Landesarbeitsgericht München URTEIL
Landesarbeitsgericht München URTEIL
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8 Sa 249/10<br />
17 Ca 3230/09<br />
(ArbG <strong>München</strong>)<br />
A.<br />
A-Straße, A-Stadt<br />
Prozessbevollmächtigte/r:<br />
Rechtsanwalt B.<br />
B-Straße, B-Stadt<br />
C.<br />
C-Straße, C-Stadt<br />
Prozessbevollmächtigte/r:<br />
Rechtsanwälte D.<br />
D-Straße, B-Stadt<br />
<strong>Landesarbeitsgericht</strong> <strong>München</strong><br />
Im Namen des Volkes<br />
<strong>URTEIL</strong><br />
In dem Rechtsstreit<br />
gegen<br />
Verkündet am: 20.10.2010<br />
Botz<br />
Urkundsbeamtin<br />
der Geschäftsstelle<br />
- Kläger und Berufungskläger -<br />
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
- 2 -<br />
8 Sa 249/10<br />
hat die 8. Kammer des <strong>Landesarbeitsgericht</strong>s <strong>München</strong> auf Grund der mündlichen Ver-<br />
handlung vom 21. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter am <strong>Landesarbeitsgericht</strong><br />
Dyszak und die ehrenamtlichen Richter Halbig und Brutscher<br />
für Recht erkannt:<br />
1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts <strong>München</strong><br />
vom 15.12.2009 – 17 Ca 3230/09 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewie-<br />
sen.<br />
2. Die Revision wird zugelassen.<br />
Tatbestand:<br />
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer hilfsweisen<br />
erklärten, ordentlichen Kündigung der Beklagten.<br />
Der am 16.11.1953 geborene Kläger ist bei der Beklagten gemäß Arbeitsvertrag vom<br />
01.12.2001 (vgl. Anlage K1; Bl. 9 d.A.) seit dem 01.01.2002 zu einem Bruttomonatsgehalt<br />
von zuletzt € x.xxx,xx in der nach B-Stadt ausgelagerten Fachstelle/Bau als Ingenieur in<br />
der Abteilung „Zentrales Baumanagement“ beschäftigt. Der Kläger war für die Abwicklung<br />
von Bau- und sonstigen Sanierungsvorhaben im Bereich der C., Außenstelle B-Stadt, so-<br />
wie der C.-Liegenschaften Bayreuth und Regensburg zuständig.<br />
Der Kläger gehörte einer verselbständigten Dienststelle gemäß § 6 Abs. 3 BPersVG an.
Der Kläger bearbeitete u. a. das Projekt „Erneuerung der Brandschutzklappen des<br />
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Dienstgebäudes Bayreuth der C.“. Der Auftrag wurde der Firma XY (im Folgenden: „Fa.<br />
XY“) erteilt; Geschäftsführer der Fa. XY ist Herr K.. Dieses Unternehmen war bereits mit<br />
regelmäßigen Wartungsarbeiten in diesem Dienstgebäude betraut.<br />
Der Auftrag an die Fa. XY wurde auf Vorschlag des Klägers nach Gegenzeichnung durch<br />
seinen Vorgesetzten, Herrn B., und weiterer Genehmigung über mehrere Hierarchiestufen<br />
freihändig vergeben; eine Ausschreibung fand nicht statt. Die Fa. XY gab unter dem<br />
03.03.2008 ein erstes Angebot ( vgl. Anlage B17; Bl. 250 ff. d.A.), unter dem 11.03.2008<br />
ein zweites Angebot ab (vgl. Anlage B18; Bl. 174 ff. d.A.). Ob ihr zuvor ein Leistungsver-<br />
zeichnis durch das von der Beklagten eingeschaltete technische Ingenieurbüro N. + R.<br />
übermittelt worden war, ist zwischen den Parteien streitig. Das Ingenieurbüro, das im Auf-<br />
trag der Beklagten das Angebot vom 11.03.2008 einschließlich der Preisgestaltung zu<br />
überprüfen hatte, schlug eine Vergabe an die Fa. XY vor, jedoch mit der Einschränkung,<br />
dass bestimmte Positionen wegen zu hoher Zeitansätze bzw. Einheitspreise nach zu ver-<br />
handeln seien. Die Unterlagen wurden vom Kläger an das Servicezentrum der Beklagten<br />
in C-Stadt am Main weitergeleitet. Nach Beanstandung durch das Servicezentrum kam es<br />
zu Nachverhandlungen, die vom Kläger verantwortet wurden. Diese führten nach kurzer<br />
Zeit zu einer Einsparung von € xx.xxx,xx (vgl. Anlage B22; Bl. 301 f. d.A.).<br />
In der Folgezeit wandte sich Herr K. an die Staatsanwaltschaft und beschuldigte den Klä-<br />
ger u. a. der Erpressung und der Bestechlichkeit.<br />
Am 04.02.2009 führte die Staatsanwaltschaft B-Stadt I im Rahmen des gegen den Kläger<br />
eingeleiteten Ermittlungsverfahrens (Az.: 566 Js 44211/08) eine Durchsuchung der Pri-<br />
vatwohnung des Klägers sowie der Räume der ausgelagerten Fachstelle Bau/B-Stadt der<br />
Beklagten durch. Die Grundlage hierfür bildete ein Durchsuchungsbeschluss des Amtsge-<br />
richts B-Stadt vom 21.11.2008, der der Beklagten erstmals am 04.02.2009 im Rahmen<br />
der Durchsuchung zur Kenntnis gebracht wurde. Darin wird ausgeführt, dass der Kläger<br />
der versuchten Erpressung und Bestechlichkeit gemäß § 253 Abs. 1, § 332 Abs. 1 StGB<br />
verdächtig sei. Unter anderem habe der Kläger von Herrn K. eine Gegenleistung in Höhe<br />
von 10 % des Wertes des zur Sanierung der Brandschutzklappen in Bayreuth erteilten<br />
Auftrages dafür gefordert, dass er sich in besonderer Weise für die Vergabe von Aufträ-
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8 Sa 249/10<br />
gen der Bundesbank an die Fa. XY einsetzen würde. Ferner habe der Kläger u. a. das<br />
Angebot des Herrn K. angenommen, eine Ferienwohnung am Gardasee für eine Woche<br />
ohne finanzielle Gegenleistung zu nutzen. Weiter enthält der Beschluss den Verdacht der<br />
Kartellbildung. Der Kläger sei verdächtig, Herrn K. aufgefordert zu haben, im Zusammen-<br />
wirken mit anderen Firmen der Beklagten abgesprochene Preise anzubieten. Wegen der<br />
Einzelheiten wird auf die Kopie des Durchsuchungsbeschlusses (Anlage B2; Bl. 30 ff.<br />
d.A.) verwiesen.<br />
Der Kläger wurde am 04.02.2009 festgenommen und musste bis zum 05.02.2009 in Poli-<br />
zeigewahrsam bleiben. An diesem Tag wurde ihm ein Haftbefehl eröffnet, der sogleich<br />
gegen Auflagen außer Vollzug gesetzt wurde.<br />
Mit Schreiben vom 05.02.2009 (vgl. Anlage B3; Bl. 39 d.A.) stellte die Beklagte den Kläger<br />
aufgrund des gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Be-<br />
stechlichkeit und der versuchten Erpressung mit sofortiger Wirkung bis auf Weiteres unter<br />
Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung frei (vgl. Anlage B3; Bl. 39 d.A.). Zugleich<br />
wurde dem Kläger mitgeteilt, es werde ihm Gelegenheit gegeben, sich zu den ihm gegen-<br />
über erhobenen Vorwürfen im Rahmen eines für den 09.02.2009 vorgesehenen Ge-<br />
sprächs zu äußern.<br />
Mit Schreiben vom 06.02.2009 (vgl. Anlage B4; Bl. 40 ff. d.A.) teilte der Kläger über sei-<br />
nen damaligen Rechtsanwalt der Beklagten u. a. mit, dass er den anberaumten Ge-<br />
sprächstermin nicht wahrnehmen werde und dass er angesichts des laufenden Ermitt-<br />
lungsverfahrens derzeit von seinem Schweigerecht Gebrauch mache. Er sei aber grund-<br />
sätzlich bereit, eine schriftliche Stellungnahme abzugeben, wozu er einen schriftlichen<br />
Fragenkatalog der Beklagten erbitte.<br />
Mit weiterem Schreiben vom 06.02.2009 (vgl. Anlage B5; Bl. 42 d.A.) teilte die Beklagte<br />
dem Kläger mit, dass es ihm freistehe, sich – alternativ zu dem vorgesehenen Gespräch –<br />
schriftlich zu den dem Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts B-Stadt vom<br />
21.11.2008 zugrunde liegenden Verdachtstatsachen zu äußern. Eine Kopie dieses Be-<br />
schlusses wurde dem Schreiben beigelegt. Dem Kläger wurde eine Frist zur Stellung-<br />
nahme bis zum 09.02.2009, Dienstschluss, gesetzt. Zugleich wies die Beklagte darauf
- 5 -<br />
hin, dass sie keinen Fragenkatalog erstellen werde.<br />
8 Sa 249/10<br />
Mit Schreiben seines damaligen Rechtsanwalts vom 09.02.2009 (vgl. Anlage B6; Bl. 43 ff.<br />
d.A.) wies der Kläger zunächst darauf hin, dass die Staatsanwaltschaft noch keine Akten-<br />
einsicht gewährt habe, so dass es nur bedingt möglich sei, auf die Vorwürfe detailliert ein-<br />
zugehen. Er halte jedoch fest, dass die Vorwürfe einzig und allein auf einer Aussage des<br />
Herrn K. basierten, dessen Glaubwürdigkeit, Motivation und Beweggründe noch nicht be-<br />
urteilt werden könnten. Es sei ihm jedoch daran gelegen klarzustellen, dass er Herrn K.<br />
weder beim ersten Zusammentreffen noch zu einem späteren Zeitpunkt zur Zahlung fi-<br />
nanzieller Leistungen im Zusammenhang mit einer möglichen Beauftragung des Projekts<br />
„Sanierung Brandschutzklappen Bayreuth“ aufgefordert habe, noch dass er jemals finan-<br />
zielle Zuwendungen oder einen geldwerten Vorteil sonstiger Art erhalten habe. Zum Kom-<br />
plex „Ferienwohnung am Gardasee“ sei anzumerken, dass er, der Kläger, mit seiner Ehe-<br />
frau für September 2009 bereits Monate zuvor einen Hotelurlaub an der Adria gebucht<br />
und bezahlt habe. Aus den beschlagnahmten Unterlagen werde sich ergeben, dass die<br />
von Herrn K. angegebene „Kartellbildung“ unzutreffend sei. Es wäre sachgerechter gewe-<br />
sen, erst diese Unterlagen auszuwerten. Akteneinsicht sei durch seinen Verteidiger bean-<br />
tragt worden. Erst nach der Akteneinsicht werde es möglich sein, zu einzelnen Punkten<br />
detailliert Stellung zu nehmen. Ergänzend wird auf die Anlage B6 (Bl. 43 ff. d.A.) Bezug<br />
genommen.<br />
Mit Schreiben vom 10.02.2009 (vgl. Anlage B8, Bl. 113 d.A.) hörte die Beklagte den bei<br />
ihr bestehenden Gesamtpersonalrat zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen und<br />
zur vorsorglichen ordentlichen Kündigung an. In seiner schriftlichen Stellungnahme vom<br />
11.02.2009 (vgl. Anlage B9; Bl. 119 d.A.) teilte der Gesamtpersonalrat mit, dass er die<br />
Absicht der Beklagten, außerordentlich zu kündigen, nicht mittragen könne, da der Wahr-<br />
heitsgehalt der vorgetragenen Anschuldigungen nicht einschätzbar sei.<br />
Mit Schreiben vom 12.02.2009, dem Kläger am 13.02.2009 zugegangen, erklärte die Be-<br />
klagte die außerordentliche fristlose Kündigung (vgl. Anlage K3; Bl. 16 ff. d.A.). Mit<br />
Schreiben vom 26.02.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis unter Beachtung<br />
der tarifvertraglichen Kündigungsfrist hilfsweise zum 30.06.2009 (vgl. Anlage K4; Bl. 20 f.<br />
d.A.).
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8 Sa 249/10<br />
Gegen beide Kündigungen erhob der Kläger unter dem 04.03.2009 Kündigungsschutz-<br />
klage, die am 05.03.2009 per Telefax beim Arbeitsgericht <strong>München</strong> einging.<br />
Unter dem 16.06.2009 teilte die Staatsanwaltschaft der Beklagten mit, die sichergestellten<br />
Unterlagen würden ausgewertet; Akteneinsicht könne nach Abschluss der Ermittlungen<br />
gewährt werden (vgl. Anlage B7; Bl. 112 d.A.). Die Beklagte führte eine interne Untersu-<br />
chung durch, nachdem sie die beschlagnahmten Akten (in Kopie) von der Staatsanwalt-<br />
schaft ausgehändigt erhalten hatte.<br />
Der gegen den Kläger gerichtete Haftbefehl wurde durch Beschluss des Amtsgerichts B-<br />
Stadt vom 03.03.2010 aufgehoben. Am 08.04.2010 wurde Anklage gegen den Kläger er-<br />
hoben (vgl. Anlage B10; Bl. 227 ff. d.A.).<br />
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, beide Kündigungen seien unwirksam. Er halte<br />
beide Kündigungen für „Tatsachenkündigungen“ und nicht für Verdachtskündigungen,<br />
wobei die dem Kündigungsvorwurf zugrunde liegenden Vorwürfe nicht bewiesen seien. Im<br />
Übrigen lägen auch die Voraussetzungen einer Verdachtskündigung nicht vor. Die Be-<br />
klagte sei verpflichtet gewesen, eigene, über eine schlichte Befragung des Klägers hin-<br />
ausgehende Erkundigungen einzuziehen. Auch habe die Beklagte die fehlende Glaub-<br />
würdigkeit des Herrn K. nicht berücksichtigt. Dieser habe sich gegenüber der ermittelnden<br />
Staatsanwaltschaft nur deswegen offenbart, weil ihm zumindest hinsichtlich der hier ge-<br />
genständlichen Taten Straffreiheit zugesichert worden sei. Im Übrigen entbehrten die von<br />
Herrn K. ihm gegenüber erhobenen Vorwürfe jeglicher Grundlage. Außerdem habe die<br />
Beklagte nicht beachtet, dass der gegen den Kläger ausgesprochene Haftbefehl sofort bei<br />
Eröffnung außer Vollzug gesetzt worden sei. Hinzu komme, dass sich die Beklagte zu Un-<br />
recht auf weitere Ermittlungsergebnisse stütze, denn die weiteren Ermittlungen hätten den<br />
ursprünglichen Tatverdacht nicht bestätigt.
Der Kläger hat beantragt:<br />
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1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die<br />
Kündigung der Beklagten vom 12.02.2009 nicht aufgelöst wird und über diesen<br />
Zeitpunkt weiter fortbesteht.<br />
2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die<br />
Kündigung der Beklagten vom 26.02.2009 nicht aufgelöst wird und weiter fortbe-<br />
steht.<br />
Die Beklagte hat beantragt:<br />
Klageabweisung.<br />
Die Beklagte hat ausgeführt, sie gehe von einer Verdachtskündigung aus und halte ihre<br />
Voraussetzungen für gegeben. Ein wichtiger Grund liege vor, weil der Haftbefehl gegen<br />
den Kläger nur dann habe ergehen dürfen, wenn der Kläger dringend der Straftaten der<br />
versuchten Erpressung und der Bestechlichkeit verdächtig sei. Allein dieser dringende<br />
Tatverdacht begründe bereits die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Beschäftigungs-<br />
verhältnisses mit dem Kläger. Da das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ganz wesentlich<br />
auf dem Vertrauen in dessen Ehrlichkeit und Unbestechlichkeit basiere, sei seine Fortset-<br />
zung auch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar gewe-<br />
sen. Auch die Verfahrensvoraussetzungen für eine Verdachtskündigung seien eingehal-<br />
ten worden. Insbesondere habe der Kläger ausreichend Gelegenheit erhalten, zu den Tat-<br />
vorwürfen Stellung zu nehmen. Weitere eigene Ermittlungen seien der Beklagten weder<br />
möglich noch zumutbar gewesen.<br />
Das Arbeitsgericht <strong>München</strong> hat die Klage mit Endurteil vom 15.12.2009 abgewiesen. Zur<br />
Begründung hat es ausgeführt, die außerordentliche Kündigung vom 12.02.2009 sei wirk-<br />
sam, da ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB vorliege und die Beklagte<br />
den (Gesamt-)Personalrat ordnungsgemäß angehört habe. Die Beklagte sei berechtigt<br />
gewesen, das Arbeitsverhältnis wegen des dringenden Verdachts einer durch den Kläger<br />
verübten versuchten Erpressung und seiner Bestechlichkeit zu beenden. Die Frist des<br />
§ 626 Abs. 2 BGB sei eingehalten, da die Beklagte erst am 04.02.2009 vom Inhalt des
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Durchsuchungsbeschlusses Kenntnis erlangt habe. Die Voraussetzungen einer Ver-<br />
dachtskündigung seien gegeben. Die Kündigung sei als Verdachts- und nicht als Tatkün-<br />
digung zu verstehen. Die Beklagte habe alle ihr zumutbaren Anstrengungen zur Aufklä-<br />
rung des Sachverhalts unternommen, sie habe insbesondere dem Kläger Gelegenheit zur<br />
Stellungnahme gegeben. Der Kläger habe von dieser Gelegenheit durch Schreiben sei-<br />
nes damaligen Rechtsanwalts vom 09.02.2009 Gebrauch gemacht. Ein anderes Verhal-<br />
ten sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Zwar hätte sie den weiteren Fortgang des<br />
Ermittlungsverfahrens abwarten können; sie sei hierzu jedoch nicht verpflichtet gewesen.<br />
Die Zweckmäßigkeit weiterer eigener Ermittlungsanstrengungen der Beklagten sei nicht<br />
ersichtlich. Aufgrund der Ausführungen im Durchsuchungsbeschluss vom 21.11.2008 ha-<br />
be von vorneherein festgestanden, dass der Tatnachweis mit der Aussage des Herrn K.<br />
stehe und falle. Einer an ihn gerichteten Nachfrage sei zunächst das nach Angaben der<br />
Beklagten ihr von der Staatsanwaltschaft auferlegte Verschwiegenheitsgebot entgegen<br />
gestanden. Eine Nachfrage bei den im Durchsuchungsbeschluss aufgeführten weiteren<br />
Unternehmen hätte der Beklagten allenfalls dann oblegen, wenn sie sich auch den Tat-<br />
vorwurf „Bildung eines Kartells“ zu eigen gemacht hätte, was erkennbar nicht der Fall ge-<br />
wesen sei.<br />
Gegen den Kläger habe zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigungserklärung der drin-<br />
gende, schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung mit Bezug zum Arbeitsver-<br />
hältnis bestanden, und zwar aufgrund dringender, auf objektiven Tatsachen beruhender<br />
schwerwiegender Verdachtsmomente, die geeignet seien, das für die Fortsetzung des<br />
Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Es reiche zur Darlegung des<br />
Tatverdachts durch die Beklagte aus, wenn sie sich auf den Haftbefehl vom 04.02.2009<br />
i.V.m. den Inhalten des Durchsuchungsbeschlusses vom 21.11.2008 stütze. Da der dem<br />
Kläger gegenüber ausgesprochene Haftbefehl gemäß § 112 Abs. 1 Satz 1 StGB nur bei<br />
dringendem Tatverdacht habe verhängt werden dürfen, sei der Kläger zur Zeit der Kündi-<br />
gung auch aus Sicht der Beklagten der versuchten Erpressung sowie der Bestechlichkeit<br />
dringend verdächtig gewesen. Dass der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt worden sei, än-<br />
dere daran nichts. Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebiete dies schon dann,<br />
wenn der Zweck der Haft durch Verhängung von Auflagen sicher gestellt werden könne;<br />
die Außervollzugsetzung sei also kein Ausdruck eines abgeschwächten Tatverdachts, wie<br />
sich aus § 116 StPO ergebe. Die von § 626 Abs. 1 BGB gebotene Interessenabwägung
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gehe zu Gunsten der Beklagten aus. Denn der Kläger hätte durch die Begehung der ihm<br />
vorgeworfenen Straftaten eklatant das ihm gewährte Vertrauen verletzt. Auch die Stellung<br />
der Beklagten als juristische Person des öffentlichen Rechts spreche für die Beendigung<br />
des Arbeitsverhältnisses. Der gegen die ordentliche Kündigung gerichtete Klageantrag sei<br />
ebenfalls abzuweisen gewesen, da das Arbeitsverhältnis bereits mit Zugang der fristlosen<br />
Kündigung sein Ende gefunden habe.<br />
Ergänzend wird wegen der Feststellungen des Arbeitsgerichts und seiner rechtlichen Er-<br />
wägungen auf die angegriffene Entscheidung (Bl. 148 ff. d.A.) Bezug genommen.<br />
Gegen diese Entscheidung, die seinem Prozessvertreter am 15.02.2010 zugestellt wurde,<br />
wendet sich der Kläger mit seiner am 15.03.2010 eingelegten und am 17.05.2010 be-<br />
gründeten Berufung. Die Frist zur Begründung des Rechtsmittels war bis zum Ablauf des<br />
17.05.2010 verlängert worden.<br />
Der Kläger macht geltend, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht einen Kündigungsgrund<br />
angenommen. Die Rüge, der (Gesamt-) Personalrat sei nicht ordnungsgemäß beteiligt<br />
worden, erhebt der Kläger nicht mehr.<br />
Der Kläger hält dem Arbeitsgericht im Wesentlichen vor, es habe verkannt, dass die Be-<br />
klagte den Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt habe. Zum anderen sei seine Anhö-<br />
rung unzureichend gewesen, weil die Frist zur Stellungnahme zu kurz bemessen und der<br />
Vorhalt unsubstantiiert gewesen sei. Zudem habe ein Hinweis auf den Zusammenhang<br />
des Anhörungstermins bzw. der Stellungnahmefrist mit einer möglichen Verdachtskündi-<br />
gung gefehlt.<br />
Die Beklagte hätte ergänzende Aufklärungsmaßnahmen durchführen müssen, wie sie sie<br />
später durch die Innenrevision auch durchgeführt habe. Die Ermittlungen nach dem<br />
Durchsuchungsverfahren hätten ergeben, dass der Kläger sich korrekt verhalten habe<br />
und wegen der Einschaltung des Ingenieurbüros sich auch keine Möglichkeiten zu Mani-<br />
pulationen zu Gunsten der Fa. XY ergeben konnten. Hervorzuheben sei, dass die Ermitt-<br />
lungen auch ergeben hätten, dass die Fa. XY durch das Ingenieurbüro N. + R. ein Blanko-<br />
Leistungsverzeichnis übermittelt erhalten habe. Sie hätten – so der Vortrag im Kammer-
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termin – auch ergeben, dass der Kläger bereits mit E-Mail vom 04.03.2008 das Angebot<br />
der Fa. XY vom 03.03.2008 beanstandet habe. Ein dringender Tatverdacht sei deshalb<br />
nicht gerechtfertigt gewesen. Zumindest hätte die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft<br />
nachfragen müssen, ob über den Inhalt des Beschlusses hinaus Erkenntnisse vorgelegen<br />
hätten.<br />
Er räume ein, dass die Annahme eines dringenden Tatverdachts nicht zu beanstanden<br />
gewesen wäre, wenn die von ihm für notwendig erachteten Ermittlungen keine Ergebnisse<br />
gebracht hätten; dies wäre aber nicht der Fall gewesen.<br />
Die Übermittlung einer Kopie des Durchsuchungsbeschlusses seitens der Beklagten sei<br />
zu pauschal gewesen und zeige, dass ein Interesse an wirklicher Sachaufklärung nicht<br />
bestanden habe.<br />
Eine Stellungnahmefrist bis zum Donnerstag der Folgewoche wäre, ausgehend von Frei-<br />
tag, knapp, aber angemessen gewesen. Der Umfang des Durchsuchungsbeschlusses sei<br />
zu beachten. Eine Frist kürzer als 3 oder jedenfalls als 2 Werktage, sei jedoch zur Stel-<br />
lungnahme ungemessen gewesen. Er habe am Freitag, den 06.02.2009, seinen damali-<br />
gen Rechtsanwalt telefonisch nicht erreichen können, sondern ihn nur per E-Mail kontak-<br />
tiert. Eine Stellungnahme ohne Besprechungsmöglichkeit sei nicht zumutbar. Mangels<br />
zeitlicher Möglichkeit habe auch keine Besprechung des Klägers mit seinem damaligen<br />
Rechtsanwalt stattgefunden. Er habe sich wegen der Festnahme einen Rechtsanwalt ge-<br />
nommen und habe gewünscht, von diesem Zeitpunkt an alles mit diesem zu besprechen,<br />
was von der Beklagten auf ihn zukommen werde.<br />
Es sei richtig, dass er die Beklagte nicht um eine Verlängerung der Stellungnahmefrist<br />
gebeten habe. Er bestreite aber eine Bereitschaft der Beklagten zur Fristverlängerung; er<br />
weise darauf hin, dass die Erstellung eines Fragenkatalogs - bei gleichseitiger Setzung<br />
einer kurzen Frist - durch die Beklagte abgelehnt worden sei. Im Übrigen sei schriftsätz-<br />
lich eine differenzierte Stellungnahme erfolgt.<br />
Zu Unrecht mache die Beklagte geltend, dass eine längere Frist nutzlos erschienen sei,<br />
weil der Kläger eine vorangehende Akteneinsicht für nötig erklärt habe. Denn der Hinweis
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seines damaligen Rechtsanwalts auf die beantragte Akteneinsicht habe sich auf den Vor-<br />
wurf der Kartellbildung beschränkt. Hinsichtlich des Vorwurfs der Bestechlichkeit und der<br />
Erpressung hätte er aus eigener Kenntnis Stellung nehmen können, ohne vorher die Ak-<br />
ten einzusehen. Voraussetzung wäre lediglich eine Besprechungsmöglichkeit mit seinem<br />
damaligen Rechtsanwalt gewesen.<br />
Die Kündigung scheitere auch daran, dass die Beklagte nicht darauf hingewiesen habe,<br />
die Anhörung erfolge wegen einer beabsichtigten Verdachtskündigung. Ein solcher Hin-<br />
weis sei stets wesentlich und er sei Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachts-<br />
kündigung, weil dem Arbeitnehmer die Ernsthaftigkeit der Anhörung vor Augen geführt<br />
werden müsse. Dies gelte unabhängig vom Einzelfall; es komme also nicht darauf an, ob<br />
der Kläger eines entsprechenden, konkreten Hinweises bedurft habe. Diese Auffassung<br />
werde auch in der Literatur vertreten (Ulrich Fischer, BB 2003, 522; Rolf Otto Seeling /<br />
Martin Zwickel, MDR 2008, 1010).<br />
Der Verdacht gegen ihn sei unberechtigt. Für seine Empfehlung, den Auftrag freihändig<br />
zu vergeben, habe er sachliche Gründe gehabt. Sie habe vor allem auf dem Umstand be-<br />
ruht, dass die Fa. XY bereits mit Wartungsarbeiten in der Filiale Bayreuth betraut gewe-<br />
sen und technisch qualifiziert sei und auch die Sicherheitsvorschriften der Beklagten ge-<br />
kannt habe. Die Fa. XY habe – wie auch schriftsätzlich vorgetragen – ein Leistungsver-<br />
zeichnis des Ingenieurbüros N. + R. erhalten, das Massen und Arbeiten, aber keine Prei-<br />
se enthalten habe, in diesem Sinne also ein Blanko-Leistungsverzeichnis gewesen sei.<br />
Auf der Basis dieses Leistungsverzeichnisses, aber in einem Schreiben unter eigenem<br />
Briefkopf habe die Fa. XY ein Angebot erstellt. Der Inhalt des Leistungsverzeichnisses<br />
des Ingenieurbüros sei aus der im Termin vom 21.07.2010 übergebenen Kopie (Bl. 316<br />
bis 398 d.A.) zu ersehen. Im Übrigen habe er bereits am 04.03.2008 per E-Mail eine Be-<br />
anstandung des Angebots vom 03.03.2008 vorgenommen (vgl. Anlage zur Sitzungsnie-<br />
derschrift vom 21.07.2010; Bl. 399 f. d.A.). Ein Einfluss des Klägers auf die Preisgestal-<br />
tung sei ausgeschlossen gewesen, da das Leistungsverzeichnis vom Ingenieurbüro ge-<br />
stammt habe und von diesem sodann geprüft worden sei. Auch die vorschriftsmäßige<br />
Weiterleitung der Unterlagen nach C-Stadt habe einen Einfluss von seiner Seite ausge-<br />
schlossen. Trotz freihändiger Vergabe habe für ihn somit keine Manipulationsmöglichkeit<br />
bestanden.
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Daraus folge, dass die Aussage des Herrn K., die praktisch die ausschließliche Grundlage<br />
des erhobenen Verdachts bilde, als nicht glaubhaft zu erachten sei. Hinzu komme, dass<br />
der von Herrn K. behauptete Zahlungsweg jeglicher Realitätsnähe entbehre. Herr K. sei<br />
auch nicht glaubwürdig. Sein Motiv für eine falsche Anschuldigung könne in seiner An-<br />
sicht liegen, dass die Beklagte wegen der knappen Kalkulation seinen Betrieb wirtschaft-<br />
lich gefährde. Herr K. habe sich entsprechend geäußert und dies wohl auf den Kläger be-<br />
zogen. Er dürfte den Wunsch gehabt haben, dem Kläger einen Denkzettel zu verpassen<br />
und ihn aus dem Weg zu räumen. Auch die erfolgte Kürzung um 10 % habe er wohl dem<br />
Kläger angelastet. Im Übrigen habe es im Jahre 2008 technische Probleme gegeben und<br />
der Kläger habe den Finger in die Wunde gelegt. So sei ein negatives Gutachten des TÜV<br />
Süd über von der Fa. XY eingebaute Brandschutzklappen von dieser entgegen seinem<br />
Wunsch nie vorgelegt worden. Ferner sei bei der Staatsanwaltschaft zu Unrecht geltend<br />
gemacht worden, dass er die beiden Wartungsverträge habe kündigen können; dies könn-<br />
ten aber nur die Niederlassungen vor Ort tun. Gegen eine Glaubwürdigkeit des Herrn K.<br />
spreche auch der widersprüchliche Vortrag, dass er am 10.03.2008 das angebliche An-<br />
sinnen des Klägers abgelehnt, am Folgetag jedoch ein diesem Ansinnen entsprechendes<br />
Angebot gefertigt haben wolle.<br />
Der Kläger beantragt,<br />
das Urteil des Arbeitsgerichts <strong>München</strong> – 17 Ca 3230/09 – vom 15.12.2009 abzu-<br />
ändern und der Klage mit den erstinstanzlichen Anträgen stattzugeben.<br />
Die Beklagte beantragt,<br />
die Berufung zurückzuweisen.<br />
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und weist darauf hin, dass der Klä-<br />
ger in rechtlicher Hinsicht irre, wenn er den Hinweis auf eine beabsichtigte Kündigung im
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8 Sa 249/10<br />
Rahmen der Anhörung für eine unabdingbare Wirksamkeitsvoraussetzung halte. Auch die<br />
Rüge eines mangelnden Vorhalts gehe fehl; mit Übersendung des Durchsuchungsbe-<br />
schlusses sei das Thema der Anhörung hinreichend bestimmt gewesen.<br />
Hinsichtlich der Bemessung der Stellungnahmefrist sei zu beachten, dass zunächst für<br />
Montag, den 09.02.2009, ein Gespräch geplant gewesen sei. Im Übrigen sei auf schriftli-<br />
chem Wege eine inhaltliche Stellungnahme mit der Aussage, dass die Vorwürfe nicht<br />
stimmen würden, erfolgt; dies sei relativ ausführlich dargestellt worden. Eine Fristverlän-<br />
gerung sei nicht beantragt worden und erschien auch nicht gewünscht. Eine differenzierte<br />
Auseinandersetzung mit den im Durchsuchungsbeschluss enthaltenen Vorwürfen sei im<br />
Übrigen bis heute nicht erfolgt. Vielmehr sei es beim pauschalen Bestreiten geblieben.<br />
Die Frist sei auch deshalb ersichtlich nicht zu beanstanden, weil das Schreiben vom<br />
09.02.2009 eine hinreichende Stellungnahme darstelle. Vorsorglich werde darauf hinge-<br />
wiesen, dass selbst eine Fristverlängerung von einer Woche nutzlos gewesen wäre, weil<br />
der frühere Rechtsanwalt des Klägers auf die fehlende Aktenkenntnis hingewiesen habe.<br />
Schriftsätzlich hat die Beklagte bestritten, dass die Fa. XY auf der Basis eines Leistungs-<br />
verzeichnisses, das vom Ingenieurbüro N. + R. zur Verfügung gestellt worden sei, ihr An-<br />
gebot gefertigt habe. Im Kammertermin hat sie ausgeführt, es könne ohne Rückfrage<br />
nicht dazu Stellung genommen werden, ob die Fa. XY ein Leistungsverzeichnis erhalten<br />
habe. Sollte dies der Fall gewesen sein, sei es nicht erkennbar gewesen sei, weil die Fa.<br />
XY ihr Angebot unter Verwendung des eigenen Briefkopfes erstellt habe. Der klägerische<br />
Vortrag im Termin sei als verspätet zu erachten. Dies gelte auch für den klägerischen Vor-<br />
trag zu seiner E-Mail vom 04.03.2008.<br />
Ein Vergleich der beiden Schreiben der Fa. XY vom 03.03.2008 und vom 11.03.2008 (An-<br />
lagen B 17 und B 18) zeige, dass auch bei der Gestaltung der Leistungsbeschreibungen<br />
Spielraum bestanden habe. Die Angaben in den genannten Unterlagen würden differie-<br />
ren. Überhöhte Preise könnten auch auf der Basis eines etwa vorgelegten Leistungsver-<br />
zeichnisses eingesetzt werden. Im Übrigen sei die Ersparnis von über € 10.000,00 nicht<br />
gegenüber dem Angebot vom 03.03.2008, sondern gegenüber dem Angebot vom<br />
11.03.2008 erzielt worden.
- 14 -<br />
8 Sa 249/10<br />
Soweit der Kläger die Glaubwürdigkeit des Herrn K. in Zweifel ziehe, sei auszuführen,<br />
dass sie nicht entscheidungserheblich sei. Denn die Strafverfolgungsorgane hätten einen<br />
dringenden Tatverdacht angenommen, und dies habe sich die Beklagte für die Ver-<br />
dachtskündigung zu Eigen gemacht.<br />
Es sei auch trotz des scheinbaren Widerspruchs nicht ausgeschlossen, dass Herr K. am<br />
10.03.2008 das Ansinnen des Klägers abgelehnt habe, am Folgetag gleichwohl ein sei-<br />
nem Anliegen entsprechendes Angebot abgegeben habe. Denn in vergleichbaren Fällen<br />
geschehe vieles nach dem Motto: „Erst wehrt man sich, dann tut man es – im Interesse<br />
der Firma“. Schließlich sei anzumerken, dass die Vorgehensweise des Herrn K. bei der<br />
Erstattung der Anzeige nicht zu der vom Kläger unterstellten Motivlage passe.<br />
Wegen des Sachvortrags im Berufungsverfahren wird ergänzend Bezug genommen auf<br />
die Schriftsätze des Klägers vom 17.05.2010 und 19.07.2010, den Schriftsatz der Beklag-<br />
ten vom 23.07.2010 und die Sitzungsniederschrift vom 21.07.2010 (Bl. 309 bis 315 d.A.).<br />
Am 29.07.2010 hat der Kläger einen weiteren, nicht nachgelassenen Schriftsatz einge-<br />
reicht.<br />
Am 18.10.2010 hat die Kammer abschließend beraten und dabei auch entschieden, dass<br />
eine Wiedereröffnung der am 21.07.2010 geschlossenen mündlichen Verhandlung nicht<br />
veranlasst sei.
- 15 -<br />
Entscheidungsgründe:<br />
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet.<br />
I.<br />
8 Sa 249/10<br />
Das Rechtsmittel ist gemäß § 64 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 c) ArbGG statthaft und auch im Üb-<br />
rigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden<br />
(§§ 66 Abs. 1, 11 Abs. 4, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519 Abs. 2, 520 Abs. 3 ZPO).<br />
Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht ange-<br />
II.<br />
nommen, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 12.02.2009 – als sog.<br />
Verdachtskündigung – rechtswirksam ist und das Arbeitsverhältnis der Parteien mit ihrem<br />
Zugang am 13.02.2009 aufgelöst hat, und dass deshalb auch die gegen die ordentliche<br />
Kündigung gerichtete Klage unbegründet ist.<br />
1. Zu Unrecht nimmt der Kläger an, dass ein wichtiger Grund gemäß § 626 Abs. 1<br />
BGB nicht gegeben sei.<br />
1.1 Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne<br />
Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund<br />
derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter<br />
Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses<br />
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Im Rahmen des § 626<br />
Abs. 1 BGB ist also zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die beson-<br />
deren Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund „an sich“ geeignet ist<br />
(„erste Stufe“). Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf des der weiteren Prüfung („zweite<br />
Stufe“), ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
- 16 -<br />
8 Sa 249/10<br />
unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der<br />
Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (ständige Rechtssprechung des<br />
Bundesarbeitsgerichts, vgl. etwa Urteil vom 07.07.2005 – 2 AZR 581/04, Rn. 21, zitiert<br />
nach Juris).<br />
Ein Kündigungsgrund ist nicht nur gegeben, wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer sich<br />
rechtswidrig verhalten hat. Auch der dringende Verdacht einer Verletzung arbeitsvertragli-<br />
cher Pflichten kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen.<br />
Der Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen,<br />
einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine solche Verdachtskündigung kommt in<br />
Betracht, wenn dringende, auf objektiven Tatsachen beruhende schwerwiegende Ver-<br />
dachtsmomente vorliegen und diese geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeits-<br />
verhältnisses erforderliche Vertrauen bei einem verständigen und gerecht abwägenden<br />
Arbeitgeber zu zerstören. Der Arbeitgeber muss jedoch alle zumutbaren Anstrengungen<br />
zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gele-<br />
genheit zur Stellungnahme gegeben haben.<br />
Der schwerwiegende Verdacht muss sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv<br />
durch Tatsachen begründet sein. Er muss dringend sein, d.h. bei einer kritischen Prüfung<br />
muss eine auf Beweisanzeichen (Indizien) gestützte große Wahrscheinlichkeit für die er-<br />
hebliche Pflichtverletzung (Tat) gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (ständige Rechts-<br />
sprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. Beschluss vom 12.03.2009 – 2 ABR 24/08,<br />
NZA-RR 2010, 1080).<br />
In zeitlicher Hinsicht sind nur solche Indizien zu berücksichtigen, die einem verständigen,<br />
sorgfältig prüfenden Arbeitgeber bei Zugang der Kündigung (§ 130 BGB) erkennbar wa-<br />
ren. Dies schließt es aus, dass sowohl den Verdacht stärkende als auch ihn entkräftende<br />
Tatsachen bei der Prüfung des wichtigen Grundes berücksichtigt werden können, wenn<br />
sie dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung auch bei gewissenhaftem Vorgehen nicht zur<br />
Verfügung standen. Der – wohl - abweichenden Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (Urteil<br />
vom 06.11.2003 – 2 AZR 631/02, NZA 2004, 919; Urteil vom 14.09.1994 – 2 AZR 164/94,<br />
BAGE 78, 18 - 30) vermag sich das Berufungsgericht nur insoweit anzuschließen, als ob-<br />
jektiv gegebene, bei sorgfältigem Vorgehen erkennbare, in concreto gleichwohl nicht er-
- 17 -<br />
8 Sa 249/10<br />
kannte Umstände zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind, nicht aber trotz<br />
gebotener und zumutbarer Sorgfalt dem Arbeitgeber nicht erkennbare Tatsachen. Denn<br />
die Vorschrift des § 130 BGB selbst lässt keinen Anhaltspunkt für eine Ausnahme vom<br />
hiernach maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt erkennen. Sie folgt auch nicht aus der be-<br />
sonderen Natur der Verdachtskündigung. Diese liegt darin, dass mit ihrer Anerkennung in<br />
Kauf genommen wird, dass Arbeitnehmer den Verlust ihres Arbeitsplatzes hinzunehmen<br />
haben, die objektiv nicht rechtswidrig gehandelt haben. Dem ist aber ausschließlich durch<br />
Zuerkennung eines Wiedereinstellungsanspruchs Rechnung zu tragen, aus Gründen der<br />
Rechtssicherheit nicht auch durch eine eingeschränkte Anwendung des § 130 BGB.<br />
Indiztatsachen für eine Verdachtskündigung können sich auch aus dem Verhalten der<br />
Strafverfolgungsorgane ergeben. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nicht jede Maßnah-<br />
me der Strafverfolgung den für die Verdachtkündigung erforderlichen dringenden Tatver-<br />
dacht voraussetzt. So ist für die Einleitung der Strafverfolgung gemäß § 152 Abs. 2 StPO<br />
lediglich ein Anfangsverdacht erforderlich; ein Ermittlungsverfahren kann also bereits bei<br />
Vorliegen ausreichender tatsächlicher Anhaltspunkte eingeleitet werden. Für die Erhe-<br />
bung der Anklage setzt die StPO einen genügenden Anlass, für die Eröffnung des Haupt-<br />
verfahrens einen hinreichenden, aber noch keinen dringenden Verdacht voraus (§§ 170<br />
Abs. 1, 203 StPO). Für grundrechtsbeschränkende Zwangsmaßnahmen verlangt die<br />
StPO unterschiedliche Verdachtsgründe, zum Teil auch einen dringenden Tatverdacht<br />
(vgl. BAG, Urteil vom 29.11.2007 – 2 AZR 724/06, EzA Nr. 5 zu § 626 BGB 2002 – Ver-<br />
dacht strafbarer Handlung, Rn. 38). Der Arbeitgeber kann sich die Einschätzung der<br />
Strafverfolgungsorgane zu eigen machen, soweit er nicht auf Grund seiner größeren<br />
Sachnähe erkennen muss, dass diese hinsichtlich des Inhalts des Verdachts oder seiner<br />
Intensität einer Fehleinschätzung unterliegen.<br />
1.2 Bei Anwendung dieses Maßstabs ergibt sich, dass ein wichtiger Grund für die<br />
Kündigung der Beklagten vom 12.02.2009 gegeben ist.<br />
1.2.1 Ein verständiger und gerecht abwägender Arbeitgeber in der Situation der Be-<br />
klagten konnte aufgrund des gegen den Kläger erlassenen Haftbefehls davon ausgehen,<br />
dass ein dringender Verdacht dahin bestand, der Kläger habe die im Durchsuchungsbe-<br />
schluss näher beschriebenen Delikte der versuchten Erpressung und der Bestechlichkeit
egangen.<br />
- 18 -<br />
8 Sa 249/10<br />
1.2.1.1 Sowohl das Bestehen eines Verdachts mit dem von den Strafverfolgungsbehör-<br />
den angenommenen Inhalt als auch den für eine Kündigung erforderlichen Grad des Ver-<br />
dachts durfte die Beklagte bereits deshalb annehmen, weil der Erlass eines Haftbefehls<br />
nach § 112 Abs. 1 StPO einen dringenden Verdacht voraussetzt.<br />
Dass der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt wurde, und dies schon unmittelbar bei seiner<br />
Eröffnung, hilft dem Kläger nicht. Denn nach § 116 StPO ist dies keine Folge einer abge-<br />
schwächten Intensität des Verdachts, sondern der Möglichkeit, Flucht- oder Verdunke-<br />
lungsgefahr durch weniger einschneidende Maßnahmen auszuschließen oder zu vermin-<br />
dern.<br />
Dass der Haftbefehl am 03.03.2010, mehr als ein Jahr nach Zugang der Kündigung, auf-<br />
gehoben wurde, ist – wie dargelegt - nicht zu berücksichtigen, weil es ausschließlich auf<br />
die Sachlage bei Zugang ankommt.<br />
1.2.1.2 Der Beklagten war es auch nicht verwehrt, sich der Einschätzung des Amtsge-<br />
richts B-Stadt (und der Staatsanwaltschaft) anzuschließen, weil sie aufgrund größerer<br />
Sachnähe zu einer realitätsnäheren Würdigung der den Strafverfolgungsbehörden be-<br />
kannten Fakten in der Lage gewesen wäre als diese, wie es der Kläger wohl geltend ma-<br />
chen will. Die Beklagte bzw. ihre gesetzlichen Vertreter müssen sich zwar bei der Prüfung<br />
des Kündigungsgrundes die Kenntnisse nachgeordneter Mitarbeiter nach § 166 Abs. 1<br />
BGB zurechnen lassen; so dass die Informationen über den Ablauf der Vergabeverfahren<br />
im Hause der Beklagten auch dann als bekannt zu Grunde zu legen sind, wenn sie den<br />
(natürlichen) Personen, die die streitbefangenen Kündigungen vorbereitet und verantwor-<br />
tet haben, nicht zur Verfügung gestanden haben sollten. (Der Annahme einer darauf ge-<br />
richteten Aufklärungspflicht, die der Kläger wohl postuliert, bedarf es insoweit nicht). Es ist<br />
aber entgegen klägerischer Meinung nicht davon auszugehen, die Beklagte habe auf der<br />
Grundlage umfassender Sachkenntnis keinen dringenden Tatverdacht haben können.<br />
Das bei freihändiger Vergabe einzuhaltende Verfahren, das nicht nur Mitarbeiter ver-<br />
schiedener Dienststellen und unterschiedlicher Hierarchieebenen, sondern auch ein ex-<br />
ternes Ingenieurbüro einbindet, mag eine Preismanipulation durch Zusammenwirken ei-
- 19 -<br />
8 Sa 249/10<br />
nes Mitarbeiters der Beklagten und eines Auftragnehmers erschweren. Ausschließen<br />
kann es ein erfolgreiches kollusives Zusammenwirken aber selbst dann nicht, wenn – wie<br />
der Kläger behauptet – das Angebot des Unternehmens auf der Grundlage eines vom In-<br />
genieurbüro erstellten Leistungsverzeichnisses erfolgt. Denn schon die Anzahl der – unter<br />
dem 11.03.2008 - auf 38 Seiten zusammengestellten Angebotspositionen erhellt die<br />
Chance, dass einzelne preisrelevante Posten höher als erforderlich kalkuliert werden, oh-<br />
ne dass dies bemerkt wird. Dass Manipulationen nicht ausgeschlossen sind, wird doch<br />
schon daran deutlich, dass hier erst das Tätigwerden des Servicecenters zu den vom In-<br />
genieurbüro angeregten Nachverhandlungen führte, die eine erhebliche Preissenkung<br />
zum Ergebnis hatten.<br />
1.2.1.3 Die Verdachtskündigung scheitert auch nicht daran, dass die Beklagte ihrer Auf-<br />
klärungspflicht hinsichtlich anderer Umstände (als des Ablaufs des Vergabeverfahrens)<br />
nicht genügt hätte. Vielmehr trifft ihre Einschätzung zu, dass ihr Erfolg versprechende Er-<br />
mittlungsmaßnahmen nicht zur Verfügung standen. Zunächst war durch die Beschlag-<br />
nahme der Unterlagen einer fundierten innerbetrieblichen Aufklärung durch die Beklagte<br />
die materielle Grundlage entzogen. Im Übrigen musste - wie das Arbeitsgericht zutreffend<br />
ausgeführt hat - die Berechtigung des Verdachts mit der Aussage des Herrn K. stehen<br />
und fallen. Eine Befragung seiner Person durch die Beklagte war von ihrer Seite aber we-<br />
der durchzusetzen noch bestand Grund zu der Annahme, dass Herr K. bei einer „freiwilli-<br />
gen“ Auskunft gegenüber der Beklagten von seinen gegenüber den Strafverfolgungsbe-<br />
hörden abgegebenen Schilderungen abgewichen wäre. Nicht nachzuvollziehen ist auch<br />
die Annahme des Klägers, durch Nachfrage bei der Staatsanwaltschaft hätten sich ggf.<br />
Erkenntnisse eruieren lassen, die im Beschluss des Amtsgerichts keine Erwähnung fan-<br />
den. Soweit der Kläger schließlich auf seine Beanstandung des ersten Angebots durch E-<br />
Mail vom 04.03.2008 verweist und behauptet, dieses hätte schon bei Zugang der Kündi-<br />
gung für seine Unschuld gesprochen, übersieht er, dass gerade erst das zweite Angebot,<br />
das erfolgreich nach verhandelt werden konnte, den erhobenen Verdacht stützt.<br />
1.2.1.4 Die Aufklärungspflicht wurde auch nicht durch eine unzureichende Anhörung<br />
des Klägers verletzt. Vielmehr genügt sie den oben geschilderten Maßstäben. Zu Unrecht<br />
geht der Kläger davon aus, dass ihm die Beklagte mit der Aufforderung zur Stellungnah-<br />
me hätte mitteilen müssen, dass sie (auch) eine außerordentliche Kündigung des Arbeits-
- 20 -<br />
8 Sa 249/10<br />
verhältnisses in Betracht ziehe. Denn der Zweck der Anhörung, zur Aufklärung des Sach-<br />
verhalts und zur Willensbildung des Arbeitgebers beizutragen, fordert eine derartige Mit-<br />
teilung nicht. Hierfür genügt der Bezug zu einem greifbaren Sachverhalt. Der Zweck der<br />
Anhörung liegt auch nicht darin, als verfahrensrechtliche Erschwernis die Aufklärung zu<br />
verzögern und die Wahrheit zu verdunkeln (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 961/06,<br />
NZA 2008, 809). Die vom Kläger herangezogene Auffassung von U. Fischer (BB 2003,<br />
522; ihm folgend Seeling / Zwickel MDR 2008, 1020), die sachgerechte Entscheidung des<br />
Arbeitnehmers darüber, ob er sich einlasse oder nicht, setze die Kenntnis der möglichen<br />
Beendigung voraus, mag vor diesem Hintergrund bei einer wegen außerdienstlichen Ver-<br />
haltens beabsichtigten Verdachtskündigung zu erwägen sein, wenn der Bezug zum Ar-<br />
beitsverhältnis nicht verständlich ist, nicht aber – wie hier – bei klar erkennbarem Bezug<br />
zu arbeitsvertraglichen Pflichten.<br />
1.2.1.5 Ebenfalls nicht zu folgen vermag das Berufungsgericht der Auffassung des Klä-<br />
gers, die Beklagte habe ihm unzureichend mitgeteilt, wozu sie eine Stellungnahme erwar-<br />
te. Durch den ihm (in Kopie) übermittelten Durchsuchungsbeschluss wurde vielmehr klar<br />
zum Ausdruck gebracht, über welche den Kläger belastende Informationen die Beklagte<br />
verfügte. Dem Kläger konnte nicht verborgen geblieben sein, dass er hierzu seine Sicht<br />
schildern sollte.<br />
1.2.1.6 Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Frist zur<br />
Stellungnahme nicht ausreichend bemessen gewesen sei. Das Gegenteil ergibt sich<br />
schon daraus, dass er selbst – wie auch die Beklagte – davon ausgeht, dass seine schrift-<br />
liche Äußerung durch seinen damaligen Rechtsanwalt eine fundierte Stellungnahme dar-<br />
stellt. Damit lag zur Zeit des Zugangs der Kündigung schon nach klägerischer Ansicht ei-<br />
ne hinreichende Beteiligung seiner Person vor.<br />
1.3 Der Annahme des Arbeitsgerichts, auch die „2. Stufe“ des § 626 Abs. 1 BGB sei<br />
erfüllt, ist der Kläger nicht entgegengetreten. Diese Einschätzung, dass der Beklagten<br />
weder ein milderes Mittel als die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Ver-<br />
fügung stand, noch dass die Abwägung der Interessen der Parteien trotz der mehr als<br />
siebenjährigen Beschäftigungsdauer, des Lebensalters des Klägers und der dadurch ein-<br />
geschränkten Chancen auf dem Arbeitsmarkt sowie des Fehlens vorangegangener Belas-
- 21 -<br />
8 Sa 249/10<br />
tungen des Arbeitsverhältnisses dazu führt, dass der Beklagten die Fortsetzung der Zu-<br />
sammenarbeit auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzumuten war, ist angesichts<br />
des für die verantwortungsvolle Tätigkeit des Klägers unabdingbaren Vertrauens zutref-<br />
fend. Dies gilt auch, wenn der Auffassung gefolgt wird, ein über Jahre erarbeiteter Vorrat<br />
an Vertrauen werde nicht zwingend durch ein einmaliges Fehlverhalten vollständig aufge-<br />
zehrt (vgl. BAG, Urteil vom 10.06.2010 – 2 AZR 5341/09, DB 2010, 2395). Der gegen den<br />
Kläger erhobene Verdacht bezieht sich auf eine Straftat von solchem Gewicht, dass ein<br />
tragfähiger Rest an Vertrauen nicht zu verbleiben vermag.<br />
1.4 Die Erklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB wurde eingehalten. Die Vorwürfe<br />
wurden der Beklagten erstmals am 04.02.2009 bekannt, das Kündigungsscheiben ging<br />
dem Kläger am 13.02.2009 und damit vor Ablauf der Frist zum Ende des 18.02.2009 zu<br />
(§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB).<br />
2. Dass die Beteiligung des (Gesamt-)Personalrats nicht ordnungsgemäß erfolgt<br />
sei, hat der Kläger nicht mehr behauptet.<br />
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.<br />
Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen.<br />
III.<br />
IV.
- 22 -<br />
Rechtsmittelbelehrung:<br />
Gegen dieses Urteil kann der Kläger Revision einlegen.<br />
Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.<br />
8 Sa 249/10<br />
Die Revision muss innerhalb einer Frist von einem Monat eingelegt und innerhalb einer<br />
Frist von zwei Monaten begründet werden.<br />
Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,<br />
spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils.<br />
Die Revision muss beim<br />
eingelegt und begründet werden.<br />
Bundesarbeitsgericht<br />
Hugo-Preuß-Platz 1<br />
99084 Erfurt<br />
Postanschrift:<br />
Bundesarbeitsgericht<br />
99113 Erfurt<br />
Telefax-Nummer:<br />
0361 2636-2000<br />
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.<br />
Es genügt auch die Unterzeichnung durch einen Bevollmächtigten der Gewerkschaften und von Vereinigun-<br />
gen von Arbeitgebern sowie von Zusammenschlüssen solcher Verbände<br />
- für ihre Mitglieder<br />
- oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder
oder<br />
- 23 -<br />
8 Sa 249/10<br />
von juristischen Personen, deren Anteile sämtlich in wirtschaftlichem Eigentum einer der im vorgenannten<br />
Absatz bezeichneten Organisationen stehen,<br />
- wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisati-<br />
on und ihrer Mitglieder oder andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung<br />
und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt<br />
- und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.<br />
In jedem Fall muss der Bevollmächtigte die Befähigung zum Richteramt haben.<br />
Zur Möglichkeit der Revisionseinlegung mittels elektronischen Dokuments wird auf die<br />
Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom<br />
09.03.2006 (BGBl. I, 519 ff.) hingewiesen. Einzelheiten hierzu unter<br />
http://www.bundesarbeitsgericht.de/.<br />
Dyszak Halbig Brutscher