Vergabekanzleien 2020

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Das Magazin für Vergabe und Beschaffung
spezial
Vergabeprofis
Kanzleien für Vergaberecht

Liebe Leserinnen,
liebe Leser,
dieses Sonderheft widmen wir den Personen, die zum
unverzichtbaren Part vieler Vergabeverfahren geworden
sind: den Fachanwälten für Vergaberecht und deren
Kanzleien. Sie sorgen dafür, dass die Ausschreibungen
rechtssicher sowie sauber, und die Angebote frei von
gefährlichen Formfehlern sind.
Mit dieser Sonderausgabe möchten wir zeigen, welchen
Anforderungen die Anwälte, die sich dem Vergaberecht
verschrieben haben, gerecht werden und welche Beiträge
sie leisten, um ein funktionierendes Beschaffungswesen
am Laufen zu halten.
Beides hat steigende Tendenz. Zum einen nimmt die Zahl
der Nachprüfungsanträge zu. Dass dabei die Bieter nicht
immer vor den Gerichten unterliegen, zeigt, wie sehr es
manchen Vergabeverfahren an entsprechender Expertise
mangelt.
Zum anderen werden Beschaffungsprojekte durch neue
Technologien sowie der Einbindung ökologischer und
sozialer Aspekte immer komplexer.
Vergaberecht ist somit ein spannendes und zukunftsgerichtetes
Spezialgebiet für junge Anwälte, für das
wir hier gerne Werbung machen möchten.
Ich wünsche Ihnen eine informative und spannende Lektüre!
Herzlichst
Florian Lauenstein
Verleger
spezial
ist eine Anzeigensonderveröffentlichung des Submissions-Anzeiger Verlag GmbH
Impressum
Herausgeber:
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Schopenstehl 15, 20095 Hamburg
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Geschäftsführer:
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Marktraumumstellung:
Wälzungsfähigkeit
coronabedingter
Mehrkosten
Derzeitig werden im Zuge der Marktraumumstellung
(folgend „MRU“)
deutschlandweit Millionen von Gasgeräten
durch die Gasversorger von niedrigkalorischem
Gas (sogenanntes L-Gas) auf
hochkalorisches Gas (sogenanntes H-Gas)
angepasst. Zur Durchführung der Anpassung
haben viele Gasversorger spezialisierte
Anpassungsunternehmen beauftragt. Die
Kosten für „notwendige“ Maßnahmen im
Zuge der Marktraumumstellung können
auf Grundlage von § 19a Abs. 1 S. 1 und S. 3
EnWG auf die Gaskunden umgelegt werden
(sogenannte „Wälzung“).
Im Zuge der Corona-Pandemie unterbrachen
viele Gasversorger die Anpassungsarbeiten.
Bei vielen Anpassungsunternehmen
entstanden hierdurch nicht einkalkulierte
Mehrkosten, z. B. durch Lohnkosten für
nicht anderweitig einsetzbares Personal
oder für Hygieneausrüstung. Diese Mehrkosten
möchten die Anpassungsunternehmen
häufig von den Gasversorgern ersetzt
bekommen. Dies ist auch verständlich, denn
schließlich trifft niemanden ein Verschulden
an diesen Mehrkosten. Gasversorger und
Anpasser haben zwecks Sicherstellung des
Projekterfolges ein gemeinsames Interesse
an der Erhaltung der Leistungsfähigkeit
aller Projektpartner.
Die gute Nachricht ist: Coronabedingte
Mehrkosten sind in vielen Fällen wälzungsfähig
nach § 19a Abs. 1 S. 1 und S. 3 EnWG!
Dennoch sollte der Gasversorger einige
Grundsätze beachten, bevor er dem Anpassungsunternehmen
Mehrkosten erstattet.
Um zu vermeiden, dass die Bundesnetzagentur
bei späterer Prüfung nach
§ 19 Abs. 2 S. 2 EnWG eine Wälzungsfähigkeit
mit der Begründung verneint, die
geltend gemachten Kosten seien nicht
„notwendig“ im Sinne des § 19a Abs. 1 S.
1 EnWG gewesen, ist vor allem der BDEW/
DVGW-Bericht vom 11. Mai 2020 zu den
„Corona-Virus-bedingten Auswirkungen
auf die L-Gas-Marktraumumstellung“ nebst
Anhang in den Blick zu nehmen. In diesem
findet sich auf Anregung durch die Anwaltskanzlei
Bommert eine gemeinsame
Sprachregelung der Bundesnetzagentur,
des VKU und des DVGW. Nach dem BDEW/
DVGW-Bericht ist insbesondere zu beachten,
dass die einzelnen Kostenpositionen
nachvollziehbar gemacht und sehr detailliert
aufgeschlüsselt werden müssen. Auch
sollten von den Anpassungsunternehmen
Bestätigungen bzw. Eigenerklärungen dazu
eingeholt werden, dass Mitarbeiter nicht
anderweitig eingesetzt wurden, in dem
geltend gemachten Zeitraum kein Kurzarbeitergeld
bezogen haben und weder im
Urlaub noch krank waren oder Überstunden
abgebaut haben. Zahlungen auf
coronabedingte Mehrkosten sollten nur
unter dem Vorbehalt der späteren Anerkennung/Wälzungsfähigkeit
geleistet werden.
Die Anwaltskanzlei Bommert unterstützt
Sie gerne und bietet Ihnen für den Themenkomplex
der Erstattung coronabedingter
Mehrkosten ein umfassendes Beratungspaket
bis zur Begleitung des Vorganges an.
Johann-Adolf-Hasse-Platz 2
21029 Hamburg
T: 040 356239-880
F: 040 356239-899
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Bedarf hoch
Der Fachanwalt
für Vergaberecht
Das Vergaberecht ist komplex und facettenreich.
Dies ist maßgeblich durch Richtlinien der
EU-Kommission bedingt, die in nationales Recht
umzusetzen sind. Die Bedeutung der Vergabe
öffentlicher Aufträge für die Wirtschaft und dem
EU-Binnenmarkt wurde erkannt.
von Andreas Klose
Ein wesentliches Ziel des Vergaberechts
ist es, durch Wettbewerbsgleichheit
die Wirtschaft
zu stärken. In Folge dessen
gewährt das Vergaberecht den Bietern
einen umfänglichen Rechtsschutz.
Dass dieser auch genutzt
wird, zeigt die steigende Zahl der
Nachprüfungsverfahren, die bis zu
den Oberlandesgerichten geführt
werden. Und dann gibt es noch die
Rechnungshöfe von Bund und Ländern,
die mit Argusaugen über die
Ausgaben der Beschaffer wachen.
Für die heißt es also: Besser keine
Fehler machen.
Öffentliche Auftraggeber sollten
sich also spätestens bei komplexen
Beschaffungsvorhaben kompetente
Unterstützung von außen holen.
Idealerweise konsultiert man einen
Fachanwalt für Vergaberecht. Doch
nicht nur ihr Fachwissen macht
diese so wertvoll, sondern auch
ihre Seltenheit. Derzeit gibt es in
Deutschland kaum 300 Anwälte,
die diesen Titel führen dürfen. Zum
Vergleich: Es gibt hierzulande ca.
10.600 Anwälte für Arbeitsrecht
und etwa 9.500 für Familienrecht.
Dabei steigt der Bedarf an Anwälten
mit hohem
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Spezialisierungsgrad
gerade im deutschen
Beschaffungswesen stetig. Die Ausschreibungen
müssen wasserdicht,
die Angebote fundiert und beides
rechtskonform sein. Der Fachanwalt
für Vergaberecht ist zum unverzichtbaren
Bindeglied geworden,
um Stabilität und Klarheit in
die verfahren zu bringen; auch im
Interesse der Steuerzahler.
Eigentlich scheint es sich um eine
geeignete ökologische Nische zu
handeln. Doch so sehen die Zahlen
wirklich aus:
Fachanwälte für
Vergaberecht
Jahr Anzahl Wachstum zum Vorjahr
2016 13
2017 145 91,0%
2018 226 55,8%
2019 273 20,7%
Wie man sieht, hat die völlige Neuordnung
des Vergaberechts 2016
offensichtlich eine erste Welle ausgelöst.
Warum diese, bei steigendem
Bedarf, abgeebbt ist, bleibt
noch zu untersuchen.
Das Gütesiegel
Es versteht sich, dass nicht jeder Anwalt
nach Einlesen in die Materie

sich Fachanwalt für Vergaberecht nennen darf.
Wie für alle Fachanwälte heißt es, sich zu qualifizieren
und dies nachzuweisen. Dass dies eine
eher junge Einrichtung ist, zeigt ein Blick zurück
in die Geschichte. Erst 1937 wurden Fachanwälte
für notwendig erachtet und etabliert. Dabei
hatte man zunächst die großen Rechtsgebiete im
Fokus, wie Straf- und Arbeitsrecht. Danach wurden
die kleineren Rechtsgebiete erfasst, und zum
Schluss das bislang als exotisch betrachtete Vergaberecht.
Erst seit 2015 gibt es den Fachanwalt
für Vergaberecht, als man erkannte, dass es sich
um ein geschlossenes Rechtsgebiet handelt, das
ein hohes Maß an Expertise erfordert.
Wie sehen die Anforderungen nun aus? Die Satzungsversammlung
der Bundesrechtsanwaltskammer
(BRAK) legte folgende Voraussetzungen
fest: Der Anwärter muss bereits drei Jahre als
Anwalt zugelassen sein und praktische Erfahrungen
nachweisen. Dafür muss er mindestens
40 Fälle aus dem Fachgebiet Vergaberecht weisungsfrei
und persönlich bearbeitet haben. Hinzu
kommt der Nachweis theoretischer Kenntnisse
durch Lehrgänge. Der angehende Fachanwalt für
Vergaberecht muss über die in Deutschland und
Europa geltenden Vorschriften zur öffentlichen
Auftragsvergabe Bescheid wissen. Und er muss
die unterschiedlichen Vergabeverfahren samt
Rahmenbedingungen bestens kennen, wie sie im
GWB, VgV und anderen Verordnungen geregelt
sind. Was in den Lehrgängen ebenfalls vermittelt
wird, sind Kenntnisse des Primärrechtsschutzes
durch Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahren
vor den Vergabekammern sowie im Preis- und
Beihilferecht. Zu guter Letzt kommt natürlich die
schriftliche Prüfung vor den zuständigen Rechtsanwaltskammern.
Damit ist aber die Qualifikation keinesfalls abgeschlossen.
Wer den Titel endlich besitzt, der muss
jedes Jahr mindestens 15 Fortbildungsstunden
nachweisen, um diesen auch zu behalten. Als
Ersatz dafür sind auch entsprechende Publikationen
oder Dozententätigkeiten zulässig. Es ist also
nicht leicht.
Beratung dringend
erforderlich
Es sind tatsächlich nicht nur prestigeträchtige
Großprojekte, die dem Fachanwalt für Vergaberecht
reichlich Betätigungsfelder bieten. Zwar
hat man es gerade hier mit großen Unternehmen
als Bieter zu tun, die bereit und in der Lage sind,
einen Rechtsstreit auszufechten, sobald sie Fehler
in dem Vergabeverfahren sehen. Die Interessen
werden umso vehementer vertreten, je mehr die
öffentliche Hand als einziger potentieller Auftraggeber
im Markt auftritt, etwa bei Rüstungsprojekten
und Straßenbau. Die Unternehmen
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müssen an diese Aufträge kommen, und das Vergaberecht
gibt ihnen dazu eine effektive Waffe in die Hand.
Genau hinschauen, ob alle Fristen eingehalten wurden,
oder ob die Gründe, die zum eigenen Ausschluss führten,
rechtens sind, das ist für viele Firmen längst Routine
geworden. Und natürlich nutzen sie dafür externes
Fachwissen eines darauf spezialisierten Anwalts.
Andererseits sind es die zahllosen kleinen Projekte
in den Kommunen und Gemeinden, die das Klientel
schaffen. Schon die Fragen, wie Leistungen und Produkte
optimal beschafft werden oder welche Verfahrensarten
möglich bzw. besonders geeignet sind,
bringt die Beschaffer an ihre Grenzen, da hier die
Routine fehlt. Baut man selbst oder wählt man eine
Konzessionsvergabe? Man muss die Optionen kennen
und zwischen diesen abwägen können. Oft ist es die
beste Lösung, Fachanwälte mit der Durchführung des
ganzen Verfahrens zu betrauen. Sie sind dann die externe
Vergabestelle, die zudem alle Angebote sichtet
und Bieterfragen beantwortet. Damit wird die höchste
Rechtssicherheit gewährt, letztlich auch für die Bieter.
Ein wachsendes Dickicht
Das Vergaberecht ist nicht nur per se komplex. Erschwerend
kommen seine unterschiedlichen Ausgestaltungen
in den einzelnen Bundesländern hinzu. Dies betrifft
besonders alle Unternehmen, die weiträumig Aufträge
gewinnen möchten; in Schleswig-Holstein läuft vieles
anders ab als in Hamburg. Flächendeckend gibt es Sonderverfahren:
die Innovationspartnerschaft, ÖPP oder
differente Formen des Verhandlungsverfahrens. Durch
dieses Dickicht wird der Nichtfachmann kaum noch seinen
Weg bahnen können. Und dieses Dickicht wächst
weiter zu. Dafür sorgt auch die wachsende Bedeutung
der sogenannten „Vergabefremden Kriterien“, die Politik
und Gesellschaft verstärkt einfordern. Damit sind
ökologische und soziale Aspekte gemeint, die bei der
öffentlichen Beschaffung berücksichtigt werden sollen.
Das ist sicher zeitgemäß und dringend notwendig,
stellt aber die Verantwortlichen ratlos vor neuen Fragen.
Was darf wie eingefordert werden? Und was müssen
die Rechnungshöfe hinnehmen?
Ausblicke
Wie gesagt ist es schwer erklärlich, dass das Vergaberecht
vielen jungen Anwälten immer noch als Exot erscheint
und die Anträge auf den Titel „Fachanwalt des
Vergaberechts“ eher stagnieren. Es ist ein immanent
wichtiges Rechtsgebiet, das zudem Dynamik besitzt
wie kaum ein anderes. Dafür sorgen ständige Anpassungen
des bundesdeutschen Gesetzgebers und der
EU-Kommission.
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Öffentliche
Vergaben in
Corona-Zeiten
Handlungsleitlinien des BMWi für die Vergabe öffentlicher
Aufträge infolge von COVID-19 als temporäre Erleichterung?!
von Sabrina Hißting
Öffentliche Vergaben in Corona-Zeiten
– die Pandemie
hält die Welt und auch
Deutschland weiterhin auf Trab und
zieht wirtschaftlich und finanziell
nicht abschätzbare Folgen mit sich.
Mutmaßungen über eine „zweite
Welle“ beherrschen den Alltag vieler
Unternehmen und der öffentlichen
Auftraggeber. Auch die öffentliche
Beschaffung und die laufenden sowie
beginnenden Vergabeverfahren
müssen lernen mit den Folgen der
COVID-19 Pandemie umgehen.
Das Bundesministerium für Wirtschaft
und Energie (BMWi) erkannte
die sich im Zuge der Corona-Krise
stellenden Probleme und beschloss
am 13.07.2020 „Handlungsleitlinien
für die Bundesverwaltung für
die Vergabe öffentlicher Aufträge
zur Beschleunigung investiver Maßnahmen
zur Bewältigung der wirtschaftlichen
Folgen der COVID-19
Pandemie“, welche am 14.07.2020
in Kraft getreten sind und bis zum
31.12.2021 für öffentliche Auftraggeber
befristet Geltung erlangen.
Mit Erlass der Handlungsleitlinien
sollten öffentliche Investitionsmaßnahmen
dem wirtschaftlichen Einbruch
schneller entgegenwirken
können. Erklärtes und löbliches Ziel
war, Start-ups, kleine/mittlere Unternehmen
und Innovationen mit den
staatlich zur Verfügung stehenden
Fördermitteln zu unterstützen. So
wurden insbesondere die Wertgrenzen
und Vergabefristen (Teilnahmeund
Angebotsfristen) für Vergaben
im Unterschwellenbereich angepasst.
Zusammenfassend wurde im Bereich
der „Unterschwellenvergabe“ beschlossen,
dass Ausschreibungen von
Liefer- und Dienstleistungsverträgen
(abweichend von § 8 Abs. 2 S.2
UVgO) bis zu einem Auftragswert
in Höhe von 100.000,00 Euro wahlweise
im Rahmen von beschränkten
Ausschreibungen oder Verhandlungsverfahren
mit/ohne Teilnahmewettbewerb
ohne Umsatzsteuer
durchgeführt werden können. Zudem
können Direktaufträge (abweichend
zu § 14 UVgO) bis zu einem
SABRINA HISSTING
Fachanwältin für
Vergabe- und Baurecht
bei Leinemann Partner
Rechtsanwälte
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Auftragswert in Höhe von 3.000,00
Euro ohne Umsatzsteuer vergeben
werden.
Bei den Leitlinien hinsichtlich der
Vergabe von Bauaufträgen verhält
es sich ähnlich. Hier können
beschränkte Ausschreibungen
ohne Teilnahmewettbewerb (abweichend
von § 3a Abs. 1 S. 2
VOB/A) bis zu einem Auftragswert
von 1.000.000,00 Euro ohne Umsatzsteuer
vergeben werden. Ein
freihändiges Verfahren ist (abweichend
von § 3 a Abs. 1 S. 2 VOB/A)
bis zu einem Auftragswert in Höhe
von 100.000,00 Euro möglich. Direktaufträge
können (abweichend
von § 3 a Abs. 4 VOB/A) bis zu einem
Auftragswert in Höhe von
5.000,00 Euro ohne Umsatzsteuer
vergeben werden.
Zudem gilt es zu beachten, dass
nach den Handlungsleitlinien des
Bundes die Angebotsfrist für Bauaufträge
im Unterschwellenbereich
(abweichend von § 10 Abs. 1 S. 1
VOB/A) weniger als 10 Tage betragen
kann.
Fazit
Insgesamt wird durch die Handlungsleitlinien
versucht ein der
COVID-19-Ausnahmesituation angepasstes,
schnelleres Vergabeverfahren
zu ermöglichen.
Auch wurden in der politischen
Vergangenheit – 2009 nach der Finanzkrise
und 2015 in der Flüchtlingskrise-
bereits Lockerungen
bei Vergabeverfahren versucht.
Solche Lockerungen/Vereinfachungen
haben durchaus Ihre Vorteile,
kommen jedoch – entgegen des
ursprünglichen Grundgedankens
– überwiegend der Seite des Auftraggebers
zugute. Baufirmen,
Planer, Consulting- und Dienstleistungsfirmen
kommen zwar durchaus
schneller an die unterhalb des
EU-Schwellenwertes liegenden
Aufträge; durch die extensive Ausweitung
von Direktvergaben bzw.
beschränkten Vergaben werden
in der Praxis jedoch meist nur die
dem Auftraggeber bekannten Unternehmen
überhaupt erst zur Angebotsabgabe
aufgefordert. Neue,
unbekannte Unternehmen, die gerade
die Unterstützung durch die
staatlichen Stellen benötigen, sind
Auftraggebern derweil zumeist unbekannt.
Es gilt daher auch die Kehrseite
der Medaille zu betrachten, denn
auch bei dem Vorteil einer „beschleunigten“
Vergabe, bedeutet
das für die weniger etablierten
Bieter zugleich, dass sie noch wachsamer
sein müssen, um rechtzeitig
auf sich aufmerksam zu machen.
Der Bund schreibt insoweit ab gewissen
Auftragswerten Veröffentlichungen
auf dem Internetportal
des Bundes „in angemessener Zeit
vor der Entscheidung über die Auftragsvergabe“
vor, die gerade kleinere
Unternehmen dringend verfolgen
sollten. Doch bleibt offen,
was denn eine angemessene Zeit
ist. Sollte die Zeit durch die Vergabestelle
selbst gewählt werdenwovon
auszugehen ist – bedeutet
das nicht, dass die Zeit auch für
einen potentiellen Bieter angemessen
wäre.
Insgesamt können die vereinfachten
Vergabeverfahren kurzfristig
zu schnelleren Vergaben führen
und sind für den Moment sicher
auch dringend geboten. Die hiermit
einhergehenden Wettbewerbsbeschränkungen
sind indes immens,
sodass nur zu hoffen bleibt,
dass die Ausnahmen nicht zur
Regel geraten.

Alle reden über den
Vergabedschungel.
Alles spricht für
wegweisende Begleiter.
DR. JENNY MEHLITZ, RECHTSANWÄLTIN

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