einer einfachen Behandlung ist von großer rechtlicher Relevanz, weil für die Einwilligung in erstere bei einwilligungsfähigen Minderjährigen noch zusätzlich die Zustimmung des Erziehungsberechtigten erforderlich ist (§ 146 c ABGB; vgl. auch 283 Abs. 2 ABGB). Es stellt sich daher immer die Frage, wann eine einfache Behand- lung vorliegt und wann eine Behandlung vorliegt, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden ist. Entscheidend ist dabei, ob es sich um eine Maßnahme handelt, die regelmäßig mit schweren oder (alternativ) nachhaltigen Beeinträchtigungen verbunden ist. Dabei bleiben aber atypische Risiken und Verläufe, auch wenn sie in einer gewissen, jedoch geringen Anzahl der Fälle auftreten, außer Betracht. Eine schwere Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit liegt vor, wenn die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 StGB für eine schwere Körperverletzung erfüllt sind. Dies ist der Fall, wenn der Eingriff entweder eine an sich schwere Beeinträchtigung darstellt oder er eine 24 Tage übersteigende Gesundheitsschädigung bzw. Berufsunfähigkeit nach sich zieht. Eine nachhaltige Beeinträchtigung ist immer dann gegeben, wenn die Auswirkungen der Behandlungen überhaupt nicht oder nur sehr schwer wieder beseitigt werden können. Zu beachten ist freilich, dass die Risikogeneigtheit bestimmter Behandlungen mit zunehmendem Alter steigt und diese daher zwar u. U. nicht bei Minderjährigen, wohl aber bei älteren Menschen als „schwerwiegend“ einzustufen sein werden. Auch die umgekehrte Situation ist vorstellbar (z. B. bei einer Mandeloperation). B) Einwilligung bei erwachsenen Personen Ist ein Patient einsichts- und urteilsfähig, ist er es, der über die Durchführung einer medizinischen Behandlung entscheidet. Der einsichts- und urteilsfähige Patient kann eine Behandlung ablehnen bzw. jederzeit abbrechen, auch wenn eine Nichtbehandlung den Tod zur Folge hat. Er hat ein uneingeschränktes Vetorecht. Dieses Vetorecht umfasst nicht nur die Entscheidung über medizinische Behandlungen im eigentlichen Sinn, sondern auch die Entscheidung über eine lebenserhaltende „Basisversorgung“, einschließlich der künstlichen Ernährung.
September 2009 Der Salzburger Arzt arzt undrecht C) Ausgewählte Rechtsfragen in diesem Zusammenhang 1. „Second Opinion“ Nach § 283 Abs. 2 ABGB kann der Sachwalter einer medizinischen Behandlung, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden ist, nur zustimmen, wenn ein von dem behandelnden Arzt unabhängiger Arzt in einem ärztlichen Zeugnis bestätigt, dass die behinderte Person nicht über die erforderliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit verfügt und die Vornahme der Behandlung zur Wahrung ihres Wohles erforderlich ist. Mit dieser neuen Regelung sind einige Unklarheiten verbunden. So hat der Gesetzgeber v. a. die Frage offen gelassen, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, um die Unabhängigkeit dieser „second opinion“ bejahen zu können. Nach den Materialien ist ein Arzt dann nicht unabhängig, wenn er in derselben Krankenanstalt tätig ist. Die Unabhängigkeit ist nach Barth/Dokalik auch dann gegeben, wenn die betreffenden Ärzte (behandelnder oder bestätigender Arzt) in derselben Gemeinschaftspraxis tätig sind. Die Tatsache, dass ein Arzt in derselben Krankenanstalt arbeitet, schließt nach Meinung der Autorin noch nicht per se seine Unabhängigkeit aus. Nach Hopf ist der bestätigende Arzt dann unabhängig, wenn er nicht in einem Loyalitätsverhältnis, insbesondere in einem dienstlichen Über- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer sonstigen wirtschaftlichen oder persönlichen Abhängigkeit steht. Barth/Dokalik gehen auch davon aus, dass die in den Materialien vertretene Ansicht, dass ein vom behandelnden Arzt unabhängiger Arzt nicht in derselben Krankenanstalt tätig sein kann, nur auf den Regelfall abstelle, dass in einer Krankenanstalt nur eine Abteilung für eine medizinische Fachrichtung eingerichtet sei. Für die Beurteilung der Frage, in welchem Fall ein bestätigender Arzt „unabhängig“ i. S. d. §§ 216 und 283 ABGB ist, ist die Tatsache wesentlich, ob der behandelnde und der bestätigende Arzt in einem »Weisungsverhältnis“ zueinander sehen. Grundsätzlich unterliegen sämtliche in einer Krankenanstalt bediensteten Ärzte im Rahmen ihres Beschäftigungsverhältnisses den Weisungen ihres jeweiligen Dienstgebers. Für die Frage der Unabhängigkeit ist das dienstrechtliche Verhältnis der beiden Ärzte zueinander entscheidend. Der bestätigende Arzt ist jedenfalls dann nicht unabhängig, wenn er dem behandelnden Arzt unmittelbar untergeordnet ist. Hingegen können Ärzte von zwei verschiedenen Abteilungen unabhängig i. S. d. §§ 216 und 283 ABGB sein. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob in Anbetracht der Weisungsverhältnisse eine „objektive“ Sicht zu erwarten ist. § 11 bei Gericht errichtet werden. Würde damit das Prinzip der Höchstpersönlichkeit ganz allgemein aufgegeben werden, könnte die Vorsorgevollmacht hinsichtlich medizinischer Behandlungen bereits vor Verlust der Geschäftsfähigkeit, Einsichts- und Urteilsfähigkeit oder Äußerungsfähigkeit zum Tragen kommen. Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber für den Fall des Verlusts der Einwilligungsfähigkeit eine Vertretungsmöglichkeit vorgesehen hat, kann aber nicht geschlossen werden, dass auch darüber hinaus eine Vertretung möglich sein soll. Wegen der Wichtigkeit der Angelegenheit soll der Patient selbst die Entscheidung treffen, ob er in die Behandlung einwilligt. Dies war auch der Grund dafür, dass die ganze hA eine höchstpersönliche Einwilligung verlangt. Denn wenn der Patient nicht in der Lage ist, selbst einzuwilligen, besteht das Bedürfnis, von der Höchstpersönlichkeit abzurücken. Die Entscheidung des Vorsorgebevollmächtigten weist aufgrund der vom Patientenwillen getragenen Bevollmächtigung eine größere Nähe zum Patienten auf als jene des Sachwalters. Das Optimum stellt aber natürlich die Einwilligung durch den Patienten selbst dar. Ohne Verlust der Einwilligung besteht der Grund, die – wegen der Gefahr einer Divergenz zum tatsächlichen Patientenwillen – nur zweitbeste Möglichkeit zu wählen. Dass dies mit § 284 f ABGB auch nur bezweckt war, bringt dessen Wortlaut eindeutig zum Ausdruck. 2. Generelle Durchbrechung der Höchstpersönlichkeit der Einwilligung bei der Vorsorgevollmacht? Ist ein Patient einsichts- und urteilsfähig, bedarf es für die Behandlung seiner höchstpersönlichen Einwilligung. Durch die nunmehr bestehende Möglichkeit, einen Vorsorgebevollmächtigten in Gesundheitsangelegenheiten zu bestellen, ist die Frage aufgetaucht, ob dadurch D) Einwilligung bei Kindern der Grundsatz der Höchstpersönlichkeit Ist das Kind einsichts- und urteilsfähig, generell durchbrochen wurde. Dies ist kann nur das Kind sich die Einwilligung nach Meinung der Autorin aus fol- in medizinische Behandlungen erteilen genden Gründen zu verneinen: Eine (§ 146 c ABGB). Der Gesetzgeber stellt Vorsorgevollmacht ist eine Vollmacht, die Vermutung auf, dass die Einsichts- die dann wirksam werden soll, wenn und Urteilsfähigkeit ab dem 14. Lebens- der Vollmachtgeber die zur Besorgung jahr gegeben ist. Da es sich nur um eine der anvertrauten Angelegenheiten erfor- im Zweifel geltende Vermutung handelt, derliche Geschäftsfähigkeit, Einsichts-. ist eine abweichende Beurteilung mög- und Urteilstätigkeit oder seine Äußelich. Das heißt, dass auch unterhalb der rungsfähigkeit verliert. Gemäß § 284 f Altersgrenze von 14 Jahren die Einwilli- Abs. 3 ABGB kann die Vorsorgevollgungsfähigkeit gegeben sein bzw. sie macht auch die Einwilligungen in medi- trotz Vollendung des 14. Lebensjahres zinische Behandlungen umfassen. Dazu fehlen kann. Die gesetzliche Vermutung muss die Vorsorgevollmacht unter aus- hat daher lediglich Auswirkungen auf drücklicher Bezeichnung als solche vor einem Rechtsanwalt, einem Notar oder die Beweislast. Wer ein von der Zweifelsregel abweichendes Ergebnis be- �
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