Liebe Leserinnen und Leser, - BankPraktiker

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» Es wird angeregt,
das Sanierungs­
privileg für einen
festen Zeitraum, z. B.
für mind. vier Jahre
seit der Übernahme
der Beteiligung,
einzuräumen. «
9 Vgl. Eidenmüller, ZGR 2006 S. 467.
10 Vgl. Westpfahl/Janjuah, ZIP 2008 Beil. zu Heft 3
S. 8.
11 Vgl. Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis,
7. Aufl. 2007, Rdn 5.175.
12 Vgl. §§ 222, 229 ff. AktG, §§ 15, 21 WpHG, § 8 c
KStG.
13 Vgl. Buth/Herrmanns, Restrukturierung Sanierung
Insolvenz, 2. Aufl. 2004, § 13 Rdn. 49.
14 Vgl. BGH, NJW 1984 S. 1891.
15 Vgl. § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a. F.
16 Vgl. § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO.
06 / 2009 BankPraktiker
interessenten bei der Bestellung des vorläufigen
Insolvenzverwalters einen echten
Wettbewerbsnachteil im Vergleich mit sonstigen
Rechtsordnungen darstellt und hier –
insbesondere von ausländischen Gläubigern
– das größte operative Risiko bei Einleitung
und Durchführung von Insolvenzverfahren in
Deutschland gesehen wird 9 . Auch der zunehmenden
Verlagerung von Insolvenzverfahren
ins Ausland könnte durch das angeregte Vorschlagsrecht
entgegengewirkt werden.
Des Weiteren wird zu überlegen sein, ob es
wegen des erforderlichen wirtschaftlichen
Sachverstands bei der Auswahl der Insolvenzverwalter,
nicht geboten wäre, die Insolvenzgerichte,
wie bei den Kammern für Handelssachen,
mit einem Berufsrichter / Rechtspfleger
und zwei wirtschaftlich erfahrenen, ehrenamtlichen
Richtern zu besetzen.
Auch § 57 InsO (Wahl eines anderen Insolvenzverwalters)
berücksichtigt die Gläubigerinteressen
nicht ausreichend. Der Insolvenzverwalter
kann von der Gläubigergemeinschaft derzeit
nur in der ersten Gläubigerversammlung ohne
einen besonderen Grund durch die Wahl eines
neuen Verwalters ersetzt werden. Die Gläubigerversammlung
findet unter Umständen
erst sechs Monate nach dem Eröffnungsantrag
statt. Dann sind erfahrungsgemäß entscheidende
Weichenstellungen für das Verfahren
unabänderlich erfolgt 10 .
Der Gesetzgeber sollte deshalb vorsehen, dass
die Wahl eines neuen Insolvenzverwalters im
Insolvenzeröffnungsverfahren und/oder während
der Laufzeit des Insolvenzverfahrens
jederzeit möglich ist. Hierzu ist erforderlich,
dass die Gläubiger entsprechend § 75 InsO
die Einberufung einer Gläubigerversammlung
beantragen können.
V. Förderung von
Sanierungsmaßnahmen
Wie eingangs schon erwähnt, sollten im wohlverstandenen
Schuldner­ und Gläubigerinteresse
alle Anstrengungen unternommen
werden, sowohl außer­ als auch gerichtliche
Sanierungen zu fördern, um zumindest wertevernichtende
gerichtliche Liquidationen zu
vermeiden.
Die institutionellen Gläubiger sehen deshalb
mit Sorge die teilweise ausufernde Praxis von
Insolvenzverwaltern, die Anfechtungsmöglichkeiten
nach § 133 InsO weit auszulegen
und dadurch auch Erfolg versprechende außergerichtliche
Sanierungen zu belasten.
Sanierungsdarlehen sind für Darlehensgeber
und Organe der Gesellschaft deshalb derzeit
mit erheblichem Risiko belastet. Im Fall des
Fehlschlagens der Sanierung können Anfechtungstatbestände
und/oder Schadenersatzansprüche
ausgelöst werden 11 . Daneben wird
die Mitwirkung von Anteilseignern an Sanierungsmaßnahmen
und die Umwandlung von
Darlehen in Beteiligungen auch durch die
bestehenden anderen gesetzlichen Regeln
erheblich erschwert 12 .
Der Gesetzgeber sollte deshalb klarstellen,
dass von der Eignung des sanierungskonzepts
und der Ernsthaftigkeit des Sanierungsversuchs
immer dann auszugehen ist, wenn
das von einem unabhängigen branchenkundigen
Fachmann erstellt oder geprüfte Konzept
schlüssig ist, die Sanierungsfähigkeit und ­würdigkeit
bestätigt hat und es nicht offensichtlich
undurchführbar ist.
Ziel einer jeden Sanierung ist die Kapitaldienstfähigkeit
eines Unternehmens und damit die
Finanzierbarkeit wieder herzustellen. Dies ist
i. d. R. nur durch Bereitstellung neuen Kapitals
möglich. In der Praxis erfolgt diese entweder
durch Zuführung echten Eigenkapitals oder
durch die Umwandlung von Darlehen in Beteiligungen
(Debt-equity-swaps) 13 .
Die o. g. Sanierungsmaßnahmen wurden
durch die Regeln über den Eigenkapitalersatz
14 erheblich erschwert. Das seinerzeitige
sanierungsprivileg 15 hat sich in der Praxis
nicht bewährt, da ein Investor nicht zuverlässig
erkennen kann, ob und wie lange die Privilegierung
andauert. Zu begrüßen sind die insoweit
neuen Vorschriften im momiG, mit dem
die §§ 32 a und 32 b GmbHG a. F. aufgehoben
wurden. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führt – wegen
des Wegfalls des Eigenkapitalersatzrechts zu
erhöhter Rechtssicherheit und ­klarheit. Allerdings
werden die Vorbehalte von Beteiligungsinteressenten
durch die Neuregelung des Sanierungsprivilegs
16 leider nicht beseitigt, womit
kaum von einer Änderung im Gläubigerverhal­