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306 Beitrag » Es wird angeregt, das Sanierungs privileg für einen festen Zeitraum, z. B. für mind. vier Jahre seit der Übernahme der Beteiligung, einzuräumen. « 9 Vgl. Eidenmüller, ZGR 2006 S. 467. 10 Vgl. Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008 Beil. zu Heft 3 S. 8. 11 Vgl. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 7. Aufl. 2007, Rdn 5.175. 12 Vgl. §§ 222, 229 ff. AktG, §§ 15, 21 WpHG, § 8 c KStG. 13 Vgl. Buth/Herrmanns, Restrukturierung Sanierung Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 13 Rdn. 49. 14 Vgl. BGH, NJW 1984 S. 1891. 15 Vgl. § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a. F. 16 Vgl. § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO. 06 / 2009 BankPraktiker interessenten bei der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters einen echten Wettbewerbsnachteil im Vergleich mit sonstigen Rechtsordnungen darstellt und hier – insbesondere von ausländischen Gläubigern – das größte operative Risiko bei Einleitung und Durchführung von Insolvenzverfahren in Deutschland gesehen wird 9 . Auch der zunehmenden Verlagerung von Insolvenzverfahren ins Ausland könnte durch das angeregte Vorschlagsrecht entgegengewirkt werden. Des Weiteren wird zu überlegen sein, ob es wegen des erforderlichen wirtschaftlichen Sachverstands bei der Auswahl der Insolvenzverwalter, nicht geboten wäre, die Insolvenzgerichte, wie bei den Kammern für Handelssachen, mit einem Berufsrichter / Rechtspfleger und zwei wirtschaftlich erfahrenen, ehrenamtlichen Richtern zu besetzen. Auch § 57 InsO (Wahl eines anderen Insolvenzverwalters) berücksichtigt die Gläubigerinteressen nicht ausreichend. Der Insolvenzverwalter kann von der Gläubigergemeinschaft derzeit nur in der ersten Gläubigerversammlung ohne einen besonderen Grund durch die Wahl eines neuen Verwalters ersetzt werden. Die Gläubigerversammlung findet unter Umständen erst sechs Monate nach dem Eröffnungsantrag statt. Dann sind erfahrungsgemäß entscheidende Weichenstellungen für das Verfahren unabänderlich erfolgt 10 . Der Gesetzgeber sollte deshalb vorsehen, dass die Wahl eines neuen Insolvenzverwalters im Insolvenzeröffnungsverfahren und/oder während der Laufzeit des Insolvenzverfahrens jederzeit möglich ist. Hierzu ist erforderlich, dass die Gläubiger entsprechend § 75 InsO die Einberufung einer Gläubigerversammlung beantragen können. V. Förderung von Sanierungsmaßnahmen Wie eingangs schon erwähnt, sollten im wohlverstandenen Schuldner und Gläubigerinteresse alle Anstrengungen unternommen werden, sowohl außer als auch gerichtliche Sanierungen zu fördern, um zumindest wertevernichtende gerichtliche Liquidationen zu vermeiden. Die institutionellen Gläubiger sehen deshalb mit Sorge die teilweise ausufernde Praxis von Insolvenzverwaltern, die Anfechtungsmöglichkeiten nach § 133 InsO weit auszulegen und dadurch auch Erfolg versprechende außergerichtliche Sanierungen zu belasten. Sanierungsdarlehen sind für Darlehensgeber und Organe der Gesellschaft deshalb derzeit mit erheblichem Risiko belastet. Im Fall des Fehlschlagens der Sanierung können Anfechtungstatbestände und/oder Schadenersatzansprüche ausgelöst werden 11 . Daneben wird die Mitwirkung von Anteilseignern an Sanierungsmaßnahmen und die Umwandlung von Darlehen in Beteiligungen auch durch die bestehenden anderen gesetzlichen Regeln erheblich erschwert 12 . Der Gesetzgeber sollte deshalb klarstellen, dass von der Eignung des sanierungskonzepts und der Ernsthaftigkeit des Sanierungsversuchs immer dann auszugehen ist, wenn das von einem unabhängigen branchenkundigen Fachmann erstellt oder geprüfte Konzept schlüssig ist, die Sanierungsfähigkeit und würdigkeit bestätigt hat und es nicht offensichtlich undurchführbar ist. Ziel einer jeden Sanierung ist die Kapitaldienstfähigkeit eines Unternehmens und damit die Finanzierbarkeit wieder herzustellen. Dies ist i. d. R. nur durch Bereitstellung neuen Kapitals möglich. In der Praxis erfolgt diese entweder durch Zuführung echten Eigenkapitals oder durch die Umwandlung von Darlehen in Beteiligungen (Debt-equity-swaps) 13 . Die o. g. Sanierungsmaßnahmen wurden durch die Regeln über den Eigenkapitalersatz 14 erheblich erschwert. Das seinerzeitige sanierungsprivileg 15 hat sich in der Praxis nicht bewährt, da ein Investor nicht zuverlässig erkennen kann, ob und wie lange die Privilegierung andauert. Zu begrüßen sind die insoweit neuen Vorschriften im momiG, mit dem die §§ 32 a und 32 b GmbHG a. F. aufgehoben wurden. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führt – wegen des Wegfalls des Eigenkapitalersatzrechts zu erhöhter Rechtssicherheit und klarheit. Allerdings werden die Vorbehalte von Beteiligungsinteressenten durch die Neuregelung des Sanierungsprivilegs 16 leider nicht beseitigt, womit kaum von einer Änderung im Gläubigerverhal
ten auszugehen ist. Es wird deshalb angeregt, das Sanierungsprivileg für einen festen Zeitraum, z. B. für mind. vier Jahre seit der Übernahme der Beteiligung, einzuräumen. Bei gerichtlichen Sanierungen im Rahmen von Insolvenzplanverfahren ist eine Zurückhaltung bei den Gläubigern allein schon deshalb festzustellen, weil sie sich unzureichend an den prognostizierten Erfolgen beteiligt sehen. Dem könnte insbesondere dadurch entgegenge prAXIsTIpps • • • • wirkt werden, dass mit Gläubigermehrheit umschuldungen von Fremd in Eigenkapital auch gegen den Willen des Schuldners ermöglicht werden. Dadurch wird erreicht, dass die Unternehmen wieder ausreichend kapitalisiert sind und die Gläubiger angemessen an einem Sanierungserfolg beteiligt werden. Der Gesetzgeber ist dringend gefordert, hier kurzfristig neue Wege zu beschreiten. £ Die Gläubiger sollten die Möglichkeiten der Sanierung von Unternehmen im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens vermehrt in Betracht ziehen. Eine aktivere Begleitung von Insolvenzverfahren durch die Gläubiger erhöht die Chancen einer erfolgreichen Sanierung des Schuldners. Ein DebtEquitySwap sollte als alternatives Sanierungsinstrument häufiger geprüft werden, da es die Kapitalbasis des Unternehmens stärkt und die Gläubiger am Unternehmenserfolg partizipieren lässt. Aus der Praxis und aus Sicht eines Gläubigervertreters ergeben sich Verbesserungsmöglichkeiten, insbesondere in folgenden Bereichen: • • • Förderung von Sanierungsmaßnahmen (gerichtlich/außergerichtlich); Weitere Stärkung der Gläubigerautonomie; Weiterentwicklung/Modifizierung des Anfechtungsrechts. �� 06 �� / 2009 BankPraktiker �� Beitrag » Dem Bedenken der Gläubiger, dass sie unzureichend an den prognostizierten Erfolgen beteiligt würden, könnte insbesondere dadurch entgegengewirkt werden, dass mit GläubigermehrheitUmschuldungen von Fremd in Eigenkapital auch gegen den Willen des Schuldners ermöglicht werden. « �� 307 ��
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