procontra Recht 2022

FINANZEN 

THEMA RECHT 

KRISEN- 

JAHR 

2021 

Die wichtigsten Artikel für 

Versicherungsmakler:innen 

von der Kanzlei Michaelis 

in unserer Sonderausgabe 

Verlags-Sonderveröffentlichung in Kooperation mit:

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2 

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Sonderausgabe


Inhalt 

1. Die „Bayerische Lösung“ für die Betriebsschließungsversicherung auf dem Prüfstand geltenden Rechts 

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski 

2. Der Widerruf der Erlaubnis für Versicherungsmakler und Erfolgschancen beim Vorgehen dagegen 

RA Stephan Michaelis, LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht, & RA Daniel Schönfelder 

3. Variable Vergütung im Arbeitsrecht 

RA Dr. Jan Freitag, Fachanwalt für Arbeitsrecht 

4. Konkrete Handlungsempfehlungen zur Off-VO („Nachhaltigkeits-VO“) und die Fra-gen zur Vermeidung der Maklerhaftung bei 

Versicherungsanlageprodukten 

RA Stephan Michaelis, LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht, & RA Oliver Timmermann 

5. Die Haftung bei Insolvenzverschleppung nach der Neuregelung in § 15b Insolvenzordnung 

RA Dr. Robert Boels, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht 

6. Maklerpflicht auch Direktversicherungen zu berücksichtigen? 

RA Stephan Michaelis, LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht 

7. Die Betriebsschließungsversicherung: Anmerkung zum Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15.02.2021 – 7 U 351/20 

RA Lars Krohn, LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht 

8. Verpflichtet Krebs zur Aufgabe des Unternehmens? – Zur abstrakten Verweisung in der Berufsunfähigkeitsversicherung 

RAin Kathrin Pagel, Fachanwältin für Versicherungsrecht 

9. Corona-Schutzimpfung und Arbeitsrecht 

RAin Sarah Kolß 

10. Wettbewerbsverbote des Geschäftsführers 

RA Dr. Robert Boels, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht 

11. Ein kurzer Leitfaden für die Elementarversicherung 

RAin Lea Siegmund 

12. Abmahnwelle für vermeintlich fehlerhafte Maklerhomepages 

Dipl.-Jur. Fabian Kosch 

13. Warum Versicherungsleistungen gegenüber Unternehmern mit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind 

RA Boris-Jonas Glameyer, Fachanwalt für Bank- & Kapitalmarktrecht, Fachanwalt für Handels- & Gesellschaftsrecht und 

RA Valerie Schreiber 

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Impressum 

Verlags-Sonderveröffentlichung der 

Alsterspree Verlag GmbH 

in Kooperation mit der Kanzlei 

Michaelis Rechtsanwälte 

Postanschrift Verlag: 

Kurfürstendamm 173/174 

10707 Berlin 

Telefon: +49 (0)30 232 56 27 00 

www.alsterspree.de 

Adresse Kanzlei Michaelis: 

Glockengießerwall 2 

20095 Hamburg 

Telefon: +49 (0)40 888 88 777 

Fax: +49 (0)40 888 88 737 

www.Kanzlei-Michaelis.de 

Layout: Sabine Müller 

Lektorat: TextSchleiferei.de 

Coverbild: iStock / Ilja Burdun 

© 2021 Alle Rechte vorbehalten. 

Nachdruck, Aufnahme in Onlinedienste, 

Internet und Vervielfältigung 

auf Datenträger oder durch 

andere Verfahren (auch auszugsweise) 

nur mit schriftlicher 

Genehmigung des Verlags. 

Sonderausgabe 

3


Die »Bayerische Lösung« für die Betriebsschließungs - 

ver sicherung auf dem Prüfstand des geltenden Rechts 

– TEXT: PROF. DR. HANS-PETER SCHWINTOWSKI – 

A. SACHVERHALTE UND FRAGESTELLUNGEN 

I. Sachverhalt 

1. März 2020: Vertriebsinformation im Internet 

Anfang März 2020 veröffentlichte die 

Versicherungskammer Bayern im Internet 

eine Vertriebsinformation unter dem Titel: 

„Corona-Virus-Versicherungsschutz in 

der Betriebsschließungsversicherung“. 

Darunter hieß es: 

„Wir informieren Sie heute über den 

aktuellen Stand zum Versicherungsschutz 

in der gewerblichen Betriebsschließungsversicherung 

Ihrer Bestandskunden, sowie 

zur Annahme von neuen Risiken. 

Corona-Virus im Deckungsumfang der 

bestehenden gewerblichen Betriebsschließungsversicherung 

enthalten 

Wir stellen den Corona-Virus ‚2019- 

nCoV‘ den in unseren Bedingungen für 

die gewerbliche Betriebsschließungsversicherung 

[…] namentlich genannten 

Krankheitserregern gleich. Als Basis 

gilt die Verordnung vom 01.02.2020 

durch den Bundesminister für Gesundheit 

zur Erweiterung der Meldepflicht 

nach dem Infektionsschutzgesetz. Damit 

sind behördlich angeordnete Betriebsschließungen 

auf Grund des neuartigen 

Corona-Virus in unserer gewerblichen 

Betriebsschließungsversicherung mitversichert. 

Ab sofort keine Annahme von Neuanträgen 

und Summenerhöhungen 

Wir bedauern, dass wir auf Grund der 

derzeitigen Lage keine neuen Anträge 

für gewerbliche Betriebsschließungsversicherungen 

annehmen und Angebote 

dafür abgeben. Diese Regelung gilt bis auf 

Weiteres. Wir informieren über etwaige 

Änderungen.“ 

Diese Vertriebsinformation wurde von 

einigen weiteren Versicherern in ähnlicher 

Form öffentlich erklärt, jeweils unter Bezugnahme 

auf die geltenden AVB für die 

Betriebsschließungsversicherung. Teilweise 

haben VU ausgesuchte VN und/oder 

Vermittler in gleicher Weise (individuell) 

informiert. 

2. April 2020: Bayerisches Staatsministerium 

Am 03.04.2020 gab das Bayerische Staatministerium 

für Wirtschaft, Landesentwicklung 

und Energie eine Pressemeldung 

zur Corona-Pandemie (veröffentlicht im 

Internet) heraus. Dort hieß es: 

„Gute Nachrichten für Gaststätten und 

Hotels in Bayern, die zwar über eine 

Betriebsschließungsversicherung verfügen, 

deren Anwendbarkeit im Rahmen der Corona-Pandemie 

allerdings strittig ist. Das 

Bayerische Wirtschaftsministerium hat 

nun zusammen mit den Branchenverbänden 

und Versicherungsunternehmen eine 

Lösung ausgearbeitet. Die gemeinsame 

Empfehlung sieht vor, dass die Versicherer 

zwischen 10 und 15 Prozent der bei der 

Betriebsschließung jeweils vereinbarten 

Tagessätze übernehmen und an die Gaststätten 

und Hotels auszahlen. 

Diese Empfehlung wurde bisher von den 

folgenden Organisationen und Versicherungsunternehmen 

unterzeichnet: 

• Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, 

Landesentwicklung und Energie 

• DEHOGA Bayern 

• Vereinigung der Bayerischen 

Wirtschaft e. V. 

• Versicherungskammer Bayern 

• Allianz 

• Die Haftpflichtkasse VVaG 

Weitere Unternehmen haben ihre Unterstützung 

bereits signalisiert.“ 

3. April 2020: Versicherungskammer Bayern: 

Pressemitteilung 

Ebenfalls am 03.04.2020 hat auch die 

Versicherungskammer Bayern eine Pressemitteilung 

mit folgendem (verkürztem) 

Inhalt herausgegeben: 

„Die Corona-Pandemie stellt die deutsche 

Wirtschaft vor außerordentliche Herausforderungen 

[…] – die Hotel- und Gaststättenbetriebe 

sind wirtschaftlich sehr 

stark belastet. Die Betriebsschließungsversicherung 

findet in diesem Fall jedoch 

keine Anwendung. Die Betriebsschließungsversicherung 

ist für die Schließung 

eines Betriebs, in dem eine entsprechende 

Krankheit oder Krankheitserreger aufgetreten 

sind, konzipiert. Die Allgemeinverfügungen 

der Länder betreffen überwiegend 

Betriebe, die nicht von einem 

Infektionsfall betroffen sind. Auf eine vorsorgliche 

flächendeckende Schließung von 

Betrieben sind das Infektionsschutzgesetz 

und damit auch die Betriebsschließungsversicherung 

nicht ausgerichtet. 

Der Konzern Versicherungskammer 

nimmt in dieser Ausnahmesituation 

gesamtgesellschaftliche Verantwortung 

wahr. Unter Federführung mehrerer Versicherer 

[…] wurde heute eine gemeinsame 

Lösung mit der Bayerischen Staatsregierung 

[…] gefunden. […] 

Den Kunden der Versicherungskammer 

aus dem Hotel- und Gaststättenbereich, 

die eine Betriebsschließungsversicherung 

bei ihr abgeschlossen haben, zahlt die 

Versicherungskammer auf die verbleibenden 

durchschnittlichen Einbußen 

des Kunden von ca. 30 Prozent die 

Hälfte, d. h. 15 Prozent der vereinbarten 

Tagesentschädigung, für die Dauer der 

Versicherungshaftzeit. Die Zahlung der 

Versicherungskammer wird nicht auf die 

staatliche Unterstützung angerechnet.“ 

4 Sonderausgabe


4. Angebote an Versicherte: Bayerische Lösung 

Ausgehend von dieser mit der Bayerischen 

Staatsregierung, Verbänden und mehreren 

Versicherern vereinbarten „Bayerischen 

Lösung“ sind in der Folgezeit den 

Versicherten Angebote, zum Beispiel von 

der Allianz, zugegangen, die in der Regel 

folgenden Inhalt hatten: 

„In Ihrer Schadensmeldung teilen Sie uns 

mit, dass Ihr Betrieb auf Grund einer 

behördlichen Allgemeinverfügung zur 

Vermeidung einer weiteren Ausbreitung 

von COVID-19 zu schließen war […]. 

Die Schließung erfolgte somit aus generalpräventiven 

Gründen und nicht, weil von 

Ihrem Betrieb eine unmittelbare Gefahr 

für die Gesundheit anderer ausgeht […]. 

Diese […] Einschränkungen und die 

daraus entstehenden Einbußen für jeden 

Einzelnen und jedes Unternehmen sind 

über die Betriebsschließungsversicherung 

nicht versichert. Hinzu kommt, dass das 

Corona-Virus ein neuer Krankheitserreger 

ist, der nicht unter die versicherten, meldepflichtigen 

Krankheiten Ihrer Betriebsschließungsversicherung 

fällt. Der Katalog 

in § 1 Absatz 3 (der jeweiligen AVB) ist in 

Bezug auf die versicherten Krankheiten 

abschließend. 

Wir sind uns dessen bewusst, dass Sie 

gerade auch in einer solchen Situation auf 

alle nur denkbaren finanziellen Unterstützungen 

angewiesen sind. Obwohl wir 

Ihnen aus den o. g. Gründen gemäß den 

Versicherungsbedingungen keinen Versicherungsschutz 

bieten können, haben wir 

unter Einbeziehung staatlicher Stellen und 

Ihrer Interessenverbände, insbesondere 

des Deutschen Hotel- und Gaststättenverbands, 

der Vereinigung der Bayerischen 

Wirtschaft sowie des Gesamtverbands 

der Deutschen Versicherungswirtschaft, 

zahlreiche Gespräche geführt und eine 

gemeinsame Lösung gefunden […]. 

Unser Angebot an Sie ist nun, auf den 

verbleibenden durchschnittlichen wirtschaftlichen 

Schaden von ca. 30 Prozent 

die Hälfte, d. h. konkret 15 Prozent der 

vereinbarten Tagesentschädigung für die 

Dauer der versicherten Schließungszeit 

(max. für 30 Tage) zu zahlen […]. 

Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass 

wir Sie nicht mit einer höheren Zahlung 

unterstützen können und Nachverhandlungen 

auch im Interesse einer Gleichbehandlung 

aller betroffenen Versicherungsnehmer 

nicht möglich sind. 

Aus den o. g. Gründen erfolgt die 

Zahlung ohne Anerkennung einer 

Rechtspflicht und setzt voraus, dass Sie 

Frage 1 

Die im Folgenden zu klärenden Fragen 

lauten, ob die Versicherer, die ihren VN 

im April 2020 die „Bayerische Lösung“ 

angeboten haben, mit ihnen wirksame 

Vergleichsverträge (§ 779 Absatz 1 BGB) 

geschlossen haben. 

Wenn ja, so würde die daraus resultierende 

weitere Frage lauten, ob diese Vergleiche 

durch die Vertriebsinformationen der 

Versicherer von Anfang März 2020 in 

ihrer rechtlichen Wirksamkeit mögim 

Nachhinein keine Ansprüche aus der 

Betriebsschließungsversicherung erheben. 

Insoweit dürfen wir Sie im Falle Ihres 

Einverständnisses um Rücksendung der 

anliegenden Erklärung bis spätestens drei 

Wochen ab Zugang des Angebots bitten 

(PDF mit Ihrer eingescannten Unterschrift 

ist ausreichend). Wir überweisen das Geld 

dann schnellstmöglich auf Ihr Konto.“ 

In der anliegenden Erklärung, die für den 

VN vorbereitet war, hieß es: 

„Hiermit nehme ich Ihr Angebot … an. 

Mit der Zahlung in Höhe von […] (Tagesentschädigung 

[…] x 30 Tage x 15 %) 

sind alle Ansprüche aus der Betriebsschließungsversicherung 

im Zusammenhang 

mit ‚Corona-Virus SARS-CoV-2/ 

Covid-19‘ abschließend erledigt. Dies 

gilt auch für etwaige zukünftige Entwicklungen 

in direktem oder indirektem 

Zusammenhang mit ‚Corona-Virus 

SARS-CoV-2/Covid-19‘, z. B. erneute 

Verfügungen bzw. Anordnungen, auch 

bezüglich Ausbrüchen von Covid-19 oder 

Mutationen hiervon.“ 

Es folgten eine Zeile für den Namen des 

VN, seine Bankverbindung und der Hinweis 

auf das Datum sowie die Unterschrift 

des VN. Eine Reihe von VN haben in der 

Vergangenheit diese „Bayerische Lösung“ 

angenommen und 15 Prozent der vereinbarten 

Tagesentschädigung für 30 Tage 

ausgezahlt bekommen. Bei einem Teil der 

betroffenen VN hatten Versicherer allerdings 

Anfang März 2020 eine öffentliche 

oder eine individualisierte Vertriebsinformation, 

wie oben zitiert, abgegeben. 

II. Fragestellungen 

Die daraufhin zu klärenden Fragen lauten: 

1. ob ein Versicherer, der Anfang März 

2020 erklärt hat, dass „behördlich 

angeordnete Betriebsschließungen auf 

Grund des neuartigen Corona-Virus in 

der gewerblichen Betriebsschließungsversicherung 

mitversichert“ sind, rechtlich 

wirksam an der „Bayerischen Lösung“ 

aus April 2020 teilnehmen konnte. 

2. ob die „Bayerische Lösung“ als solche 

rechtlich wirksam war und im bestmög 

li chen Interesse der VN lag oder ob 

Wirk sam keitshindernisse entgegenstehen, 

die ihren Bestand möglicherweise infrage 

stellen. 

3. ob ein Makler, der seinem Kunden zur 

Annahme der „Bayerischen Lösung“ geraten 

hat, für daraus resultierende Nachteile 

möglicherweise in Anspruch genommen 

werden kann. 

B. WICHTIGE RECHTSGRUNDLAGEN 

1. § 779 BGB „Vergleich“ 

(1) Ein Vertrag, durch den der Streit oder 

die Ungewissheit der Parteien über ein 

Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen 

Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), ist 

unwirksam, wenn der nach dem Inhalt 

des Vertrags als feststehend zugrunde 

gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht 

entspricht und der Streit oder die Ungewissheit 

bei Kenntnis der Sachlage nicht 

entstanden sein würde. 

(2) Der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis 

steht es gleich, wenn die Verwirklichung 

eines Anspruchs unsicher ist. 

2. § 123 BGB „Arglistige Täuschung“ 

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung 

durch arglistige Täuschung oder 

widerrechtlich durch Drohung bestimmt 

worden ist, kann die Erklärung anfechten. 

3. § 124 BGB „Anfechtungsfrist“ 

(1) Die Anfechtung einer nach § 123 BGB 

anfechtbaren Willenserklärung kann nur 

binnen Jahresfrist erfolgen. 

(2) Die Frist beginnt im Falle der arglistigen 

Täuschung mit dem Zeitpunkt, 

in dem der Anfechtungsberechtigte die 

Täuschung entdeckt. 

4. § 1 a VVG „Vertriebstätigkeit des Versicherers“ 

(1) Der Versicherer muss bei seiner 

Vertriebstätigkeit gegenüber Versicherungsnehmern 

stets ehrlich, redlich und 

professionell in deren bestmöglichem 

Interesse handeln. Zur Vertriebstätigkeit 

gehören […]: 

4. Mitwirken bei Verwaltung und Erfüllung 

von Versicherungsverträgen, insbesondere 

im Schadensfall. 

(2) Alle Informationen im Zusammenhang 

mit der Vertriebstätigkeit […], die der 

Versicherer an Versicherungsnehmer […] 

richtet, müssen redlich und eindeutig sein 

und dürfen nicht irreführend sein. 

C. RECHTSWISSENSCHAFTLICHE BEWERTUNG 

DER „BAYERISCHEN LÖSUNG“ 

Sonderausgabe 

5


licherweise berührt, vielleicht sogar 

unwirksam sind. 

I. Die Voraussetzungen für einen Vergleich nach 

§ 779 BGB 

1. Begriff des Vergleichsvertrages 

Der Begriff des Vergleichs ist in § 779 Absatz 

1 BGB legal definiert. Ein Vergleich 

ist ein Vertrag, durch den der Streit oder 

die Ungewissheit der Parteien über ein 

Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen 

Nachgebens beseitigt wird. Aus dieser 

Legaldefinition folgt, dass es sich bei dem 

Vergleich um einen materiell-rechtlichen, 

genauer um einen schuldrechtlichen Vertrag 

handelt. 1 Wie jeder Vertrag kommt 

auch der Vergleichsvertrag durch Angebot 

und Annahme zustande. 2 

2. Keine Formvorschriften 

Der Vergleich als solcher ist nicht formbedürftig, 

kann somit auch mündlich geschlossen 

werden. 3 Soweit er formbedürftige 

Verpflichtungen oder Verfügungen 

enthält, sind die gesetzlichen Formvorschriften 

einzuhalten. 4 Im vorliegenden 

Fall geht es um etwaige Vergleichsverträge 

zwischen Versicherern und VN – insoweit 

sind keinerlei Formvorschriften weder im 

BGB noch im VVG vorgesehen. 

Dies bedeutet, zwischen den Versicherern, 

die ein Angebot im Sinne der „Bayerischen 

Lösung“ gemacht haben, und den 

VN, die ihn angenommen haben, könnte 

durch Austausch entsprechender, übereinstimmender 

Willenserklärung ein Vergleichsvertrag 

zustande gekommen sein. 

3. Streit oder Ungewissheit über 

ein Rechtsverhältnis 

Ein Vertrag ist nur dann ein Vergleichsvertrag, 

wenn er darauf gerichtet ist, einen 

Streit oder die Ungewissheit der Parteien 

über ein Rechtsverhältnis im Wege 

gegenseitigen Nachgebens zu beseitigen. 

Der Begriff Rechtsverhältnis ist weit zu 

fassen. 5 Gemeint sind Rechtsverhältnisse 

jeder Art. 6 Im vorliegenden Fall geht es 

um Betriebsschließungsversicherungen, 

also um Rechtsverhältnisse, die in der 

Form eines privaten Versicherungsvertrages 

entstanden sind. Versicherungsverträge 

zählen zu der Gattung der mehrseitigen 

Rechtsgeschäfte. 7 

Im Rahmen dieser Versicherungsrechtsverhältnisse 

bestand zwischen den 

Parteien zumindest Ungewissheit darüber, 

ob der bestehende Versicherungsvertrag 

das Risiko der präventiven Betriebsschließung 

durch behördliche Allgemeinverfügungen 

mit Blick auf das Corona-Virus 

das Angebot auf Zahlung von 15 Prozent 

aus 30 Tagessätzen durch Unterschrift 

anzunehmen. 

Dies bedeutet, dass die Versicherer zwar 

behaupteten, „die Betriebsschließungsversicherung 

findet keine Anwendung“ 

– Corona sei über die Betriebsschließungsversicherung 

nicht versichert, dass sie 

aber selbst daran offenbar nicht glaubten. 

Zwar sollte den Kunden offenbar suggeriert 

werden, es bestehe in diesen Fällen 

kein Versicherungsschutz, sodass es sich 

bei der Zahlung der Versicherer allenfalls 

um eine Kulanzzahlung (also um eine 

Schenkung) handeln würde. 

In einer solchen Situation hätten die Versicherer 

ohne Wenn und Aber die 15 Prozent 

an die Kunden ausgezahlt. Stattdessen 

verlangten sie von den Kunden eine 

Erledigungserklärung, und zwar mit einer 

Frist von drei Wochen, bezogen auf alle 

Ansprüche aus dem ersten Lockdown und 

auf alle weiteren Ansprüche aus einem 

möglicherweise in Zukunft drohenden 

weiteren Lockdown. 

Daraus folgt, dass die Versicherer in 

Wahrheit nicht sicher waren, dass keine 

Deckung im Rahmen der Betriebsschließungsversicherung 

bestand. Um ihre 

Unsicherheit über die Frage ihrer Leistungspflicht 

ein für alle Mal zu beseitigen, 

boten sie die Zahlung von 15 Prozent 

innerhalb einer bestimmten Frist an. Ziel 

dieses Angebots war, ihre eigene Unsicherheit 

bei der Frage, ob die Betriebsschließungsversicherung 

Deckung gewährte 

oder nicht, zu beseitigen. 

Dass diese Einschätzung der Versicherer 

völlig berechtigt war, hat die Entwicklung 

seit April 2020 vielfältig belegt. Inzwischen 

sind Hunderte von Prozessen gegen 

Versicherer bei den Gerichten deutschlandweit 

anhängig. 8 In vielen Fällen ist 

den VN Deckungsschutz gewährt worden 

– daneben stehen vielfältige Vergleiche, 

die von den VU mit den VN geschlossen 

und in der Presse teilweise prominent 

dargestellt wurden. 

Im Ergebnis kann somit kein Zweifel 

daran bestehen, dass die Versicherer, die 

an der „Bayerischen Lösung“ mitwirkten, 

zwar behaupteten, es bestehe (objektiv) in 

der Betriebsschließungsversicherung keine 

Deckungsverpflichtung. Ob sie mit dieser 

Auffassung letztlich aber bei den Gerichten 

wirklich durchdringen würden, war 

und ist bis heute unsicher. 

Umgekehrt bestand aber auch für alle 

VN eine Ungewissheit darüber, ob die Betriebsschließungsversicherung 

Deckungsumfasste 

oder nicht. Es ging also nicht 

nur um moralische oder gesellschaftliche 

Verpflichtungen zwischen den Versicherern 

und den VN, sondern um die Frage, 

ob die Schließung des Betriebs durch 

behördliche Allgemeinverfügungen als 

Folge von Corona vom Versicherungsschutz 

umfasst war. Die Versicherer, die 

an der „Bayerischen Lösung“ mitwirkten, 

stellten sich auf den Standpunkt, dass sich 

der Deckungsschutz auf das in den AVB 

nicht namentlich genannte Corona-Virus 

nicht beziehe. Außerdem seien Betriebsschließungen 

in keinem Fall mitversichert, 

wenn sie vorbeugend behördlich verfügt 

wurden, etwa um Infektionsketten zu 

unterbrechen. Über eine Deckung im 

Rahmen der bestehenden Versicherungen 

könne überhaupt nur gesprochen werden, 

wenn die Schließung auf konkreten 

Krankheitsfällen im jeweiligen zu schließenden 

Unternehmen beruhte. Schließlich, 

ganz generell, erstrecke sich die Deckung 

der Betriebsschließungsversicherungen 

nicht auf Pandemien, sondern allenfalls 

auf punktuelle Infektionsereignisse, um 

die es bei Corona aber nicht gehe. 

Diese die gesamte Gesellschaft, einschließlich 

Wirtschaftsunternehmen, betreffenden 

Einschränkungen und die daraus 

entstehenden Einbußen für jeden einzelnen 

und jedes Unternehmen sind über 

die Betriebsschließungsversicherung nicht 

versichert. So formulierte es etwa die 

Allianz gegenüber ihren Kunden. Ähnlich 

formulierten alle anderen Versicherer, die 

an der „Bayerischen Lösung“ teilnahmen. 

In der Presseerklärung der Versicherungskammer 

Bayern hieß es etwa: „Die 

Betriebsschließungsversicherung findet in 

diesem Fall jedoch keine Anwendung.“ 

Die Erklärung der Versicherer, es bestehe 

aus ihrer Sicht keine Leistungspflicht, 

erscheint aus der Perspektive eines 

außenstehenden Betrachters zunächst 

einmal objektiv. Tatsächlich waren die 

Versicherer aber unsicher darüber, ob ihre 

Rechtsauffassung wirklich trägt. Andernfalls 

hätte es nahegelegen, nunmehr 

ihren Kunden gegenüber die Kulanzzahlung 

(15 Prozent von 30 Tagessätzen) 

zu veranlassen. Das allerdings taten die 

Versicherer nicht. Obwohl sie nach außen 

hin erklärten, es bestünde keine Deckung, 

verlangten sie von den Kunden, dass diese 

im Nachhinein keine Ansprüche aus der 

Betriebsschließungsversicherung erheben 

würden. Um insoweit völlig sicher 

zu gehen, forderten sie die Kunden auf, 

innerhalb einer Frist von drei Wochen 

6 Sonderausgabe


triebsschließungsdeckungen vor Gerichten 

geführt worden sind. 11 

Aus der Perspektive der VU, die die „Bayerische 

Lösung“ entwickelt und/oder angeboten 

haben, bestand eine Ungewissheit 

über die Frage, ob die zugrunde liegenden 

AVB das Risiko der Betriebsschließung 

durch Corona-bedingte Maßnahmen abdeckten 

oder nicht. Die gleiche Ungewissheit 

herrschte und herrscht auch heute 

noch bei den betroffenen VN. Insoweit 

kann davon ausgegangen werden, dass die 

„Bayerische Lösung“ als solche darauf gerichtet 

war, die bestehende Ungewissheit 

über das Ob und das Wie der Betriebsschließungsdeckung 

zu beseitigen. 

4. Gegenseitiges Nachgeben 

Letzte Voraussetzung für einen Vergleichsvertrag 

ist das gegenseitige Nachgeben. 

Die Ungewissheit muss hinsichtlich der 

Anspruchsverwirklichung durch gegenseitiges 

Nachgeben beseitigt werden. 12 

Gegenseitigkeit im Sinne des § 779 BGB 

ist nicht in einem engen juristischen Sinne, 

sondern im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs 

zu verstehen. 13 Eine synallagschutz 

für die Schließungen im Rahmen 

des ersten Lockdowns durch das Corona- 

Virus abdeckten und ob der Deckungsschutz 

auch weitere Schließungsverfügungen 

(zweiter oder dritter Lockdown) 

umfassen könnte. Diese Ungewissheit 

bestand und besteht auch heute noch für 

alle betroffenen VN. 

Es geht bei der Ungewissheit um den 

subjektiven Standpunkt der Parteien. 9 Ob 

ein Dritter, zum Beispiel der BGH, die 

Rechtslage eindeutig beurteilen könnte, 

ist insoweit unerheblich. Die objektive 

Ungewissheit ist für den Vergleich weder 

erforderlich noch ausreichend. Das folgt 

schon aus dem Wortlaut von § 779 Absatz 

1 BGB („Ungewissheit der Parteien“). Voraussetzung 

ist allerdings, dass die Ungewissheit 

auf Zweifeln beider Parteien über 

das Rechtsverhältnis beruht. Den Zweck, 

die Ungewissheit zu beseitigen, können 

die Parteien ernsthaft nur verfolgen, wenn 

sie davon ausgehen, dass eine vorliegt. 

Gehen sie davon in Wahrheit nicht aus, 

oder täuschen sie die Ungewissheit nur 

vor, so ist der erforderliche Bereinigungszweck 

für den Vergleich nicht gegeben. In 

diesem Fall handelt es sich in Wirklichkeit 

um einen „Scheinvergleich“ 10 . In einem 

solchen Falle würden sich die Rechtsfolgen 

nach § 117 BGB richten. Willenserklärungen, 

die mit Einverständnis der 

anderen Seite nur zum Schein abgegeben 

werden, sind nichtig. Wenn dies nicht der 

Fall ist, so finden die für das verdeckte 

Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften 

Anwendungen – dies könnte dann § 779 

BGB sein. 

Zu Fragen dieser Art ist im vorliegenden 

Zusammenhang nicht vertieft Stellung 

zu nehmen, da die „Bayerische Lösung“ 

ersichtlich von einer Ungewissheit über 

das Ob und das Wie der Deckungspflicht 

bestehender Betriebsschließungsversicherungen 

in Bayern ausging. Sowohl die VN 

als auch die VU waren (und sind) unsicher 

bei der Frage, ob Deckungsschutz bestand 

und besteht und in welchem Umfang dies 

der Fall ist. Beredten Ausdruck dieser 

bestehenden Unsicherheiten geben die verschiedenen 

Rechtsstreite, die inzwischen 

zu Fragen des Ob und des Wie der Be- 

matische Verknüpfung derart, dass jeder 

Teil gerade nur wegen des Nachgebens 

des anderen Teils nachgibt, ist deshalb 

nicht erforderlich. 14 Vor allem müssen die 

gegenseitigen Zugeständnisse nicht unbedingt 

gleichwertig sein. 15 Mit Nachgeben 

ist das völlige oder teilweise Aufgeben 

eines zuvor eingenommenen Standpunkts 

zugunsten des Gegners gemeint. 16 Der Begriff 

ist weit auszulegen. Jedes Opfer, das 

eine Partei auf sich nimmt, genügt, auch 

wenn es nur geringfügig ist. 17 

Im vorliegenden Fall waren die VU der 

Auffassung, dass sie wegen der Betriebsschließungen 

infolge der Corona-Pandemie 

keine Deckung aus den geschlossenen 

Verträgen schulden, waren aber in 

Wahrheit unsicher, ob ihre Auffassung 

zutraf. Die betroffenen VN wiederum 

waren (und sind es auch heute noch) der 

entgegengesetzten Auffassung. Zugleich 

allerdings waren sie unsicher, ob sie recht 

haben. Sie scheuten mit anderen Worten 

den Rechtsstreit und das damit verbundene 

Kostenrisiko. 

Beide Seiten haben somit nachgegeben. 

Die Versicherer, indem sie bereit waren, 

15 Prozent der vereinbarten Tagesentschädigung 

für 30 Tage zu zahlen. Die VN, 

indem sie bereit waren, auf die Differenz 

von 85 Prozent zu verzichten, um in den 

Genuss der restlichen 15 Prozent schnell, 

unbürokratisch und ohne jeden Rechtsstreit 

zu kommen. So gesehen kann kein 

Zweifel daran sein, dass beide Seiten 

(gegenseitig) nachgegeben haben. 

5. Vorläufiges Ergebnis 

Hiernach erweist sich die „Bayerische Lösung“ 

als ein Vertrag, der die Ungewissheit 

über das Ob und Wie bestehender 

Betriebsschließungspolicen zwischen VU 

und VN beseitigen sollte. Es handelt sich 

folglich um einen Vergleichsvertrag. 

II. Unwirksamkeit des Vergleichsvertrages 

In der Literatur wird vertreten, dass 

schon dann kein Vergleichsvertrag mehr 

vorliegt, wenn nur auf einer Seite eine 

bestehende Ungewissheit beseitigt wird. 18 

Eine solche Situation könnte in den Fällen 

gegeben sein, in denen der Versicherer 

(Anfang März 2020) Deckungsschutz in 

der Betriebsschließungsversicherung in 

Form einer Vertriebsinformation bestätigt 

hat. In diesem Fall bestünde beim 

Versicherer keine Ungewissheit über seine 

Leistungspflicht. Demgegenüber könnte 

es bei einem VN jedenfalls dann eine Ungewissheit 

geben, wenn er von dieser 

Sonderausgabe 

7


den Vertrieb war somit klar, dass man den 

Bestandskunden gegenüber die Mitversicherung 

von Corona bestätigen konnte, 

und umgekehrt, dass man die Bestandskunden 

nicht auf eine eventuell bestehende 

Deckungslücke hinzuweisen hatte. Für 

die Bestandskunden folgt hieraus, dass sie 

die Leistung bei etwaigen behördlichen 

Schließungsanordnungen erwarten durften. 

Sie mussten sich mit anderen Worten 

um eine anderweitige Risikoabsicherung 

für diesen (nicht mehr sehr fernliegenden) 

Fall nicht mehr bemühen. 

Die Erklärung der Versicherer über den 

Deckungsschutz bei Corona betraf und 

betrifft ihre Vertriebstätigkeit. Die Versicherer 

äußerten sich rechtlich nach § 1 

a Absatz 1 Nummer 4 VVG und wiesen 

darauf hin, dass bei einer Betriebsschließung 

wegen Corona im Schadensfall Deckungsschutz 

besteht. Sie handelten damit 

im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden. 

Ihre Erklärung entsprach zugleich den 

Grundsätzen der Ehrlichkeit, der Redlichkeit 

und der Professionalität. Diese 

Erklärung entfaltete folglich mit Blick 

auf die versicherten Kunden rechtliche 

Wirksamkeit, so wie es der mit Wirkung 

13.02.2018 eingeführte § 1 a VVG 20 

seitdem vorsieht. Darüber hinaus folgt die 

Wirksamkeit dieser Erklärung gegenüber 

den Kunden aber auch aus der Adressierung 

an die Vertriebe. Die Vertriebe 

sind entweder der verlängerte Arm (Auge 

und Ohr des VU) oder aber Sachwalter 

der VN. In beiden Fällen übermitteln die 

Vertriebe die Erklärungen des VU an die 

Kunden und sorgen auf diese Weise letztlich 

für die Wirksamkeit der Erklärungen 

des VU gegenüber den einzelnen Bestandskunden. 

Dies bedeutet, die Erklärung der 

VU in diesem Sinne hat Anfang März 

2020 nicht nur die Ungewissheit der VU 

über den Deckungsumfang der Betriebsschließungsversicherung 

beseitigt, sondern 

auch bei den VN. Denn diese konnten 

sich nunmehr, als Folge der eindeutigen 

Erklärung der VU, auf den bestehenden 

Deckungsschutz bei Betriebsschließungen 

durch Corona berufen. 21 Das Gleiche gilt, 

wenn ein VU im Einzelfall einem VN die 

Deckung individuell bestätigt hat oder 

wenn das VU diese Erklärung gegenüber 

einem Vermittler für dessen Bestand abgegeben 

haben sollte. 

2. Keine Ungewissheit bei Kenntnis 

dieser Sachlage 

Als Folge hiervon wäre die Ungewissheit 

über das Ob und das Wie des Deckungsartigen 

Corona-Virus in unserer gewerblichen 

Betriebsschließungsversicherung 

mitversichert.“ 

Diese Erklärung ist eindeutig. Das 

Corona-Virus, so die Verlautbarung, ist 

in dem Deckungsumfang der bestehenden 

Betriebsschließungsversicherungen enthalten. 

Betriebsschließungen aufgrund dieses 

Virus sind mitversichert. 

Dies bedeutet, der von den Parteien als 

feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt 

(Ungewissheit über die Deckungspflicht 

bei Betriebsschließungen) bestand in 

Wirklichkeit nicht. Im Gegenteil, die VU, 

die sich in dieser Weise geäußert haben, 

waren der Auffassung, dass behördlich 

angeordnete Betriebsschließungen 

auffrund des neuartigen Corona-Virus 

mitversichert waren. 

Bei Versicherern, die sich auf diese Weise 

geäußert haben, bestand mit anderen 

Worten keine Ungewissheit über die Deckungsverpflichtung. 

Aus diesen Gründen 

haben auch einige Versicherer ohne Wenn 

und Aber geleistet, während sich andere 

(auch heute noch) auf den Standpunkt 

stellen, die Deckungspflicht bestehe nicht. 

Entscheidend ist aber, dass Versicherer, bei 

denen kein Zweifel über ihre Leistungspflicht 

bestand, schon begrifflich nicht in 

der Lage waren, einen Vergleichsvertrag 

anzubieten, da es nach ihrer eigenen 

Einschätzung keine Ungewissheit gab, die 

man hätte beseitigen können. 

Da es für einen Vergleichsvertrag immer 

nur auf die subjektive Ungewissheit für 

eine Partei ankommt und niemals auf eine 

objektive Tatsache – oder Rechtslage 19 –, 

fehlt es bei den Versicherern, die (subjektiv) 

von einer Leistungsverpflichtung 

ausgingen, an einer Ungewissheit über 

diese Deckungspflicht. Der im April 2020 

zugrunde gelegte Sachverhalt (Ungewissheit 

über die Deckungsverpflichtung) bestand 

in Wirklichkeit nicht, jedenfalls bei 

den Versicherern, die Anfang März 2020 

genau das Gegenteil erklärt hatten. 

Die Erklärung der Versicherer Anfang 

März 2020 (Deckungsverpflichtung 

besteht) erfolgte teilweise im Internet öffentlich 

und teilweise individualisiert. Die 

Erklärung war als Vertriebsinformation 

gestaltet, sie sollte mit anderen Worten die 

Vertreter und Makler oder den VN direkt 

darüber informieren, dass für bereits 

bestehende Betriebsschließungsversicherungen 

Deckung gewährt wird. Daneben 

sollten die Vertriebspartner darüber 

informiert werden, dass Neuanträge nicht 

mehr entgegengenommen werden. Für 

Vertriebsinformation keine Kenntnis 

gehabt haben sollte. Fälle dieser Art werden 

letztlich über § 779 Absatz 1 Halbsatz 

2 BGB einer Lösung zugeführt. Danach ist 

ein Vergleich unwirksam, wenn der nach 

dem Inhalt des Vertrages als feststehend 

zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit 

nicht entspricht und der Streit 

oder die Ungewissheit bei Kenntnis der 

Sachlage nicht entstanden sein würde. 

1. Der als feststehend zugrunde 

gelegte Sachverhalt 

Die „Bayerische Lösung“ beruht, wie 

eben dargestellt, auf der Ungewissheit 

über das Ob und das Wie der Leistungspflicht 

aus der Betriebsschließungsversicherung 

wegen eines Lockdowns infolge 

von Corona. In diesem Sinne haben die 

VU Anfang April 2020 die VN informiert 

und darauf hingewiesen, dass es nach 

ihrer Auffassung keine Leistungsverpflichtung 

in den Fällen gäbe, in denen ein Restaurant 

oder ein Hotel vorsorglich, also 

nicht wegen eines konkret aufgetretenen 

Corona-Falls, geschlossen wurde. Aus der 

Sicht der VN stellte sich die Frage, ob diese 

Auffassung der VU möglicherweise zutrifft 

– die VN konnten und können dies 

nicht ausschließen. Dies ist der Grund für 

die „Bayerische Lösung“ – die Parteien 

beseitigten eine Ungewissheit über das Ob 

und das Wie der Leistungspflicht der VU. 

Völlig anders liegen die Dinge, wenn der 

von beiden Seiten zugrunde gelegte Sachverhalt 

(Ungewissheit) der Wirklichkeit 

nicht entsprach. Dies wäre dann denkbar, 

wenn es gar keine Ungewissheit über die 

Deckungspflicht der VU gegeben hat, 

wenn die VU selbst von ihrer Leistungspflicht 

ausgegangen sein sollten, die VN 

dies aber möglicherweise nicht wussten. 

Dann wäre der als feststehend zugrunde 

gelegte Sachverhalt aus Sicht der VU nicht 

durch Unsicherheit, sondern durch Sicherheit 

(Leistungsverpflichtung) geprägt. 

Aus Sicht der VN würde der zugrunde 

gelegte Sachverhalt (Ungewissheit über 

die Leistungspflicht) wegfallen, weil die 

Leistungspflicht in Wirklichkeit bestand. 

Genauso stellen sich die Dinge für die 

Kunden derjenigen Versicherer dar, die 

Anfang März 2020 in einer Vertriebsinformation 

öffentlich im Internet oder individualisiert 

ausdrücklich erklärt haben: 

„Wir stellen den Corona-Virus ‚2019- 

nCoV‘ den in unseren Bedingungen 

für die gewerbliche Betriebsschließung 

namentlich genannten Krankheitserregern 

gleich. Somit sind behördlich angeordnete 

Betriebsschließungen auf Grund des neu- 

8 Sonderausgabe


schutzes bei Betriebsschließungsversicherungen 

der VU, die Anfang März 2020 

Deckungsschutz als bestehend erklärt 

haben, beseitigt. Infolgedessen konnte 

über diese Deckungsverpflichtung keine 

Ungewissheit mehr entstehen. Entscheidend 

ist dabei letztlich, dass § 779 Absatz 

1 BGB auf den „nach dem Inhalt des 

Vertrags zugrunde gelegten Sachverhalt“ 

Bezug nimmt. Die Vorschrift stellt also 

nicht auf die Umstände ab, auf denen der 

Vertrag objektiv aufbaut, sondern nur 

auf solche, die ihm von den Parteien nach 

seinem Inhalt subjektiv zugrunde gelegt 

worden sind. 22 

3. Ergebnis 

Der mit der „Bayerischen Lösung“ 

angestrebte Vergleichsvertrag ist in jenen 

Fällen unwirksam, in denen der Versicherer 

im Vorfeld öffentlich erklärt hat, 

dass behördlich angeordnete Betriebsschließungen 

aufgrund des neuartigen 

Corona-Virus in seiner gewerblichen 

Betriebsschließungsversicherung mitversichert 

sind. In diesen Fällen ist der später 

geschlossene Vergleich („Bayerische Lösung“) 

rechtlich unwirksam. Er entfaltet 

keinerlei Wirkungen. 23 Das ursprüngliche 

Rechtsverhältnis (die Betriebsschließungsversicherung) 

besteht fort. 

III. Anfechtbarkeit wegen arglistiger Täuschung 

(§ 123 BGB) 

Nach § 123 Absatz 1 BGB kann derjenige, 

der zur Abgabe einer Willenserklärung 

durch arglistige Täuschung bestimmt 

worden ist, die Erklärung anfechten. 

Dabei ist die Jahresfrist des § 124 BGB zu 

beachten. Eine solche Anfechtung wegen 

arglistiger Täuschung könnte für jene VN 

sinnvoll sein, die nicht sicher sind, ob der 

Vergleich („Bayerische Lösung“), den sie 

unterzeichnet haben (so wie eben dargestellt), 

wirklich unwirksam ist. Sie sollten 

über eine hilfsweise Anfechtung ihrer auf 

Abschluss des Vergleichsvertrages gerichteten 

Willenserklärung nachdenken. 

Getäuscht wurden die Kunden derjenigen 

Versicherer, die zunächst ihre Leistungsverpflichtung 

bekundeten (Anfang März 

2020), dann aber Anfang April 2020 

gegenüber den betroffenen Kunden 

erklärten, sie seien zur Leistung aus der 

Betriebsschließungsversicherung nicht 

verpflichtet und böten deshalb einen 

Vergleich in Höhe von 15 Prozent der 

vereinbarten Tagesentschädigung für 

maximal 30 Tage an. 

Versicherer, die Anfang März 2020 in 

einer Vertriebsinformation erklärt haben, 

dass behördlich angeordnete Betriebsschließungen 

aufgrund des Corona-Virus 

in der gewerblichen Betriebsschließungsversicherung 

mitversichert seien, wussten, 

dass sie dies erklärt hatten. Es handelte 

sich in der Regel um (internetbasierte) 

Vertriebsinformationen, also vor allem 

um Informationen für diejenigen, die für 

den Versicherer Kunden informierten, umwarben 

und betreuten. Zugleich handelte 

es sich um Informationen des Versicherers 

selbst im Rahmen seiner Vertriebstätigkeit 

nach § 1 a VVG. Er, der Versicherer, 

erklärte gegenüber allen Bestandskunden, 

dass die bei ihm bestehende Betriebsschließungsdeckung 

etwaige Schließungen 

infolge des Corona-Virus umfasste. Diese 

Erklärung erfolgte im bestmöglichen 

Kundeninteresse, ehrlich, professionell 

und redlich nach § 1 a Absatz 1 Nummer 

4 VVG mit Blick auf den möglicherweise 

drohenden Schadensfall. 

Es spielt insoweit keine Rolle, ob der 

Kunde diese Erklärung wahrgenommen 

hat. Dass diese Erklärung rechtliche Wirksamkeit 

entfaltet, ergibt sich im Zweifel 

aus § 1 a Absatz 1 VVG. Jeder Kunde 

konnte sich von nun an gegenüber seinem 

VU, das in dieser Weise Erklärungen 

gegeben hatte, auf Mitversicherung von 

Corona im Rahmen der Betriebsschließungsversicherung 

berufen. Vertriebserklärungen 

dieser Art führen somit nach 

§ 1 a VVG zu einer Selbstbindung 

Sonderausgabe 

9


des Versicherers, ähnlich wie in den 

Fällen der Selbstbindung der Verwaltung 

oder bei öffentlichen Werbeaussagen nach 

§ 434 Absatz 1 Satz 3 BGB. Dies bedeutet, 

der Versicherer wusste im April 2020, 

dass bei ihm Corona mitversichert war, 

sodass er nicht mehr behaupten konnte, 

dass die Betriebsschließungsversicherung 

„keine Anwendung“ findet. Seine 

Täuschung war arglistig, denn sie diente 

der Erregung oder der Aufrechterhaltung 

eines Irrtums über die in Wahrheit bestehende 

Mitversicherung von Corona. 

Diese Täuschung erfordert, im Gegensatz 

zum Betrugstatbestand (§ 263 StGB), 

weder eine Bereicherungsabsicht des 

Täuschenden noch eine Schädigung des 

Getäuschten. 24 Der Täuschende (hier VU) 

muss nicht mit einer moralisch verwerflichen 

Gesinnung handeln. 25 Dies folgt aus 

dem Zweck des § 123 BGB, den Schutz 

der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit 

zu gewährleisten. 26 

Zwischen der Täuschung und der irrtumsbedingten 

Willenserklärung (hier Annahme 

der Vergleichsangebots im Sinne der 

„Bayerischen Lösung“) muss ein Kausalzusammenhang 

bestanden haben. 27 Der 

Irrtum muss auf einer Täuschung (wie 

hier) beruhen und seinerseits den Getäuschten 

(VN) zur Abgabe der Willenserklärung 

„bestimmt“ haben. 28 Es genügt 

eine Mitverursachung. 29 

In den vorliegenden Fällen haben die VN 

die „Bayerische Erklärung“ akzeptiert, 

weil sie glaubten, es bestünde möglicherweise 

kein Versicherungsschutz. Sie 

wollten mit Annahme der „Bayerischen 

Lösung“ die Ungewissheit über die bestehende 

oder nicht bestehende Deckungsverpflichtung 

des Versicherers beseitigen. 

Hätte der Versicherer ihnen gegenüber 

offengelegt, dass nach seiner eigenen Erklärung 

(Anfang März 2020) in Wahrheit 

Corona mitversichert war, wären sie also 

nicht getäuscht worden, so hätten sie die 

„Bayerische Lösung“ nicht akzeptiert, 

also den Vergleich nicht unterschrieben. 

Sie sind mit anderen Worten von den Versicherern, 

die ihre Erklärungen (Anfang 

März 2020) kannten, in die Irre geführt 

und damit arglistig getäuscht worden. 

IV. FRIST (§ 124 BGB) 

Nach § 124 BGB kann die Anfechtung 

einer nach § 123 BGB anfechtbaren 

Willenserklärung nur binnen Jahresfrist 

erfolgen. Die Frist beginnt im Falle der 

arglistigen Täuschung mit dem Zeitpunkt, 

den Verbraucher in der Europäischen 

Union einheitlich besser zu schützen als 

bisher. 34 Der Versicherer muss bei seiner 

Vertriebstätigkeit gegenüber Versicherungsnehmern 

stets ehrlich, redlich und 

professionell in deren bestmöglichen 

Interesse handeln. Zur Vertriebstätigkeit 

gehören nach Nummer 4 auch das „Mitwirken 

bei der Verwaltung und Erfüllung 

von Versicherungsverträgen, insbesondere 

im Schadensfall“. 

Die „Bayerische Lösung“ bezieht sich 

auf bereits eingetretene oder drohende 

Versicherungsfälle infolge von Betriebsschließungen 

aufgrund des Corona-Virus. 

Insoweit handelt es sich eindeutig um 

eine Mitwirkung bei der Verwaltung und 

Erfüllung von Betriebsschließungsversicherungen, 

insbesondere im Schadensfall. 

Darüber hinaus müssen nach § 1 a Absatz 

3 VVG alle Informationen im Zusammenhang 

mit der Vertriebstätigkeit, die der 

Versicherer an bestehende oder potenzielle 

Versicherungsnehmer richtet, redlich und 

eindeutig sein, sie dürfen nicht irreführen. 

Alle Informationen, die die Versicherer 

im Zusammenhang mit der „Bayerischen 

Lösung“ an die Versicherungsnehmer 

gerichtet haben, werden somit von § 1 a 

Absatz 3 VVG erfasst und müssen redlich, 

eindeutig und nicht irreführend sein. 

Die unbestimmten Rechtsbegriffe 

„ehrlich, redlich, professionell“ entsprechen 

weitgehend den Grundsätzen von 

Treu und Glauben (§ 242 BGB), die das 

deutsche Zivilrecht bei vertraglichen 

Beziehungen – wie hier – beherrschen, 

auch wenn möglicherweise keine völlige 

Deckungsgleichheit zwischen den Grundsätzen, 

die auf der Basis des § 242 BGB 

entwickelt worden sind, und der Regelung 

des Artikels 17 Absatz 1 IDD besteht. 35 

In der Literatur wird darauf hingewiesen, 

dass ehrlich bedeutet, den VN sachlich 

richtig zu informieren und Fragen des VN 

gegebenenfalls wahrheitsgemäß zu beantworten. 

36 Redlich bedeutet, dass der VR 

nicht nur formal richtig zu informieren 

hat; vielmehr muss er missverständliche 

Informationen erläutern und erkennbare 

Missverständnisse aufseiten des VN ausräumen. 

37 

Darüber hinaus besteht die Pflicht des 

VR, stets im bestmöglichen Interesse 

des VN zu handeln. Gemeint ist, wie die 

Sprachfassungen von Artikel 17 Absatz 

1 RL (EU) 2016/97 ergeben, das „beste 

Interesse“ aus der Sicht des VN. 38 

1. Ehrlich, redlich 

Im vorliegenden Fall haben die Versiin 

dem der Anfechtungsberechtigte die 

Täuschung entdeckt (§ 124 Absatz 2 

BGB). Der VN muss somit positive Kenntnis 

von der Täuschung des VU gehabt 

haben. Ein bloßes Kennenmüssen (fahrlässige 

Unkenntnis) genügt nicht. 30 

Der VN muss somit die Täuschung, die 

das VU ihm gegenüber verübt hat, positiv 

entdeckt haben. Dabei muss er nicht alle 

Einzelheiten der Täuschung kennen oder 

die volle Gewissheit des bestehenden 

Anfechtungsrechts haben. 31 Vielmehr 

entscheidet der Gesamteindruck. 32 

Positive Kenntnisse in diesem Sinne liegen 

für die betroffenen Kunden erst dann vor, 

wenn ihnen bewusst wird, dass sie durch 

das Angebot der „Bayerischen Lösung“ in 

Wirklichkeit über die bestehende Mitversicherung 

von Corona getäuscht wurden. 

Sie müssen also Kenntnis erhalten über 

die öffentlichen Erklärungen ihrer VU 

(Anfang März 2020) und sie müssen 

darüber hinaus erfahren haben, dass die 

Behauptung der VU (Anfang April 2020), 

die im Rahmen der „Bayerischen Lösung“ 

aufgestellt wurde, um sie, die Kunden, 

über die in Wahrheit bestehende Mitversicherung 

von Corona zu täuschen. 

Diese Zusammenhänge werden die Kunden 

in der Regel erst positiv kennen, wenn 

sie dieses Rechtsgutachten oder zumindest 

seine wesentlichen Inhalte entweder 

selbst zur Kenntnis nehmen können oder 

wenn ihnen darüber von dritter Seite 

substantiiert berichtet werden sollte. Es 

würde nicht reichen, an der Wirksamkeit 

der „Bayerischen Lösung“ zu zweifeln, 

sondern die positive Kenntnis über die 

Täuschung des jeweiligen VU müsste 

hinzukommen. 

Hiervon ausgehend, dürfte mit Blick 

auf die allermeisten betroffenen VN die 

Jahresfrist im Februar 2021 noch nicht 

begonnen haben, weil sie von der die 

Täuschung begründenden Diskrepanz der 

Erklärungen ihres VU Anfang März 2020 

und später dann April 2020 gar keine 

Kenntnis hatten und haben. 

Frage 2 

Mit der zweiten Frage ist zu klären, 

ob die „Bayerische Lösung“ als solche 

ehrlich, redlich war und im bestmöglichen 

Interesse der VN lag oder ob Wirksamkeitshindernisse 

entgegenstehen, die ihren 

Bestand möglicherweise infrage stellen. 

Diese Frage stellt sich aus der Sicht von 

§ 1 a VVG, der am 23.02.2018 in Kraft 

getreten ist. 33 Der Norm geht es darum, 

das Vertrauen der Kunden zu stärken und 

10 Sonderausgabe


der „Bayerischen Lösung“ gaben, waren 

aber auch nicht redlich. Die Versicherer 

informierten nicht nur formal nicht 

richtig, sondern sie formulierten auch 

missverständlich. Sie erweckten nämlich 

den Eindruck, als stünde quasi objektiv 

fest, dass Einbußen für Einzelne und Unternehmen 

aus Betriebsschließungen nicht 

versichert waren. Um diesen Eindruck 

zu unterstreichen, wiesen die Versicherer 

daraufhin, dass sie zahlreiche Gespräche 

unter Einbeziehung staatlicher Stellen und 

von Interessenverbänden geführt hatten. 

Bei den staatlichen Stellen handelte es 

sich um die Bayerische Staatsregierung. 

Teilgenommen hatten außerdem die Vereinigung 

der Bayerischen Wirtschaft, der 

Deutsche Hotel- und Gaststättenverband 

sowie der Gesamtverband der Deutschen 

Versicherungswirtschaft. 

Die Versicherer erweckten den Eindruck, 

dass alle Beteiligten unisono davon 

ausgingen, dass die zugrunde liegenden 

Versicherungsbedingungen für vorsorgliche 

Betriebsschließungen keinen 

Versicherungsschutz geboten haben. Aus 

der Perspektive eines durchschnittlichen, 

verständigen Versicherungsnehmers 

konnte dies nur bedeuten: Die Bayerische 

Staatsregierung und wichtige Wirtschaftsverbände 

waren und sind sich mit der 

Versicherungswirtschaft einig: Für die 

vorsorglichen Betriebsschließungen durch 

Corona gab und gibt es in der Betriebsschließungsversicherung 

keine Deckung. 

Dies war und ist eine objektive Aussage. 

Sie erreichte die VN so, als stünde es 

quasi unanfechtbar fest, dass für Betriebsschließungen 

infolge von Corona keine 

Deckung bestehe. 

Den Versicherern ging es offenbar darum, 

den Eindruck zu erwecken, als bestünde 

an ihrer Einschätzung, geprüft von 

der Bayerischen Staatsregierung, kein 

nennenswerter Zweifel. Es ging darum, 

den betroffenen Kunden den Eindruck 

zu vermitteln, als lohne es sich nicht, an 

dieser Einschätzung auch nur zu zweifeln 

oder sie womöglich infrage zu stellen. Die 

an der Einschätzung beteiligten Verkehrskreise 

waren so bedeutend und, wie es 

schien, ohne jedes Eigeninteresse, dass an 

der Einschätzung der Versicherer jedwede 

Zweifel verstummen sollten. Wer aus dem 

Kreise der VN wollte sich schon über das 

Urteil der Bayerischen Staatsregierung 

und der bayrischen Wirtschaftsverbände 

hinwegsetzen? 

Diese Art der scheinbar auf objektiven 

Fakten beruhenden Information war uncherer 

in der „Bayerischen Lösung“ den 

Eindruck erweckt, „Einbußen für jeden 

Einzelnen und jedes Unternehmen sind 

über die Betriebsschließungsversicherung 

nicht versichert“ (Wortlaut des Schreibens 

der Allianz an ihre Kunden). Die Versicherungskammer 

Bayern hat formuliert: 

„Die Betriebsschließungsversicherung 

findet in diesem Fall jedoch keine Anwendung.“ 

Andere Versicherer haben ähnlich 

formuliert. Im Schreiben der Allianz zur 

„Bayerischen Lösung“ hieß es ausdrücklich: 

„Obwohl wir Ihnen aus den o. g. 

Gründen gemäß den Versicherungsbedingungen 

keinen Versicherungsschutz bieten 

können, haben wir unter Einbeziehung 

staatlicher Stellen und Ihrer Interessenverbände, 

insbesondere des Deutschen Hotelund 

Gaststättenverbands, der Vereinigung 

der Bayerischen Wirtschaft sowie des 

Gesamtverbands der Deutschen Versicherungswirtschaft, 

zahlreiche Gespräche 

geführt und eine gemeinsame Lösung 

gefunden.“ Ähnliche Formulierungen 

finden sich bei allen Versicherern, die an 

der „Bayerischen Lösung“ teilgenommen 

haben. Im Zentrum der Informationen 

an die VN stand der Gedanke, dass „wir 

Ihnen gemäß den Versicherungsbedingungen 

keinen Versicherungsschutz bieten 

können“. Die Einbußen wegen einer 

Betriebsschließung sind, so heißt es zuvor, 

nicht versichert. 

Diese Erklärungen der Versicherer waren 

nicht ehrlich und nicht redlich. Die VN 

wurden durch die Verlautbarungen zur 

„Bayerischen Lösung“ sachlich nicht richtig 

informiert. Sachlich richtig, und damit 

ehrlich, wäre es gewesen, wenn die Versicherer 

darauf hingewiesen hätten, dass sie 

Zweifel an ihrer Leistungsverpflichtung 

aus der Betriebsschließungsversicherung 

hatten. Richtig wäre es gewesen, wenn 

sie darauf hingewiesen hätten, dass die 

Versicherungsbedingungen möglicherweise 

keinen Versicherungsschutz für 

das Corona-Risiko enthielten. Richtig 

wäre es ferner gewesen, wenn sie die VN 

darauf hingewiesen hätten, dass es bisher 

keinerlei Rechtsprechung zu den Leistungs 

pflich ten bei Corona gegeben hatte, 

sodass zurzeit (April 2020) niemand sagen 

könne, ob und wie die Gerichte über die 

Auslegung der AVB wohl entscheiden 

würden. Diese Zweifel, die die Versicherer 

hatten, verdeckten sie durch ihre Formulierung, 

wonach angeblich gemäß „den 

Versicherungsbedingungen“ kein Versicherungsschutz 

bestand. 

Die Informationen, die die Versicherer mit 

redlich, nämlich zumindest missverständlich. 

Die Versicherer hätten darauf hinweisen 

müssen, dass die Frage, ob Corona 

in der Betriebsschließungsversicherung 

mitversichert ist, zumindest damals umstritten 

war und heute noch ist. Sie haben 

aber genau das Gegenteil getan und damit 

ihre überlegene Sach- und Rechtskenntnis 

zum Nachteil des VN ausgenutzt. 

Schon vor Inkrafttreten von § 1 a VVG 

hat der BGH im Jahr 2017 entschieden, 

dass der VR seine überlegene Sach- und 

Rechtskenntnis nicht zum Nachteil des 

VN ausnutzen dürfe. 39 Es ging um eine 

Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. 

Dort, so der BGH, handelt der VR 

treuwidrig, wenn er „bei naheliegender 

Berufsunfähigkeit die ernsthafte Prüfung 

seiner Leistungspflicht durch das Angebot 

einer befristeten Kulanzzahlung hinausschiebt 

und so das nach Sachlage gebotene 

Anerkenntnis unterläuft“. Überträgt 

man diese Rechtsprechung des BGH auf 

die „Bayerische Lösung“, so wird man 

zu dem Ergebnis kommen müssen, dass 

damals wie heute in der Betriebsschließungsversicherung 

eine unklare Rechtslage 

vorlag, sodass der VN ausreichend 

auf die strittigen Punkte hinsichtlich des 

Deckungsschutzes hingewiesen werden 

musste. Ein unterlassener Hinweis kann 

somit eine Pflichtverletzung des Versicherers 

darstellen. 40 

Dem könnte man entgegenhalten, dass 

die Kunden in der Information über 

die „Bayerische Lösung“ durchaus auf 

strittige Punkte hingewiesen wurden. Das 

ist richtig. Die VU wiesen darauf hin, dass 

vorsorgliche Betriebsschließungen nicht 

mitversichert seien, vom Betrieb müsse 

eine unmittelbare Gefahr für die Gesundheit 

anderer ausgehen. Das Corona-Virus 

sei im Katalog der AVB nicht benannt, 

der Katalog sei abschließend. Aus diesen 

Gründen, so die Versicherer, seien Betriebsschließungen 

nicht versichert, die 

Versicherungsbedingungen böten keinen 

Versicherungsschutz. 

Die Versicherer haben also durchaus 

begründet, warum sie der Meinung sind, 

dass kein Versicherungsschutz bestünde, 

sie haben aber nicht darauf hingewiesen, 

dass dieser Befund weder damals noch 

heute durch die Rechtsprechung, und 

schon gar nicht durch eine höchstrichterliche 

Rechtsprechung, objektiviert 

ist. Sie haben also bei den Kunden den 

Eindruck erweckt, als bestünde objektiv 

kein Versicherungsschutz, obwohl sie 

genau wussten, dass diese Frage weder 

Sonderausgabe 

11


95 Prozent eines möglicherweise zu 100 

Prozent bestehenden Anspruchs verliert, 

kann und darf dann, und nur dann geschlossen 

werden, wenn geradezu sicher 

ist, dass der Kunde bei Nichtannahme 

quasi leer ausgehen würde. Genau das 

haben die Versicherer auch suggeriert 

– deshalb sind diese Vergleiche angenommen 

worden. 

Bei sachlich genauer Betrachtung ist es 

aber völlig abwegig anzunehmen, dass die 

Kunden mit Blick auf die typisch geschlossenen 

Betriebsschließungsversicherungen 

mit allergrößter Sicherheit leer ausgehen. 

Heute wissen wir, dass dies nicht der Fall 

ist – eine Vielzahl von Urteilen, die den 

Kunden 100 Prozent ihrer Ansprüche zuweisen, 

sind ergangen. 41 Richtig ist, dass 

im April 2020 noch keine Entscheidungen 

auf dem Tisch lagen. Ganz grundsätzlich 

aber gilt, dass bei unklarer, unsicherer 

Rechtslage die Wahrscheinlichkeit, dass 

man gewinnen oder verlieren kann, 

irgendwo zwischen 30 und 60 Prozent 

schwankt. 

Aus diesen Gründen dürften die Versicherer 

auch in der „Bayerischen Lösung“ 

suggeriert haben, die VN bekämen im ersten 

Lockdown mit Sicherheit 70 Prozent 

ihrer Ausfälle vom Staat ersetzt, sodass 

nur noch eine Lücke von 30 Prozent blieb. 

Diese Lücke wurde zur Hälfte durch das 

großzügige Angebot der Versicherer geschlossen. 

Tatsächlich war es völlig anders 

– der Staat hat im ersten Lockdown Unternehmen 

zwar unterstützt, aber keineswegs 

70 Prozent der Ausfälle im Vergleich 

zum Vorjahr ausgeglichen. Im Ergebnis 

aber konnte jeder rational Handelnde 

den Vergleich im April 2020 („Bayerische 

Lösung“) dann und nur dann annehmen, 

wenn er sicher davon ausging, dass er ansonsten 

völlig leer ausgehen würde. Jeder, 

der demgegenüber darüber nachdachte, 

welche Chancen für die jeweils geschlossene 

Police vor den Gerichten bestünden, 

hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, 

dass die Chancen zu gewinnen zwischen 

30 und 60 Prozent lagen, sodass es sehr 

viel vernünftiger gewesen wäre, den 

Vergleich nicht zu akzeptieren, Rechtsstreite 

abzuwarten und dann möglicherweise 

Vergleiche mit Versicherern auf 

der Grundlage von 70 bis 80 Prozent des 

versicherten Interesses zu schließen. So 

machen es heute Unternehmen, die dem 

Vergleich nicht beigetreten sind. 

Es geht nicht darum herauszustellen, dass 

„jeder im Nachhinein klüger“ ist. Es geht 

darum klarzumachen, dass die Versichein 

Rechtsprechung noch in Literatur 

endgültig geklärt ist. 

Inzwischen gibt es eine Vielzahl von 

Urteilen, die aus den unterschiedlichsten 

Gründen den Kunden Versicherungsschutz 

aus den Betriebsschließungsversicherungen 

zugewiesen haben – einige 

allerdings haben den Deckungsschutz 

auch abgelehnt. Es ist aber keineswegs 

so, dass womöglich objektiv feststeht, 

dass die Betriebsschließungsversicherung 

keine Deckung gewährt – im Gegenteil, 

die allermeisten Gerichte kommen zu dem 

Ergebnis, dass die geschlossenen Verträge 

auf der Grundlage der vom Gesamtverband 

empfohlenen Bedingungen Deckung 

gewähren, sodass die Versicherer zur 

Leistung verpflichtet sind. 

Die Versicherer hätten in der „Bayerischen 

Lösung“ somit ehrlich und redlich 

darauf hinweisen müssen, dass es über 

die Frage des Deckungsumfangs bei der 

Betriebsschließungsversicherung große 

Unsicherheiten gibt. Sie hätten darauf 

hinweisen müssen, dass die Möglichkeit 

besteht, vor Gericht zu gewinnen, aber 

auch zu verlieren. Sie hätten darauf hinweisen 

müssen, dass es keinerlei verbindliche 

Grundlagen für die Überlegungen 

der Bayerischen Staatsregierung und der 

bayerischen Wirtschaft gab, da diese Institutionen 

nicht dazu aufgerufen und auch 

nicht dazu kompetent waren und sind, 

über den Inhalt von Versicherungsbedingungen 

zu entscheiden. 

2. Bestmögliches Interesse 

Sollten aber noch Zweifel daran bestehen, 

ob die Versicherer die VN möglicherweise 

ehrlich und redlich im Rahmen der 

„Bayerischen Lösung“ informiert haben, 

so dürfte es keinerlei Zweifel mehr daran 

geben, dass die VR jedenfalls nicht im 

bestmöglichen Interesse der VN gehandelt 

haben. Im bestmöglichen Interesse der VN 

hätte es nämlich gelegen, ihnen zu raten, 

einen Vergleich im Sinne der „Bayerischen 

Lösung“ nicht zu akzeptieren. Genauer 

gesagt: Im bestmöglichen Interesse der 

Kunden hätte es gelegen, ihnen einen solchen 

Vergleich gar nicht erst anzubieten. 

Der Vergleich beinhaltete den Verlust von 

85 Prozent des möglicherweise zu 100 

Prozent bestehenden Anspruchs gegen die 

Versicherer. Die 85 Prozent waren auf 30 

Tagessätze bezogen – VN, die mehr als 

30 Tagessätze versichert hatten, verloren 

durch Annahme dieses Vergleichs also 

sehr viel mehr als 85 Prozent – wahrscheinlich 

fast 95 Prozent. 

Ein Vergleich, bei dem ein Kunde 85 bis 

rer mit dem Angebot der „Bayerischen 

Lösung“ nicht im bestmöglichen Interesse 

der VN gehandelt haben können, weil sie 

dann einen so schlechten Vergleich, wie 

sie ihn präsentiert haben, nicht präsentiert 

hätten. Das war ihnen auch bewusst, 

denn sonst hätten sie keine drei Wochen 

Frist zur Annahme des Vergleichs gesetzt, 

sondern „ohne Wenn und Aber“ Zahlung 

geleistet, und zwar an alle Kunden, die 

mit ihnen eine Betriebsschließungsversicherung 

verabredet hatten. 

Dies gilt auch dann, wenn man, so wie 

der Gesetzgeber es andeutet, den Begriff 

des bestmöglichen Interesses im Sinne des 

das Schuldrecht beherrschenden Grundprinzips 

von Treu und Glauben interpretiert. 

42 Zwar ist keine Partei vertraglich 

verpflichtet, eigene Interessen gegenüber 

dem anderen Teil grundsätzlich zurückzustellen. 

43 Im vorliegenden Fall geht es aber 

nicht darum, dass die Versicherer ihre 

eigenen Interessen zurückstellen müssen, 

sondern nur darum, dass sie ehrlich und 

redlich ihre Kunden, so wie es Treu und 

Glauben verlangt, auf die bestehenden 

Zweifel und Unsicherheiten beim Deckungsschutz 

in der Betriebsschließungsversicherung 

hingewiesen hätten. Damit 

handelten sie zugleich auch nicht mehr 

im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden, 

nämlich treuwidrig. 

3. Rechtsfolgen 

Die Rechtsfolgen bei der Verletzung der 

Pflichten aus § 1 a VVG im Schadensfall 

– wie hier – enthält nicht § 1 a VVG. Sie 

ergeben sich bei fehlerhaften Beratungsverhältnissen 

aus § 6 Absatz 5 VVG und 

in Fällen der fehlerhaften Vertriebstätigkeit 

bei der Schadensbearbeitung – wie 

hier – aus § 280 Absatz 1 BGB. 44 

Nach § 280 Absatz 1 BGB kann der 

Gläubiger (hier: VN) Ersatz des ihm entstehenden 

Schadens immer dann verlangen, 

wenn der Schuldner (hier: VR) eine 

Pflicht aus dem Schuldverhältnis (hier: aus 

§ 1 a VVG) verletzt. Dies gilt nur dann 

nicht, wenn der Schuldner (hier: VR) die 

Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. 

Letzteres ist, wie oben gezeigt wurde, 

ausgeschlossen. Die Versicherer wussten 

von den Unsicherheiten der bestehenden 

Rechtslage und haben jene im eigenen 

Interesse beschönigt – also das Gegenteil 

dessen getan, was bei ehrlicher und redlicher 

Vertriebstätigkeit im bestmöglichen 

Interesse des Kunden opportun gewesen 

wäre. 

Dies bedeutet, dass die Kunden der VU 

Anspruch auf Ersatz des entstandenen 

12 Sonderausgabe


Schadens haben. Sie können somit nach 

§ 249 BGB verlangen, den Zustand 

wiederherzustellen, der bestehen würde, 

wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand 

nicht eingetreten wäre (Naturalersatz). 

Der zum Ersatz verpflichtende Umstand 

liegt darin, dass die VU in der „Bayerischen 

Lösung“ die bestehenden rechtlichen 

Unsicherheiten verschleiert haben, 

sodass die VN glaubten, sie würden 

ohne Unterschrift unter diesen Vergleich 

leer ausgehen. Denkt man sich diesen 

Umstand hinweg, würden die VU also 

richtig und angemessen über die bestehenden 

Unsicherheiten aufgeklärt haben, 

so hätten sie ihren Kunden auf der einen 

Seite eine Kulanzleistung in Höhe von 15 

Prozent ausgezahlt und auf der anderen 

Seite die Möglichkeit eröffnet, wegen der 

verbleibenden Differenz möglicherweise 

den Rechtsweg zu suchen. Sie hätten dann 

darauf hingewiesen, dass es, wie immer 

auf Hoher See und vor Gericht, unsicher 

sei, wie man aus der Sache herauskommt. 

Aber: Sie hätten auf der einen Seite eine 

Kulanzzahlung ohne Wenn und Aber 

gezahlt, um den Menschen in einer sehr 

schwierigen gesamtgesellschaftlichen Lage 

zu helfen (wie sie in der „Bayerischen Lösung“ 

beschrieben haben), und sie hätten 

ihnen die Möglichkeit der Klärung von 

Fragen vor den Gerichten gelassen. 

Sie hätten auch nicht verlangt, dass man 

nicht über Vergleiche im Einzelfall reden 

darf. Mit Blick auf diese Vereinbarung 

hätten sie vielmehr darauf hingewiesen, 

dass eine solche Gleichstellung aller Kunden 

im Regulierungsverfahren möglicherweise 

gegen das Kartellverbot (§ 1 GWB) 

verstößt und sowieso unwirksam sein 

könnte. Es gibt jedenfalls keinen Sachgrund 

dafür, die Entschädigungszahlungen 

bei unterschiedlichen AVB zwischen vielen 

Versicherern gleichförmig auszugestalten 

und somit die Auszahlungsquote zu kartellieren. 

Dies wäre der Sachgrund dafür gewesen, 

dass die Versicherer Individualvergleiche 

selbstverständlich eröffnet hätten. Die 

Tatsache, dass sie genau das Gegenteil getan 

haben, beinhaltet den Rechtsverstoß, 

der zugleich zu dem bei den VN entstandenen 

Schaden, nämlich der Unmöglichkeit 

geführt hat, Individualvergleiche und 

Rechtsstreite vor den Gerichten über die 

angemessene Leistung der Versicherer aus 

den jeweiligen Versicherungsverträgen zu 

führen. 

Kunden, die Schadensersatz nach §§ 280, 

249 BGB in Verbindung mit § 1 a VVG 

verlangen können, würden also so gestellt, 

als hätten sich die VU zutreffend und 

richtig verhalten. In diesem Falle hätten 

sie eine Kulanzleistung in Höhe von 15 

Prozent erhalten und wären ansonsten 

an der Geltendmachung berechtigter 

Ansprüche nicht gehindert worden. Dies 

bedeutet, ein Kunde, der sich auf § 249 

BGB (Naturalersatz) heute beruft, wird so 

behandelt, als gäbe es den geschlossenen 

Vergleich („Bayerische Lösung“) nicht. 

Auf der anderen Seite verbleiben ihm die 

gezahlten 15 Prozent, denn diese sollten ja 

ohnehin (kulanzweise) an ihn fließen. 

4. Verjährung 

Der Anspruch auf Rückgängigmachung 

des Vergleichs („Bayerische Lösung“) 

unterliegt der Verjährung (§ 194 Absatz 

1 BGB). Die regelmäßige Verjährungsfrist 

beträgt drei Jahre. Für einige Sonderfälle 

gibt es auch längere Verjährungsfristen 

(§§ 197, 199 BGB). Im vorliegenden Fall 

lautet die Frage, wann die regelmäßige 

Verjährungsfrist von drei Jahren beginnt. 

Die Antwort ergibt sich aus § 199 Absatz 

1 BGB. Danach beginnt die Verjährungsfrist 

mit dem Schluss des Jahres, in dem 

der Anspruch entstanden ist und der 

Gläubiger von den den Anspruch begründenden 

Umständen und der Person des 

Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne 

grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. 

Im vorliegenden Fall („Bayerische 

Lösung“) ist der Anspruch auf Rückgängigmachung 

mit Unterzeichnung 

des Vergleichs entstanden. Die Kunden 

(Gläubiger), die den Vergleich angenommen 

haben, haben aber bisher keinerlei 

Kenntnis von den den Anspruch begründenden 

Umständen, da sie erst durch 

dieses Rechtsgutachten erfahren, dass es 

diesen Anspruch überhaupt gibt. 

Dies bedeutet, dass die Verjährungsfrist 

für die betroffenen Kunden frühestens mit 

der Kenntnis von diesem Anspruch, nämlich 

der Kenntnis von diesem Rechtsgutachten 

oder ähnlichen Veröffentlichungen, 

beginnen kann. Geht man einmal davon 

aus, dass die Kunden im Jahr 2021 

von der Existenz dieses Anspruchs auf 

Rückgängigmachung der „Bayerischen 

Lösung“ erfahren, so beginnt die Verjährungsfrist 

am Schluss des Jahres 2021, 

also am 31.12.2021, zu laufen. Damit endet 

die Verjährungsfrist drei Jahre später, 

nämlich am 31.12.2024, 24 Uhr. 

Frage 3 

Die Frage 3 bezieht sich auf die Makler, 

die ihren Kunden zur Annahme der „Ba- 

yerischen Lösung“ geraten haben. Müssen 

Makler möglicherweise damit rechnen, 

wegen etwaiger Nachteile von ihren Kunden 

in Anspruch genommen zu werden? 

Richtig ist, dass auch die Makler den Verhaltenspflichten 

des § 1 a VVG unterliegen 

– dies ergibt sich aus § 59 Absatz 1 Satz 2 

VVG. Richtig ist aber auch, dass ein Makler 

an der „Bayerischen Lösung“ nicht 

mitgewirkt hat. Diese ist ausschließlich 

von den Versicherern mit der Bayerischen 

Staatsregierung und bayerischen Verbänden 

verabredet worden. Die formale und 

inhaltliche Konzeption der „Bayerischen 

Lösung“ wurde somit von keinem einzelnen 

Makler noch von etwaigen Maklerverbänden 

oder Maklerpools beeinflusst. 

Die einzige Frage, die man sich stellen 

kann, lautet deshalb, ob der Makler, der 

von seinem Kunden als Sachwalter befragt 

wurde, möglicherweise von der Annahme 

des Vergleichs hätte abraten müssen. 

Mit Blick auf diese Frage, für die es bisher 

in Literatur und Rechtsprechung keinerlei 

Vorbilder gibt, wird man zunächst einmal 

sagen müssen, dass es an einer dem 

Makler vorwerfbaren Pflichtverletzung 

fehlt. Eine Pflichtverletzung könnte nur 

dann bejaht werden, wenn der Makler 

die überlegene Sach- und Fachkunde der 

Bayerischen Staatsregierung, der bayerischen 

Wirtschaftsverbände und des 

Gesamtverbands der Deutschen Versicherungswirtschaft 

aufgrund seiner Sachwalterstellung 

infrage stellen könnte. Das ist 

praktisch ausgeschlossen – bei einer derartig 

geballten Fach- und Sachkompetenz 

der eben erwähnten Institutionen ist jeder 

Makler gehalten, dieser genauso zu vertrauen, 

wie es auch sein Kunde tun muss. 

Er, der Makler, kann nicht an die Stelle 

dieser großen Institutionen und Verbände 

treten – auf ihn kann das Haftungsrisiko 

nicht weiterverlagert werden, weil er 

genauso wenig Einschätzungsprärogative 

hat wie auch sein Kunde selbst. 

In jedem Falle aber fehlt es am Verschulden 

des Maklers. Wenn er den großen 

Institutionen und Verbänden vertraut, 

die sich im Rahmen der „Bayerischen 

Lösung“ an seinen Kunden wenden, so 

verletzt er auf keinen Fall die im Rechtsverkehr 

erforderliche Sorgfalt, wenn er 

dem Kunden zur Annahme des Vergleichs 

rät. Denn das tun diese Institutionen 

auch. Mit welchen Sachgründen will ein 

Makler seinem Kunden erklären, dass er 

„klüger ist“ als die geballte Kompetenz 

der Bayerischen Staatsregierung, der 

gesamten bayerischen Wirtschaft und 

Sonderausgabe 

13


des GDV? 

Hiervon abgesehen werden sich diese 

Fragen aber in der Praxis nicht stellen, 

denn wie eben gezeigt ist die „Bayerische 

Lösung“ von den betroffenen Kunden nach 

§ 249 BGB (Naturalersatz) zu beseitigen. 

Die Kunden können diesen Anspruch, der 

aus § 280 Absatz 1 BGB in Verbindung 

mit § 1 a VVG erwächst, nunmehr geltend 

machen. In Konsequenz fällt die Bindung 

an den Vergleich weg – die Rechtslage ist 

wieder offen. Die Kunden können mit ihrem 

Versicherer (auch vor Gericht) klären, 

ob Deckung für Corona-bedingte Schließungen 

besteht oder nicht. Folge: Selbst 

dann, wenn ein Makler die Annahme der 

„Bayerischen Lösung“ empfohlen haben 

sollte, hätte das nicht zu einem Schaden bei 

dem Kunden geführt, weil dieser Ver-gleich 

im Nachhinein beseitigt werden kann. 

D. GESAMTERGEBNIS 

Frage 1 

1. Die „Bayerische Lösung“ stellt einen 

Vergleich nach § 779 BGB dar, da sie 

die Ungewissheit zwischen VU und VN 

über den Deckungsumfang bestehender 

Betriebsschließungsversicherungen im 

Rahmen der Corona-Pandemie durch 

gegenseitiges Nachgeben beseitigte. 

2. VU, die (etwa Anfang März 2020) 

erklärt haben, dass behördlich angeordnete 

Betriebsschließungen aufgrund 

des Corona-Virus in der gewerblichen 

Betriebsschließungsversicherung mitversichert 

sind, sind an diese Erklärungen nach 

§ 1 a Absatz 1 Nummer 4 VVG gebunden. 

3. VU, die eine öffentliche Deckungszusage 

für Corona-bedingte Betriebsschließungen 

abgegeben haben, konnten an der 

„Bayerischen Lösung“ nicht mehr wirksam 

teilnehmen, da sie die Ungewissheit 

über den bestehenden Deckungsschutz 

durch ihre öffentliche Deckungszusage 

beseitigt hatten. 

4. VN, die bei solchen VU die „Bayerische 

Lösung“ akzeptiert (unterzeichnet) haben, 

haben in Wirklichkeit keinen wirksamen 

Vergleichsvertrag geschlossen. Im Gegenteil: 

Der Vergleich ist unwirksam. Er 

entfaltet keinerlei Bindungswirkungen. 

5. VN, die die „Bayerische Lösung“ 

akzeptiert haben, sollten ihre darauf 

gerichtete Willenserklärung (hilfsweise) 

wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) 

anfechten, wenn sie herausfinden, dass 

ihr VU im Vorfeld (zum Beispiel Anfang 

März 2020) den Deckungsschutz für 

Corona-bedingte Betriebsschließungen 

erklärt hatte. 

6. In solchen Fällen liegt eine arglistige 

Täuschung vor, weil das VU wusste, dass 

es Deckungsschutz erklärt hatte, und 

dessen ungeachtet mit der „Bayerischen 

Lösung“ behauptete, nicht zur Deckung 

verpflichtet zu sein. 

7. Die (hilfsweise) Anfechtungserklärung 

dient nur dem Zweck, etwaige Zweifel 

bei der Frage der Unwirksamkeit des Vergleichs 

nach § 779 BGB auszuräumen. 

8. Die Anfechtung wegen arglistiger 

Täuschung ist innerhalb eines Jahres nach 

positiver Kenntnis über die arglistige 

Täuschung zu erklären (§ 124 Absatz 2 

BGB). Die Jahresfrist beginnt mit positiver 

Kenntnis zu laufen, also dann, wenn der 

VN von der Täuschung durch das VU 

positiv Kenntnis hat. Bloßes Nichtwissen 

(fahrlässige Unkenntnis) genügt für das 

Ingangsetzen der Frist nicht. 

9. Da die allermeisten VN erst dann von 

der Täuschung Kenntnis erlangen, wenn 

sie wesentliche Inhalte dieses Gutachtens 

positiv erfahren, dürfte die Jahresfrist bei 

praktisch allen Betroffenen im Dezember 

2020 noch nicht begonnen haben. 

Frage 2 

10. Die „Bayerische Lösung“ als solche 

war weder redlich noch ehrlich. Sie lag 

nicht im bestmöglichen Interesse der 

VN. Die Versicherer, die die „Bayerische 

Lösung“ angeboten haben, haben damit 

zugleich § 1 a VVG verletzt. 

11. Die Kunden haben als Rechtsfolge einen 

Schadensersatzanspruch nach §§ 280, 

249 BGB. 

12. Die Kunden können im Wege des 

Naturalersatzes die Wiederherstellung 

des Zustandes ohne den schädigenden 

Eingriff der VU verlangen. Sie wären also 

so gestellt, als wären ihnen 15 Prozent 

kulanzweise zugeflossen, während sie wegen 

des offenen Rests Individualvergleiche 

verhandeln können und dürfen und/oder 

vor den Gerichten über den angemessenen 

Deckungsumfang streiten könnten. Diesen 

Anspruch können sie jederzeit geltend machen 

– er ist bisher nicht verjährt. 

13. Die Verjährung des Anspruchs auf 

Rückgängigmachung der „Bayerischen 

Lösung“ beginnt mit Kenntnis dieses 

Anspruchs – frühestens im Jahr 2021 

mit Kenntnis dieses Rechtsgutachtens. In 

diesem Fall endet die Verjährungsfrist am 

31.12.2024. 

Frage 3 

14. Ein Makler, der seinen Kunden zur Annahme 

der „Bayerischen Lösung“ geraten 

hat, haftet nicht auf Schadensersatz. 

15. Es liegt weder eine Pflichtverletzung 

noch ein Verschulden des Maklers vor, da 

er genau wie die Kunden auf die Redlichkeit 

und Ehrlichkeit des Angebots der 

Versicherer im Rahmen der „Bayerischen 

Lösung“ vertrauen dürfte. 

16. Den Kunden entsteht auch kein Schaden 

durch den Rat des Maklers, da sie 

die „Bayerische Lösung“ durch Geltendmachung 

ihres Anspruchs gegen den 

Versicherer beseitigen können. 

1 

BeckOK BGB, Hau-Poseck, 56. Edition, Stand 01.11.2020, § 779 Rn 9; MüKo/ 

Habersack, BGB-Kom, 8. Aufl., § 779 Rn 2; jurisPK- BGB, 9. Aufl./Bork § 779 Rn 5. 

2 

jurisPK-BGB, 9. Auflage/Bork § 779 Rn 5; Staudinger/Hau (2020) BGB § 779 

Rn 62. 

3 

So bereits RGZ 56, 333, 335; 142, 1, 3; RG JW 1905, 721; vertiefend Staudinger/ 

Hau (2020) BGB § 779 Rn 71. 

4 

BGH vom 18.12.2007 – XI ZR 76/06 = NJW-RR-2008, 643, 645 Rn 24; 

Staudinger/Hau (2020) BGB § 779 ab Rn 72. 

5 

BGH vom 27.10.1971 – IV ZR 182 /69 = NJW 1972, 157; BGH vom 06.11.1991 – 

XII ZR 168/90 = NJW-RR 1992, 363. 

6 

Staudinger/Hau (2020) § 779 Rn 12; MüKo/Habersack BGB- Kom 8. Aufl. § 779 

Rn 3. 

7 

Palandt/Ellenberger 79 BGB-Kom Überbl. v § 104 Rn 11. 

8 

Dazu Fortmann, Betriebsschließungsversicherung – ein Update, r+s 2020, 665, 

Nachweise in Rn. 1. 

9 

Staudinger/Hau (2020) BGB § 779 Rn 47. 

10 

jurisPK- BGB, 9. Aufl./Bork § 779 Rn 10. 

11 

Beispielsweise LG Mannheim vom 29.04.2020 – II O 6620; OLG Hamm vom 

15.07.2020 – 20 W 21/20; LG Bochum vom 15.07.2020 – 4 O 215/ 20; LG 

München I vom 22.10.2020 – 12 O 5868/20; LG München I vom 24.11.2020 – 23 

O 5937 / 20; LG München vom 01.10.2020 – 120 O 5895 / 20. 

12 

BGH vom 08.03.2012 – IX ZR 51/11 = NJW 2012, 2099, 2101 Fn. 31; ähnlich 

BAG vom 15.09.2009 – 3 AZR 173/08 = NJW 2010 550; 554 Rn. 46. 

13 

BGH vom 19.09.1963 – III ZR 121/62 NJW 1963, 2316, 2317; vertiefend 

Staudinger/Hau (2020) BGB § 779 Rn. 45. 

14 

Staudinger/Hau (2020) BGB § 779 Rn. 54; einschränkend OLG München, 

Beschl. vom 21.04.1969 – 11 W 177/68 = NJW 1969, 1306, 1307. 

15 

BGH vom 25.05.1964 – II ZR 87/62 = NJW 1964, 1787. 

16 

RGZ 158, 210, 213; BGH vom 31.01.1963 – III ZR 117/62 = BG- HZ 39, 60, 65. 

17 

RG JW 1910; 280 Nr. 3; BGH LM § 779 Nr. 1 a. 

18 

RG SeuffA 95 Nr. 52; Staudinger/Hau (2020) BGB § 779 Rn. 49, jurisPK-BGB; 

jurisPK-BGB, 9. Aufl./Bork § 779 Rn. 10; Palandt/Sprau 80 § 779 Rn. 4. 

19 

Nachweise in Staudinger/Hau (2020), BGB § 779 Rn. 47. 

20 

Vertiefend BT-Drs. 18/11627, S. 42. 

21 

Wie hier auch LG München I vom 01.10.2020 – 12 O 5895/20, S. 17/18. 

22 

jurisPK – BGB, 9. Aufl./Bork § 779 Rn 15 m. w. N. 

23 

jurisPK – BGB, 9. Aufl./Bork § 779 Rn. 16. 

24 

BGH vom 25.10.2007 – VII ZR 205/06 = BGH NJW-RR 2008; 258 Rn. 20; OLG 

Köln vom 18.11.2003 – 9 U 32/03 = VersR. 2004, 90; vertiefend Palandt/ 

Ellenberger 80 § 123 Rn. 2. 

25 

BGH vom 08.12.1989 – V ZR 246/87 = NJW 1990, 975, 976. 

26 

MüKo/Armbrüster, 8. Aufl. 2018, § 123 Rn. 27, jurisPK – BGB, 9. Aufl./Moritz 

§ 123 Rn. 14. 

27 

Staudinger/Singer/Finckenstein (2017) BGB § 123 Rn. 5; Rn. 48. 

28 

RG JW 1911, 275. 

29 

RGZ 77, 309, 314; vertiefend Staudinger/Singer/Finckenstein (2017) BGB 

§ 123 Rn. 48. 

30 

BGH vom 26.04.1973 – III ZR 116/71 = BGH WM 1973, 750, 751; OLG Hamm 

vom 28.07.2010 – I-20 U 20/10 n = VersR 2011, 793, 794; OLG Braunschweig 

vom 06.11.2014 – 8 U 163/13 = BeckRS 2015, 00155. 

31 

OLG Celle vom 21.12.2010 – 8 U 44/10 = BeckRS 2012, 00631. 

32 

BGH vom 20.05.2009 – VIII ZR 247/06 = NJW 2009, 2532, 2533; OLG Köln vom 

21.11.2008 – 19 Sch 12/08 = MedR 2010, 264, 266. 

33 

Art. 6 S. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.01.2016 über 

Versicherungsvertrieb und zur Änderung weiterer Gesetze vom 20.07.2017 

(BGBl.I 2789, 2803). 

34 

Erwägungsgrund 10 der RL (EU) 2016/97. 

35 

So BT-Drs. 18/11627, S. 42. 

36 

HK-VVG/Brömmelmeyer, VVG, 4. Aufl., § 1 a Rn. 8. 

37 

HK-VVG/Brömmelmeyer, a. a. O., § 1 a Rn. 8; ähnlich Prölss/Martin/Armbrüster, 

VVG, 31. Aufl. 2021, § 1 a Rn. 2; Langheid/Rixecker/Rixecker, 6. Aufl. 2019, VVG, 

§ 1 a Rn. 5. 

38 

HK-VVG/Brömmelmeyer, a. a. O., § 1 a Rn. 10. 

39 

BGH, Beschluss vom 15.02.2017 – IV ZR 280/15, r+s 2017, 368ff.; zuvor schon 

BGH vom 07.02.2007 – IV ZR 244/03, NJW- RR 2007, 753. 

40 

Wie hier Fortmann, Betriebsschließungsversicherung – ein Update, r+s 2020, 

665, 673. 

41 

Beispiele in Fn. 11 und bei Fortmann, Betriebsschließungsversicherung – ein 

Update, r+s 2020, 665 in Fn. 1. 

42 

BT-Drs. 18/11627, S. 42. 

43 

BGH LM § 455 Nr. 21 Bl2, § 242 (Be) Nr. 36. 

44 

VVG/Brömmelmeyer, a. a. O., § 1 a Rn. 18; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 31. 

Aufl. § 1 a Rn. 9; Rixecker/Rixecker, VVG, 6. Aufl., § 1 a Rn. 1; BT-Dr. 18/11627, 

S. 42. 

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Der Widerruf der Erlaubnis für 

Versiche rungsmakler und Erfolgschancen 

beim Vorgehen dagegen 

– TEXT: RECHTSANWÄLTE STEPHAN MICHAELIS, LL. M., FACHANWALT FÜR VERSICHERUNGSRECHT, UND DANIEL SCHÖNFELDER – 

1. ERLAUBNISPFLICHT UND 

WIDERRUFSMÖGLICHKEIT 

Der Versicherungsmakler braucht bekanntlich 

eine Erlaubnis gemäß § 34d 

GewO, um seine Tätigkeit der Vermittnete 

Vermögensverhältnisse des Versicherungsmaklers. 

Als Anbieter in einem sogenannten 

„Vertrauensgewerbe“ 1 haben Versicherungsmakler 

nicht nur zivilrechtlich 2 , 

sondern auch öffentlich-rechtlich weitgehende 

Pflichten. Während im Zivilrecht 

unter anderem Haftungsansprüche drohen, 

die jedoch in vielen Fällen von den 

einschlägigen Haftpflichtversicherungen 

abgedeckt werden, geht es im öffentlichen 

Recht ums „Eingemachte“, und das ganz 

ohne Absicherungsmöglichkeit durch 

Haftpflichtversicherungen: die Erlaubnis, 

geschäftlich tätig zu werden und 

den Kundenbestand betreuen zu dürfen. 

Sollte es zu einem öffentlich-rechtlichen 

Widerruf der Erlaubnis kommen, ist 

jedoch nicht alles verloren. Wie immer 

in unserem Rechtsstaat gibt es strenge 

Voraussetzungen für die staatlichen 

Maßnahmen und Schutzmöglichkeiten 

für den Betroffenen, weil der Entzug 

der Erlaubnis existenzbedrohend sein 

kann. Dieser Beitrag erörtert anhand von 

Rechtsprechung aus den letzten Jahren die 

relevantesten Fallkonstellationen für den 

Versicherungsmakler. 

lung und der Betreuung ausüben zu dürfen. 

Diese erhält er gemäß § 34d Absatz 5 

GewO unter anderem dann nicht, wenn er 

„unzuverlässig“ ist oder in ungeordneten 

Vermögensverhältnissen lebt. Was aber 

passiert, wenn nach der rechtmäßigen 3 Erteilung 

der Erlaubnis Umstände eintreten, 

die die IHK zu der Überzeugung gelangen 

lassen können, der Versicherungsmakler 

sei „unzuverlässig“ oder Ähnliches? Die 

Antwort liefert § 49 Absatz 2 Nummer 

3 VwVfG. Danach „kann“ die Erlaubnis 

widerrufen werden, wenn nachträglich 

Tatsachen auftreten, die es erlaubt hätten, 

die Erlaubnis nicht zu erteilen. Also: Der 

Widerruf knüpft im Wesentlichen an die 

Erteilungsvoraussetzungen an. 4 

Nehmen wir nun an, dem Leser als 

gestandenem Versicherungsmakler wird 

seine Erlaubnis gemäß § 34d Absatz 5 

GewO seitens der IHK widerrufen und er 

denkt darüber nach, dagegen vorzugehen. 

Ob ein derartiges Vorgehen von Erfolg 

gekrönt wird, hängt natürlich von unzähligen 

Aspekten des jeweiligen Einzelfalls 

ab. Aus der Rechtsprechung lassen sich 

jedoch einige Leitlinien ableiten, die im 

Folgenden dargestellt werden. Hier setzen 

wir den Schwerpunkt vor allem auf die 

von der Rechtsprechung am häufigsten 

behandelten Konstellationen: Straftaten 

des Versicherungsmaklers und ungeord- 

2. ÜBERSICHT ÜBER DIE VORAUSSETZUNGEN 

DES WIDERRUFS 

Vorab seien kurz die Widerrufsvoraussetzungen 

erläutert. Diese umfassen: 

• Widerrufsgrund (unter anderem nachträgliche 

Tatsachen, die die Erlaubnisverweigerung 

erlaubt hätten, Auflagennichterfüllung, 

Widerrufsvorbehalt 

– § 49 Absatz 2 VwVfG) 

• Tätigwerden der Behörde innerhalb eines 

Jahres ab ihrer Kenntnis der Tatsachengrundlage 

des Widerrufsgrundes (§§ 49 

Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit 48 

Absatz 4 Satz 1 VwVfG) 

• Gefährdung des öffentlichen Interesses 

ohne Widerruf 

• Fehlerfrei ausgeübtes Ermessen 

(vor allem Verhältnismäßigkeit) 

a. Unzuverlässigkeit – Straftaten des 

Versicherungsmaklers 

Dem Versicherungsmakler ist die Erlaubnis 

gemäß §§ 49 Absatz 2 Nummer 3 

VwVfG in Verbindung mit 34d Absatz 

5 GewO zu widerrufen, wenn er unzuverlässig 

ist. Als unzuverlässig hat dabei 

derjenige Gewerbetreibende zu gelten, der 

nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens 

nicht die Gewähr dafür bietet, dass er 

das von ihm ausgeübte Gewerbe künftig 

ordnungsgemäß, das heißt entsprechend 

den gesetzlichen Vorschriften und unter 

Beachtung der guten Sitten, 5 betreiben 

wird, ohne dass es auf Verschuldenstatbestände 

ankäme. 6 

Das ist laut § 34d Absatz 5 Satz 2 GewO 

im Regelfall dann gegeben, wenn er in den 

letzten fünf Jahren wegen eines Verbrechens 

– also einer Straftat mit einer Mindeststrafe 

von einem Jahr – oder wegen 

Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, 

Betrugs, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, 

Hehlerei, Wuchers oder einer 

Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt 

16 Sonderausgabe


worden ist. 

Erste wichtige Einschränkung: Es handelt 

sich um ein sogenanntes „Regelbeispiel“. 

Das heißt, selbst wenn es zu einer derartigen 

Straftat kam, muss nicht unbedingt 

von der Unzuverlässigkeit ausgegangen 

werden: nämlich dann, wenn ein untypischer 

Fall vorliegt. Das ist eine komplizierte 

Frage des Einzelfalls. 

Es muss bei der Auslegung berücksichtigt 

werden, dass die gesetzliche Regelung den 

Zweck verfolgt, den Rechtsverkehr vor 

typischen Gefahren durch unzuverlässige 

Versicherungsmakler zu schützen. Typischerweise 

im Fokus stehende Gefahren 

sind etwa, dass der Versicherungsmakler 

zur Gewinngenerierung dem Versicherungsnehmer 

Produkte vermittelt, die 

dessen Interessen in keiner Weise dienen. 

Nach der Rechtsprechung wird hierbei 

davon ausgegangen, dass diese Gefahr 

steigt, umso mehr der Versicherungsmakler 

unter finanziellem Druck steht. 7 Auch 

kann es vorkommen, dass ein Versicherungsmakler 

Zugriffs- und Verfügungsmöglichkeiten 

zur Manipulation von Versicherungsfällen 

und -anträgen 8 ausnutzt. 

Eine andere Gefahr ist der umgekehrte 

Fall: dass der Versicherungsmakler einen 

bestehenden Versicherungsbedarf nicht 

erkennt. Unserer Ansicht nach muss nach 

teleologischer Auslegung umso eher von 

einem atypischen Fall ausgegangen werden, 

je weniger aus der gegebenen Straftat 

darauf geschlossen werden kann, dass die 

beschriebenen Gefahren bei dem betreffenden 

Versicherungsmakler besonders 

hoch sind. 

Diese Logik wird allerdings durch die 

pauschale Annahme der Unzuverlässigkeit 

bei jedwedem Verbrechen in § 34d Absatz 

5 GewO abgeschwächt. Hier reicht es 

angesichts der bewussten Entscheidung 

des Gesetzgebers, nicht nur die sachnahen 

Vermögensdelikte, sondern allgemein 

Verbrechen (Straftaten mit mehr als einem 

Jahr Mindeststrafe, § 12 StGB) ausreichen 

zu lassen, – außer in absoluten Ausnahmefällen 

– immer für die Unzuverlässigkeit 

– das Kriterium des Gesetzgebers ist 

hier Unrechtsgewicht, nicht Sachnähe. 9 

Deshalb bejahte das OVG Berlin-Brandenburg 

auch bei BTM-Delikten (Drogen) 

die Unzuverlässigkeit – jedoch nach näherer 

Erörterung des Zusammenhangs zur 

beruflichen Tätigkeit, 10 was eine restriktive 

Anwendung erkennen lässt. 

Jede Annahme eines atypischen Falls – 

also die Ablehnung der Unzuverlässigkeit 

trotz eines der dargestellten Regelbeispiele 

– erfordert eine umfassende Würdigung 

des Einzelfalls. 11 Kriterien aus der Rechtsprechung, 

die zur Annahme eines derartigen 

untypischen Falls führen können, 

sind etwa: 

• Zeit zwischen Tat und Verurteilung 12 – je 

mehr Zeit verstrich, umso eher besteht 

Atypik. 

• Deutliche zeitliche Nähe zum Erreichen 

des Endes des Fünf-Jahres-Zeitraums 13 – 

je mehr Zeit verstrich, umso eher besteht 

Atypik. 

• Stärke des Bezugs der Straftat zur 

Versicherungsbranche; 14 Vermögenskriminalität 

15 – insbesondere vor dem Hintergrund 

des Artikels 4 Absatz 2 erster 

Unterabsatz Satz 2 der der deutschen 

Norm zugrunde liegenden RL 2002/92/ 

EG 16 – je weniger die Straftat mit dem 

Versicherungsmaklergewerbe zu tun hat, 

umso eher besteht Atypik. 

• Hohes Strafmaß, 17 Schwere der Tat, 

Höhe des Schadens, 18 besonders hohe 

kriminelle Energie, Häufigkeit der 

Straftaten 19 – je schwerer Strafe und Tat 

wiegen, umso weniger besteht Atypik. 

• Nicht nur „Augenblicksversagen“ 20 – je 

mehr von einem absoluten Einzelfall auszugehen 

ist, umso mehr besteht Atypik. 

Im Umkehrschluss führt die Auflistung 

der Straftaten dazu, dass andere Vergehen, 

die nicht beispielhaft genannt 

werden, eben in der Regel nicht zur 

Unzuverlässigkeit führen. Hier wird das 

Regel-Ausnahme-Verhältnis umgekehrt. 

Sollte ein Versicherungsmakler wegen 

einer anderen Straftat als den aufgelisteten 

Straftaten verurteilt worden sein, muss die 

Behörde explizit und plausibel begründen, 

warum er deshalb „unzuverlässig“ 

ist. Die Gesetzessystematik geht nämlich 

davon aus, dass mangels Vorliegens einer 

Regelstraftat im Regelfall gerade keine 

Unzuverlässigkeit gegeben ist. 

b. Andere Fälle der Unzuverlässigkeit: 

Weiterbildungspflicht? 

Maßgeblich sind alle Umstände des 

Einzelfalls und die Gesamtpersönlichkeit 

des Antragstellers. Deshalb kann auch 

sonstiges Fehlverhalten des Antragstellers 

auf seine Unzuverlässigkeit schließen 

lassen, sofern ein relevanter Bezug zur 

Versicherungsvermittlung vorliegt. 21 Das 

kann etwa das Nichterfüllen der Voraussetzungen 

zur Weiterbildungspflicht aus 

§ 34d Absatz 9 Satz 2 GewO betreffen. 

Hierbei sind zuerst Ordnungswidrigkeiten 

gemäß § 144 Absatz 2 Nummer 7c 

GewO mit Geldbußen bis zu 5.000 Euro 

zu befürchten. Bei andauernden Verstößen 

ist allerdings damit zu rechnen, dass 

die zuständige Behörde auch über eine 

nachträgliche Unzuverlässigkeit gemäß 

§ 34d Absatz 5 Nummer 1 GewO wegen 

Verstoß gegen rechtliche Pflichten oder 

von einem Indiz für eine mangelnde Sachkunde 

gemäß § 34d Absatz 5 Nummer 4 

GewO ausgeht und einen Widerruf nach 

erfolgloser Aufforderung zur Wahrnehmung 

von Weiterbildungsverpflichtungen 

angeht. Denn die Nichterfüllung gesetzlicher 

Pflichten ist ein typischer Grund 

für die Annahme von Unzuverlässigkeit 22 

durch nicht ordnungs- bzw. rechtmäßige 

Gewerbeausübung. 

c. Ungeordnete Vermögensverhältnisse 

Ungeordnete Vermögensverhältnisse im 

Sinne des § 34d Absatz 5 Satz 1 Nummer 

2 GewO liegen in der Regel vor, wenn 

über das Vermögen des Antragstellers 

das Insolvenzverfahren eröffnet worden 

oder er in das Schuldnerverzeichnis nach 

§ 882b der Zivilprozessordnung eingetragen 

ist. Vor dem Hintergrund der hohen 

Schutzwürdigkeit der betroffenen Berufsfreiheit 

(Artikel 12 GG) ist diese Variante 

restriktiv auszulegen. 23 Hintergrund dieser 

Widerrufsmöglichkeit ist der Gedanke, 

dass Versicherungsmakler in finanzieller 

Bedrängnis einen besonders hohen Verkaufsdruck 

empfinden könnten, der einen 

Anreiz zur übermäßigen Vermittlung von 

risikomäßig nicht gebotenen Versicherungsvermittlungen 

setzt. 24 

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass gemäß 

§ 12 GewO für die Zeitdauer bestimmter 

Maßnahmen innerhalb des Insolvenzverfahrens 

in Bezug auf das Gewerbe, für das 

der Insolvenzantrag gestellt wurde, diese 

Widerrufsmöglichkeit keine Anwendung 

findet. Hintergrund ist der Gedanke, dass 

es im Gläubiger- und Schuldnerinteresse 

liegt, die Fortführung des Betriebs zur 

Erwirtschaftung von Mitteln zur Schuldenrückzahlung 

zu ermöglichen. Das 

führt zu dem Ergebnis, dass ein eröffnetes 

Insolvenzverfahren über den laufenden 

Betrieb eines Versicherungsmaklers keinen 

Widerruf zulässt, sondern nur ein Insolvenzverfahren 

über einen anderen Betrieb. 

Wie bei dem Widerrufsgrund der Straftaten 

formuliert § 34d Absatz 5 Satz 1 

Nummer 2 GewO ein Regelbeispiel. Trotz 

Vorliegen der Voraussetzungen kann 

deshalb wiederum in atypischen Fällen ein 

Widerrufsgrund abgelehnt werden. 25 

In der Rechtsprechung uneinheitlich 

bewertet wird die Phase der Rest- 

Sonderausgabe 

17


schuldbefreiung. Das VG Münster 

ließ insoweit die Restschuldbefreiung 

angesichts noch nicht abgelaufener 

Wohlverhaltensfrist nicht ausreichen 

und argumentiert, erst mit Abschluss der 

sechsjährigen Wohlverhaltensphase könne 

von einer neuerlichen Zuverlässigkeit 

ausgegangen werden. 26 Überzeugender 

erscheint es, mit dem die Entscheidung 

des VG Münster aufhebenden OVG 

Münster davon auszugehen, dass die angekündigte 

Restschuldbefreiung ausreicht: 

Denn damit soll gerade dem Schuldner 

nach Abschluss des Insolvenzverfahrens 

der Eintritt ins Wirtschaftsleben erleichtert 

werden. Ein Zustand geordneter 

wirtschaftlicher Verhältnisse ist bereits 

mit der Ankündigung der Restschuldbefreiung 

erreicht, 27 denn die abstrakte 

Möglichkeit der Schuldbefreiung durch 

das Insolvenzverfahren verdichtet sich 

hier bereits zu einer konkreten Aussicht. 28 

Ein zusätzliches Argument bietet hierzu 

Artikel 4 Absatz 2 und Absatz 1 der 

Richtlinie 2002/92/EG vom 9. Dezember 

2002 über Versicherungsvermittlung, der 

durch § 34d GewO umgesetzt wurde. 

Demnach sollen Versicherungsvermittler 

nie in Konkurs gegangen sein, es sei denn, 

sie sind gemäß nationalem Recht rehabilitiert 

worden. 29 Bei Eintragungen in das 

Schuldnerverzeichnis werden wegen der 

restriktiven Auslegung hohe Maßstäbe 

angelegt. Das VG Berlin ließ acht Eintragungen 

zwar ausreichen zur Annahme der 

ungeordneten Vermögensverhältnisse, zog 

aber ergänzend zusätzliche Umstände heran. 

30 Das VG Münster hat sich bei sieben 

Eintragungen 31 ausführlich mit möglichen 

Umständen der Atypik auseinandergesetzt. 

Obwohl im genannten Verfahren vor dem 

VG Münster der Versicherungsmakler 

einige seiner Schulden bei beachtlichen 

Umsätzen tilgte, reichte das nicht zur Wiederlegung 

des Regelfalls. 32 Hierbei war für 

das Gericht vor allem relevant, dass die 

Tilgung jeweils durch den Gerichtsvollzieher 

– also unfreiwillig – erfolgte, die 

einzelnen Zahlungen nicht genau aufgelistet 

werden konnten 33 und dass kein 

Tilgungsplan inklusive Aufstellung der 

Verpflichtungen mit Angabe der Gläubiger, 

ihrer Höhe und wie weit sie noch 

durch entsprechende Unterlagen belegt 

werden konnte, vorlag 34 Das zeigt, dass 

bei einer sorgfältigeren Planung der Schuldentilgung 

ein Widerruf durchaus hätte 

abgewendet werden können. Für Versicherungsmakler 

lässt sich daraus lernen: 

Auch bei Eintragungen in das Schuldner- 

verzeichnis kann ein Widerruf vermieden 

werden, wenn ausreichende Umsätze und 

ein nachweisbarer Plan zur Begleichung 

der Schulden vorliegen! Das VG Münster 

fasst das so zusammen und gibt dem aufmerksamen 

Leser damit gleich Tipps zum 

richtigen Vorgehen: 

„Aufgrund der vorstehend dargestellten 

Umstände kann danach weder die Glaubhaftmachung 

eines geordneten Verfahrens 

noch eines detaillierten Sanierungskonzeptes 

angenommen werden, aus dem 

ersichtlich würde, dass der Antragsteller 

planvoll, nachhaltig und zielgerichtet 

die Ablösung seiner Verbindlichkeiten 

betreibt. Überdies fehlt es an jeder Art 

von Belegen und Unterlagen, die eine 

solche Vorgehensweise zur Herstellung im 

übrigen geordneter Vermögensverhältnisse 

ausweisen.“ 35 

d. Gefährdung des öffentlichen Interesses 

Die Gefährdung des öffentlichen Interesses 

wurde von den entscheidenden 

Gerichten jeweils als durch das Vorliegen 

der sonstigen Voraussetzungen oder den 

Schutz von Verbrauchern vor unzuverlässigen 

Versicherungsmaklern 36 indiziert 37 

angesehen. 

3. ERMESSEN UND VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT 

Da § 49 Absatz 2 VwVfG durch die 

Formulierung „kann“ der handelnden 

Behörde Ermessen einräumt, kann jeder 

Widerruf auf Ermessensfehler überprüft 

werden. Hierbei lohnt sich vor allem 

ein Blick auf eine mögliche Ermessensüberschreitung 

durch Verstoß gegen das 

Verhältnismäßigkeitsprinzip. Demnach 

muss jede Eingriffsmaßnahme einen legitimen 

Zweck verfolgen, zu dessen Erreichung 

geeignet, erforderlich (keine gleich 

wirksame, mildere Maßnahme ersichtlich) 

und angemessen sein. Regelmäßig wird 

das keine Ansatzpunkte für ein Vorgehen 

bieten, da nach der Rechtsprechung 

der Gesetzgeber den mit dem Widerruf 

verbundenen Existenzverlust gleichsam 

als notwendige Folge der Widerrufsvoraussetzungen 

zum Schutz von Verbraucherinteressen 

38 indiziert. 39 Im Regelfall 

wird daher bei Vorliegen der anderen 

Voraussetzungen von besonderen Härten 

auszugehen sein. Mögliche Ansatzpunkte 

für besondere Härten können etwa sein: 

• hohe Zahl von Arbeitnehmern, die am 

Betrieb hängen 

• lange Dauer der vorherigen beanstandungsfreien 

Betriebsausübung, inklusive 

großer Investitionen. 

4. FAZIT 

Festzuhalten bleibt: An den Versicherungsmakler 

werden strenge Anforderungen 

gestellt. Mit der Verübung von 

Straftaten, der Nichteinhaltung von 

gesetzlichen Pflichten wie der zur Weiterbildung 

oder bei der Eingehung hoher 

wirtschaftlicher Risiken begeben sich 

Versicherungsmakler in einen gefährlichen 

Bereich, da sie neben allen anderen 

drohenden Nachteilen straf- und ordnungsrechtlicher 

Art auch ihre berufliche 

Existenz und die künftigen Bestandseinnahmen 

riskieren. Jeder Widerruf 

muss allerdings gewisse Hürden nehmen, 

bei denen den Behörden durchaus auch 

Rechtsfehler unterlaufen können. Angesichts 

des drohenden Existenzverlustes 

lohnt sich die gerichtliche Überprüfung 

mit anwaltlicher Unterstützung abgesehen 

von völlig klaren Fällen 40 deshalb fast 

immer – vor allem wenn die Entscheidung 

sofort vollzogen werden soll, denn dann 

liegen die Hürden für ein behördliches Tätigwerden 

angesichts des wirtschaftlichen 

Existenzverlustes besonders hoch. 41 

1 

VG Augsburg ab, Urteil v. 11.04.2013 (Au 5 K 12.1479), Rn. 40. 

2 

Siehe etwa Michaelis/Schönfelder, ZfV 2020, S. 335 f. 

3 

Die deutlich weitreichenderen Voraussetzungen zur Rücknahme einer 

ursprünglich rechtswidrig erteilten Erlaubnis werden in diesem Beitrag nicht 

erörtert. 

4 

Andere Widerrufsmöglichkeiten enthält § 49 VwVfG auch, u. a. zu nennen 

ist der Verstoß gegen Auflagen, die mit der Erlaubnis verbunden sind. Der 

hiesige Beitrag wird die wichtigsten Fallkonstellationen beschreiben. Die im 

Beitrag analysierte Ermächtigungsgrundlage §§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG iVm 34d 

Abs. 5 GewO war Grundlage der Entscheidungen VG Berlin v. 16.09.2016 VG 

4 K 466.15, VG Augsburg v. 11.04.2013 AN 4 K 12.1479, VG Ansbach, Urteil v. 

21.10.2014 (AN 4 K 14.00288), VG Augsburg, Urteil v. 01.03.2012 (Au 5 K 11.774). 

5 

BVerwGE 65, 1 = NVwZ 1982, 503; st. Rspr., die in der Literatur allgemein 

Anerkennung gefunden hat. 

6 

VG Augsburg, Urteil v. 11.04.2013 (Au 5 K 12.1479), Rn. 30. 

7 

VG Münster, Beschluss v. 05.06.2009 (9 L 242/09), Rn. 24. 

8 


9 

VG Ansbach, Urteil v. 21.10.2014 (AN 4 K 14.00288), Rn. 25. 

10 

OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 19.08.2010 (1 M 73/10), Rn. 11 f. 

11 

OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 19.11.2013 (1 M 116/13), Rn. 5. 

12 


13 

VG Ansbach, Urteil v. 21.10.2014 (AN 4 K 14.00288), Rn. 24, angedeutet vom 

OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 19.11.2013 (1 M 116/13), Rn. 7. 

14 

Darauf stellt etwa das VG Augsburg ab, Urteil v. 11.04.2013 (Au 5 K 12.1479), 

Rn. 31, 33; VG Augsburg, Urteil v. 01.03.2012 (Au 5 K 11.774), Rn. 39, 42; 

relativierend aber implizit OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 19.08.2010 (1 

M 73/10), Rn. 10 f. 

15 

VG Augsburg, Urteil v. 01.03.2012 (Au 5 K 11.774), Rn. 42. 

16 

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 19.08.2010 (1 M 73/10), Rn. 10. 

17 


18 


19 


20 

VG Augsburg ab, Urteil v. 11.04.2013 (Au 5 K 12.1479), Rn. 34 a. E. 

21 

Emde, ZVertriebsR 2018, 292 (299). 

22 

Siehe Definition BVerwG. Fn 5. 

23 

VG Berlin, Urteil v. 16.09.2016 (VG 4 K 466.15), Rn. 18 mwN. 

24 

VG Berlin, Urteil v. 16.09.2016 (VG 4 K 466.15), Rn. 20. 

25 

Vgl. VG Berlin, Urteil v. 16.09.2016 (VG 4 K 466.15), Rn. 19. 

26 

VG Münster, Urteil v. 14.04.2010 (9 K 320/09), Rn. 23. 

27 

OVG Münster, Urteil v. 08.12.2011 (4 A 1115/10), Rn. 51. 

28 

OVG Münster, Urteil v. 08.12.2011 (4 A 1115/10), Rn. 55. 

29 


30 


31 

VG Münster, Beschluss v. 05.06.2009 (9 L 242/09), Rn. 12 ff. 

32 


33 


34 


35 

VG Münster, Beschluss v. 05.06.2009 (9 L 242/09), Rn. 21; ähnlich OVG 

Münster, Urteil v. 08.12.2011 (4 A 1115/10), Rn. 61. 

36 

VG Berlin, Urteil v. 16.09.2016 (VG 4 K 466.15), Rn. 22; VG Augsburg ab, Urteil 

v. 11.04.2013 (Au 5 K 12.1479), Rn. 37. 

37 

VG Ansbach, Urteil v. 21.10.2014 (AN 4 K 14.00288), Rn. 28; OVG Sachsen- 

Anhalt, Beschluss v. 19.11.2013 (1 M 116/13), Rn. 9. 

38 


39 

VG Augsburg ab, Urteil v. 11.04.2013 (Au 5 K 12.1479), Rn. 40; OVG Sachsen- 

Anhalt, Beschluss v. 19.11.2013 (1 M 116/13), Rn. 10. 

40 

Ein solcher lag etwa angesichts der Verurteilung wegen Untreue in 61 Fällen 

in VG Augsburg, Urteil v. 01.03.2012 (Au 5 K 11.774), ganz eindeutig vor. 

41 

BayVGH, Beschluss v. 10.11.2011 (22 CS 11.1928), Rn. 16. 

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Variable Vergütung im Arbeitsrecht 

– TEXT: RA DR. JAN FREITAG, FACHANWALT FÜR ARBEITSRECHT – 

Im Vertrieb von Finanzdienstleistungsprodukten 

spielt, wie im Vertrieb jeder 

Branche, das Thema variable Vergütung 

eine große Rolle. Vertriebsmitarbeiter 

sollen motiviert werden, möglichst 

erfolgreich die Produkte, zum Beispiel 

die Finanzdienstleistungsprodukte des 

Arbeitgebers, zu verkaufen oder diese für 

ihn zu vermitteln. 

Eine übliche Vorgehensweise von Arbeitgebern 

ist dabei die Gewährung variabler 

Vergütung. Neben einem arbeitsrechtlich 

notwendigen Grundgehalt (Untergrenze: 

Mindestlohngesetz) soll und darf ein 

Mitarbeiter darüber motiviert werden, 

von erfolgreichen Vertriebsleistungen 

finanziell zu profitieren. Arbeitsrechtliche 

Instrumente sind die Vereinbarungen von 

Provisionen bzw. Provisionsvorschüssen, 

generell oder für einen bestimmten 

Zeitraum. 

In der Ausgestaltung gibt es Modelle, die 

zum Beispiel bei Stornierungen Rückforderungsmöglichkeiten 

der Provisionen 

zulasten des Arbeitnehmers vorsehen. 

Eine andere Variante der variablen Vergütung 

ist die arbeitsvertragliche Einigung 

auf eine Zielvereinbarung zwischen 

Arbeitgeber und Arbeitnehmer. 

Dieser Artikel ist sowohl für Arbeitgeber, 

die solche Regelungen in Arbeitsverträgen 

gestalten möchten, als auch für Arbeitnehmer, 

die prüfen möchten, ob ihre Regelungen 

im bestehenden Arbeitsvertrag 

tatsächlich wirksam sind, interessant. Es 

gab in den letzten Jahren und gibt auch 

aktuell Entwicklungen in der Arbeitsrechtsrechtsprechung: 

I. PROVISIONEN 

Der Unterzeichner hat im Jahr 2015 unter 

dem Aktenzeichen BAG 10 AZR 84/14 

ein höchstrichterliches Urteil des Bundesarbeitsgerichts 

(BAG) in Erfurt erwirkt, 

welches im Kern in zwei wichtigen Punkten 

Vorgaben für die arbeitsvertragliche 

Gestaltung von Klauseln im Bereich von 

Provisionsvereinbarungen festlegt. 

Das BAG hat die Auffassung vertreten, 

dass ein Arbeitgeber bei einer Rückforderung 

von Vergütung vom Arbeitnehmer 

auch darlegen und beweisen müsse, wie 

er konkret die Provisions- und Stornohaftungsbedingungen 

dem Arbeitnehmer 

nähergebracht habe. Die Vorlage und 

Kenntnisnahme (inklusive Einverständnis) 

der Provisions- und Stornohaftungsbedingungen 

durch den Arbeitnehmer seien 

danach für das BAG Teil der geforderten 

Transparenz, wenn der Arbeitgeber 

Provisionsvergütung in Form von an den 

Arbeitnehmer ausgezahlten Provisionsvorschüssen 

vom Arbeitnehmer zurückerlangen 

möchte. Es sind die §§ 305 ff. 

BGB („AGB-Recht“), mit denen das BAG 

rechtlich argumentiert. 

Das BAG hat außerdem sehr hohe 

Schlüssigkeitsanforderungen für Arbeitgeber, 

die Provisionen vom Arbeitnehmer 

zurückfordern, aufgestellt. Jene werden 

als deutliche Erhöhung der Bearbeitungsund 

Dokumentationslast für Arbeitgeber 

bei Stornierungen von vom Arbeitnehmer 

vermittelten Produkten interpretiert. 

Der Arbeitgeber darf sich zwar grundsätzlich 

über Stornoreservekonten absichern. 

Er darf aber nicht mit dem Arbeitnehmer 

vereinbaren, dass dieser über die Provision 

erst dann verfügen dürfe, wenn sich 

kein Vertrag mit einem Kunden mehr in 

der Stornohaftungszeit befinde und auch 

sonst keine Rückforderungsansprüche des 

Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer 

bestünden. Spätestens nach Ablauf 

der jeweils vereinbarten Stornohaftungszeit 

eines vom Arbeitnehmer vermittelten 

Vertrages ist die vom Arbeitgeber 

einbehaltene Stornoreserve für diesen 

Vertrag an den Arbeitnehmer auszukehren. 

Anderslautende Klauseln in Arbeitsverträgen 

machten die Vereinbarung einer 

Stornoreserve unwirksam. 

Möchte der Arbeitgeber nach Stornierungen 

von vom Arbeitnehmer vermittelten 

Verträgen oder (Finanz-)Produkten 

die an den Arbeitnehmer (vorschüssig) 

ausgezahlte Provision (Arbeitsvergütung) 

zurückerhalten, muss er dies im Arbeitsvertrag 

präzise regeln. 

Für den Arbeitnehmer bedeutet dies, dass 

er spätestens im Streitfall kritisch schauen 

sollen, ob seine Regelungen im Arbeitsvertrag 

zu den Provisionen bzw. zu Rückforderungen 

von Provisionen überhaupt 

wirksam sind. Dabei geht es häufig um 

einen erheblichen Teil des Gehalts. 

In der Praxis wird in der Arbeitsvertragsgestaltung 

in diesem Zusammenhang 

vorgeschlagen, Provisionen in Arbeitsverträgen 

nicht mehr generell, sondern nur 

mit kurzen Laufzeiten (zum Beispiel Jahr 

für Jahr) zu vereinbaren. Dies ist jedenfalls 

für den Arbeitgeber flexibler. 

In der Praxis beliebt sind in der Arbeitsvertragsgestaltung 

auch sogenannte Verfallklauseln, 

bei denen man allerdings eine 

Gesetzesänderung aus dem Jahr 2016 in 

der Vertragsformulierung zu beachten hat. 

Verfallklauseln sollen Rechtsstreitigkeiten 

vermeiden, indem sie Ansprüche aus dem 

Arbeitsverhältnis schon frühestens nach 

drei Monaten arbeitsvertraglich verfallen 

lassen. 

II. ZIELVEREINBARUNGEN 

Eine andere übliche Variante, Vertriebsmitarbeiter 

zu motivieren, ist, Zielvereinbarungen 

zu formulieren. Viele Arbeitsverträge 

sehen die jährliche Einigung auf 

Zielvereinbarungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien 

vor, nennen häufig sogar 

Vergütungshöhen, die mit den Zielvereinbarungen 

(mindestens) zu erreichen seien. 

Hinter dem Begriff Zielvereinbarung 

steckt allerdings die Problematik, dass 

sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer in 

jedem Jahr einigen müssen, damit eine 

Regelung zustande kommt. 

20 Sonderausgabe


Es ist dabei erst einmal der Arbeitgeber, 

der im Rahmen seiner Vertriebsziele Zielvereinbarungen 

vorschlagen darf. Wenn 

es arbeitsvertraglich vereinbart ist, muss 

er dies aber auch. In der Ausgestaltung ist 

der Arbeitgeber im Grundsatz frei. Es dürfen 

aber keine willkürlichen, den Arbeitnehmer 

etwa erheblich benachteiligenden 

Zielvereinbarungen vom Arbeitgeber 

vorgeschlagen werden. Es muss für den 

Arbeitnehmer möglich sein, die üblichen 

variablen Vergütungsbestandteile über die 

(arbeitsvertraglich vereinbarte) Zielvereinbarung 

zu erreichen. 

Was ist aber, wenn sich Arbeitgeber und 

Arbeitnehmer nicht einigen können? 

Was muss der Arbeitgeber, was muss der 

Arbeitnehmer arbeitsvertraglich leisten, 

damit eine Zielvereinbarung zustande 

kommt? 

Kann der Arbeitnehmer Schadensersatz 

verlangen, wenn eine Zielvereinbarung 

nicht zustande gekommen ist? 

Das Arbeitsgericht Köln hat sich in einem 

aktuellen, vom Unterzeichner erwirkten 

Urteil vom 03.05.2018 unter dem Aktenzeichen 

5 Ca 8594/17 mit dieser Frage 

beschäftigt. Das Arbeitsgericht hat in der 

mittlerweile rechtskräftigen Entscheidung 

einen hilfreichen Überblick über die BAG- 

Rechtsprechung in diesem Themenfeld 

vorgelegt. Es hat dabei Schadensersatz bei 

nicht geschlossenen Zielvereinbarungen 

nach Ablauf der Zielperiode gemäß § 280 

Absatz 1 und Absatz 3 BGB in Verbindung 

mit den §§ 283 Satz 1, 252 BGB 

für grundsätzlich möglich gehalten (zum 

Beispiel BAG vom 12.12.2007 und vom 

10.12.2008, 10 AZR 97/07, 10 AZR 

889/07). 

Der Arbeitgeber habe, wenn im Arbeitsvertrag 

Zielvereinbarungen vorgesehen 

sind, die Pflicht, ein Gespräch mit dem 

Arbeitnehmer über eine Zielvereinbarung 

anzuberaumen und ein Angebot vorzulegen, 

„Verhandlungspflicht des Arbeitgebers“ 

(BAG vom 12.05.2010, 10 AZR 

390/09). 

Die Pflicht des Arbeitnehmers ist es wiederum, 

auf diese Angebote zu reagieren. 

Wenn der Arbeitnehmer nicht reagiert, 

also zum Beispiel keine eigenen Angebote 

vorgelegt hat oder nicht offenbart, 

weshalb er die Angebote des Arbeitgebers 

nicht für annahmefähig hält, kann er den 

Arbeitgeber nicht in Verzug setzen. Ein 

solches Verhalten sei widersprüchlich und 

verstoße gegen den Grundsatz von Treu 

und Glauben. Denn der Arbeitgeber muss 

lediglich alles aus seiner Sicht Notwendige 

in die Wege geleitet haben, um eine Zielvereinbarung 

zu erreichen (BAG, ArbG 

Köln, a. a. O.). 

In diesem Spannungsfeld bewegen sich 

die wechselseitigen Verpflichtungen bei 

Zielvereinbarungen zwischen Arbeitgeber 

und Arbeitnehmer. 

Wenn Zielvereinbarungen in einem Arbeitsvertrag 

vorgesehen sind, muss mithin 

sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer 

sehr gründlich die rechtlichen 

Schritte abwägen. 

Durch die Vermeidung einer arbeitsvertraglichen 

Pflicht zur Verhandlung einer 

Zielvereinbarung kann jedoch insbesondere 

der Arbeitgeber in diesem Punkt 

flexibler werden. Auch bei Zielvereinbarungen 

könnte der Arbeitgeber es arbeitsvertraglich 

so gestalten, dass er Jahr für 

Jahr „nur“ freiwillig dem Arbeitnehmer 

Angebote für Zielvereinbarungen vorlegt. 

Und auch bei Zielvereinbarungen spielt 

das Thema Verfallklausel (siehe oben) 

eine große Rolle. 

III. FAZIT 

Variable Vergütung ist ein sehr wichtiges 

arbeitsvertragliches Instrument im 

Vertrieb, auch und besonders im Finanzvertrieb. 

Es kann sowohl für den Arbeitgeber 

als auch für den Arbeitnehmer um 

erhebliche Beträge gehen. 

Eine gründliche, möglichst arbeitsrechtlich 

geprüfte arbeitsvertragliche 

Vereinbarung über variable Vergütung 

(Provisionen, Umgang mit Stornierungen, 

Zielvereinbarungen etc.) sollte daher für 

jedes Unternehmen und für jeden Arbeitnehmer 

eine Selbstverständlichkeit sein. 

Sonderausgabe 

21


Konkrete Handlungsempfehlungen zur 

Off-VO (»Nachhaltigkeits-VO«) und die Fragen 

zur Vermeidung der Maklerhaftung 

bei Versicherungsanlageprodukten 

– TEXT: RA OLIVER TIMMERMANN UND STEPHAN MICHAELIS, LL. M., FACHANWALT FÜR VERSICHERUNGSRECHT – 

Im folgenden Beitrag geben wir eine 

klare Handlungsorientierung bezüglich 

der derzeit bekannten Einzelheiten zu der 

Off-VO 1 . Unter 

1. wird auf den regulativen Gesamtzusammenhang 

der supranationalen Vorschriften 

eingegangen, unter 

2. die Vorgaben der Normen genannt und 

unter 

3. derzeit mögliche Handlungsempfehlungen 

gegeben. 

ZU 1. REGELUNGSKONTEXT – 

SINNZUSAMMENHANG 

Im Laufe der vergangenen zwei Jahrhunderte 

hat sich uns in Europa ein Bild von 

Privatrecht eingeprägt, das gekennzeichnet 

ist durch die Staatlichkeit der Normen, 

durch die Existenz grundsätzlich nur 

einer Regelungsebene, der Vorstellung, 

dass sich das Privatrecht vom öffentlichen 

Recht als eigenständiger Bereich abtrennen 

lässt und dass es sich dabei um ein 

nach innerer Widerspruchsfreiheit strebendes 

System handelt, das bestimmten 

methodischen Prinzipien folgt. 

Durch die europäische Integration sieht 

sich dieses Bild von Privatrecht in zunehmendem 

Maße infrage gestellt. Dabei 

Jüngst ist ein weiterer Grund hinzugekommen, 

nämlich die unvollständige 

individuelle Rationalität. Die ersten drei 

genannten Gründe beziehen sich auf die 

gesellschaftliche Interaktion von Individuen. 

Ausgrenzungen führen beispielsweise 

zu einer ineffizienten Allokation 

von Ressourcen, aber fast immer auch zu 

einem Konflikt zwischen Verursacher und 

Betroffenen. In einer Welt mit positiven 

Transaktionskosten, in der beide Parteien 

diesen Konflikt nicht ohne Weiteres unter 

sich lösen können, kann der staatliche 

Eingriff effizient sein. 

Ähnliches gilt für die Umverteilung von 

Einkommen, die Individuen aufgrund 

ihrer divergierenden Interessen naturgemäß 

kaum dezentral und freiwillig regeln 

können, sowie für die konjunkturelle 

Stabilisierung, welche die Funktionsbedingungen 

der Marktwirtschaft insgesamt 

verbessern soll und insoweit ein öffentliches 

Gut darstellt. 

Anders sieht es beim vierten Grund aus. 

Hier geht es, zumindest vordergründig, 

darum, individuelle Entscheidungsdefizite 

auf der Ebene des einzelnen Entscheidungsträgers 

so zu korrigieren, dass das 

Ergebnis für ihn selbst besser ist. 

Die Rechtfertigung für eine Intervention 

liegt also gerade nicht in Konflikten 

zwischen Individuen oder in über-indistanden 

die Entwicklungen zunächst im 

Schlaglicht sogenannter „edukatorischer 

Gesetzgebung“. 2 Von edukatorischem 

Charakter im weiteren Sinne kann gesprochen 

werden, sobald eine Regelung ihrer 

Intention nach zur Einübung bestimmter, 

vom Gesetzgeber als erwünscht betrachteter 

Verhaltensweisen führt. 3 Einer explizit 

– etwa in der Gesetzesbegründung – vom 

Gesetzgeber formulierten Regelungsintention 

wird man es gleichstellen müssen, 

wenn der verhaltenssteuernde Effekt 

faktisch bewirkt wird und sich bruchlos 

in den objektiv verstandenen Regelungszweck 

einer Norm einfügt. 

Von edukatorischem Charakter im 

engeren Sinne kann gesprochen werden, 

wenn Rechtsnormen auf die Herbeiführung 

eines Bewusstseinswandels hinwirken. 

Vereinfacht ausgedrückt: Wenn sie 

bewirken sollen, dass der Normadressat 

ein bestimmtes Verhalten nicht nur zur 

Herbeiführung vorteilhafter und zur Vermeidung 

nachteilhafter Rechtsfolgen übt, 

sondern deswegen, weil er es als „richtiges“ 

Verhalten verinnerlicht hat. 4 

Hierher gehört nun unseres Erachtens 

durchaus die sogenannte paternalistische 

Privatrechtsgesetzgebung. Diese basiert 

ebenfalls auf der verhaltenstheoretischen 

Grundlage. 

Die ökonomische Theorie kannte in ihrer 

neoklassischen Ausprägung traditionell 

drei Gründe, die ein staatliches Eingreifen 

in den Marktprozess rechtfertigen: 

• eine Verbesserung der Allokation von 

Ressourcen 

• eine Erhöhung der gesamtwirtschaftlichen 

Wohlfahrt durch Umverteilung von 

Einkommen und Vermögen 

• makroökonomische Stabilisierung. 5 

22 Sonderausgabe


viduellen, gesellschaftlichen Wohlfahrtskriterien 

und unterscheidet sich damit 

wesentlich von den bisher regelmäßig 

herangezogenen Argumenten für korrigierende 

Eingriffe in die dezentralen Entscheidungen 

von Marktteilnehmern. Es 

geht hier tatsächlich um paternalistische 

Eingriffe, also um solche, bei denen der 

Eingreifende mit Sicherheit oder zumindest 

hoher Wahrscheinlichkeit davon 

ausgeht, angeblich besser als Betroffene 

zu wissen, welches Verhalten in dessen 

eigenem Interesse wäre. 

Warum erlauben der Staat und die supranationale 

Einrichtung EU sich nun diese 

Anmaßung? Moderne demokratische 

Verfassungsstaaten sind vom Leitbild des 

normativen Individualismus bestimmt: 

Der Einzelne ist frei, seinen Neigungen 

und Interessen zu folgen. Staatliche 

Behinderungen dieser Freiheit müssen 

gerechtfertigt werden. Eine solche Rechtfertigung 

gelingt relativ unproblematisch 

nach dem „no harm“-Prinzip: Die eigene 

Freiheitsausübung darf Rechte Dritter 

nicht verletzten. 

Staatlicher Paternalismus, der Schutz eines 

Dritten vor sich selbst, lässt sich hingegen 

aus Sicht des normativen Individualismus 

nur unter sehr eingeschränkten 

Bedingungen begründen. Für John Stuart 

Mill, den Ahnherrn des Utilitarismus, 

war klar, dass Kinder und Geisteskranke 

vor sich selbst geschützt werden müssen. 

Gegenüber dem vernunftbegabten 

Normalbürger hingegen sollten allenfalls 

retardierende Interventionen gestattet 

werden, um Informationsmängel auszugleichen. 

Genau an dieser Stelle setzen 

Befürworter des modernen Paternalismus 

ein: Auch das Handeln der sogenannten 

„Normal-Bürger“ folgt oft nicht der 

pareto-Rationalität, sondern muss unter 

den Bedingungen begrenzter Rationalität 

entscheiden. 7 Wir handelten eben oft 

nicht vernünftig, sondern im Grunde wie 

Kleinkinder; dies auch im Wirtschaftsleben. 

Mag diese Beobachtung der Verhaltensökonomik 

wohl richtig sein, doch 

genügt sie auch, um die Grundannahmen 

des normativen Individualismus auszuhebeln? 

8 

Ist es aus Sicht einer normativen politischen 

Theorie sinnvoll, unter Rückgriff 

auf die Einsichten der „Behavioural Economics“ 

die Interventionsgründe für den 

Staat unbegrenzt auszuweiten? Staatliches 

Nudging will menschliches Verhalten 

bevormundend steuern. Das gilt es zunächst 

einmal festzuhalten. Es muss sich 

als paternalistische Intervention deshalb 

unseres Erachtens besonders hohen Rechtfertigungsanforderungen 

stellen. 9 

Moral wird immer dann aktiviert, wenn 

die aktuellen Probleme sich nicht mehr im 

Rahmen herkömmlicher rechtlicher und 

sozialer Muster lösen lassen. Im Hintergrund 

dieses nun anrollenden Regulierungs-Instrumentariums 

der EU im Zuge 

des „Green Deals“ 10 steht die Erkenntnis, 

dass die (inzwischen) überschuldeten 

Wohlfahrtsstaaten mit einem bloß weiteren 

Aufblähen der Gesetzesproduktion 

keine Antwort mehr auf die modernen, 

globalen Probleme geben können. 11 Der 

erreichte Grad sozialer und wirtschaftlicher 

Komplexität schafft eine Netzwerk- 

Gesellschaft und verlangt zur Problemlösung 

nicht nur nach einem quantitativen, 

sondern nach einem qualitativen Anstieg 

der Modellbildung und rechtlicher Problemlösung. 

ZU 2. NACHHALTIGKEIT 

Die beiden Regelwerke stehen künftig bei 

der Regulierung der „Nachhaltigkeit“ im 

Vordergrund: 

• die VO (EU) 2019/2088 über nachhaltigkeitsbezogene 

Offenlegungspflichten im 

Finanzdienstleistungssektor („Disclosure- 

VO“), die auf den Finanzsektor gerichtet 

ist und neue Transparenzpflichten 

begründet; 

• die VO (EU) 2020/852 über die Errichtung 

eines Rahmens zur Erleichterung 

nachhaltiger Investitionen („Taxonomie- 

VO“), die an die Wirtschaftstätigkeit von 

Unternehmen anknüpft und fragt, ob 

diese ökologisch nachhaltig ist. 

Hintergrund der neuen Regeln sind aus 

Sicht des EU-Gesetzgebers bestehende Informationsasymmetrien, 

die derzeit nach 

wie vor verhindern, dass Investoren sich 

über die Nachhaltigkeit ihrer Investitionen 

hinreichend informieren können. 

Es fehle an einer harmonisierten Offenlegung. 

Neben der bereits praktizierten 

Offenlegung zu finanziellen Risiken sind 

daher künftig auch nachhaltigkeitsbezogene 

Informationen zu berichten. Damit 

sollen Kapitalflüsse verstärkt zu nachhaltigen 

Investitionen gelenkt werden. 12 

Schon seit einiger Zeit gelten zahlreiche 

qualitative Vorgaben zur Nachhaltigkeit. 

Im Vordergrund steht dabei die (vollständige) 

Erfassung von Nachhaltigkeitsrisiken, 

das heißt von Risiken für die Vermögens-, 

Finanz- und Ertragslage sowie 

Reputation infolge von Umwelt- und gegebenenfalls 

sozialen Risiken. Weniger Be- 

achtung finden hingegen die tatsächlichen 

Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren 

(das heißt Umwelt-, Sozialbelange 

inklusive Arbeitnehmerbelangen, Achtung 

der Menschenrechte und Bekämpfung von 

Korruption und Bestechung). So stellt die 

Klimaerwärmung zum Beispiel ein Nachhaltigkeitsrisiko 

für Investoren in Agrarbetriebe 

dar. Die BaFin veröffentlichte 

bereits 2019 ein Merkblatt zum Umgang 

mit Nachhaltigkeitsrisiken. 13 Es verpflichtet 

von der BaFin beaufsichtigte Unternehmen, 

Nachhaltigkeitsrisiken umfassend zu 

ermitteln und zu bewerten. Im November 

2020 erschienen parallel auch die Leitlinien 

der EZB zu Klima- und Umweltrisiken, 

die auf von der EZB beaufsichtigte, 

bedeutende Institute Anwendung finden. 

Im Wesentlichen bilden diese Regeln 

jedoch weitgehend lediglich die Inhalte 

des oben genannten sektorübergreifenden 

BaFin-Merkblatts bzw. der EZB-Leitlinien 

ab und werden als eigenständige Anforderungen 

keine größeren Auswirkungen auf 

die Marktpraxis der deutschen Finanzindustrie 

mehr haben. 14 

a) Nachhaltigkeitsbegriff 

Die Disclosure-VO folgt einem weiten 

Verständnis des Nachhaltigkeitsbegriffs. 

Nachhaltig sind demnach Investitionen in 

eine wirtschaftliche Tätigkeit, 

• die zur Erreichung eines Umweltziels 

(ökologisches Ziel) oder 

• die zur Erreichung eines sozialen Ziels 

beiträgt (vergleiche Artikel 2 Nummer 

17 Disclosure-VO). 

Zu unterscheiden ist damit die ökologische 

und die soziale Nachhaltigkeit. Der 

Begriff der ökologischen (nicht jedoch der 

sozialen) Nachhaltigkeit wird in der Taxonomie-VO 

weiter konkretisiert. Damit 

soll „Greenwashing“, also die Vermarktung 

eines Finanzprodukts als umweltfreundlich, 

obwohl es grundlegenden Umweltstandards 

nicht entspricht, verhindert 

werden. Die Taxonomie-VO legt künftig 

EU-weit verbindlich fest, ob und inwieweit 

eine Wirtschaftstätigkeit als ökologisch 

nachhaltig einzustufen ist. Diese 

Nachhaltigkeitseinstufung wird dann von 

anderen Regelwerken übernommen, etwa 

von der Disclosure-VO. Zudem enthalten 

die Disclosure- und Taxonomie-VO Mindestanforderungen 

unter anderem an die 

Unternehmensführung (Governance) und 

an soziale Standards. 

b) Adressaten 

Die Disclosure- und Taxonomie-VO richten 

sich an unterschiedliche Adressaten. 

Sonderausgabe 

23


(1) Adressaten der Disclosure-VO 

Verpflichtete der Disclosure-VO sind 

„Finanzmarktteilnehmer“ (vergleiche 

Artikel 2 Nummer 1 Disclosure-VO) und 

„Finanzberater“ (vergleiche Artikel 2 

Nummer 11 Disclosure-VO) in Bezug auf 

sogenannte „Finanzprodukte“ im Sinne 

des Artikels 1 Nr. 1, 11 und insbesondere 

12 Disclosure-VO. 15 

• Finanzberater nach Maßgabe der Disclosure-VO 

ist ein Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitut 

sowie ein Versicherungsvermittler 

und -unternehmen, 

„der Versicherungsberatung für IBIP 

erbringt“, vergleiche Artikel 2 Nummer 

11 Buchstabe a) und b) Disclosure-VO; 16 

• Finanzmarktteilnehmer sind Kredit- und 

Finanzdienstleistungsinstitute als Finanzportfolioverwalter, 

Manager kollektiver 

Vermögensanlagen (Fonds), Einrichtungen 

der betrieblichen Altersvorsorge 

und Hersteller von Altersvorsorgeprodukten 

sowie Versicherungsunternehmen 

in Bezug auf das Angebot von Versicherungsanlageprodukten 

(sogenannten 

IBIP). 

Damit erhebt die Disclosure-VO nicht 

den Anspruch, umfassende Transparenzvorschriften 

für alle Finanzprodukte über 

alle Vertriebskanäle zu begründen. Erfasst 

werden primär Beratungsfälle. Ferner 

erfasst die Disclosure-VO für den Versicherungsvermittler 

nur die dort genannten 

Finanzprodukte der IBIP. 

(2) Finanzprodukte 

Die Disclosure-VO unterscheidet zwischen 

Finanzprodukten, die ein nachhaltiges 

Investment anstreben, und solchen, 

auf die dies nicht zutrifft. 

Artikel 2 Nummer 12 Disclosure-VO 

nennt als Finanzprodukte explizit: 

• ein Portfolio, das verwaltet wird 

• einen alternativen Investmentfonds (AIF) 

• ein IBIP 

• ein Altersvorsorgeprodukt 

• ein Altersversorgungssystem 

• einen Organismus für gemeinsame Anlagen 

in Wertpapieren (OGAW) 

• ein PEPP. 

In Artikel 4 Nummer 2 PRIIP-VO – auf 

die die Disclosure-VO Bezug nimmt – 

werden „Versicherungsanlageprodukte“ 

als Versicherungsprodukte definiert, die 

„einen Fälligkeitswert oder einen Rückkaufwert 

bieten, der vollständig oder 

teilweise direkt oder indirekt Marktschwankungen 

ausgesetzt“ ist. In den 

Anwendungsbereich der PRIIP-VO fallen 

somit auch LV-Verträge und innerhalb 

dieser Sparte vornehmlich die kapital- 

bildende LV in ihren unterschiedlichen 

Erscheinungsformen. Angesichts der weit 

gefassten Definition und des bezweckten 

Kleinanlegerschutzes soll es grundsätzlich 

keinen Unterschied machen, in welcher 

Art und Weise der Versicherer das ihm zur 

Verfügung gestellte Kapital anlegt, insbesondere 

ob es sich bei dem Vertrag um 

eine fondsgebundene oder eine konventionelle 

Kapital-LV handelt. 17 Wurden gemäß 

Artikel 2 Absatz 2 PRIIP-VO wiederum 

bestimmte Versicherungsprodukte vom 

Anwendungsbereich ausgenommen, darunter 

Altersvorsorgeverträge, sind diese 

durch Artikel 2 Nummer 12 Disclosure- 

VO wieder aufgenommen. 

c) Anzugebende Informationen 

Im Detail begründet die Disclosure-VO 

folgende Transparenzpflichten: 

• Veröffentlichung der Unternehmensstrategie 

zum Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken 

– unterschieden werden muss hier 

aber nach den Anforderungen, die an 

Finanzmarktteilnehmer und an Finanzberater 

zu stellen sind. Die Finanzmarktteilnehmer 

haben sich zur Einbeziehung von 

Nachhaltigkeitsrisiken in Investitionsentscheidungsprozesse 

zu äußern (vergleiche 

Artikel 3 Absatz 1 Disclosure-VO) und 

Finanzberater hierzu im Rahmen ihrer Beratungsdienstleistung 

(vergleiche Artikel 3 

Absatz 2 Disclosure-VO). 

• Veröffentlichung von Informationen 

zu den wichtigsten nachteiligen Auswirkungen 

auf Nachhaltigkeitsfaktoren. Die 

Regelung unterscheidet inhaltlich wieder 

zwischen Finanzmarktteilnehmern und 

Finanzberatern. 

Finanzmarktteilnehmer sind verpflichtet 

eine Erklärung „über Strategien zur 

Wahrung der Sorgfaltspflicht im Zusammenhang 

mit den nachteiligen Auswirkungen 

von Investitionsentscheidungen“ 

im Internet zu veröffentlichen (vergleiche 

Artikel 4 Absatz 1 Disclosure-VO). Gegenstand 

ist damit die Darlegung interner 

Organisations- und Verhaltensvorgaben, 

die sicherstellen sollen, dass wichtige, 

nachteilige Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren 

bei Investitionsprozessen 

zutreffend erkannt und bewertet werden. 

Finanzmarktteilnehmer müssen dann ihre 

Entscheidung jedoch im Internet begründen 

und gegebenenfalls mitteilen, ob 

und wann erstmals die Berücksichtigung 

nachteiliger Auswirkungen geplant ist 

(vergleiche Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe 

b) Disclosure-VO). 

Der Umfang der Offenlegung für Finanzberater 

ist dagegen erheblich begrenzter 

(vergleiche Artikel 4 Absatz 5 Disclosure- 

VO): Insoweit ist lediglich zu veröffentlichen, 

„ob“ die wichtigsten nachteiligen 

Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren 

berücksichtigt werden, und falls dies 

nicht der Fall ist, muss eine Begründung 

hierzu abgegeben werden. 

• Vergütungspolitik – Finanzmarktteilnehmer 

und -berater werden durch die 

Disclosure-VO verpflichtet zu veröffentlichen, 

inwiefern ihre Vergütungspolitik 

mit der Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken 

im Einklang steht (vergleiche 

Artikel 5 Disclosure-VO). 

• Transparenz auf Produktebene – schließlich 

begründet die Disclosure-VO 

produktbezogene Transparenzpflichten, 

die primär über vorvertragliche 

Informationen gegenüber Kunden zu 

erfüllen sind. Das konkret einschlägige 

vorvertragliche Informationsdokument 

wird in der Disclosure-VO nach Art 

des Finanzprodukts bzw. der einschlägigen 

Finanzdienstleistung konkretisiert 

(Artikel 6 Absatz 3 Disclosure-VO). In 

vorvertraglichen Informationen sind 

gemäß Artikel 6 Disclosure-VO Erläuterungen 

zur Art und Weise zu geben, 

wie Nachhaltigkeitsrisiken bei Investitionsentscheidungen 

(für Finanzmarktteilnehmer) 

bzw. wie Nachhaltigkeitsrisiken 

bei Anlage- oder Versicherungsberatung 

(für Finanzberater) einbezogen werden. 

Des Weiteren sind die Ergebnisse der 

Bewertung der zu erwartenden Auswirkungen 

von Nachhaltigkeitsrisiken auf 

die Rendite der Finanzprodukte, die 

sie zur Verfügung stellen (für Finanzmarktteilnehmer) 

bzw. die Gegenstand 

ihrer Beratung sind (für Finanzberater), 

anzugeben. Erachten Finanzmarktteilnehmer 

und Finanzberater Nachhaltigkeitsrisiken 

als nicht relevant, so haben 

die Erläuterungen eine klare und knappe 

Begründung dafür zu enthalten. 

Die Disclosure-VO unterscheidet insoweit 

zwischen Nachhaltigkeitsrisiken 

und nachteiligen Nachhaltigkeitsauswirkungen. 

• Nachhaltigkeitsrisiken sind ein „Ereignis 

oder eine Bedingung im Bereich Umwelt, 

Soziales oder Unternehmensführung (…) 

dessen bzw. deren Eintreten erhebliche 

negative Auswirkungen auf den Wert der 

Investition haben könnte“ (vergleiche 

ErwG 12, 14 Disclosure-VO). 

• Nachteilige Nachhaltigkeitsauswirkungen 

stellen hingegen negative Auswirkungen 

auf Nachhaltigkeitsfaktoren 

selbst dar (das heißt Umwelt-, Sozial- 

24 Sonderausgabe


und Arbeitnehmerbelange, die Achtung 

der Menschenrechte und die Bekämpfung 

von Korruption und Bestechung). 

vertreter kann also derzeit offen angeben, 

keine eigenständige Nachhaltigkeitsstrategie 

zu verfolgen. Er kann insofern auf § 23 

Absatz 1c VAG 22 rekurrieren und zusätzlich 

erwähnen, dass jedoch selbstverständlich 

bei der Auswahl von Versicherungsgesellschaften 

und Versicherungsprodukten 

die von diesen Versicherern zur Verfügung 

gestellten Informationen Beachtung finden. 

Über die jeweilige Berücksichtigung 

von Nachhaltigkeitsrisiken bei Investitionsentscheidungen 

hat der jeweilige 

Versicherer – wie dargelegt – mit seinen 

vorvertraglichen Informationen den VN 

selbst zu informieren. Auch ein Makler 

ohne Nachhaltigkeitsstrategie wird diese 

aber für die Zukunft entwickeln müssen 

und die Aspekte dieser Strategie bei der 

künftigen Beratung beachten. 

Versicherer, die erkennbar keine Strategie 

zur Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken 

in ihre Investitionsentscheidungen 

haben, sollte der Makler dennoch per se 

ausschließen. 

Es sollte dies vielmehr offen komgreift 

die Ausnahme des Artikels 17 

Absatz 1 Disclosure-VO, das heißt, diese 

wäre nicht anzuwenden. Es wäre dann 

zu beobachten, ob Deutschland von der 

Mitgliedsstaatenoption (vergleiche Artikel 

17 Absatz 2 Disclosure-VO) Gebrauch 

macht und trotzdem auch kleinere Vermittlerbetriebe 

zur Anwendung der VO 

verpflichtet. 

Abzuwarten sein wird auch, wie der 

Begriff „Beschäftigte“ in Artikel 17 

Absatz 1 Disclosure-VO auszulegen ist. 

ZU 3. KONKRETE HANDLUNGSANWEISUNGEN 

Zur Konkretisierung der Disclosure-VO 

lag ein gemeinsames Konsultationspapier 

der ESAs mit dem Entwurf einer delegierten 

VO („Disclosure-DelVO“) vor. 18 Es 

enthielt sehr weitreichende Vorgaben an 

den Aufbau, Inhalt und die Ausgestaltung 

der Offenlegungsanforderungen. Die Vorgaben 

richteten sich hier jedoch primär 

an Finanzmarktteilnehmer und nur sehr 

eingeschränkt auch an Finanzberater. 

Der Entwurf liegt im Moment auf Eis 19 

und scheint zumindest in der ursprünglichen 

Fassung nicht weiterverfolgt zu 

werden. So teilte die Kommission ausgewählten 

Verbänden schon im Oktober 

2020 mit: „Um den Finanzmarktteilnehmern 

und Finanzberatern sowie den 

Aufsichtsbehörden Zeit für die Umsetzung 

zu geben, werden die technischen 

Regulierungsstandards zu einem späteren 

Zeitpunkt anwendbar“, 20 das heißt 

nicht schon mit Geltung der Disclosure- 

VO. Betroffene Unternehmen sollen die 

Disclosure-VO nunmehr (zunächst nur) 

prinzipienbasiert umsetzen. 

Aufgrund dieser „ungefähren“ Anordnung 

der EU-Kommission selbst können 

derzeit nur folgende Handlungsangaben 

getroffen werden: 

a) Ausnahme-Regel 

Wenn weniger als drei Beschäftigte in 

einem Vermittlerbetrieb vorhanden sind, 

Orientiert man sich am englischen Begriff 

des „employers“ aus dem Original der 

Verordnung, dürften nur Festangestellte 

gemeint sein. Dies dann allerdings 

unabhängig davon, ob sie einen Bezug zur 

Produktberatung aufweisen, das heißt, 

auch Reinigungspersonal etc. wäre dann 

mitzuberücksichtigen. 

b) Anwendungsbereich 

Wie erörtert, greift die Disclosure-VO nur 

bei Vermittlung von Versicherungsanlageprodukten 

(zum Beispiel ungeförderte 

Lebens- und Rentenversicherungen) ein. 

c) Einzelheiten 

(1) Nachhaltigkeitsstrategie – 

Homepage (vergleiche Artikel 3 Disclosure-VO) 

Besteht derzeit keine eigene Nachhaltigkeitsstrategie 

(Strategien zur Einbeziehung 

von Nachhaltigkeitsrisiken bei Ihrer beratenden 

Tätigkeit, zum Beispiel zur Befragung 

nach Wünschen und Bedürfnissen, 

zur Versicherer- und zur Produktauswahl, 

zur Bewertung der Angebote etc.), hat der 

Vermittler hierauf auf der Internetseite 

hinzuweisen. 21 Als Grund dafür kann 

zurzeit noch problemlos auf das Fehlen 

der technischen Regulierungsstandards 

der Europäischen Aufsichtsbehörden (sogenannte 

RTS) sowie Informationen der 

Versicherungsgesellschaften hingewiesen 

werden. Der Vermittler allein kann ohne 

diese Vorgaben gar nicht detailliert prüfen, 

welche Nachhaltigkeitsrisiken bzw. 

nachteiligen Auswirkungen auf Nachhaltigkeitsfaktoren 

bestehen und wie diese in 

die Beratung einbezogen werden könnten. 

Ein Versicherungsmakler bzw. Mehrfach- 

Sonderausgabe 

25


muniziert und der Kundenwunsch 

abgewartet bzw. hierzu eingeholt werden. 

Alles andere würde zu einem Problem 

bezüglich der angemessenen Beratungsgrundlage 

(vergleiche § 60 VVG) und 

damit gegebenenfalls zu weitreichenden 

Haftungsproblemen führen können. 23 

(2) Vergütungspolitik (vergleiche Artikel 5 

Disclosure-VO) 

Der Kunde soll erfahren, ob die Vergütungspolitik 

mit der Einbeziehung von 

Nachhaltigkeitsrisiken in Einklang steht. 

Es ist deshalb durch einen entsprechenden 

Hinweis auf der Homepage ferner anzugeben, 

ob unterschiedlich hohe Vergütungen 

(Provisionen, Courtagen, Bonifikationen 

etc.) für Versicherungsanlageprodukte 

erwirtschaftet werden, je nachdem ob sie 

nachhaltig sind oder nicht. 

Es ist anzugeben, ob eine Vermittlungsvergütung 

von Versicherern unterschiedlich 

ausfällt, je nachdem, ob das empfohlene 

Versicherungsanlageprodukt Nachhaltigkeitsrisiken 

bzw. Nachhaltigkeitsauswirkungen 

berücksichtigt oder nicht. 

Wenn Versicherer die Berücksichtigung 

von Nachhaltigkeitsrisiken bei Investitionen 

durch eine höhere Vergütung für die 

Vermittlung fördern, ist vom Vermittler 

anzugeben, wenn sich dies auch in einer 

höheren Vergütung auswirkt. 

Es ist auch anzugeben, ob der Vermittler 

selbst bei der Vergütung seiner Mitarbeiter 

oder Untervermittler die „Nachhaltigkeit“ 

mitberücksichtigt oder nicht. 

(3) Vorvertragliche Informationen (vergleiche § 

6 Absatz 2 Disclosure-VO) 

Schließlich sind durch entsprechenden 

Hinweis in der Beratung (und der Beratungsdokumentation) 

Nachhaltigkeitsrisiken 

in die Beratung sowie zu erwartende 

Auswirkungen auf die Rendite in die 

Bewertung einzubeziehen. 

Es muss klar angegeben werden, wenn 

bei einer Beratung zu Versicherungsanlageprodukten 

Nachhaltigkeitsrisiken für 

nicht relevant erachtet werden. Als Grund 

könnte angegeben werden, dass diese bereits 

durch den Versicherer selbst berücksichtigt 

und in dessen vorvertraglichen 

Informationen dargelegt werden. 

Soll die Nachhaltigkeit für den Vermittler 

selbst eine Rolle spielen, hat auch 

dies zum Ausdruck zu kommen. Für die 

Berücksichtigung dieser Nachhaltigkeitsrisiken 

sollte hinsichtlich der Informationsgrundlage 

dann auf die vorvertraglichen 

Informationen der Versicherer verwiesen 

werden. Bezüglich der auszusprechenden 

Empfehlung (Rat) sollte dann der Hinweis 

erfolgen, dass bei einer pflichtgemäßen 

Einschätzung einer vergleichbaren oder 

besseren Rendite das Produkt, das Nachhaltigkeitsrisiken 

berücksichtigt, vorrangig 

empfohlen wird. 

4. ERGEBNIS 

Will man dem Menschen Würde zuerkennen, 

kann man ihm schwerlich seine 

Autonomie absprechen. Mark D. White 

hat diesen Aspekt in die Paternalismus- 

Diskussion eingeführt, indem er an die auf 

Kant zurückgehende interne Autonomie 

erinnerte. 24 Von dieser ist dann die Rede, 

wenn Menschen die Fähigkeit haben, ihre 

eigenen Entscheidungen selbst kritisch zu 

reflektieren, und sich die innere Freiheit 

bewahren, nicht immer den ersten 

Impulsen scheinbar nutzenmaximierenden 

Handelns zu folgen. Dies impliziert also 

die Fähigkeit zur Selbstkontrolle in alltäglichen 

Entscheidungssituationen, aber vor 

allem auch die Fähigkeit zur kritischen 

Reflexion der eigenen Ziele, Wertvorstellungen 

und Lebenspläne. Es geht hier um 

die Fähigkeit, Autor des eigenen Lebens 

zu sein. Wiederum würden Befürworter 

des neuen Paternalismus argumentieren, 

dass sie gerade dies ermöglichen wollen, 

und auf den Unterschied zwischen kurzund 

langfristigen Präferenzen verweisen. 25 

Jedoch impliziert die Autorenschaft am eigenen 

Leben die Möglichkeit, die Gewichtung 

zwischen möglichen Zielen, Werten 

und auch Präferenzen für Konsumgüter 

selbst vorzunehmen und auch immer 

wieder neu zu justieren. Dies entspricht 

der klassischen liberalen Vorstellung von 

individueller Freiheit. Genau dem wirkt 

eine Politik des neuen Paternalismus allerdings 

systematisch entgegen, indem sie 

den manipulativen Entscheidungsdesigner 

zumindest zum einflussreichen Mitautor 

von für ihn fremdem Leben macht. Dass 

die Verfasser diesem verhaltenssteuernden 

„new deal“, der auch den EU-Regularismus 

antreibt, sehr kritisch gegenüberstehen, 

dürfte deutlich geworden sein. 

Die Disclose-VO ist jedoch auch vor dem 

Hintergrund eines prinzipiengesteuerten 

EU-Sekundärrechts zu sehen, 26 das die 

netzförmigen Strukturen der komplexen 

Wirtschaftsbeziehungen anders abbildet, 

als noch die linear-systemkonformen 

nationalen Gesetze es konnten. 

Für den Versicherungsvermittler gibt es 

bis zum Erlass der RTS bislang nur übersichtlichen 

Handlungsbedarf. Gedanken 

über die neuen Vorgaben sind aber besser 

„zu früh“ als zu spät anzustellen. Jeder 

wird sich hier positionieren müssen. 

Das setzt auch den geübten Umgang mit 

anderen neuen Rechtsinstituten voraus: 

Als Makler muss man gegenüber seinem 

Produktgeber den Anspruch aus § 23 Absatz 

1c VAG (bzw. Artikel 8 Absatz 2 EU 

2017/2358) einzufordern verstehen. 

Ob bzw. welche Haftungen im Zuge der 

Nachhaltigkeits-Offensive der EU auf die 

Vermittler von Versicherungsanlageprodukten 

noch anrollen, bleibt den weiteren, 

geplanten Änderungen vorbehalten. 

Thematisieren Sie aber den Nachhaltigkeitsaspekt 

auf der Internetseite, in der 

Beratung und vor allem in der Dokumentation. 

1 

Vgl. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/ALL/?uri=CELEX:32019R2088. 

2 

Vgl. Lüdemann, „Edukatorisches Staatshandeln. Steuerungstheorie und 

Verfassungsrecht am Beispiel der staatlichen Förderung von Abfallmoral“, 

2002, S. 98 f. 

3 

Vgl. Zippelius, „Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen“, 

2004; Raiser, „Grundlagen der Rechtssoziologie“, 2009, S. 185 f. Ganz radikal ist 

in dieser Hinsicht die Strömung der „ökonomischen Theorie des Rechts“, die die 

Rechtsnormen als die zur Steuerung des menschlichen Verhaltens dienenden 

Anreize betrachtet. Dazu Schäfer/Ott, „Lehrbuch der ökonomischen Analyse 

des Zivilrechts“, 2005, S. 3, 58 ff. 

4 

Vgl. Raiser (Fn. 3), S. 254; ders., „Rechtsgefühl, Rechtsbewusstsein, 

Rechtskenntnis und Rechtsakzeptanz“, in: Pichler (Hrsg.),„Rechtsakzeptanz und 

Handlungsorientierung“, 1998, S. 109 ff. 

5 

Vgl. Musgrave, „The Theory of Public Finance: A Study in Public Economy“, 

New York 1959. 

6 

Vgl. zu den Einzelheiten der Kantschen Freiheits-Deontik: Eller, „Das Recht der 

Verantwortungsgesellschaft“, RW 2019, S. 5 ff. 

7 

Vgl. Schimank, „Die Entscheidungsgesellschaft: Komplexität und 

Rationalität“, 2012, S. 121 ff., 173 ff.; zur „bounded rationality“ auch: Göbel, 

„Entscheidungstheorie“, 2. Aufl. 2018, S. 179 ff. 

8 

Vgl. dass die „Nachhaltigkeit“ sogar als Prinzip mit Verfassungsrang 

ausgestattet werden soll, siehe https://www.insm-oekonomenblog. 

de/21546-nachhaltigkeit-als-verfassungsprinzip-warum-wir-einegrundgesetzaenderung-brauchen/. 

9 

Vgl. Volkmann, „Darf der Staat seine Bürger erziehen?“, in: Würzburger 

Vorträge zur Rechtsphilosophie und Rechtssoziologie, 2012, S. 37 ff. 

10 

Vgl. https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europeangreen-deal_de. 

11 

Vgl. Bock, „Die Eigendynamik der Verrechtlichung in der modernen 

Gesellschaft“, in: Lampe (Hg.),„Zur Entwicklung von Rechtsbewußtsein“, 1997, 

403 ff.; Galanter, „Law Abounding: Legalisation Around the North Atlantic“, 55 

MOD. L. REV. 1 (1992); Schmidt, „Verrechtlichung von Intimbeziehungen“, in: 

Lampe (Hg.),„Zur Entwicklung von Rechtsbewußtsein“, 1997, 429 ff. 

12 

Vgl. ErwG 17 Disclosure-VO. 

13 

Vgl. https://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/Merkblatt/dl_mb_ 

Nachhaltigkeits- risiken.html. 

14 

Allerdings sind ferner Anpassungen der Delegierten-VO EU 

2017/593 (zum Schutz der Finanzinstrumente und Gelder von Kunden, 

Produktüberwachungspflichten und Vorschriften für die Entrichtung bzw. 

Gewährung oder Entgegennahme von Gebühren, Provisionen) und der RL 

2014/65/EU (MiFID II) nebst Erweiterungen der Geeignetheitsprüfung) geplant. 

15 

Hierauf wird ausführlich unter (2) eingegangen werden. 

16 

Wobei IBIP, sog. insurance-based investment products, wiederum unter Art. 2 

Nr. 3 Disclosure-VO definiert werden. 

17 

Vgl. Baroch Castellvi, „Zum Anwendungsbereich der PRIIP-Verordnung auf 

Produkte von Lebensversicherern – was ist ein Versicherungsanlageprodukt?“, 

VersR 2017, 129 ff. 

18 

Vgl. Europäische Aufsichtsbehörden, Joint Consultation Paper, ESG disclosure, 

JC 2020/16 vom 23.04.2020. 

19 

Das von der Europäischen Kommission beauftragte Joint Committee of 

European Supervisory Authorities (ESAs), bestehend aus den drei europäischen 

Aufsichtsorganen EBA, EIOPA und ESMA, veröffentlichte am 04.02.2021 seinen 

Abschlussbericht mit den finalen „Regulatory Technical Standards“ („Draft- 

RTS“). Der finale RTS-Entwurf der ESAs kann nun entweder von der Kommission 

innerhalb von drei Monaten gebilligt und dem Europäischen Rat und dem 

Europäischen Parlament zur Zustimmung vorgelegt oder aber zurückgewiesen 

und den europäischen Aufsichtsbehörden zur erneuten Überarbeitung 

delegiert werden. Es ist derzeit also davon auszugehen, dass der finale RTS- 

Draft sich bis 2022 verschiebt. 

20 

Vgl. Europäische Kommission, Brief vom 20.10.2020 an die ESAs, Application 

of Regulation (EU) 2020/2088. 

21 

Empfohlen wird, dies an der Stelle der sonstigen Statusangaben zu ergänzen. 

22 

Darin heißt es: „Unternehmen, die Versicherungsprodukte konzipieren, 

haben allen Vertreibern sämtliche sachgerechten Informationen zu dem 

Versicherungsprodukt und dem Produktfreigabeverfahren, einschließlich des 

bestimmten Zielmarkts des Versicherungsprodukts, zur Verfügung zu stellen.“ 

Außerdem wird auf Art. 8 Abs. 2 Delegierten-VO EU 2017/2358 hingewiesen. 

2 3 

Vgl. Timmermann, Urteilskritik: Entscheidung OLG Zweibrücken, Urt. v. 

12.12.2018 – 1 U 167/14 –„Zur Schadensersatzpflicht des Versicherungsmaklers 

für unterlassene Beratung über ein ‚naheliegendes Risiko‘“, ZfV 2019, 701 ff. 

2 4 

Vgl. White, „The Manipulation of Choice. Ethics and Libertarian Paternalism“, 

2013, S. 123 ff.; Frey/Stutzer, „Beyond Outcomes: Measuring Procedural Utility“, 

Oxford Economic Papers 57, 2005, S. 90 ff. 

2 5 

Vgl. Thaler/Sunstein, „Nudge. Improving Decisions about Health, Wealth and 

Happiness“, 2008. 

26 

Vgl. Wandt, „Prinzipienbasiertes Recht und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz“, 

2012, S. 14 ff. 

27 

Vgl. Fn. 14. 

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ausgeschlossen sind (siehe Ziff. 4). 

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dieses All-Risk Michaelis Cover ab (siehe bitte Ziff. 2). 

Wir sind sehr gespannt auf Ihre fachmännische Bewertung! 

Denn niemand kann es besser beurteilen als Sie! 

Die Moderation der Fachtagung erfolgt wie gewohnt 

durch Prof. Dr. Hans-Wilhelm Zeidler. Sponsor der Veranstaltung 

ist die CGPA Europe Underwriting GmbH. 

Der Underwriter Herr Christian Henseler wird Ihnen 

persönlich alle Produkthighlights referieren. Unsere 

Fachreferenten (siehe Agenda) werden Ihnen neben den 

typischen Haftungsgefahren gerne die Vor- und Nachteile 

dieser All-Risk Michaelis Cover Deckung darlegen und 

rechtlich bewerten. 

Zur Begründung meiner Einschätzung beziehe ich mich 

nicht nur auf die Einschätzungen meiner referierenden 

Fachkollegen, sondern auch auf die Bewertung von 

Herrn Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski (Humboldt- 

Universität zu Berlin), der ebenfalls über die Feinheiten 

in der Optimierung Ihres Versicherungsschutzes aus 

wissenschaftlicher Sicht für Sie nachgedacht hat und 

bringt interessante Erkenntnisse mit. 

Darum sollten Sie die Teilnahme an dieser Live- 

Veranstaltung am 

Donnerstag, den 27. Januar 2022 ab 13:30 Uhr 

auf keinen Fall verpassen. Denn für Sie kann es nichts 

Wichtigeres geben, als selbst über einen möglichst 

umfassenden Versicherungsschutz zu verfügen! 

Wenn Sie sich schon vorher in das Deckungs- 

konzept einarbeiten wollen, finden Sie hier die 

Versicherungsbedingungen des 

All-Risk-Michaelis Covers 

Wir bitten um großes Verständnis, dass wir Sie wegen 

der anhaltenden Corona-Situation leider nicht in die 

Universität in Hamburg persönlich einladen können. 

Wir freuen uns aber umso mehr, wenn Sie an dem angebotenen 

Live-Streaming über unsere Internetseite 

www.Kanzlei-Michaelis.de 

teilnehmen und sich damit auch Ihre Weiterbildungszeit 

direkt zum Jahresbeginn aufbauen. Bei der Teilnahme 

erhalten Sie nach der erfolgreichen Registrierung 

Ihre technisch dokumentierte Anwesenheitszeit 

als Download-Zertifikat angeboten. 

Eine vorherige Anmeldung zur Veranstaltung ist nicht 

erforderlich. Ihre Fragen können Sie uns gern vor oder 

während der Veranstaltung schicken: 

info@kanzlei-michaelis.de 

Bleiben Sie gesund! Wir freuen uns auf Sie! 

Herzliche Grüße! 

Ihr, 

Stephan Michaelis LL.M. 

Fachanwalt für Versicherungsrecht 


Das Bessere 

ist der Feind 

des Guten! 

AGENDA Vortragsveranstaltung 

Ein Versicherungsmakler sollte immer die beste Versicherung eindecken. Erfahren Sie mehr über das All-Risk 

Michaelis Cover, der neuen Berufshaftpflichtversicherung für Versicherungsmaklerinnen und -makler. 

13:30 Uhr 

– 

13:45 Uhr 

13:45 Uhr 

– 

14:15 Uhr 

Begrüßung durch 

Prof. Dr. Hans-Wilhelm Zeidler, 

Unternehmensberater 

Versichert oder nicht? Was 

können Sie oder Ihre Mitarbeiter 

richtig falsch machen? 

Ein Vortrag von Rechtsanwalt 

Dr. Jan Freitag, 

Fachanwalt für Arbeitsrecht 

16:00 Uhr 

– 

16:30 Uhr 

16:30 Uhr 

– 

16:45 Uhr 

Die exklusiven 

Sonderleistungen der Kanzlei 

Michaelis und weitere Vorteile 

im All-Risk Michaelis Cover 


Fabian Kosch 

PAUSE 

(Interview Prof. Dr. 

Hans-Wilhelm Zeidler 

mit Herrn Christian Henseler) 

14:15 Uhr 

– 

15:00 Uhr 

Die aktuelle Haftungsbrisanz 

des Versicherungsmaklers 


Stephan Michaelis LL.M., 

Fachanwalt für 

Versicherungsrecht 

16:45 Uhr 

– 

17:15 Uhr 

Achtung Ausschlüsse: Die 

wissentliche Pflichtverletzung 

und vieles mehr… 

Ein Vortrag von 

Lars Krohn LL.M., Fachanwalt 

für Versicherungsrecht 

15:00 Uhr 

– 

15:15 Uhr 

15:15 Uhr 

– 

16:00 Uhr 

PAUSE 

(Interview Prof. Dr. 


mit Rechtsanwalt 

Stephan Michaelis LL.M.) 

Wie sieht die beste 

Berufshaftpflichtversicherung 

für Versicherungsmakler aus? 

Ein Vortrag von 

Christian Henseler (Underwriter 

Deutschland für die CGPA S.A.) 

17:15 Uhr 

– 

18:00 Uhr 

18:00 Uhr 

– 

18:20 Uhr 

18:20 Uhr 

– 

18:30 Uhr 

Sinn oder Unsinn der 

All- Risk Michaelis Cover Deckung 

Ein Vortrag von Professor 

Dr. Hans-Peter Schwintowski 

Fragen der Zuschauer 

von Vincent Jacobsen LL.B. 

eingebracht 

Zusammenfassung der 

Fachtagung von Prof. Dr. 


Ende der Tagung 

Fragen Sie sich, Ihren Makler, Berater oder Versicherer, ob Ihr eigener, wichtiger 

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Kanzlei Michaelis 

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Die Haftung bei Insolvenzverschleppung nach 

der Neuregelung in § 15b Insolvenzordnung 

– TEXT: RA DR. ROBERT BOELS, FACHANWALT FÜR BANK- UND KAPITALMARKTRECHT – 

I. NEUREGELUNGEN DES SanInsFoG 

UND StaRUG 

Das Sanierungs- und Insolvenzanfechtungsgesetz 

(SanInsFoG) vom 22. Dezember 

2020 wurde am 29. Dezember 2020 

im Bundesgesetzblatt veröffentlicht (BGBl. 

I, Seite 3256 ff.) und ist in weiten Teilen 

am 1. Januar 2021 in Kraft getreten. Mit 

Artikel 1 des SanInsFoG trat auch das Unternehmensstabilisierungs- 

und -restrukturierungsgesetz 

(StaRUG) zum 1. Januar 

2021 in weiten Teilen in Kraft. 

Hintergrund der Regelungen ist, dass seit 

Ablauf des Jahres 2020 überschuldete 

Unternehmen grundsätzlich wieder der 

Insolvenzantragspflicht unterliegen, da die 

temporäre Aussetzung der Antragspflicht 

wegen einer Überschuldung, die zunächst 

über den 30. September 2020 hinaus 

verlängert wurde, zum Jahresende auslief. 

Mit den Neuregelungen soll sichergestellt 

werden, dass insbesondere die von der 

Covid-19-Pandemie betroffenen Unternehmen, 

die (rechnerisch) überschuldet, 

aber nicht zahlungsunfähig sind, von den 

im Gesetz vorgesehenen Erleichterungen 

profitieren und von der Möglichkeit 

einer außerhalb des Insolvenzverfahrens 

stattfindenden Restrukturierung Gebrauch 

machen können. 

II. ANTRAGSPFLICHT DER GESCHÄFTSLEITUNG 

Wird eine juristische Person zahlungsunfähig 

oder überschuldet, haben die 

Mitglieder des Vertretungsorgans oder 

die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern 

einen Eröffnungsantrag zu stellen (§ 15a 

Absatz 1 InsO). Neben der Zahlungsunfähigkeit 

ist nach § 18 Absatz 1 InsO auch 

die drohende Zahlungsunfähigkeit ein 

Eröffnungsgrund. Der Prognosezeitraum 

für die Beurteilung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit 

wurde auf 24 Monate 

(§ 18 Absatz 2 Satz 2 InsO) und der 

Zeitraum für die Fortführungsprognose 

im Rahmen der Überschuldung auf nur 

12 Monate (§ 19 Absatz 2 Satz 1 InsO) 

festgelegt. Geschäftsführer/Vorstände 

müssen daher spätestens 24 Monate vor 

dem prognostizierten Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit 

Restrukturierungsmaßnahmen 

einleiten. Droht der Eintritt einer 

Zahlungsunfähigkeit binnen Jahresfrist, 

müssen sie einen Insolvenzantrag wegen 

Überschuldung stellen. 

Ergänzend hierzu wurde mit § 1 StaRUG 

ein Instrument zur Krisenfrüherkennung 

installiert. Danach sind Geschäftsleiter 

verpflichtet, fortlaufend über Entwicklungen 

zu wachen, welche den Fortbestand 

der Gesellschaft gefährden können, 

gegebenenfalls Gegenmaßnahmen zu 

ergreifen und den zur Überwachung der 

Geschäftsleitung berufenen Organen 

unverzüglich Bericht zu erstatten. Der 

Regierungsentwurf sah in diesem Zusammenhang 

eine weitergehende Reorganisationsverschleppungshaftung 

vor, die 

jedoch im Gesetzgebungsverfahren als 

nicht praktikabel kritisiert und in der Folge 

auch nicht gesetzlich geregelt wurde. 

III. ERSATZPFLICHT DER GESCHÄFTSLEITER 

Bezüglich der vorstehenden Insolvenzantragspflichten 

der Geschäftsführer/ 

Vorstände tritt neben der Thematik eines 

möglicherweise strafrechtlich relevanten 

Verhaltens (§ 266a StGB) auch die Frage 

auf, ob sie einer eigenen Haftung gegenüber 

der insolventen Gesellschaft bzw. 

dem Insolvenzverwalter ausgesetzt sind. 

Denn die Geschäftsführer/Vorstände 

haben nach wie vor grundsätzlich alles 

zu ersetzen, was nach einer Insolvenzreife 

aus dem Vermögen der Gesellschaft 

abgeflossen ist. 

Mit dem Inkrafttreten des SanInsFoG 

wurden auch die Regelungen zur Haftung 

von Vertretungsorganen juristischer 

Personen verändert. Bis Ende 2020 war 

die Haftung der GmbH-Geschäftsführer 

in § 64 Satz 1 GmbHG a. F., der AG-Vorstände 

in § 92 Absatz 2 AktG a. F. und 

weitere Haftungsgrundlagen in §§ 130a 

und 177a HGB geregelt. Seit dem 1. 

Januar 2021 gilt nun § 15b Absatz 1 Satz 

1 InsO einheitlich für antragspflichtige 

Mitglieder der Vertretungsorgane und die 

Abwickler juristischer Personen. Danach 

dürfen nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit 

oder der Überschuldung einer 

juristischen Person grundsätzlich keine 

Zahlungen mehr für diese vorgenommen 

werden. 

Zu diesem Zahlungsverbot formuliert 

§ 15b Absatz 1 Satz 2 InsO die bereits 

aus § 64 Satz 2 GmbHG a. F. bekannte 

Ausnahmeregelung: „Dies gilt nicht für 

Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines 

ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters 

vereinbar sind.“ Nach einem 

in § 15b Absatz 2 Satz 1 InsO eingefügten 

Anwendungsbeispiel wird nun eine Beachtung 

der Sorgfalt insbesondere für alle 

Zahlungen vermutet, die der Aufrechterhaltung 

des Geschäftsbetriebs dienen. 

Zu begrüßen ist, dass damit eine Differenzierung 

in privilegierte Zahlungen, 

denen von Gläubigern sinnvoll verwertbare 

Gegenleistungen gegenüberstehen, 

und nicht privilegierte Zahlungen nicht 

mehr vorgenommen wird. Damit entfällt 

eine Verunsicherung der Geschäftsleiter. 

Unschädlich sind jedoch nur solche Zahlungen, 

die innerhalb der in § 15a Absatz 

1 Satz 2 InsO eingefügten Insolvenzantragsfrist 

von spätestens drei Wochen 

nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit 

und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung 

erfolgen, soweit in dieser Zeit 

Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung 

der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung 

32 Sonderausgabe


des Insolvenzantrags betrieben werden. 

Als Geschäftsleiter dürften Sie in dieser 

Situation also nicht untätig bleiben! 

In dem Zeitraum zwischen der Antragstellung 

und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens 

gelten Zahlungen nur dann als 

mit der Sorgfalt eines ordentlichen und 

gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar, 

wenn sie mit Zustimmung des vorläufigen 

Insolvenzverwalters erfolgen. Lassen Sie 

sich also in einer solchen Situation Zahlungen 

stets vom vorläufigen Insolvenzverwalter 

freigeben! Bezüglich der steuerlichen 

Zahlungspflichten regelt § 15b 

Absatz 8 InsO ausdrücklich, dass mit der 

Nichterfüllung nach einer Antragstellung 

keine (strafbare) Verletzung steuerlicher 

Zahlungspflichten verbunden ist. 

Stellt der Geschäftsleiter innerhalb der 

drei- bzw. sechswöchigen Insolvenzantragsfrist 

keinen Insolvenzantrag, gelten 

nach § 15b Absatz 3 InsO alle Zahlungen 

regelmäßig als nicht mit der Sorgfalt 

eines ordentlichen und gewissenhaften 

Geschäftsleiters vereinbar. Damit entfällt 

künftig auch hier eine Unterscheidung 

nach privilegierten und nicht privilegierten 

Zahlungen. Ausnahmen sind allenfalls 

in absoluten Einzelfällen im Rahmen einer 

Notgeschäftsführung zur Vermeidung 

größerer konkreter Schäden denkbar. 

Das Zahlungsverbot betrifft auch bisher 

von der Rechtsprechung anerkannte 

Zahlungen an Sozialversicherungsträger 

oder Finanzbehörden. Wird der Insolvenzantrag 

lediglich verspätet gestellt und 

werden dadurch bis zur Bestellung des 

vorläufigen Insolvenzverwalters fällig werdende 

Ansprüche aus dem Steuerverhältnis 

nicht beglichen, ergibt sich aus § 15b 

Absatz 8 Satz 2 InsO, dass eine (strafbare) 

Verletzung steuerlicher Zahlungspflichten 

vorliegt. Ohne eine pflichtgemäße Antragstellung 

haftet der Geschäftsleiter also für 

Zahlungen persönlich oder macht sich bei 

Zahlungsverzug strafbar! 

IV. UMFANG DER ERSATZPFLICHT 

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 

zum bisherigen § 64 GmbHG a. F. 

stellte allein auf den Vermögensabfluss 

bei der Gesellschaft ab und gewährte 

dem Insolvenzverwalter umfassenden 

Ersatz. Eine differenzierte Betrachtung des 

konkret entstandenen Schadens erfolgte 

nicht. Der neue § 15 Absatz 4 Satz 2 InsO 

lässt nun eine Gesamtbetrachtung zu: 

„Ist der Gläubigerschaft der juristischen 

Person ein geringerer Schaden entstanden, 

beschränkt sich die Ersatzpflicht auf den 

Ausgleich des Schadens.“ Der Geschäftsführer 

ist jedoch beweisbelastet für den 

Umstand, dass der Schaden der Gläubigerschaft 

tatsächlich geringer als die 

Gesamthöhe der geleisteten Zahlungen ist. 

Angesichts des Umstands, dass § 15b 

Absatz 4 InsO von einem „Schaden“ der 

Gläubigerschaft spricht, ist gut vertretbar, 

dass die Ersatzpflicht als Schadensersatz 

im Sinne von D&O-Versicherungsbedingungen 

ausgestaltet ist und somit 

gegebenenfalls von einer D&O-Versicherung 

gedeckt ist. Diese Ansicht hat der 

Bundesgerichtshof bereits jüngst in seinem 

Urteil vom 18.11.2020 – IV ZR 217/19 – 

zum § 64 GmbHG a. F. vertreten. Sollte 

die Rechtsprechung diese Ansicht auch 

zum § 15b InsO bestätigen, wird dies 

voraussichtlich zu einer Anpassung von 

Versicherungsbedingungen und -prämien 

führen. Geschäftsleiter sollten also darauf 

achten, dass diese Risiken nicht ausdrücklich 

ausgeschlossen werden! 

Angesichts des Umstands, dass der Insolvenzverwalter 

möglicherweise auf die 

Kooperation des Geschäftsleiters angewiesen 

ist, wird er den Geschäftsleiter erst 

im späteren Verlauf des Insolvenzverfahrens 

in Anspruch nehmen. Dann wird es 

dem Geschäftsleiter jedoch nicht leichter 

fallen (ohne einen Zugriff auf Unterlagen) 

nachzuweisen, dass und in welcher Höhe 

ein geringerer Schaden entstanden ist. Vor 

diesem Hintergrund sollte der Geschäftsleiter 

einen mit der Zahlung verbundenen 

Vermögenszuwachs (zum Beispiel eine 

Maschine mit einem Wert X ist mit der 

Zahlung in das Vermögen der Gesellschaft 

gelangt) gegebenenfalls zeitnah dokumentieren. 

Ficht der Insolvenzverwalter die Zahlungen 

des Geschäftsleiters erfolgreich an, 

fällt der Schaden der Gläubigerschaft (und 

damit der Umfang der Ersatzpflicht des 

Geschäftsleiters) ebenfalls geringer aus. 

Aus diesem Grund kann die Neuregelung 

auch dazu führen, dass die Kooperationsbereitschaft 

der betroffenen Geschäftsleiter 

(zulasten der Geschäftspartner) durch 

die Einführung einer Gesamtbetrachtung 

steigt. 

V. VERZICHT ODER VERGLEICH 

ÜBER ERSATZANSPRÜCHE 

Grundsätzlich ist ein Verzicht der Gesellschaft 

auf Erstattungs- oder Ersatzansprüche 

gegenüber dem Geschäftsleiter oder 

ein Vergleich mit der Gesellschaft über 

diese Ansprüche nach § 15b Absatz 4 Satz 

4 InsO unwirksam. Ausnahmen bestehen 

zum einen, wenn der Geschäftsleiter selbst 

zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung 

eines eigenen Insolvenzverfahrens 

mit seinen Gläubigern vergleicht, und 

zum anderen, wenn ein Vergleich über die 

Ersatzansprüche in einem Insolvenzplan 

geregelt oder mit dem Insolvenzverwalter 

vereinbart wird. In jedem Fall wird 

der Geschäftsleiter künftig nachweisen 

müssen, dass ein Verzicht oder Vergleich 

zur Abwendung einer eigenen Insolvenz 

erforderlich ist. 

VI. FAZIT 

Die neue Haftungsnorm des § 15b InsO 

zeigt dem Geschäftsleiter seine Pflichten 

wesentlich deutlicher als die alten Regelungen 

auf. Die Neuregelung definiert eine 

einheitliche Insolvenzantragsfrist und regelt 

die Haftung des Geschäftsleiters übersichtlich 

für die Zeiträume vor, während 

und nach Ablauf der Frist. Zahlungen 

nach versäumter Antragstellung sind nun 

ausdrücklich nicht mit der Sorgfalt eines 

ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters 

vereinbar und führen zur Ersatzpflicht 

des Geschäftsleiters. Dies sollte 

für alle Geschäftsleiter Anlass genug sein, 

ihre Antragspflichten sorgfältig zu prüfen 

und einen Insolvenzantrag gegebenenfalls 

rechtzeitig zu stellen. 

Auch wenn die Neuregelungen bezüglich 

des Umfangs der Ersatzpflicht nun eine 

Gesamtbetrachtung ermöglichen, die zu 

einer Reduzierung der Ersatzpflicht führen 

kann, bleibt festzuhalten, dass Geschäftsleiter 

gut daran tun, Insolvenzanträge 

rechtzeitig zu stellen, damit sich die 

weiterhin hohe Gefahr ihrer Inanspruchnahme 

gar nicht erst realisiert. 

Die Rechtsanwaltskanzlei Michaelis steht 

Ihnen für eine gesellschaftsrechtliche Beratung 

zum Thema der Geschäftsleiterhaftung 

gerne zur Verfügung. 

Sonderausgabe 

33


Maklerpflicht, auch Direktversicherungen 

zu berücksichtigen? 

– TEXT: RA STEPHAN MICHAELIS, LL. M., FACHANWALT FÜR VERSICHERUNGSRECHT – 

Hat das Landgericht Konstanz im 

Urteil vom 21.01.2021 (Me 4 O 

90/19) wirklich recht? Ein Versicherungsmakler 

hatte bei einer Beratung für den 

Versicherungsschutz des Wohnwagens 

zur Vollkaskoversicherung keine Direktversicherer 

berücksichtigt. Aufgrund der 

preislichen Angebote hatte sich der Kunde 

dann nur für eine Teilkaskoversicherung 

entschieden. Der dann eingetretene 

Versicherungsfall wäre aber nur über die 

Vollkaskoversicherung gedeckt gewesen. 

Nun argumentiert der Kunde, dass er bei 

der günstigen Prämie des Direktversicherers 

die Vollkasko genommen hätte. 

Der Makler habe ihn aber nicht auf diese 

günstige Möglichkeit hingewiesen. 

Das LG Konstanz hatte den Versicherungsmakler 

zum Ersatz des (nicht 

versicherten) Vollkaskoschadens verurteilt. 

Nach der richterlichen Einschätzung 

hätte der Versicherungsmakler bei der 

Beratung darauf hinweisen müssen, dass 

er keine Direktversicherer in seine Beratungsgrundlage 

(vergleiche § 60 VVG) 

einbezieht. Es sei auch nicht ausreichend, 

dass dieser Hinweis nur im Maklervertrag 

gestanden habe. 

Tipp: Um auf Nummer sicher zu gehen, 

kann ich jedem/r Versicherungsmakler*in 

nur empfehlen, eine solche Regelung 

ausdrücklich im Rahmen der Beratungsdokumentation 

bei der Beratung mit dem 

Kunden zu besprechen und zu dokumentieren. 

So jedenfalls auch die Vorstellung 

des Landgerichts Konstanz. 

Aus meiner Sicht überspannt das Gericht 

die Beratungspflichten des Versicherungsmaklers. 

Es ist meines Erachtens 

richtig und ausreichend, wenn der 

Versicherungsmakler schon in seinem 

Versicherungsmaklervertrag deutlich 

und hervorgehoben darauf hinweist, 

dass er keine Direktversicherer in seine 

Beratungsgrundlage einbezieht und nur 

Produktgeber einbezieht, die eine übliche 

Courtage zahlen. Ebenso muss es einem 

Versicherungsmakler auch gestattet sein, 

diejenigen Versicherer auszugrenzen, die 

überhaupt nicht mit einem Versicherungsmakler 

zusammenarbeiten. Selbiges gilt 

auch für exklusive Deckungskonzepte, 

auf die ein Versicherungsmakler mangels 

Zugang zum Produkt nicht zugreifen 

kann, oder ausländische Versicherer. 

Faktisch hat der Versicherungsmakler 

eben nicht die Möglichkeit, alle Versicherungsprodukte 

anzubieten und auch dann 

fortlaufend zu betreuen. Wie soll das ein 

Versicherungsmakler bei einem Direktversicherer 

gewährleisten, der zumeist eine 

Korrespondenzpflicht aus „technischen 

Gründen“ verweigert? Warum will ein 

Gericht von zwei Parteien, die beide nicht 

miteinander zusammenarbeiten wollen, 

das verlangen? Nur Verbraucherschutz? 

Wo bleibt unsere freie Privatautonomie, 

sich die eigenen Vertragspartner aussuchen 

zu dürfen? 

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Die Betriebsschließungsversicherung: 

Anmerkung zum Urteil des Oberlandesgerichts 

Stuttgart vom 15.02.2021 – 7 U 351/20 

Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20.05.2020 – 314 O 109/18 (rechtskräftig) 

– TEXT: RA LARS KROHN, LL.M., FACHANWALT FÜR VERSICHERUNGSRECHT – 

I. 

1. Mit Urteil vom 15.02.2021 hat das 

OLG Stuttgart zum Aktenzeichen 7 U 

351/20 als erstes Oberlandesgericht über 

einen Anspruch aus der Betriebsschließungsversicherung 

unter Zulassung der 

Revision zum Bundesgerichtshof entschieden. 

Der Entscheidung lagen Versicherungsbedingungen 

zugrunde, die im Hinblick auf 

versicherte Krankheiten und Erreger eine 

Kombination aus Liste und Verweis auf 

das Infektions(schutz)gesetz vorsehen. 

2. Nach dem bei beck-online veröffentlichten 

Obersatz hat das OLG Stuttgart 

folgendermaßen entschieden: „Eine 

Regelung in den Bedingungen, nach der 

meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger 

‚die folgenden, im Infektionsschutzgesetz 

in den §§ 6 und 7 namentlich 

genannten Krankheiten und Krankheitserreger‘ 

sind, stellt einen abschließenden 

Verweis auf die folgende Aufzählung dar. 

Diese Regelung ist auch nicht mehrdeutig, 

sie ist ferner transparent und höhlt den 

Versicherungsschutz nicht aus.“ 

3. Tatsächlich lauteten die zugrunde liegenden 

Allgemeinen Versicherungsbedingungen 

der Betriebsschließungsversiche- 

rung (Stand: 01.07.2016) laut Tatbestand 

des Urteils wie folgt: 

„1. Betriebsschließung 

1.1 Der Versicherer leistet Entschädigung, 

wenn die zuständige Behörde aufgrund 

des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung 

von Infektionskrankheiten beim 

Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) 

beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten 

oder Krankheitserreger 

a) den versicherten Betrieb oder eine 

versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung 

der Verbreitung von meldepflichtigen 

Krankheiten oder Krankheitserregern bei 

Menschen schließt; 

Tätigkeitsverbote gegen sämtliche Betriebs 

angehörige eines Betriebes oder 

einer Betriebsstätte werden einer Betriebsschließung 

gleichgestellt; 

… 

1.2 Meldepflichtige Krankheiten und 

Krankheitserreger 

Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger 

im Sinne dieser Bedingungen 

sind die folgenden, im Infektionsgesetz 

in den §§ 6 und 7 namentlich genannten 

Krankheiten und Krankheitserreger: 

a) Krankheiten 

… 

b) Krankheitserreger 

… 

1.3 Nicht versicherte Schäden 

Nicht versichert sind, ohne Rücksicht auf 

mitwirkende Ursachen, Schäden 

... 

e) von Prionenerkrankungen oder dem 

Verdacht hierauf; 

…“ 

Nicht in Ziffer 1.2 genannt sind die 

Corona-Virus-Krankheit-2019 (Covid-19) 

oder das Severe Acute Respiratory Syndrome 

– Corona-Virus (SARS-CoV) und 

das Severe Acute Respiratory Syndrome – 

Corona-Virus-2 (SARS-CoV-2). 

II. 

1. Wie Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski 

bereits in seiner Anmerkung zu dem hier 

behandelten Urteil des OLG Stuttgart in 

der Zeitschrift für Versicherungswesen 

07/20, 21, Seite 213 ff. zutreffend dargestellt 

hat, lautet das Leistungsversprechen 

des Versicherers, Entschädigung bei 

einer Betriebsschließung beim Auftreten 

meldepflichtiger Krankheiten/Krankheitserreger 

nach dem Infektionsschutzgesetz 

zu leisten. Dieses Leistungsversprechen 

findet sich in Ziffer 1.1 der AVB niedergeschrieben 

und regelt die Leistung bei einer 

Betriebsschließung aufgrund meldepflichtiger 

Krankheiten/Krankheitserreger 

nach dem Infektionsschutzgesetz in der 

jeweils geltenden Fassung. Schwintowski 

zeigt ferner auf, dass die vom OLG 

Stuttgart so eingeordnete Konkretisierung 

des Leistungsversprechens in Ziffer 1.2 

dann aber in einem Widerspruch gegen 

das in Ziffer 1.1 formulierte klare und 

eindeutige Leistungsversprechen steht, es 

sogar ins Gegenteil verkehrt, letztlich mit 

dem Leitbild des geschlossenen Vertrages 

unvereinbar und diese leistungsverkürzende 

Klausel insgesamt ungewöhnlich 

und überraschend sei, weswegen sie nach 

§ 305c Absatz 1 BGB nicht Vertragsbestandteil 

werde; dem kann im Ergebnis 

nur zugestimmt werden, da der verständige 

durchschnittliche Versicherungsnehmer, 

dessen Verständnis für die Auslegung 

von Versicherungsbedingungen nach ständiger 

höchstrichterlicher Rechtsprechung 

ausschlaggebend ist, nicht erkennen kann, 

dass das ursprüngliche Leistungsversprechen 

des Versicherers durch die Regelung 

in Ziffer 1.2 eingeschränkt werden soll. 

Aus diesem Grund ist eine solche Klausel 

aber nicht nur widersprüchlich und damit 

überraschend, sondern auch unklar im 

Sinne des § 305c Absatz 2 BGB. 

36 Sonderausgabe


Da Ziffer 1.2 AVB nicht als Risikoausschluss 

bzw. als leistungsverkürzend 

gekennzeichnet ist, wird sie – da sie für 

den VN überraschen und unklar ist – 

nicht Vertragsbestandteil und ist unklar, 

sodass Auslegungszweifel zulasten des 

Verwenders gehen und die versicherungsnehmerfreundlichste 

Auslegung greift, die 

die Klausel als bloße Information über 

mögliche meldepflichtige Krankheiten und 

Krankheitserreger interpretiert. 

Folgte man dagegen der Interpretation des 

OLG Stuttgart, ist die Klausel unter Ziffer 

1.2 aber auch als intransparent gemäß 

§ 307 Absatz 1 Satz 2 BGB unwirksam, 

weil sie verschleiert, dass der ursprünglich 

gewährte Versicherungsschutz für 

alle meldepflichtigen Krankheiten und 

Krankheitserreger im Sinne des Infektionsschutzgesetzes 

eingeschränkt wird. 

2. Diesen von Prof. Schwintowski in seiner 

vorgenannten Anmerkung herausgearbeiteten 

Ergebnissen ist zuzustimmen, ebenso 

der Konsequenz, dass Versicherungsschutz 

nach Ziffer 1.1 der Versicherungsbedingungen 

uneingeschränkt dann zu gewähren 

ist, wenn die zuständige Behörde 

aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und 

Bekämpfung von Infektionskrankheiten 

beim Menschen (Infektionsschutzgesetz 

– IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger 

Krankheiten oder Krankheitserreger den 

versicherten Betrieb schließt, wobei das 

Infektionsschutzgesetz in § 6 meldepflichtige 

Krankheiten und in § 7 meldepflichtige 

Krankheitserreger auflistet, die Liste 

der meldepflichtigen Krankheiten aber 

nicht abschließend ist, weil nach § 6 Absatz 

1 Nummer 5 IfSG auch der Verdacht 

einer Erkrankung, die nicht bereits nach 

den Nummern 1 bis 4 meldepflichtig ist, 

die Meldepflicht auslöst, was parallel für 

Krankheitserreger nach § 7 Absatz 2 IfSG 

vorgesehen ist, wenn Hinweise auf eine 

schwerwiegende Gefahr für die Allgemeinheit 

bestehen, so wie es vorliegend 

für Covid-19 und SARS-CoV über die Corona-Meldeverordnung 

bereits im Februar 

2020 auch umgesetzt wurde. 

III. 

1. Vorstehendes Ergebnis kann aber noch 

weitergehend – Schwintowskis Anmerkung 

ergänzend – begründet werden, da 

sich der Versicherer in der vorzitierten 

Klausel Ziffer 1.2 des Bedingungswerks – 

warum auch immer – auf „die folgenden, 

im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 

namentlich genannten Krankheiten und 

Krankheitserreger“ bezieht. Ein Infekti- 

onsgesetz gab und gibt es nicht. 

Dass der Versicherer hier nicht das Infektionsschutzgesetz 

wie in Ziffer 1.1 nennt, 

sondern (abweichend) von einem Infektionsgesetz 

spricht, hat das OLG Stuttgart 

nicht behandelt, sondern ausweislich der 

Gründe zum Urteil außer Acht gelassen, 

obwohl sich die Intransparenz und 

infolgedessen die Unwirksamkeit der 

Regelung nach Ziffer 1.2 AVB aus dem 

dortigen Verweis auf ein „Infektionsgesetz“ 

ergibt, das es gar nicht gibt, sodass 

eine Kenntnis oder eine Kenntnisnahme 

einem Versicherungsnehmer verwehrt 

ist. Da das Infektionsschutzgesetz in 

Ziffer 1.1 AVB aber bereits ausdrücklich 

genannt ist, erkennt der Versicherungsnehmer 

den begrifflichen Unterschied und 

wird es nicht mit dem „Infektionsgesetz“ 

gleichsetzen oder gleichsetzen müssen. 

Ein hinreichend transparenter Verweis auf 

das Infektionsschutzgesetz liegt in Ziffer 

1.2 AVB damit nicht vor, die Intransparenz 

führt zur Unwirksamkeit und damit 

zu dem Ausschluss der Annahme einer 

abgeschlossenen Aufzählung bzw. Liste, 

vergleiche Landgericht Darmstadt – 28 O 

168/20. 

2. Nicht nur diesbezüglich sind die zutreffenden 

Ausführungen Prof. Dr. Schwintowskis 

zum Urteil des OLG Stuttgart – 7 

U 351/20 – zu ergänzen, sondern auch 

hinsichtlich des ausdrücklichen Ausschlusses 

für Prionenerkrankungen (beim 

Menschen: Creutzfeldt-Jakob-Krankheit) 

unter Ziffer 1.3 AVB. Bereits die Existenz 

dieses Ausschlusses steht einem Verständnis, 

dass die Auflistung unter Ziffer 1.2 

AVB abschließend sein könnte, diametral 

entgegen. Der Ausschluss für Prionenerkrankungen 

in den AVB wäre dann 

nämlich völlig gegenstandslos und machte 

keinen Sinn, wenn die Liste unter Ziffer 

1.2 AVB bereits abschließend wäre. Im 

Falle einer abschließenden Liste bedürfte 

es keines zusätzlichen Ausschlusses für 

eine Krankheit oder einen Krankheitserreger, 

denn dann wäre ohnehin alles, was 

nicht gelistet ist, ausgeschlossen. 

Vielmehr wird der Versicherungsnehmer 

seine Versicherungsbedingungen derart 

lesen, dass er zunächst das Leistungsversprechen 

in Ziffer 1.1 entdeckt und dann 

bei einer Suche nach etwaigen Leistungseinschränkungen 

auf die Überschrift der 

Ziffer 3 AVB und den dort gemachten 

Ausschluss für Schäden „von Prionenerkrankungen 

oder dem Verdacht hierauf“ 

stößt, wodurch er den unzweideutigen 

Rückschluss ziehen darf und ziehen wird, 

dass die Liste unter Ziffer 1.2 im Hinblick 

auf meldepflichtige Krankheiten und 

Krankheitserreger gar nicht abschließend 

sein kann, weil hier ein expliziter Ausschluss 

einer (meldepflichtigen) Krankheit 

erfolgt, der bei einer abgeschlossenen 

Liste keinen Sinn machte, vergleiche 

Landgericht München I – 12 O 5868/20; 

Armbrüster VersR 2020, 577; Fortmann 

ZFV 2020, 300 Armbrüster in Prölss/ 

Martin, VVG, 31. Aufl., BSV Rn. 10. 

Das OLG Stuttgart ist der Auffassung, 

dass „ein Rückschluss von dieser Ausnahme 

auf den Umfang der Leistungspflicht 

... für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer 

gerade nicht nahe“ läge und 

dass „schon gar nicht hieraus bei verständiger 

Betrachtung der Schluss gezogen 

werden“ könne, „der in Ziffer 1.2 AVB 

erkennbar abschließend formulierte Katalog 

solle wieder geöffnet werden“. 

Insoweit begeht das OLG aber einen 

Denkfehler, da es auf eine „Wiedereröffnung“ 

des „erkennbar abschließend 

formulierten Katalogs in Ziffer 1.2 AVB“ 

abstellt. Der Senat setzt also das Erkennen 

einer unterstellten Abgeschlossenheit des 

Katalogs in Ziffer 1.2 AVB voraus, gerade 

das Erkennen einer Abgeschlossenheit 

bzw. einer Abgeschlossenheit selbst wird 

aber durch den Ausschluss für Prionenerkrankungen 

verhindert, da er einer solchen 

Erkenntnis diametral entgegensteht. 

Insofern ist es unzutreffend, auf eine Wiedereröffnung 

eines Katalogs abzustellen, 

der eben nie geschlossen war, und zwar 

unter anderem deshalb, weil der Annahme 

eines geschlossenen Katalogs gerade der 

Ausschluss für Prionenerkrankungen zwingend 

entgegensteht. Die Erkennbarkeit 

der Abgeschlossenheit des formulierten 

Katalogs ist mithin durch den Ausschluss 

für Prionenerkrankungen einerseits ausgeschlossen 

und kann nicht wie vom OLG 

Stuttgart schlicht vorausgesetzt werden; 

es kann mithin nicht um die Wiedereröffnung 

eines geschlossenen Katalogs gehen, 

denn der Katalog war nie geschlossen. 

3. All dies führt – wie gesagt – dazu, 

dass sich der Versicherer entgegen der 

Auffassung des OLG Stuttgart an sein 

Leistungsversprechen, Entschädigung bei 

einer Betriebsschließung beim Auftreten 

meldepflichtiger Krankheiten/Krankheitserreger 

nach dem Infektionsschutzgesetz 

zu leisten, halten muss, und zwar im 

Sinne einer dynamischen Verweisung auch 

bei hinzukommenden meldepflichtigen 

Krankheiten und Krankheitserregern und 

damit auch bei „Corona“. 

Sonderausgabe 

37


Verpflichtet Krebs zur Aufgabe des 

Unternehmens? - Zur abstrakten Verweisung in 

der Berufsunfähigkeitsversicherung 

– TEXT: RA KATHRIN PAGEL, FACHANWÄLTIN FÜR VERSICHERUNGSRECHT – 

OLG KARLSRUHE, 

BESCHLUSS VOM 06.05.2020 – 9 U 54/18 

Verstirbt der Versicherungsnehmer in 

der privaten Berufsunfähigkeitsversicherung, 

bevor er seine Berufsunfähigkeitsleistungen 

erhalten hat, besteht der 

Anspruch auf Leistungen fort und geht 

auf die Erben über. Die mentalen sowie 

rechtlichen Herausforderungen für die 

Hinterbliebenen bestehen darin, nun die 

Auseinandersetzung mit dem Versicherer 

zu führen. In einem solchen Prozess 

hatte das OLG Karlsruhe unter anderem 

darüber zu entscheiden, ob der Versicherer 

einen selbstständigen mitarbeitenden 

Kfz-Werkstatt-Besitzer bei Berufsunfähigkeit 

wegen eines Pankreaskarzinoms 

mit Lebermetastasen auf eine abhängige 

Tätigkeit als Kfz-Service-Berater verweisen 

durfte, um dadurch der Leistungsverpflichtung 

aus einem privaten Berufsunfähigkeitsversicherungsvertrag 

zu entgehen. 

MÖGLICHKEIT EINER 

»ABSTRAKTEN VERWEISUNG« 

Grundsätzlich ist an einem Berufsunfähigkeitsversicherungsvertrag 

die 

Absicherung der tatsächlich zuletzt in 

gesunden Tagen ausgeübten beruflichen 

Tätigkeit vereinbart. Kann der Versicherungsnehmer 

diese aus gesundheitlichen 

Gründen nicht mehr ausüben, erhält er 

Versicherungsleistungen aus dem Vertrag. 

Einige ältere Versicherungsverträge 

in der Berufsunfähigkeitsversicherung 

enthalten jedoch noch Vertragsklauseln 

über eine sogenannte „abstrakte Verweisung“. 

Eine solche Klausel kann es dem 

Versicherer unter Umständen sehr viel 

weitergehend gestatten, den Versicherungsnehmer 

im Falle der Berufsunfähigkeit 

in seinem alten Beruf auf eine andere 

berufliche Tätigkeit zu verweisen. Nach 

dem Gesetz dürfen solche Verweisungen 

auf eine andere Tätigkeit grundsätzlich 

vertraglich vereinbart werden. Es muss 

sich nach § 172 Absatz 3 VVG um eine 

Tätigkeit handeln, zu der die versicherte 

Person aufgrund ihrer Ausbildung und 

Fähigkeiten in der Lage ist und die ihrer 

bisherigen Lebensstellung entspricht. Will 

der Versicherer den Versicherungsnehmer 

im Versicherungsfall tatsächlich auf 

einen Vergleichsberuf verweisen, muss er 

umfassend und detailreich den avisierten 

Vergleichsberuf zunächst aufzeigen. Die 

lediglich allgemeine Verweisung auf ein 

Berufsbild, wie zum Beispiel „Servicetechniker“ 

oder „Bäcker“, genügt dann nicht. 

In dem Fall des OLG Karlsruhe enthielt 

der Vertrag eine abstrakte Verweisung und 

diese wurde vom Versicherer für eine abhängige 

Tätigkeit als Kfz-Service-Berater 

38 Sonderausgabe


liert nicht geprüft, denn ein Berufswechsel 

setzt zudem voraus, dass er auch für den 

Versicherten zumutbar wäre. 

ZUMUTBARKEIT DES BERUFSWECHSELS 

Zur Frage der Zumutbarkeit wurde 

weiter ermittelt. Im Zusammenhang mit 

der Pankreaskarzinom-Diagnose wurde 

ein Sachverständiger gehört, der eine Prognose 

zur Überlebenswahrscheinlichkeit 

gestellt hatte. Die Chancen des Versicherten 

für die Fortführung seines Unternehmens 

wurden bei einer von dem Sachverständigen 

festgestellten nicht mehr als 

20-prozentigen Ein-Jahres-Überlebensrate 

als relativ gering angesehen. Das OLG 

Karlsruhe befand dennoch, dass es von 

dem Versicherten nicht zu verlangen wäre, 

seinen Betrieb aufzugeben, nur um bis zu 

seinem voraussichtlichen Tod noch eine 

ungewisse Zeit von wenigen Monaten gegebenenfalls 

eine abhängige Beschäftigung 

bei einem Drittunternehmen ausüben zu 

können. 

FAZIT 

Bei einem BU-Vertrag mit einer abstrakten 

Verweisung ist generell mit Verzögerungen 

in der Leistungsabwicklung zu rechnen. 

Der Versicherer wird immer versuchen, 

einen anderen Vergleichsberuf zu finden 

und damit die Leistungsverpflichtung abzuwenden. 

Versicherungsnehmer müssen 

ohnehin in der Berufsunfähigkeitsversicherung 

besondere Herausforderungen 

der Leistungsbeantragung bewältigen, 

die Verknüpfung von versicherungsrechtlichen 

Fragestellungen mit medizinischen 

und berufskundlichen Fragen. Dabei 

benötigt der Versicherungsnehmer Hilfe. 

Jeder Einzelfall ist anders gelagert und 

muss individuell behandelt werden. Der 

Leistungsfall in der Berufsunfähigkeitsversicherung 

ist anspruchsvoll, aufwendig 

und für Versicherungsmakler ohne 

entsprechende Expertise haftungsträchtig. 

Mit einer professionellen Leistungsfallbegleitung, 

einem Service von Rechtsanwältin 

Pagel in der Kanzlei Michaelis, können 

von Beginn an viele Fallstricke überwunden 

werden. 

In fallende Messer 

greift man nicht. 

Diese und weitere Weisheiten im 

täglichen procontra-Nachrichtenupdate. 

procontra-online.de/newsletter 

Sonderausgabe 

ausgesprochen. Der Kfz-Werkstatt-Besitzer 

hatte nach seiner Diagnose zunächst auf 

die Wiederherstellung seiner Gesundheit 

gehofft und darauf, dass er seinen bereits 

seit 20 Jahren bestehenden und von ihm 

selbst aufgebauten Kfz-Werkstattbetrieb 

aufrechterhalten könnte. Daher wurde 

der Betrieb nicht eingestellt. Es folgten die 

Operation und längere Chemotherapie. 

Die fortschreitende Verschlechterung des 

Gesundheitszustands und letztlich der Tod 

konnten nicht verhindert werden, aber 

seine Hoffnung behielt der Versicherte 

über den gesamten Zeitraum. Daher gab 

er den Betrieb seiner Werkstatt bis zum 

Ende nicht auf. Die Erben stritten sich mit 

dem Versicherer darüber, ob der Versicherte, 

trotz der Hoffnung auf die Fortsetzung 

seiner Tätigkeit, sein Unternehmen 

und die Selbstständigkeit hätte aufgeben 

müssen. Der Versicherer war der Ansicht, 

stattdessen hätte der Versicherte auf die 

Tätigkeit als Kfz-Service-Berater abstrakt 

verwiesen werden können. Das wäre der 

Fall, wenn es sich um einen vergleichbaren 

Beruf handelt und der Versicherte über die 

Ausbildung und Fähigkeiten sowie ausreichende 

gesundheitliche Voraussetzungen 

zur Ausübung verfügt. Dies wurde detailprocontra 

– Das freie Finanzmagazin 

39


Corona-Schutzimpfung und Arbeitsrecht 

– TEXT: RA SARAH KOLSS – 

Vor einigen Wochen haben die Unternehmen 

Facebook und Google 

angekündigt, dass künftig nur Mitarbeiter 

in den Büros vor Ort arbeiten 

dürfen, wenn sie gegen das Corona-Virus 

geimpft sind. 1 Es stellt sich die Frage, ob 

eine solche Anordnung auch hierzulande 

möglich wäre und in welchen anderen 

Bereichen des Arbeitsverhältnisses sich 

der Impfstatus von Arbeitnehmern auswirken 

kann. Es beginnt schon mit der 

Frage, ob der Arbeitgeber überhaupt den 

Impfstatus seiner Arbeitnehmer erfragen 

darf. Weiter stellt sich die Frage, welche 

Folgen es im laufenden Arbeitsverhältnis 

für Arbeitnehmer haben kann, ob ein 

Mitarbeiter geimpft ist oder nicht, und ob 

der Arbeitgeber eine Impfung anordnen 

darf. Schließlich ist danach zu fragen, ob 

ein Arbeitgeber nur geimpfte Personen 

einstellen kann oder gar ungeimpften 

Mitarbeitern kündigen darf. 

Vorweggeschickt werden soll, dass es in 

Deutschland derzeit keine Impfpflicht für 

die Corona-Schutzimpfung gibt, wie sie 

etwa für Masern gemäß § 20 Absatz 8 

bis 12 Infektionsschutzgesetz (IfSG) für 

bestimmte Personengruppen besteht. Die 

Bundesregierung betont immer wieder, 

dass es keine Impfpflicht geben soll, 2 

auch wenn die Einführung als Rechtsverordnung 

unter den Voraussetzungen des 

§ 20 Absatz 6 IfSG bzw. entsprechend 

den Regelungen zur Masernimpfpflicht 

durch Gesetz möglich wäre. Dies ist bei 

der Beantwortung der Fragen genauso zu 

berücksichtigen wie die Tatsache, dass 

es sich bei allen diesen Fragen um neue 

Rechtsfragen handelt, zu denen bisher 

keine oder zumindest keine höchstrichterliche 

Rechtsprechung existiert. Es bleibt 

also abzuwarten, wie sich die Arbeitsgerichte 

zu diesen Fragen verhalten werden. 

HAT DER ARBEITGEBER EIN 

FRAGERECHT ZUM IMPFSTATUS? 

Beim Impfstatus handelt es sich um 

Gesundheitsdaten und damit um besondere 

persönliche Daten gemäß Artikel 

9 Absatz 1 DSGVO. Deren Erhebung 

ist nach § 26 Absatz 3 BDSG nur unter 

strengen Voraussetzungen zulässig, und 

zwar wenn sie zur Ausübung von Rechten 

oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten 

aus dem Arbeitsverhältnis, dem Recht der 

sozialen Sicherung und des Sozialschutzes, 

erforderlich ist und kein Grund zu der 

Annahme besteht, dass das schutzwürdige 

Interesse der betroffenen Person an dem 

Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. 

Trotzdem wird die Ansicht vertreten, 

dass ein Fragerecht besteht. Dies ergäbe 

sich aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers 

gegenüber anderen Arbeitnehmern. 

Außerdem spreche dafür auch § 23a IfSG, 

der Arbeitgebern bestimmter Branchen 

erlaube, Angaben zum Impfstatus der Beschäftigten 

zu verarbeiten. 3 Die besseren 

Argumente sprechen jedoch gegen ein 

Fragerecht. Es muss im Rahmen der Interessenabwägung 

berücksichtigt werden, 

dass derzeit keine Impfpflicht besteht. 4 

Die Schaffung von § 23a IfSG spricht eher 

dafür, dass der Gesetzgeber eine Erfassung 

des Impfstatus in anderen Fällen 

nicht durch den Arbeitgeber ermöglichen 

wollte. 5 Etwas anderes ergibt sich auch 

nicht aus der Gesetzesbegründung. 6 Auch 

das Bundesministerium für Arbeit und 

Soziales verneint eine Auskunftspflicht. 7 

DARF DER ARBEITGEBER EINE IMPFUNG 

ANORDNEN? 

Es besteht weitgehend Einigkeit darüber, 

dass in den meisten Arbeitsverhältnissen 

eine Corona-Impfung nicht durch den 

Arbeitgeber angeordnet werden darf, 

solange es keine allgemeine Impfpflicht 

gibt. Eine Anordnung der Corona-Schutz- 

impfung kommt lediglich in besonderen 

Arbeitsverhältnissen in Betracht. Als 

Beispiele sind Beschäftigungsverhältnisse 

in Krankenhäusern oder Pflegeheimen 

zu nennen. Dies gilt insbesondere für 

Beschäftigte, die direkten Kontakt zu 

vulnerablen Gruppen haben. Nur in diesen 

speziellen Arbeitsverhältnissen wird 

die Anordnung der Impfung durch das 

Weisungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 

106 Satz 1 GewO 8 als gedeckt angesehen 

sowie die Einführung einer Impfpflicht 

durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, 

Arbeitsvertrag oder Treuepflicht für möglich 

gehalten. 9 Teilweise wird die Ansicht 

dadurch eingeschränkt, dass eine Anordnung 

durch den Arbeitgeber nicht mehr 

verhältnismäßig sei, wenn genug Impfstoff 

zur Verfügung stehe und deshalb jeder 

selbst entscheiden könne, ob er auf eine 

Impfung verzichte und somit ein erhöhtes 

Risiko einer Corona-Erkrankung bzw. 

eines schweren Verlaufs dieser eingehe. 10 

Gegen eine arbeitsrechtliche Impfpflicht 

spricht aber in allen Fällen, dass eine 

solche nicht weitergehen kann als eine 

allgemeine Impfpflicht. Für eine allgemeine 

Impfpflicht gilt der Gesetzesvorbehalt. 

Bei einer Impfpflicht handelt es sich um 

einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff 

in das Grundrecht des Einzelnen auf 

körperliche Unversehrtheit nach Artikel 

2 Absatz 2 GG. In dieses kann auch nicht 

zum Schutz anderer ohne gesetzliche 

Grundlage eingegriffen werden. 11 Solange 

eine allgemeine Impfpflicht nicht besteht, 

kann eine Impfung also nicht durch den 

Arbeitgeber vorgegeben werden. 

VORTEILE FÜR GEIMPFTE – 

NACHTEILE FÜR UNGEIMPFTE? 

Dies bedeutet jedoch nicht, dass deshalb 

alle Maßnahmen, die die Impfbereitschaft 

der Beschäftigten fördern sollen, gleichermaßen 

unzulässig sind. 

Maßnahmen zur gesundheitlichen Aufklärung 

der Arbeitnehmer, 12 die bezahlte 

Freistellung zur Wahrnehmung von Impfterminen 

und auch finanzielle Anreize wie 

Impfboni werden für zulässig erachtet. 

Eine Ungleichbehandlung nach dem 

allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz 

40 Sonderausgabe


sei gerechtfertigt, da sachliche Gründe für 

die Ungleichbehandlung vorlägen. Durch 

die Förderung der empfohlenen Impfung 

werde Schutzpflichten gegenüber anderen 

Mitarbeitern genügt 13 und sie entspreche 

den wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers. 

14 

Gleiches gelte für Zutritts- und Teilhaberechte 

15 bzw. Ausschluss von sozialen 

Kontaktpunkten wie Kantine oder Sozialräumen, 

jedenfalls solange die vertraglich 

geschuldete Tätigkeit noch ausgeübt 

werden könne. 16 

Andere haben zumindest hinsichtlich der 

Zulässigkeit von Impfboni Zweifel, da die 

Rechtsprechung beim Ausschluss einzelner 

Arbeitnehmer von Sonderleistungen 

vergleichsweise restriktiv sei. 17 

Insgesamt bleibt abzuwarten, wie die 

Arbeitsgerichte diese Fragen beantworten. 

Jedenfalls ist höchst fraglich, ob am Arbeitsplatz 

strengere Regeln gelten dürfen 

als im Alltag, wo auch zukünftig für den 

Zutritt öffentlicher Einrichtungen in der 

Regel die 3G-Regel (geimpft, genesen oder 

getestet) gelten soll. 18 

DARF DIE ENTGELTFORTZAHLUNG BEI CORONA- 

ERKRANKUNG NACH VERWEIGERTER IMPFUNG 

VERWEIGERT WERDEN? 

Zwar gibt es auch Stimmen, welche die 

Entgeltfortzahlung im Falle einer Corona- 

Erkrankung nach verweigerter Impfung 

verweigern wollen, wenn die Impfung 

nicht aus religiösen Motiven verweigert 

wurde. 19 Dem ist jedoch nicht zuzustimmen, 

zumindest solange keine allgemeine 

Impfplicht besteht. Die Entgeltfortzahlungspflicht 

nach § 3 Absatz 1 EFZG 

besteht nur dann nicht, wenn den Arbeitnehmer 

bezüglich der Krankheit Verschulden 

gegen sich selbst trifft. Dieses ist nur 

dann zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer 

in erheblichem Maße gegen die von 

einem verständigen Menschen im eigenen 

Interesse zu erwartende Verhaltensweise 

verstößt. Erforderlich ist ein grober oder 

gröblicher Verstoß gegen das Eigeninteresse 

eines verständigen Menschen und 

damit ein besonders leichtfertiges oder 

vorsätzliches Verhalten. 20 Dazu kommt, 

dass die derzeitigen Corona-Schutzimpfungen 

keinen vollständigen Impfschutz 

bieten. 21 Es ergibt sich aber bereits aus 

dem Wortlaut des § 3 I 1 EFZG, dass das 

Risiko der Unaufklärbarkeit der Ursachen 

einer Krankheit oder Arbeitsunfähigkeit 

und eines möglichen Verschuldens des 

Arbeitnehmers daran beim Arbeitgeber 

liegt. 22 Im Entgeltfortzahlungsgesetz findet 

sich außerdem keine Regelung entsprechend 

§ 56 Absatz 1 Satz 3 IfSG, der die 

Entschädigungszahlung bei behördlich 

angeordneter häuslicher Quarantäne von 

einer Impfung abhängig macht. 23 

IST EINE KÜNDIGUNG WEGEN VERWEIGERTER 

IMPFUNG MÖGLICH? 

Wie auch die Anordnung der Corona- 

Schutzimpfung durch den Arbeitgeber, 

dürfte eine Kündigung wegen verweigerter 

Impfung ebenfalls nicht in Betracht kommen, 

solange keine Impfpflicht besteht. 

Dies gilt jedenfalls für alle gewöhnlichen 

Arbeitsverhältnisse. Anders könnte die 

Frage hinsichtlich der oben genannten 

besonderen Arbeitsverhältnisse zu beantworten 

sein. Es wird angenommen, dass 

eine Kündigung in den oben genannten 

besonderen Arbeitsverhältnissen, insbesondere 

zum Schutz vulnerabler Personengruppen, 

in Erwägung gezogen werden 

kann. 24 Aber eine Kündigung darf immer 

nur das letzte Mittel sein. Stehen mildere 

Mittel zur Auswahl, müssen diese gewählt 

werden. Als solche kommen regelmäßige 

Corona-Tests oder die Versetzung auf 

einen Arbeitsplatz in Betracht, an dem 

die Arbeitnehmer nicht mit vulnerablen 

Gruppen in Kontakt kommen. 

HOMEOFFICE: KANN DER ARBEITGEBER HOME- 

OFFICE ANORDNEN? HAT DER ARBEITNEHMER 

EINEN ANSPRUCH? 

Eindeutig ist die Rechtslage, was die 

Anordnung von Homeoffice durch den 

Arbeitgeber sowie den Anspruch des Arbeitnehmers 

auf Homeoffice angeht. Auch 

wenn das Homeoffice viele Vorteile mit 

sich bringt, gibt es keine „Homeoffice- 

Pflicht“, auch nicht für Arbeitnehmer, die 

eine Impfung verweigern. 25 Wegen der Unverletzlichkeit 

der Wohnung gemäß Artikel 

13 GG ist die Homeoffice-Anordnung 

nicht vom Weisungsrecht des Arbeitgebers 

nach § 106 Satz 1 GewO umfasst. 26 

1 

https://www.tagesschau.de/wirtschaft/unternehmen/usa-googleimpfpflicht-101.html 

(abgerufen: 13.08.2021, 16:43 Uhr). 

2 

https://www.bundesregierung.de/breg-de/suche/pressekonferenz-vonbundeskanzlerin-merkel-buergermeister-mueller-und-ministerpraesidentsoeder-nach-der-besprechung-der-bundeskanzlerin-mit-denregierungschefinnen-und-regierungschefs-der-laender-1949588 

(abgerufen: 

17.08.2021, 16:43 Uhr). 

3 

Fuhlrott/Fischer: Impfpflicht im Arbeitsverhältnis, in: NJW 2021, 657, 661. 

4 

Wittek: COVID-19 Impfpflicht im Arbeitsverhältnis?, in: ArbRAktuell 2021, 

61, 63 f. 

5 

So auch Naber/Schulte: Können Arbeitnehmer zu einer Corona-Impfung oder 

einem Impfnachweis verpflichtet werden?, in: NZA 2021, 81, 84. 

6 

BT-Drs. 18/10938, S. 66. 

7 

https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und- 

Antworten-ASVO/faq-corona-asvo.html#doc89168596-e024-487b-980fe8d076006499bodyText1 

(abgerufen: 17.08.2021, 16:43 Uhr). 

8 

Fuhlrott/Fischer a. a. O. S. 659; Müller/Ahrendt: Arbeitsrechtliche Impfpflicht 

für jedermann oder Gleichbehandlung für alle?, in: ArbRAktuell 2021, 309, 310. 

9 

Naber/Schulte: Können Arbeitnehmer zu einer Corona-Impfung oder einem 

Impfnachweis verpflichtet werden?, in: NZA 2021, 81, 83. 

10 

Müller/Ahrendt: Arbeitsrechtliche Impfpflicht für jedermann oder 

Gleichbehandlung für alle?, in: ArbRAktuell 2021, 309, 311. 

11 

Wittek: COVID-19 Impfpflicht im Arbeitsverhältnis?, in: ArbRAktuell 2021, 

61, 61. 

12 

Wittek a .a. O. S. 63. 

13 

Fuhlrott/Fischer a. a. O. S. 660. 

14 

Wittek a. a. O. S. 63. 

15 

Fuhlrott/Fischer a. a. O. S. 660. 

16 

Wittek a. a. O. S. 63. 

17 

Naber/Schulte a. a. O. S. 85. 

18 

https://www.bundesregierung.de/resource/blob/974430/1949532/d3f1d 

a493b643492b6313e8e6ac64966/2021-08-10-mpk-data.pdf?download=1 

(abgerufen: 17.08.2021; 16:44 Uhr) 

19 

Krainbring: Entgeltfortzahlung bei Corona-Infektion nach verweigerter 

Schutzimpfung, in: NZA, 2021, 247, 251. 

20 

BAG, Urteil vom 18.3.2015 – 10 AZR 99/14, NZA 2015, 801, 801. 

21 

https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/FAQ_Liste_Wirksamkeit. 

html (abgerufen: 17.98.2021, 16:44 Uhr). 

22 

BAG, Urteil vom 18.3.2015 – 10 AZR 99/14, NZA 2015, 801, 803. 

23 

So auch: Naber/Schulte a. a. O. S. 86. 

24 

Fuhlrott/Fischer a. a. O. S. 659 f.; Wittek, a. a. O. S. 63; Stück: Abmahnung und 

Kündigung im Zusammenhang mit Corona, in: ArbRAktuell 2021, 70. 

25 

https://www.bmas.de/DE/Corona/Fragen-und-Antworten/Fragen-und- 

Antworten-ASVO/faq-corona-asvo.html#doc89168596-e024-487b-980fe8d076006499bodyText4 

(abgerufen: 17.98.2021, 16:44 Uhr); eine solche 

Pflicht gab es auch während der Geltung der Corona-ArbSchV und des 

§ 28b Abs. 7 IfSG bis 30.06.2021 nicht, denn auch in dieser Zeit war Arbeit im 

Homeoffice an die Zustimmung des Arbeitnehmers geknüpft. 

26 

ErfK/Preis, 21. Aufl. 2021, GewO § 106 Rn. 28a; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil 

vom 14.11.2018 - 17 Sa 562/18. 

Sonderausgabe 

41


Wettbewerbsverbote des Geschäftsführers 

– TEXT: RA DR. ROBERT BOELS, FACHANWALT FÜR BANK- UND KAPITALMARKTRECHT – 

Wettbewerbsverbote spielen immer dann 

eine besondere Rolle, wenn sich mehrere 

Personen als Gesellschafter und/oder 

Geschäftsführer an einem Unternehmen 

beteiligen. 

Mehrheitsgesellschafter von Mehrpersonengesellschaften 

haben maßgeblichen 

Einfluss auf die Geschäftsführung oder 

sind zugleich Geschäftsführer. Sie können 

der Versuchung unterliegen, zulasten der 

Mitgesellschafter der gleichen wirtschaftlichen 

Betätigung wie die der Gesellschaft 

nachzugehen. Sie unterliegen daher in ihrer 

Treuepflicht begründeten gesetzlichen 

Wettbewerbsverboten, die in der Praxis 

durch vertragliche Wettbewerbsklauseln, 

Beteiligungsverbote, Mitarbeiterabwerbeverbote 

und Kunden- oder Wissensschutzklauseln 

in den Gesellschaftsverträgen 

konkretisiert werden. Entsprechende 

Wettbewerbsverbote bestehen auch für 

Nichtgesellschafter, die etwa als Treugeber, 

stille Gesellschafter, Unterbeteiligte 

oder mit vereinbarten Sonderrechten 

einen maßgeblichen Einfluss auf die 

Gesellschaft ausüben können. Für Minderheitsgesellschafter 

ohne einen maßgeblichen 

Einfluss auf die Gesellschaft und 

deren Geschäftsführung kann ein Wettbewerbsverbot 

hingegen im Einzelfall zu 

verneinen sein. Die Wettbewerbsverbote 

gelten schon in der Vorgründungsgesellschaft 

bzw. ab dem späteren Beitritt eines 

Gesellschafters bis zu dessen Austritt. 

Wird die Gesellschaft liquidiert und stellt 

ihre werbende Tätigkeit ein, kann der 

Zeitpunkt der Beendigung des Wettbe- 

werbsverbots unter den Gesellschaftern 

ohne eine konkrete vertragliche Regelung 

streitig werden. 

Alleingesellschafter-Geschäftsführer 

unterliegen mangels einer Treuepflicht 

gegenüber ihrer Gesellschaft weder als 

Gesellschafter noch als Geschäftsführer 

Wettbewerbsverboten. 

Wird ein Minderheitsgesellschafter als 

Gesellschafter-Geschäftsführer tätig oder 

bestellt die Gesellschaft einen Fremdgeschäftsführer, 

stellt sich die Frage, ob, 

in welchem Zeitraum und in welchem 

Umfang gesetzliche Wettbewerbsverbote 

des Geschäftsführers bestehen oder ob 

mit diesem konkretisierende vertragliche 

Wettbewerbsverbote vereinbart werden 

können. 

I. WETTBEWERBSVERBOT 

DES AKTIVEN GESCHÄFTSFÜHRERS 

Jeder Geschäftsführer unterliegt grundsätzlich 

für die Dauer seiner Geschäftsführerbestellung 

und seines gegebenenfalls 

vereinbaren Dienstverhältnisses einem 

Wettbewerbsverbot. Das Wettbewerbsverbot 

folgt aus seiner, dem Dienstherrn 

gegenüber bestehenden, Treuepflicht. Er 

darf die Ressourcen der Gesellschaft nicht 

für eigene Geschäftszwecke (zum Beispiel 

um sich selbstständig zu machen) verwenden 

und ist zudem nach § 85 GmbHG 

strafbewehrt zur Verschwiegenheit über 

Angelegenheiten der Gesellschaft Dritten 

gegenüber verpflichtet. Ferner darf der 

Geschäftsführer sich nicht maßgeblich 

an Unternehmen beteiligen oder diese 

leitend (als Geschäftsführer, Vorstand 

oder persönlich haftender Gesellschafter) 

unterstützen, wenn sie mit der Gesellschaft, 

deren Geschäftsführer er ist, im 

Wettbewerb stehen. 

Dementsprechend sieht § 60 Absatz 1 

HGB vor, dass Handlungsgehilfen (Geschäftsführer) 

ohne die Einwilligung des 

Prinzipals (Gesellschafterversammlung) 

weder ein Handelsgewerbe betreiben noch 

im Handelszweig des Prinzipals für eigene 

oder fremde Rechnung Geschäfte machen 

dürfen. Entsprechend regelt § 88 Absatz 

1 Satz 1 AktG für den Vorstand einer 

Aktiengesellschaft, dass dieser nicht ohne 

Einwilligung des Aufsichtsrates mit der 

Gesellschaft in Wettbewerb treten darf. 

Der Umfang des Wettbewerbsverbots des 

Geschäftsführers richtet sich nach dem 

im Gesellschaftsvertrag bezeichneten 

Unternehmensgegenstand, auch wenn die 

dort benannte Tätigkeit vom Unternehmen 

nicht vollständig ausgeübt wird. Der 

Geschäftsführer darf Vertragsbeziehungen 

des Unternehmens durch eigene Geschäfte 

nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der 

Geschäftsführer unterliegt damit einem 

weitreichenden Wettbewerbsverbot, auch 

wenn es weder im Gesellschaftsvertrag 

noch im Dienstvertrag ausdrücklich geregelt 

ist. Übliche Wettbewerbsklauseln sind 

nur klarstellender und konkretisierender 

Natur. Der Fremd-Geschäftsführer gilt 

als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. 

Deswegen unterliegt sein Dienstvertrag als 

Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 

Absatz 3 BGB der AGB-Kontrolle. Die 

Unwirksamkeit einer Wettbewerbsklausel 

führt nicht dazu, dass der Geschäftsführer 

(während seiner aktiven Tätigkeit) mit der 

Gesellschaft in Wettbewerb treten darf. 

II. KEIN WETTBEWERBSVERBOT BEI KAPITAL- 

BETEILIGUNG AN KONKURRENZGESELLSCHAFT? 

Der Geschäftsführer darf wie vorstehend 

erläutert kein konkurrierendes Gewerbe 

betreiben. Ist er lediglich Mitgesellschafter 

einer konkurrierenden Kapitalgesellschaft, 

liegt weder ein vertragliches noch 

ein gesetzliches Wettbewerbsverbot vor, 

wenn er in diesem Unternehmen nicht in 

leitender Position tätig ist und mit seiner 

Beteiligung auch keinen Einfluss auf unternehmerische 

Entscheidungen und/oder 

die Geschäftsführung nehmen kann. Ob 

eine Einflussnahme möglich ist, kann im 

Einzelfall streitig werden. Daher wird die 

Höhe der zulässigen Beteiligung regelmäßig 

im Geschäftsführer-Dienstvertrag 

festgelegt. 

III. BEFREIUNGEN VOM WETTBEWERBSVERBOT 

DES GESCHÄFTSFÜHRERS 

Betreibt der Geschäftsführer bereits vor 

dem Abschluss des Geschäftsführer- 

Dienstvertrages bzw. vor seiner Bestellung 

zum Geschäftsführer ein konkurrierendes 

42 Sonderausgabe


Handelsgewerbe, gilt die Einwilligung 

des Prinzipals (der Gesellschafterversammlung) 

entsprechend § 60 Absatz 

2 HGB als erteilt, wenn der Betrieb des 

Gewerbes bekannt ist und dessen Aufgabe 

im Geschäftsführer-Dienstvertrag nicht 

ausdrücklich vereinbart wird. Daher sollte 

ein Geschäftsführer seine Tätigkeiten im 

Eigeninteresse spätestens zum Vertragsschluss 

nachweislich offenlegen. 

Die Gesellschafterversammlung kann 

auch beschließen, den Geschäftsführer 

während seiner Tätigkeit für die Gesellschaft 

für einzelne Geschäfte vom Wettbewerbsverbot 

zu befreien. 

Eine grundsätzliche Befreiung vom Wettbewerbsverbot 

ist für eine bestimmte Art 

von Geschäften durch ausdrückliche Bestimmung 

in der Satzung oder im Dienstvertrag 

möglich. Aber Achtung: Lässt sich 

ein Gesellschafter-Geschäftsführer von 

seinem Wettbewerbsverbot befreien, kann 

seine Konkurrenztätigkeit im Einzelfall als 

verdeckte Gewinnausschüttung im steuerlichen 

Sinne betrachtet werden, wenn die 

Befreiung üblicherweise nur gegen eine 

Gegenleistung zu erwarten ist. 

IV. NACHVERTRAGLICHES WETTBEWERBS- 

VERBOT DES GESCHÄFTSFÜHRERS 

Geschäftsführer unterliegen grundsätzlich 

keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. 

Ein nachvertragliches 

Wettbewerbsverbot entsteht nur, wenn es 

vertraglich vereinbart wird. Dann muss 

es zum einen den berechtigten Interessen 

der Gesellschaft dienen. Ein berechtigtes 

Interesse liegt regelmäßig darin begrün- 

ternehmen verboten werden. Wird durch 

die Vereinbarung etwa eine Tätigkeit in 

der Buchhaltung oder als Hausmeister des 

Konkurrenzunternehmens ausgeschlossen, 

führt dies zur Unwirksamkeit des 

Verbots, sodass dann auch eine Stellung 

als Geschäftsführer angenommen werden 

kann. Die örtliche Einschränkung darf 

weiter sein, je spezieller die verbotene 

gegenständliche Tätigkeit ist. 

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot 

kann in dem Dienstvertrag des Geschäftsführers 

auch ohne eine Karenzentschädigung, 

wie diese etwa in § 74 Absatz 2 

HGB für Arbeitnehmer vorgesehen ist, 

ausdrücklich vereinbart werden. Soll ein 

anderweitiger Erwerb auf die Karenzentschädigung 

angerechnet werden, ist 

auch dies ausdrücklich zu vereinbaren. 

Allerdings werden Geschäftsführer einen 

Dienstvertrag mit solchem Wettbewerbsverbot 

kaum unterzeichnen, es sei denn, 

die Geschäftsführer beabsichtigen sich 

nach Vertragsende zur Ruhe zu setzen 

oder die Konditionen sind im Übrigen 

so großzügig gestaltet, dass sie auf eine 

Karenzentschädigung verzichten. 

Nachvertragliche Wettbewerbsverbote 

können mangels Anwendbarkeit des 

§ 74 Absatz 1 HGB auch separat in 

Textform (zum Beispiel Fax oder Brief 

ohne Unterschrift, Kopie des Originals 

und E-Mail oder SMS) vereinbart werden 

und es bedarf keiner Aushändigung einer 

unterzeichneten Vertragsurkunde. Aus 

Nachweisgründen ist jedoch die Schriftform 

zu empfehlen. 

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot 

stellt keine verbotene wettbewerbsbeschränkende 

Vereinbarung im Sinne des 

§ 1 GWB dar, weil es der Absicherung 

des dem Dienstvertrag innewohnenden 

Zwecks dient. 

Wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot 

wirksam vereinbart, kann 

es durch ein Verhalten der Gesellschafterversammlung, 

aufgrund dessen der 

Geschäftsführer fristlos kündigt, entfallen. 

Dann ist es der Gesellschaft nach Treu 

und Glauben verwehrt, den Geschäftsführer 

an einen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot 

festzuhalten. 

Wurde kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot 

vereinbart, könnte die Gesellschaft 

versuchen, den Geschäftsführer 

abzuberufen, den Dienstvertrag ordentlich 

zu kündigen und ihn für die verbleibende 

Vertragslaufzeit freizustellen, um ihm 

auf diese Weise unter Aufrechterhaltung 

des Wettbewerbsverbots eine Zudet, 

dass sich das Dienstverhältnis ohne 

ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot 

nicht durchführen lässt. Denn es wird 

sich kaum vermeiden lassen, dass der 

Geschäftsführer mit Daten von Kunden 

und sonstigen Vertragspartnern sowie 

Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen 

in Kontakt kommt. Dadurch entsteht 

die Gefahr, dass er dieses Wissen ohne 

ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot 

verwertet. Die Vereinbarung eines 

nachvertraglichen Wettbewerbsverbots 

ist daher zulässig, um die Gesellschaft 

vor einer missbräuchlichen Ausnutzung 

der Berufsfreiheit des Geschäftsführers zu 

schützen. Fehlt es an einem berechtigten 

Interesse der Gesellschaft, ist ein nachvertragliches 

Wettbewerbsverbot ohne eine 

geltungserhaltende Reduktion, also in 

vollem Umfang, unwirksam. 

Bei der Abfassung eines nachvertraglichen 

Wettbewerbsverbots müssen zum anderen 

die „guten Sitten“ im Sinne des § 138 

BGB beachtet werden. Das bedeutet, 

dass insbesondere die Berufsausübung 

des Geschäftsführers nach Ort, Zeit und 

Gegenstand nicht unbillig erschwert werden 

darf. Der Umfang des Wettbewerbsverbots 

ist auf das notwendige Maß zu 

beschränken. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot 

darf zwei Jahre nicht überschreiten. 

Bei einer Überschreitung ist eine 

geltungserhaltende Reduktion auf zwei 

Jahre möglich. Gegenständlich muss sich 

das Verbot nach dem Unternehmenszweck 

und der konkret ausgeübten Geschäftsführertätigkeit 

bestimmen. Es darf nicht 

jegliche Tätigkeit für ein Konkurrenzun- 

Sonderausgabe 

43


griffsmöglichkeit auf Geschäfts- und 

Betriebsgeheimnisse zu entziehen. Will 

der Geschäftsführer bereits vor Ablauf 

der Vertragslaufzeit wieder beruflich aktiv 

werden, ohne gegen sein Wettbewerbsverbot 

zu verstoßen, könnte er eventuell 

seinerseits den Vertrag außerordentlich 

kündigen. Eine solche außerordentliche 

Kündigung kann jedoch unwirksam sein, 

wenn er seinerseits Anlass zur ordentlichen 

Kündigung gegeben hat oder der 

Zeitraum zum Vertragsende nur wenige 

Monate beträgt, sodass sein Recht zur 

Teilnahme am Berufsleben nicht unzumutbar 

beeinträchtigt ist. 

sungsverfügung im Wege des einstweiligen 

Rechtsschutzes erwirken und wahlweise 

Schadensersatz oder die Herausgabe der 

Erlöse aus den wettbewerbswidrigen 

Geschäften verlangen. 

Bei einer außerordentlichen Kündigung 

ist zu beachten, dass der Geschäftsführer 

ohne ein vertraglich vereinbartes nachvertragliches 

Wettbewerbsverbot den Wettbewerb 

infolge der Kündigung – nunmehr 

sanktionslos – fortsetzen könnte. 

Ein Unterlassungsanspruch kann im 

Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes 

geltend gemacht und auf das vertragliche 

und/oder gesetzliche Wettbewerbsverbot 

gestützt werden. Dabei ist glaubhaft 

zu machen, dass die Durchsetzung des 

Wettbewerbsverbots ohne die Unterlassungsverfügung 

vereitelt oder wesentlich 

erschwert werden könnte. Schwierigkeiten 

können darin bestehen, glaubhaft zu 

machen, dass ein effektiver Rechtsschutz 

V. FOLGEN VON VERSTÖSSEN 

GEGEN DAS WETTBEWERBSVERBOT 

Verstößt der Geschäftsführer gegen sein 

Wettbewerbsverbot, kann die Gesellschaft 

den Geschäftsführer-Dienstvertrag 

außerordentlich kündigen, eine Unterlasnicht 

bereits durch die Möglichkeit einer 

Verfolgung von Schadensersatzansprüchen 

gewährleistet ist. 

Damit eine Entscheidung getroffen 

werden kann, ob vom Geschäftsführer 

Schadensersatz oder eine Herausgabe der 

Erlöse aus dem wettbewerbswidrigen Verhalten 

verlangt wird, sollte der Geschäftsführer 

zunächst zur Auskunft über den 

erzielten Gewinn aufgefordert werden. 

Ansprüche aus Verstößen des Geschäftsführers 

gegen das Wettbewerbsrecht 

können nicht nur durch die Gesellschaft 

selbst, sondern auch im Wege der sogenannten 

actio pro socio durch einen Mitgesellschafter 

für die Gesellschaft geltend 

gemacht werden. 

Die Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte 

steht Ihnen für eine gesellschaftsrechtliche 

Beratung rund um das Thema der Wettbewerbsverbote 

von Geschäftsführern gerne 

zur Verfügung. 

Ein kurzer Leitfaden für die 

Elementarversicherung 

– TEXT: RA LEA SIEGMUND – 

Die Elementarversicherung deckt Schäden 

durch bestimmte Naturgewalten 

ab und ist angesichts der vielen Unwetter 

aktueller denn je. Erfasst sind zumeist 

Erdbeben, Erdsenkung, Erdrutsch, 

Schnee druck, Eisdruck und vor allem die 

momentan so wichtigen Überschwemmungsschäden. 

Doch was meinen die so beschriebenen 

Schäden eigentlich genau und worauf ist 

zu achten? 

I. ÜBERSCHWEMMUNG 

Nach den gängigen Versicherungsbedingungen 

ist eine Überschwemmung die 

„Überflutung von Grund und Boden des 

Versicherungsgrundstücks mit erheblichen 

Mengen von Oberflächenwasser. Dies gilt 

nur, wenn 

1. eine Ausuferung von oberirdischen 

(stehenden oder fließenden) Gewässern, 

2. Witterungsniederschläge 

oder 

ein Austritt von Grundwasser an die Erdoberfläche 

als Folge von 1. oder 2. 

die Überflutung verursacht haben.“ 

Diese Beschreibung an sich lässt an der 

Transparenz der Klausel zweifeln. So 

ergibt sich doch aus der Formulierung an 

sich noch nicht für den Versicherungsnehmer, 

ab wann es sich beispielsweise um 

„erhebliche“ Mengen von Oberflächenwasser 

handelt. Dennoch arbeitet auch die 

Rechtsprechung mit diesen Begriffen. Dies 

birgt für den Versicherungsnehmer eine 

gewisse Rechtsunsicherheit. Ein Überblick 

über die derzeitige Rechtsprechung hilft, 

die Schäden besser einzuordnen: 

Grundsätzlich verlangt eine Überschwemmung, 

dass das Wasser über die Oberfläche 

hinaustritt und nicht mehr erdgebunden 

ist. 

Nicht ausreichend ist es für eine Überschwemmung 

nach dem Oberlandesgericht 

Hamm, wenn das Wasser zwar die 

Erde bis zur Sättigungsgrenze anreichert, 

aber nicht auf der Geländeoberfläche 

steht. 

Das Landgericht Kiel hat beispielsweise 

entschieden, dass es nicht ausreichend ist, 

wenn Rasen- und Bepflanzungsflächen 

unmittelbar vor Eintritt des Schadens 

„derart matschig“ gewesen seien, dass 

„ein Betreten ohne Gummistiefel nicht 

möglich gewesen ist“. Ein matschiger 

Boden, der nach längeren Regenfällen 

sicherlich nicht unüblich sei, habe nichts 

44 Sonderausgabe


mit einer Überflutung zu tun und müsse 

nicht durch eine solche bedingt sein. 

Die Abgrenzung von Überschwemmung 

zu Grundwasser stellt das Erfordernis 

des Austritts von Grundwasser an die 

Erdoberfläche dar. Hierzu passend entschied 

das Oberlandesgericht Köln, eine 

bedingungsgemäße Überschwemmung 

sei nicht anzunehmen, wenn nur in den 

Keller des versicherten Gebäudes Wasser 

eingedrungen sei. Vielmehr müsse sich 

das schadensstiftende Wasser infolge der 

Ausuferung von oberirdischen Gewässern 

oder von Witterungsniederschlägen auch 

außerhalb des Gebäudes, nämlich auf 

dem umgebenden Grund und Boden, auf 

welchem das Gebäude liegt, angesammelt 

haben. 

Grundwasser an sich stellt keine in der 

Elementarversicherung versicherte Gefahr 

dar. 

Nicht ausreichend ist es, wenn das Wasser 

ausschließlich Gebäudeteile (beispielsweise 

eine Terrasse) bedeckt. 

Für die Voraussetzung der „Witterungsniederschläge“ 

ist zu beachten, dass es 

nicht auf den Aggregatzustand ankommt, 

in dem der Witterungsniederschlag auf 

die Erde trifft. Auch Schnee und Hagel 

können Witterungsniederschlag in diesem 

Sinne sein, wenn sie den flüssigen Aggregatzustand 

im Zeitpunkt des schadensauslösenden 

Moments erreicht haben. 

Auch eine mittelbare Schadensverursachung 

durch Überflutung des Versicherungsgrundstücks 

kann zu einem 

Versicherungsschutz für Überschwemmungsschäden 

führen. Dies entschied 

der BGH bereits im Jahr 2005. Für den 

Versicherungsnehmer sei es nach den 

Bedingungen nicht ersichtlich, dass Ersatz 

nur geleistet wird, wenn Wasser oberirdisch 

direkt in das Gebäude eindringt. 

II. ERDBEBEN 

Erdbeben sind zumeist als naturbedingte 

Erschütterungen des Erdbodens, die durch 

geophysikalische Vorgänge im Erdinneren 

ausgelöst werden, definiert. Demnach 

sollen ausschließlich naturbedingte 

Erschütterungen versichert sein. Schäden, 

die beispielsweise durch Bergbau oder 

Sprengung ausgelöst wurden, sind nicht 

erfasst. Eine bestimmte Stärke des Erdbebens 

fordern die Bedingungen zumeist 

nicht. Der in der Beweispflicht stehende 

Versicherungsnehmer kann den Beweis 

durch Ergebnisse des seismologischen 

Messnetzes erbringen, das natürliche 

Bodenerschütterungen von künstlichen 

unterscheiden kann. 

III. ERDSENKUNG 

Die Erdsenkung beschreibt eine natürlich 

bedingte Absenkung des Erdbodens über 

naturbedingten Hohlräumen. Natürliche 

Hohlräume sind nur solche Räume, die 

vom Erdreich völlig umschlossen sind und 

nach oben mit einer natürlichen Decke 

aus einer Erdschicht enden. Das OLG 

Jena verlangt für eine Eintrittspflicht des 

Versicherers, dass es zu einem Schaden an 

der Sachsubstanz gekommen ist. Der auf 

Sicherheitsgründen beruhende Ausschluss 

der Nutzung solle demnach nicht ausreichen. 

Zu beachten sind Ausschlüsse für 

„Trockenheitsschäden“. Bei diesen kann 

es aufgrund anhaltender Trockenheit 

zu einem Zusammenziehen der Erde 

kommen, infolgedessen sich der Boden 

insgesamt absenkt. Ob die Absenkung 

trocknungsbedingt ist, wird sich häufig 

nur durch einen Sachverständigen klären 

lassen. 

IV. ERDRUTSCH 

Das naturbedingte Abrutschen oder 

Abstürzen von Erd- oder Gesteinsmassen 

ist im Gegensatz zur Erdsenkung ein an 

der Oberfläche stattfindendes Ereignis, bei 

dem sich ein Teil der Erdoberfläche aus 

einem natürlichen Zusammenhang löst 

und in Bewegung übergeht. Dabei wird 

mitunter angenommen, dass es sich dabei 

um einen für den Versicherungsnehmer 

wahrnehmbaren Vorgang handeln muss. 

Anders hat es das OLG Koblenz gesehen. 

Demnach liegt ein Erdrutsch auch dann 

vor, „wenn in dem Hanggelände, in dem 

das versicherte Haus steht, teilweise der 

Boden auf einer tieferliegenden Bodenschicht 

(hier: 3. Schichtlage aus organischen 

Tonen) nur ‚langsam‘ abgleitet 

und hierdurch Rissbildungen verursacht 

werden“. 

V. SCHNEEDRUCK UND EISDRUCK 

Hierfür muss die Belastung einer Sache 

durch das Gewicht von Schnee oder Eis 

vorliegen. Häufiger Streitpunkt ist, ob 

Schnee oder Eis infolge „Ruhens“ auf 

der Sache den Schaden hervorgerufen 

haben muss oder ob auch der durch eine 

Bewegung erhöhte Druck (beispielsweise 

durch Herunterfallen) vom Versicherungsschutz 

umfasst ist. Nach der herrschenden 

Meinung sollen durch zusätzliche Kräfte 

verursachte Schäden zwar nicht versichert 

sein, jedoch spricht die Auslegung des 

Wortes „Druck“ ohne weitere Spezifikationen 

für ein versicherungsfreundliches 

weites Verständnis des Wortes. 

VI. FAZIT 

Die dargestellten Urteile und Definitionen 

können nur der groben Orientierung 

dienen. 

Lehnt der Versicherer die Regulierung 

ab, sollte der Einzelfall stets von einem 

kompetenten Anwalt geprüft werden. 

1 

Thomas Behrens, Die Naturgefahr Überschwemmung in den Allgemeinen 

Bedingungen der Sachversicherung. 

2 

Robert-Joachim Wussow, Versicherung gegen die Folgen von 

Naturereignissen in der erweiterten Elementarschadenversicherung. 

3 

Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 03.08.2005, Az. 20 U 103/05. 

4 

LG Kiel, Hinweisbeschluss vom 31.03.2008, Az. 8 S 130/07. 

5 

Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 9.4.2013 (Aktenzeichen 9 U 198/12). 

6 

BGH, Urteil vom 20.04.2005, Az. IV ZR 252/03. 

7 

Langheid/Wandt, 2. Teil. Systematische Darstellungen 3. Kapitel. 

Versicherungssparten 230. Elementarschadenversicherung Rn. 56. 

8 

LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 15.11.2006, Az. 8 O 6517/05. 

9 

OLG Jena, Urteil vom 03.09.2013, Az. 4 U 997/12. 

10 

Langheid/Wandt, 2. Teil. Systematische Darstellungen 3. Kapitel. 

Versicherungssparten 230. Elementarschadenversicherung Rn. 77. 

11 

OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 03.02.2014, Az. 10 U 1268/13. 

Sonderausgabe 

45


Abmahnwelle für vermeintlich fehlerhafte 

Maklerhomepages 

– TEXT: DIPL.-JUR. FABIAN KOSCH – 

Maklerhomepages wurden in der 

Vergangenheit immer wieder durch 

vermeintliche Verbraucherschützer oder 

Mitbewerber abgemahnt. Der vorliegende 

Beitrag soll die größten drei Abmahnfallen 

skizzieren und dem Leser kurze 

Mechanismen an die Hand geben, diese 

zu umgehen. 

1. IMPRESSUM 

Ein Impressum ist gemäß § 5 TMG für 

geschäftliche Websites vorgeschrieben. 

Aufgrund der nicht unerheblichen Bedeutung 

des Impressums empfiehlt sich daher 

einen sogenannten Impressums-Generator 

zu nutzen. Hierfür sind mehrere Anbieter 

auf dem Markt. Auch ein Vergleich mit 

anderen Maklerhomepages ist dabei empfehlenswert. 

Unbedingt enthalten muss 

das Impressum Namen und Anschrift 

sowie Rechtsform des Maklers, die Mail- 

Adresse, unter der mit ihm Kontakt aufgenommen 

werden kann, und den Verweis 

auf die behördliche Zulassung bzw. auf 

die Erstinformation. 

2. ERSTINFORMATION 

Die zweite spannende Frage ist, ob tatsächlich 

immer eine Pflicht zur Mitteilung 

der Erstinformation auf der Homepage 

eines Maklers besteht. Das Urteil in Sachen 

BVK gegen Check24 (OLG Mün 

chen – 29 U 3139/16) sorgt nach wie vor 

für einige Unsicherheiten. In jedem Fall 

sollte eine Erstinformation dann erfolgen, 

wenn eine Beratungssituation entsteht 

bzw. ein Rechner genutzt wird. Eine Erstinfopflicht 

sehen wir jedoch dort nicht, 

wo der Makler sich und seine Leistungen 

lediglich präsentiert, wo er Werbung 

betreibt. Rechtssicherheit besteht hier 

ausdrücklich aber nicht. 

3. MAKLERVERTRÄGE MIT AGB ONLINE STELLEN 

Das im Ergebnis wohl einschneidendste 

Risiko für Abmahnungen ist das Onlinestellen 

von Makler-AGB. So hat etwa das 

LG Leipzig (Urteil vom 16.12.2016 – 8 

O 321/16) zwölf Klauseln für unwirksam 

und damit abmahnfähig erachtet. Dabei 

waren unter anderem Klauseln wie: Der 

Makler berücksichtigt bei seiner Tätigkeit 

keine Direktversicherer oder Unternehmen, 

welche dem Makler keine marktübliche 

Vergütung zahlen, oder der Kunde 

willigt ein, dass der Makler ihm per Fax, 

Telefon, SMS bzw. auch per E-Mail Informationen 

jedweder Art zukommen lässt. 

4. AUSBLICK 

Gerade der Kampf mit Verbraucherschutzorganisationen 

ist, selbst wenn man 

das Recht auf seiner Seite hat, aufgrund 

des Kostenumfangs wenig lohnend. Da 

diese ihre Vergütung kaum über solche 

Abmahnungen generieren, wird man sie 

durch das Protekt-Siegel kaum abschrecken. 

Ganz anders sieht das jedoch bei 

den klassischen Abmahnanwälten aus. Da 

diese schnelles Geld wollen, haben sie in 

der Regel kein Interesse daran, sich mit 

gegnerischen Rechtsanwälten abzukämpfen. 

Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, 

dass durch das „Anti-Abmahn- 

Gesetz“ die Hürden für Abmahnungen 

nach oben gesetzt worden sind. Ein Risiko 

besteht dennoch fort. 

46 Sonderausgabe

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Warum Versicherungsleistungen gegenüber 

Unternehmern mit 9 Prozentpunkten über dem 

Basiszinssatz zu verzinsen sind 

– TEXT: RA BORIS-JONAS GLAMEYER, FACHANWALT FÜR BANK- & KAPITALMARKTRECHT, FACHANWALT FÜR HANDELS- 

& GESELLSCHAFTSRECHT, UND RA VALERIE SCHREIBER – 

ropäischen Parlaments und des Rates (RL 

2000/35/EG vom 29. Juni 2000). 

Ziel der Richtlinie 2000/35/EG ist die 

Bekämpfung des Zahlungsverzugs im 

Geschäftsverkehr, der als einer der Hauptgründe 

für die Insolvenzen von Unternehmen 

angesehen wird (Erwägungsgrund 7). 

Die Richtlinie ist demgemäß „auf die als 

Entgelt für Handelsgeschäfte geleis teten 

Zahlungen beschränkt und umfasst weder 

Geschäfte mit Verbrauchern noch die 

Zahlung von Zinsen im Zusammenhang 

mit anderen Zahlungen, z. B. unter das 

Scheck- und Wechselrecht fallende Zahlungen 

oder Schadensersatzzahlungen einschließlich 

Zahlungen von Versicherungsgesellschaften“ 

(Erwägungsgrund 13). 

Allein die Erwähnung der Zahlungen von 

Versicherungsgesellschaften in diesem 

Zusammenhang sieht der BGH als Ausschluss 

dieser aus dem Anwendungsbereich 

des § 288 Absatz II BGB an. 

Dem kann nicht zugestimmt werden. Die 

Nennung der Zahlungen von Versicherungsgesellschaften 

erfolgt in einem völlig 

anderen Kontext, sodass ein Ausschluss 

von Versicherungsleistungen im Rahmen 

von § 288 Absatz II BGB hierauf nicht 

gestützt werden kann. 

Richtigerweise sind Entgeltforderungen 

nach der allgemeinen Definition zu 

Über die Höhe der Verzugszinsen einer 

verspäteten Versicherungsleistung, die an 

einen Unternehmer zu leisten ist, besteht 

aktuell Uneinigkeit. Im Rahmen der 

Betriebsschließungsversicherungen hat das 

Landgericht München I jüngst entschieden, 

dass die Verzugszinsen bei Versicherungsleistungen 

dem erhöhten Zinssatz 

des § 288 Absatz II BGB unterliegen. 1 Diese 

Auffassung wird auch in der Literatur 

teilweise vertreten. 2 Der BGH vertritt die 

Auffassung, dass Versicherungsleistungen 

vom Anwendungsbereich des § 288 

Absatz II BGB ausgeschlossen sind. 3 Eine 

tragfähige Begründung führt er nicht an. 

Der Rechtsstreit ist in der Praxis von 

großer Bedeutung, da es sich bei Versicherungsleistungen 

an Unternehmer häufig 

um Summen im sechsstelligen Bereich 

handelt und sich die Prozesse über Jahre 

erstrecken können. 

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 

21. April 2010 im Zusammenhang mit 

einer Streitigkeit über Garantiezahlungen 

im Rahmen eines Mietgarantievertrags 

in einem Halbsatz beiläufig festgestellt, 

dass Zahlungen von Versicherungsgesellschaften 

nicht der erhöhten Verzinsung 

des § 288 Absatz II BGB unterfallen. 4 Er 

stützt sich dabei auf den Erwägungsgrund 

13 der Zahlungsverzugs-Richtlinie des Eubestimmen. 

Demnach liegt eine Entgeltforderung 

vor, wenn die Forderung auf 

die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung 

für eine vom Gläubiger erbrachte 

oder zu erbringende Leistung gerichtet ist. 

Darunter fällt insbesondere die Lieferung 

von Gütern oder die Erbringung 

von Dienstleis tungen, wobei der Begriff 

Dienstleistung sich nicht nach § 611 BGB 

bestimmt, sondern weiter gefasst ist. Zudem 

bedarf es keiner synallagmatischen 

Verknüpfung zwischen der Leistung des 

Gläubigers und der Zahlung durch den 

Schuldner. Vielmehr reicht eine konditionale 

Verknüpfung in dem Sinne aus, dass 

die Leistung des einen Teils Bedingung 

für die Entstehung der Verpflichtung des 

anderen Teils ist. 5 Entscheidend ist, ob die 

Leistung im wirtschaftlichen Sinne abgegolten 

werden soll. 6 Einen ausdrücklichen 

Ausschluss von Zahlungen von Versicherungsgesellschaften 

gibt es nicht. 

Die Versicherungsleistung ist konditional 

mit den Zahlungen des Versicherungsnehmers 

verknüpft. Die Zahlung 

der Versicherungsprämien durch den 

Versicherungsnehmer ist Bedingung für 

die Entstehung der Verpflichtung der 

Versicherungsgesellschaft zur Zahlung 

der Versicherungsleistung. Sie ist zu einer 

durch den Eintritt des Versicherungsfalls 

aufschiebend bedingten Versicherungsleistung 

verpflichtet. Die Zahlung der 

Versicherungsleistung durch die Versicherungsgesellschaft 

fällt damit unter 

die allgemein anerkannte Definition der 

Entgeltforderung. 

Diese Definition deckt sich mit der Legaldefinition 

der Entgeltforderung im UStG. 

Gemäß § 10 Absatz I Satz 2 UStG ist Entgelt 

alles, was den Wert der Gegenleistung 

bildet, die der leistende Unternehmer 

vom Leistungsempfänger oder von einem 

anderen als dem Leistungsempfänger für 

die Leistung erhält oder erhalten soll, 

einschließlich der unmittelbar mit dem 

48 Sonderausgabe


Preis dieser Umsätze zusammenhängenden 

Subventionen, jedoch abzüglich der für 

diese Leistung gesetzlich geschuldeten 

Umsatzsteuer. Der BFH stellte konkretisierend 

fest, dass Entgelt alles ist, was der 

Leistungsempfänger aufwendet, um die 

Leistung zu erhalten. Entscheidend sei, 

dass zwischen Leistendem und Leistungsempfänger 

ein Rechtsverhältnis besteht, 

in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen 

ausgetauscht werden und zwischen der 

erbrachten Leistung und dem hierfür 

erhaltenen Gegenwert ein unmittelbarer 

Zusammenhang besteht. 7 

Auch in diesem Zusammenhang wird 

maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich 

um eine vertragliche Beziehung handelt, 

bei der – genau wie beim Versicherungsvertrag 

– ein Leistungsaustausch stattfindet. 

Die Versicherungsleistung bildet den 

Wert der Gegenleistung, die der Versicherer 

vom Versicherungsnehmer durch 

die Zahlung der Versicherungsprämien 

erhalten hat. 

Für den Ausschluss von Leistungen von 

Versicherungsgesellschaften im Rahmen 

des § 288 Absatz II BGB, wie ihn der 

BGH ohne jegliche tragfähige Begründung 

jeweils in einem Halbsatz in seinen 

Entscheidungen vom 21. April 2010 8 

und vom 4. Juli 2018 9 und infolgedessen 

– ebenfalls ohne jegliche Begründung – einige 

weitere Gerichte vornehmen, besteht 

keine Veranlassung. Die begründungslosen 

Entscheidungen des BGH sind nicht 

tragfähig und es ist davon auszugehen, 

dass der BGH, wenn er sich mit der Problematik 

argumentativ auseinandersetzt, 

zu einem anderen Ergebnis kommen wird. 

Seine Herkunft hat der Begriff der 

Entgeltforderung im Rahmen des § 288 

Absatz II BGB zwar in der Zahlungsverzugs-Richtlinie 

des Europäischen Parlaments 

und des Rates (RL 2000/35/EG 

vom 29. Juni 2000), der Ausschluss von 

Zahlungen von Versicherungsgesellschaften 

kann hieraus entgegen der begründungslosen 

Behauptung des BGH aber 

nicht geschlossen werden. Die Richtlinie 

2000/35/EG ist gemäß Artikel 1 auf alle 

Zahlungen, die als Entgelt im Geschäftsverkehr 

zu leisten sind, anzuwenden. Der 

Begriff Entgelt wird hierbei nicht definiert. 

Insbesondere findet kein Ausschluss 

von Leistungen von Versicherungsgesellschaften 

statt. Eine Konkretisierung 

des Begriffs Entgelt findet sich lediglich 

in Erwägungsgrund 13 der Richtlinie. 

Dort wird der Begriff der Zahlungen von 

Versicherungsgesellschaften wie oben 

gezeigt erwähnt. Indem „Schadensersatzzahlungen 

einschließlich Zahlungen von 

Versicherungsgesellschaften“ aufgezählt 

werden, wird der Begriff hierbei als 

Unterfall von Schadensersatzzahlungen 

verwendet, die vom Geltungsbereich der 

Richtlinie ausgeschlossen sind, und bezieht 

sich mithin nach dem grammatikalisch 

eindeutigen Wortlaut ausschließlich 

auf Schadensersatzzahlungen. Somit sind 


nur dann ausgeschlossen, wenn sie 

Schadensersatzzahlungen sind. 

Vertragliche Versicherungsleistungen 

von Versicherungsgesellschaften sind 

keinesfalls gleichzusetzen mit Schadensersatzzahlungen. 

Durch einen Versicherungsvertrag 

übernimmt der Versicherer 

die Absicherung eines bestimmten Risikos 

des Versicherungsnehmers. Die Absicherung 

besteht in der Verpflichtung des 

Versicherers, für den Fall des Eintritts des 

vertraglich bestimmten Versicherungsfalls 

die vertraglich versprochene Leistung zu 

erbringen. 10 Die Versicherungsleistung 

basiert mithin auf einem gegenseitigen 

Vertrag eigener Art, dem Versiche- 

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49


Richtlinie vorgenommen. Zwar legen 

die Gesetzesmaterialien nahe, dass eine 

überschießende Umsetzung nicht intendiert 

war, 13 eine solche hat aber in jedem 

Fall stattgefunden, indem die Richtlinie 

für alle Rechtsgeschäfte, an denen ein 

Verbraucher nicht beteiligt ist, umgesetzt 

wurde. 

Zunächst wird in Artikel 2 der Richtlinie 

der Ausdruck „Geschäftsverkehr“ als 

„Geschäftsvorgänge zwischen Unternehmen 

oder zwischen Unternehmen und 

öffentlichen Stellen“ definiert, auf die die 

Richtlinie Anwendung finden soll. Erwägungsgrund 

13 der Richtlinie nimmt darüber 

hinaus eine Einschränkung des Anwendungsbereichs 

auf Handelsgeschäfte 

vor. Trotzdem wurde die Richtlinie für 

alle Geschäfte, an denen kein Verbraucher 

beteiligt ist – also lediglich Unternehmer 

im Sinne des § 14 BGB handeln –, 

umgesetzt. Der dadurch in § 288 Absatz II 

BGB entstandene Regelungsgehalt umfasst 

weit mehr Geschäfte als nur Handelsgeschäfte. 

Der Begriff des Unternehmers ist 

weit umfassender als die Einschränkung 

auf Handelsgeschäfte, da er jeden erfasst, 

der in Ausübung seiner gewerblichen 

oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit 

handelt. Für Handelsgeschäfte ist gemäß 

§ 343 Absatz I HGB das Handeln eines 

Kaufmanns, das zum Betrieb seines Handelsgewerbes 

gehört, erforderlich. 

Indem die Richtlinie für alle Geschäfte 

umgesetzt wurde, bei denen ein Verbraucher 

nicht beteiligt ist, wurde sie bereits 

weit überschießend umgesetzt. Genauso 

hat der deutsche Gesetzgeber – sollte 

man Zahlungen von Versicherungsgesellschaften 

in Erwägungsgrund 13 entgegen 

dessen Wortlaut für ausgenommen halten 

– die Richtlinie in Bezug auf Versicherungsleistungen 

überschießend umgesetzt, 

indem diese nicht explizit ausgenommen, 

vom Begriff der Entgeltzahlungen nach 

der allgemeinen Definition aber umfasst 

sind. 

Diese Betrachtung steht insbesondere im 

Einklang mit dem Zweck des § 288 Absatz 

II BGB, Unternehmen vor der Gefahr 

einer Insolvenz durch den verspäteten 

Eingang von Zahlungen zu schützen. 14 

Diese Schutzbedürftigkeit besteht für 

gewerbliche Versicherungsnehmer, die 

einen versicherten betrieblichen Schaden 

erlitten haben, ebenso wie für Gläubiger, 

die Waren geliefert oder Dienstleistungen 

im klassischen Sinne erbracht haben. 15 

Primärziel der Zahlungsverzugsrichtlinie 

ist, Unternehmen vor absichtlich verzörungsvertrag, 

in dem die Leistungen 

des Versicherungsnehmers und des Versicherers 

festgelegt werden. 

Schadensersatz dagegen ist der Anspruch, 

der entsteht, wenn durch schuldhafte Verletzung 

eines Rechts Schaden entstanden 

und zu ersetzen ist. Der Ersatzpflichtige 

hat im Fall des Schadensersatzes aufgrund 

von Gesetz oder Vertrag für einen 

Schaden und seine Folgen einzustehen. 

Ersatzpflichtiger ist beim Schadensersatz 

in der Regel der Schädiger. 

Anders ist dies bei Versicherungsleistungen. 

Bei Versicherungsleistungen leistet 

die vertraglich verpflichtete Versicherung 

und nicht der für den schädigenden 

Umstand Verantwortliche. Die Leistung 

der Versicherung stellt gerade keinen 

Schadensersatz, sondern eine Ausgleichsleistung 

aufgrund einer vertraglichen 

Vereinbarung dar. Mit ihr werden die im 

Gegenzug regelmäßig gezahlten Versicherungsprämien 

abgegolten. 11 

Bei der Summenversicherung muss für den 

Eintritt der Fälligkeit der Versicherungsleistung 

dem Versicherungsnehmer nicht 

einmal ein Schaden bzw. kein Schaden in 

Höhe der fällig werdenden Versicherungsleistung 

entstanden sein, es reicht, dass 

die im Versicherungsvertrag definierten 

Voraussetzungen für den Eintritt des Versicherungsfalls 

eingetreten sind, um die 

im Versicherungsvertrag definierte Summe 

fällig werden zu lassen. 12 

Nachdem die Zahlungen von Versicherungsgesellschaften 

aufgrund eines Versicherungsvertrages 

wie aufgezeigt keine 

Schadensersatzzahlungen darstellten, 

sind sie nicht vom Anwendungsbereich 

des § 288 Absatz II BGB ausgeschlossen. 

Auch die Versicherungsleistung stellt eine 

Gegenleistung für Leistungen (Versicherungsprämien) 

des Versicherungsnehmers 

dar. 

Selbst wenn man Zahlungen von Versicherungsgesellschaften 

in Erwägungsgrund 

13 der Richtlinie für ausgenommen 

halten sollte, findet diese Ausnahme keine 

Anwendung im deutschen Recht, denn 

ein solcher Ausschluss hat im Gesetz 

gerade keinen Ausdruck gefunden. § 288 

Absatz II BGB enthält genauso wie § 286 

Absatz III Satz 1 BGB keine Definition 

der Entgeltforderung; insbesondere 

keinen Ausschluss von Zahlungen von 

Versicherungsgesellschaften. Sollte man 


in Erwägungsgrund 13 für ausgenommen 

halten, hat der Bundesgesetzgeber 

eine überschießende Umsetzung der 

gerter Erfüllung von Zahlungsverpflichtungen 

der Großunternehmen und der 

öffentlichen Hand zu schützen. 16 Dieses 

Ziel kann nur umfassend umgesetzt 

werden, indem Versicherungsleistungen 

miteinbezogen werden. Besonders Versicherungsgesellschaften 

stellen solche 

Großunternehmen dar, vor deren vorsätzlichem 

Zahlungsverzug gerade kleinere 

und mittlere Unternehmen geschützt 

werden sollen. Genau wie Unternehmen 

auf Zahlungen im Gegenzug zur 

Lieferung von Waren angewiesen sind, 

sind Unternehmen darauf angewiesen, 

Versicherungsleistungen von den Versicherungsgesellschaften 

zu erhalten, für die sie 

jahrelang Versicherungsprämien gezahlt 

haben, um gegebenenfalls eine mögliche 

Insolvenz abzuwenden. 

Im Ergebnis ist ein Ausschluss von 


außerdem nicht sachgerecht. 

Zahlungen an Versicherungsgesellschaften 

– etwa Versicherungsprämien – stellen 

Entgeltleis tungen dar und unterfallen 

im Verzugsfall der höheren Verzinsung 

nach § 288 Absatz II BGB. Zahlt aber 

eine Versicherungsgesellschaft Versicherungsprämien 

an einen Rückversicherer, 

wären diese Zahlungen als Zahlungen 

von Versicherungsgesellschaften keine 

Entgeltleis tungen und damit von § 288 

Absatz II BGB ausgeschlossen. Für eine 

derartige Unterscheidung besteht keine 

Veranlassung. 

Es besteht weder eine Veranlassung noch 

eine gesetzliche Grundlage, Zahlungen 

von Versicherungsgesellschaften vom 

Anwendungsbereich des § 288 Absatz II 

BGB auszunehmen. Deshalb beträgt der 

Verzugszinssatz gemäß § 288 Absatz II 

BGB bei Versicherungsnehmern, die keine 

Verbraucher sind, 9 Prozentpunkte über 

dem Basiszinssatz der EZB. 17 

1 

LG München I 23 O 5937/20, Urteil vom 24.11.2020. 

2 

Fausten in Langheidt/Wandt, MüKo VVG, 2. Aufl., § 14 VVG, Rn. 128; Johannsen 

in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. § 14 Rn 33. 

3 

BGH XII ZR 10/08, Urteil vom 21.04.2010; BGH VIII ZR 259/09 vom 16.06.2010. 

4 

BGH XII ZR 10/08, Urteil vom 21.04.2010. 

5 

BAG 8 AZR 26/18, Urteil vom 25.09.2018. 

6 

Palandt/Grüneberg § 286 Rn. 27; MüKo § 286 Rn. 82; Lorenz in BeckOK BGB, 

Stand 01.08.2021 § 286 Rn. 40; BGH XII ZR 10/08 vom 21.04.2010; BGH VIII ZR 

259/09 vom 16.06.2010. 

7 

Urteil des BFH V R 36/01 vom 16.01.2003; so auch EuGH C-16/93 vom 

03.03.1994. 

8 

BGH XII ZR 10/08, Urteil vom 21.04.2010. 

9 

BGH IV ZR 297/16, Urteil vom 04.06.2018. 

10 

Looschelders in Langheidt/Wandt, MüKo VVG, 2. Aufl., § 1 Rn. 8; BT-Drucks. 

16/3945 S. 56. 

11 

Vgl. Treiber in Sölch/Ringleb, UstG 92. EL § 10 Rn. 101; Looschelders in 

Langheidt/Wandt, MüKo VVG, 2. Aufl., § 1 Rn. 25. 

12 

Looschelders in Langheidt/Wandt, MüKo VVG, 2. Aufl., § 1 Rn. 26. 

13 

BT-Drucks. 14/6857, S. 14. 

14 

Palandt/Heinrichs, BGB, § 288, Rn. 3; RL 2000/35/EG, Erwägungsgrund 7. 

15 

Johannsen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl., § 14 VVG, Rn. 33. 

16 

Schulte-Nölke in Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht § 288 Rn. 9. 

17 

Fausten in Langheidt/Wandt, MüKo VVG, 2. Aufl., § 14 VVG, Rn. 128; LG 

München I 23 O 5937/20, Urteil vom 24.11.2020. 

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