ZAP-2020-07

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
7 2020
1. April
32. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim
BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für
Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins •
Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt
Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider
Inklusive
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Details unter: www.zap-zeitschrift.de/App
AUS DEM INHALT
Kolumne
Der Zugang zu Gerichtsentscheidungen (S. 325)
Anwaltsmagazin
Maßnahmenpaket gegen Corona‐Krise (S. 326) • Gesetz zum Aufbau von Ladestationen
für E‐Autos (S. 329) • Vergütung des Kanzleiabwicklers in der Insolvenz (S. 330)
Aufsätze
Viefhues, Die Bedeutung des Angehörigen‐Entlastungsgesetzes für den Elternunterhalt (S. 345)
Förster/Fast, Stiftung und Nachlassrecht in der anwaltlichen Praxis (S. 349)
Siefert, Bundesteilhabegesetz – Neuerungen im Recht der Eingliederungshilfe (S. 359)
Rechtsprechung
VerfGH NRW: Richterablehnung (S. 339)
LG Bonn: Nachrichteneingang bei „WhatsApp“ (S. 340)
BVerfG: Verbot der geschäftsmäßigen Beihilfe zur Selbsttötung (S. 341)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 325–326
Anwaltsmagazin – – 326–334
Rechtsprechung 1 39–48 335–344
Viefhues, Die Bedeutung des Angehörigen‐
Entlastungsgesetzes für den Elternunterhalt 11 1571–1574 345–348
Förster/Fast, Stiftung und Nachlassrecht in
der anwaltlichen Praxis 12 385–394 349–358
Siefert, Bundesteilhabegesetz – Neuerungen
im Recht der Eingliederungshilfe 18 1721–1732 359–370
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Redaktionsbeirat
Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Leer/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr.
Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr.
Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr.
Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RAuN Daniel Krause,
Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius,
Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren,
Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA
beim BGH Dr. Christian Zwade, Karlsruhe (F 8).
Ständige Mitarbeiter
Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG a.D. Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus,
Gelsenkirchen • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Leer/Augsburg • Dr. Christian Deckenbrock, Köln • RiAG Dr. Axel Deutscher, Bochum •
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Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer,
Konstanz • RA Dr. Harald Schneider, Siegburg • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach •
RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen • RA
Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid.
Impressum
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Redaktionsassistentin, E-Mail: redaktion@zap-verlag.de.
Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
Der Zugang zu Gerichtsentscheidungen
Für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte ist
der Zugang zu aktuellen Gerichtsentscheidungen
sehr wichtig, um ihre Mandanten richtig beraten
zu können, aber auch, um Haftungsrisiken zu
vermeiden.
In vielen Verfahren sind die Entscheidungsgründe
nicht nur im Einzelfall von Interesse, sondern
betreffen eine Vielzahl von Fällen. Doch für viele
Rechtsanwälte ist es schwierig, an Gerichtsentscheidungen
zu kommen, oftmals blockiert die
Gerichtsverwaltung den Zugang auch zu anonymisierten
Entscheidungen, insb. mit dem Argument
der Persönlichkeitsrechte der Betroffenen – und
das obwohl bei einer ordentlichen Anonymisierung
keine Namen genannt und oftmals auch zutreffende
Verfremdungen des Sachverhalts vorgenommen
werden.
Auch für die Medien sind Gerichtsentscheidungen
von hohem Interesse, wie gerade die Auseinandersetzung
des Ehemanns der Bundesfamilienministerin
mit dem Verwaltungsgericht Berlin
gezeigt hat. KARSTEN GIFFEY hatte versucht, die
Veröffentlichung des Urteils zu verhindern, in
dem das VG Berlin entschieden hatte, dass er als
Beamter aus dem öffentlichen Dienst wegen
Arbeitszeit- und Reisekostenbetrugs entfernt
wird. Mit klaren Worten hat das VG Berlin (Beschl.
v. 27.2.2020 – 27 L 43/20) dieses Ansinnen zu
Recht abgelehnt.
Die Entscheidung betrifft zwar nur den Zugang
der Medien zu der Gerichtsentscheidung, das VG
Berlin verweist aber auch auf einen vielen Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälten nicht bekannten
Beschluss des Bundesgerichtshofs (BGH) vom
5.4.2017 (IV AR [VZ] 2/16).
Der Leitsatz dieses Beschlusses soll noch einmal
mitgeteilt werden:
„In Zivilsachen kann der Gerichtsvorstand am Verfahren
nicht beteiligten Dritten regelmäßig anonymisierte
Abschriften von Urteilen und Beschlüssen
erteilen, ohne dass dies den Anforderungen an die
Gewährung von Akteneinsicht gem. § 299 Abs. 2
ZPO unterliegt.“
Der BGH begründet dies mit der öffentlichen
Aufgabe der Gerichte, Gerichtsentscheidungen
zu veröffentlichen. Fast schon gebetsmühlenartig
wiederholen die Gerichte die Argumentation des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Stattgebender
Kammerbeschl. v. 14.9.2015 – 1 BvR 857/15, NJW
2015, 3708) und des Bundesverwaltungsgerichts
(BVerwG, Urt. v. 26.2.1997 – 6 C 3/96, BVerwGE 104,
105), die (auszugsweise) ausgeführt haben:
„Aus dem Rechtsstaatsgebot einschließlich der Justizgewährungspflicht,
dem Demokratiegebot und
dem Grundsatz der Gewaltenteilung folgt grds. eine
Rechtspflicht der Gerichtsverwaltung zur Publikationsveröffentlichung
würdiger Gerichtsentscheidungen.
… Der Bürger muss zumal in einer zunehmend
komplexen Rechtsordnung zuverlässig in Erfahrung
bringen können, welche Rechte er hat und welche
Pflichten ihm obliegen; die Möglichkeiten und Aussichten
eines Individualrechtsschutzes müssen für ihn
annähernd vorhersehbar sein. Ohne ausreichende
Publizität der Rechtsprechung ist dies nicht möglich.“
Der BGH wie auch die beiden anderen obersten
Gerichte BVerfG und BVerwG stellen klar, dass es
zur Begründung der Pflicht der Gerichte, der
Öffentlichkeit ihre Entscheidungen zugänglich
zu machen und zur Kenntnis zu geben, bei der
ZAP Nr. 7 1.4.2020 325

Anwaltsmagazin
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klaren Verfassungslage keiner speziellen gesetzlichen
Rechtsgrundlage bedarf. Und der BGH
stellt auch in aller Deutlichkeit noch einmal klar,
dass es bei der Veröffentlichung von Entscheidungen
der Gerichte nicht davon abhängt, ob
nach Ansicht des betreffenden Gerichts diese
Entscheidung der Veröffentlichung würdig ist,
sondern dass es allein auf das Interesse der
Dritten ankommt. Besonders anschaulich ist der
Fall des BGH deswegen, weil eine Bank hier
versucht hatte, die Veröffentlichung einer für sie
negativen Entscheidung zu verhindern, die Leitcharakter
hatte. Das aber darf in einem Rechtsstaat
auch unter dem Aspekt der Waffengleichheit
nicht passieren.
Es mag umstritten sein, ob dieser Beschluss des
BGH auch für Strafsachen gilt, aus der Entscheidung
des BVerfG (a.a.O.), die zu einem Strafverfahren
erging, lässt sich dagegen eindeutig
herleiten, dass es einen Anspruch auch der
Rechtsanwältin und des Rechtsanwalts als Organ
der Rechtspflege mit der besonderen Stellung
gibt, Entscheidungen anonymisiert zu erhalten.
Der BGH stellt zudem klar, dass es die Aufgabe
der Justizverwaltung und nicht des einzelnen
Richters, der einzelnen Kammer oder des einzelnen
Senats ist zu entscheiden, ob eine Entscheidung
veröffentlicht wird oder nicht. Die
Verwaltung hat hier für eine Gleichbehandlung
zu sorgen.
Für die Rechtsanwältin/den Rechtsanwalt bedeutet
dies: Erfahren Sie von einer Gerichtsentscheidung,
die für ein Mandat oder allgemein von
Interesse ist, so ist diese Entscheidung direkt
bei der Justizverwaltung anzufordern und um
eine Übersendung einer anonymisierten Kopie zu
bitten. Dies allerdings erst dann, wenn man sich
vorher vergewissert hat, dass die Entscheidung
nicht bereits in den einschlägigen Datenbanken –
die zum Teil auch tagesaktuell eingestellt werden
– vorhanden ist. Nicht nur die obersten Bundesgerichte
sind hier mitunter sehr schnell, sondern
auch offene Datenbanken der Länder (z.B. www.
nrwe.de) oder aber die Datenbank www.openjur.de.
Und notfalls sollte man sich durchaus mit der
Verwaltung streiten.
Rechtsanwalt MARTIN W. HUFF, Köln
Anwaltsmagazin
Maßnahmenpaket gegen
Corona-Krise
Um die wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie
einzudämmen, hat die Bundesregierung
Mitte März ein umfassendes Maßnahmenpaket
beschlossen. Für Beschäftigte und
für Unternehmen, die durch die Auswirkungen
des Corona-Virus in Schwierigkeiten geraten,
soll ein „Schutzschild“ errichtet werden, der auf
vier Säulen beruht:
• Flexibilisierung des Kurzarbeitergelds;
• steuerliche Liquiditätshilfe für Unternehmen;
• Milliarden-Hilfsprogramm für die Wirtschaft;
• Stärkung des Europäischen Zusammenhalts.
Beim Kurzarbeitergeld werden erleichterte Zugangsvoraussetzungen
eingeführt: Das Quorum
der von Arbeitsausfall betroffenen Beschäftigten
im Betrieb wird auf bis zu 10 % abgesenkt.
Zudem wird es künftig auch für Leiharbeitnehmer
gezahlt. Die Sozialversicherungsbeiträge
326 ZAP Nr. 7 1.4.2020

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Anwaltsmagazin
sollen vollständig durch die Bundesagentur für
Arbeit (BA) erstattet werden.
Im Rahmen der vorgesehenen steuerlichen Erleichterungen
werden die Möglichkeiten zur
Stundung von Steuerzahlungen, zur Senkung von
Vorauszahlungen und im Bereich der Vollstreckung
verbessert. Insgesamt wird Unternehmen
die Möglichkeit von Steuerstundungen in Milliardenhöhe
gewährt. Bei den Steuern, die von der
Zollverwaltung verwaltet werden (z.B. Energiesteuer
und Luftverkehrssteuer), ist die Generalzolldirektion
angewiesen worden, den Steuerpflichtigen
entgegenzukommen. Gleiches gilt für
das Bundeszentralamt für Steuern, das für die
Versicherungssteuer und die Umsatzsteuer zuständig
ist und entsprechend verfahren wird.
Kern des Milliarden-Schutzschilds für Betriebe und
Unternehmen ist die massive Aufstockung der
KfW-Kreditprogramme. Diese Liquiditätshilfen sollen
im Volumen unbegrenzt sein. Zudem will der
Bund den Unternehmen leichteren Zugang zu
Bankbürgschaften verschaffen. Zu diesem Zweck
werden sowohl der Risikoanteil des Bundes bei
den Bürgschaftsbanken als auch der jeweilige
Bürgschaftshöchstbetrag erhöht. Das bislang auf
Unternehmen in strukturschwachen Regionen beschränkte
Großbürgschaftsprogramm wird für Unternehmen
außerhalb dieser Regionen geöffnet. Für
Unternehmen, die krisenbedingt vorübergehend in
ernsthaftere Finanzierungsschwierigkeiten geraten
und daher nicht ohne Weiteres Zugang zu den
bestehenden Förderprogrammen haben, werden
zusätzliche Sonderprogramme aufgelegt. Betriebe,
die im Exportgeschäft tätig sind, erhalten verstärkt
Exportkreditgarantien (sog. Hermesdeckungen).
Die Bundesregierung verweist zudem auf europäische
Hilfsmaßnahmen wie etwa die „Corona
Response Initiative“ der EU-Kommission mit einem
Volumen von 25 Mrd. Euro und finanzielle Lockerungen
durch die europäische Bankenaufsicht.
Es sei eine vergleichbare Situation mit den Jahren
nach der Finanzkrise 2009 zu bewältigen, so die
Begründung der Bundesregierung bei Vorstellung
des Maßnahmenpakets. Viele der Instrumente
hätten sich damals schon bewährt und die jetzt
im Haushalt 2020 verfügbaren Mittel reichten aus
für ein vergleichbares Hilfsprogramm. Zugleich
kündigte die Bundesregierung eine kurzfristig zu
erlassende gesetzliche Stundungsregelung für Fälle
pandemiebedingter Zahlungsrückstände an; sie soll
z. B. Miet- und Darlehensschuldner in den nächsten
Monaten vor Kündigungen schützen.
[Quelle: Bundesregierung]
Hinweise der BRAK zur
Corona-Pandemie
Speziell mit Blick auf die Rechtsanwaltschaft
hat sich auch die Bundesrechtsanwaltskammer
(BRAK) mit Hinweisen zur aktuellen Pandemie
geäußert. Die Kammer erhalte zur Zeit „vermehrt
Anfragen von besorgten Kollegen und Kolleginnen“ und
gab deshalb auf ihrer Internetseite (www.brak.de)
am 13. März eine Reihe von Hinweisen, die die
Pandemie sowohl allgemein als auch mit Blick auf
das anwaltliche Berufsrecht betreffen.
Was allgemeine Informationen rund um die Erkrankung
und Schutz vor Ansteckung angeht,
verweist die BRAK auf eine Reihe von Internetseiten,
so u.a. des Robert-Koch-Instituts (https://
www.rki.de), der World Health Organization (WHO;
www.euro.who.int/de/home), der Bundeszentrale für
gesundheitliche Aufklärung (BZGA; https://www.
bzga.de) sowie des Bundesgesundheitsministeriums
(BMG; https://www.bundesgesundheitsministerium.de/
ministerium.html); diese stellen zahlreiche Informationen,
insb. Hinweise zu Hygienemaßnahmen
und zu den aktuellen Fallzahlen, zur Verfügung.
Viele Kolleginnen und Kollegen, so die BRAK, fragten
sich aber auch, wie sie sich selbst im Falle einer
Erkrankung oder der Verhängung von Quarantänemaßnahmen
zu verhalten hätten. Die Antwort
enthalte die Bestimmung des § 53 Abs. 1
BRAO; diese lege fest, dass ein Rechtsanwalt für
seine Vertretung sorgen müsse, wennerlängerals
eine Woche daran gehindert ist, seinen Beruf
auszuüben, oder wenn er sich länger als eine Woche
von seiner Kanzlei entfernen wolle oder müsse.
Kolleginnen und Kollegen, insb. mit Kanzleien in
besonders betroffenen Gebieten, sollten daher
vorsorgen, damit sie notfalls auch in Quarantäne
arbeitsfähig seien, so die BRAK. Es empfehle sich,
soweit vorhanden, beispielsweise notwendige
technische Arbeitsmittel wie Laptop, Kartenlesegerät
etc. täglich mit sich zu führen. Auch solle
rechtzeitig überprüft werden, ob alle gewünschten
bzw. notwendigen Zugriffsrechte auf das
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Anwaltsmagazin
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besondere elektronische Anwaltspostfach (beA),
also auch solche für den Vertretungsfall, ordnungsgemäß
vergeben seien. Infos dazu, wie man
Rechte vergebe, finde man im beA-Newsletter
auf der Webseite der BRAK (www.brak.de). Bei
Fragen rund um die Vertreterbestellung könne
man sich an die zuständige regionale Rechtsanwaltskammer
wenden. [Quelle: BRAK]
Anwaltsorganisationen
verabschieden Resolution
zur Rechtsstaatlichkeit
Über 50 Anwaltsorganisationen haben auf Initiative
von EDITH KINDERMANN, Präsidentin des Deutschen
Anwaltvereins (DAV), eine gemeinsame
Resolution zur Rechtsstaatlichkeit in der EU verabschiedet.
Anlässlich der Europäischen Präsidentenkonferenz
in Wien betonen die Berufsverbände
und Kammern damit die Unabdingbarkeit
von Rechtsstaatlichkeit und der Unabhängigkeit
von Justiz und Anwaltschaft in der EU. Mit der
Resolution werden die europäischen Institutionen
wie auch die nationalen Regierungen dazu aufgerufen,
diese Prinzipien mit allen verfügbaren
Mitteln zu schützen. Insbesondere die EU-Kommission
wird aufgefordert, die notwendigen Maßnahmen
einzuleiten, um einen weiteren Vollzug
der polnischen Justizreformen zu verhindern. DAV-
Präsidentin KINDERMANN betont: „Die Anwaltschaft
kann und wird angesichts der permanenten Angriffe auf
den Rechtsstaat in Europa nicht schweigen. Es ist
unsere Pflicht, aufzustehen, laut zu werden und die
Prinzipien zu verteidigen, auf denen die Europäische
Union beruht.“ Die unterzeichnenden Organisationen
rufen zu einem Marsch der europäischen
Roben auf, der zwischen dem 24. und 26.6.2020 in
Brüssel stattfinden soll. Damit wollen die Initiatoren
mit Vertretern aller Rechtsberufe in Europa ein
gemeinsames, sichtbares und starkes Zeichen für
die Verteidigung der Rechtsstaatlichkeit in der
Europäischen Union setzen. [Quelle: DAV]
Experten sehen Gefahr
für die Demokratie
Desinformation, politisches Hacking sowie politische
Online-Werbung und Cyberangriffe auf Wahlmaschinen
beeinflussen nach Ansicht zahlreicher
Experten zunehmend die politische Willensbildung
in der Europäischen Union. Deutschland und die EU
müssten die Forschung zu politischer Kommunikation
und Meinungsmanipulation stärker vorantreiben
und gemeinsame Gegenstrategien entwickeln,
forderten daher u.a. der Rechtswissenschaftler
CHRISTIAN CALLIESS (Freie Universität Berlin) und JULIAN
JAURSCH von der Stiftung Neue Verantwortung e.V.
in einer öffentlichen Anhörung des Europaausschusses
im Bundestag Anfang März zum Thema
„Schutz der liberalen Demokratie in Europa“. Der
Kulturwissenschaftler JÜRGEN NEYER von der Europa-
Universität Viadrina warnte hingegen vor staatlichen
Eingriffen in die Meinungsbildungsprozesse,
da eine liberale Gesellschaft „maximalen Freiraum“
brauche und jede Intervention in Willensbildungsprozesse
der Versuch einer Manipulation sei. Die
Gesellschaft solle den Staat prägen, nicht der Staat
die Gesellschaft, betonte er. Mitberaten wurde in
der zweistündigen Sitzung auch ein Antrag aus
dem Bundestag, in dem die Abgeordneten die
Bundesregierung auffordern, die Vorschläge des
französischen Staatspräsidenten EMMANUEL MACRON
zur Einrichtung einer europäischen Agentur für
den Schutz der Demokratie positiv zu begleiten.
Für eine solche Agentur sah CHRISTIAN CALLIESS
allerdings keine Notwendigkeit. Das in der Europäischen
Agentur für Cybersicherheit versammelte
Know-how sei besser in der Lage, die
komplexen Bedrohungslagen einzuschätzen und
die Mitgliedstaaten zu beraten. CALLIES sieht außerdem
die EU in der Verantwortung, Standards
für die sozialen Medien und die Datenerhebung
durch Plattformen zu formulieren. Die Projektmanagerin
für Internationale Cybersicherheitspolitik
bei der Stiftung Neue Verantwortung, JULIA SCHUET-
ZE, wies auf die verbreitete Wahrnehmung hin, dass
IT-Systeme und Wahl-Infrastrukturen angreifbar
und manipulierbar seien. Dies könne dem demokratischen
Prozess seine Legitimation entziehen,
warnte sie. Wahlrelevante Systeme und Daten
müssten daher besser vor Cyberangriffen geschützt
werden. Ihr Kollege JULIAN JARUSCH forderte
überdies, digitale Plattformen stärker zu regulieren
und deren Handeln besser zu erforschen.
CONSTANZE KURZ vom Chaos Computer Club sah
Meinungen und Handlungen insb. durch die „Manipulationsmacht“
von Social Media-Plattformen
wie Facebook und Twitter beeinflusst. Die über
diese kommerziellen Werbeplattformen geführten
Kampagnen seien intransparent, die Bürger könnten
normale politische Wahlwerbung nicht mehr
328 ZAP Nr. 7 1.4.2020

ZAP
Anwaltsmagazin
von Desinformation unterscheiden. KURZ nannte
Beispiele für derart manipulierte Wahlen, etwa die
Präsidentschaftswahlen in den USA 2016 und die
Brexit-Abstimmung in Großbritannien, und warnte
vor einer grundlegenden Gefährdung der Demokratie.
Es brauche u.a. Transparenzanforderungen
gegenüber den kommerziellen Plattformen und
eine Stärkung der Medien- und Technikkompetenz
in allen Altersgruppen, appellierte sie.
Für ULRIKE KLINGER von der Freien Universität Berlin
gibt es hingegen bisher keinen Beleg dafür,
dass automatisierte Accounts (Social Bots) entscheidenden
Einfluss auf Wahlen gehabt hätten.
Meinungs- und Willensbildungsprozesse seien
sehr komplex und Social Media-Plattformen für
die meisten eine Nachrichtenquelle von vielen,
betonte sie. Allerdings sprach auch sie sich für
mehr Forschung zu politischer Kommunikation
und ein systematisches Monitoring von Meinungsmanipulation
aus. Das Wissen über Kampagnendynamiken
sei bislang zu gering.
[Quelle: Bundestag]
Gesetz zum Aufbau von
Ladestationen für E-Autos
beschlossen
Das Bundeskabinett hat im März einen vom
Bundeswirtschafts- und vom Bundesinnenministerium
erarbeiteten Entwurf eines Gesetzes
zum Aufbau einer gebäudeintegrierten Ladeund
Leitungsinfrastruktur für die Elektromobilität
(Gebäude-Elektromobilitätsinfrastrukturgesetz
– GEIG) beschlossen. Das Gesetz hat v.a. Wohnund
Nicht-Wohngebäude mit größeren Parkplatzanlagen
im Blick. Er soll die Voraussetzungen
dafür schaffen, das Laden von Elektrofahrzeugen
zu Hause, am Arbeitsplatz oder bei der Erledigung
alltäglicher Besorgungen zu verbessern.
Werden Wohngebäude mit mehr als zehn Stellplätzen
gebaut oder umfassend renoviert, müssen
künftig alle Stellplätze mit Schutzrohren für
Elektrokabel ausgestattet werden. Diese Schutzrohre
sind Voraussetzung dafür, dass Ladepunkte
bei Bedarf rasch errichtet werden können. Bei
Nicht-Wohngebäuden muss mindestens jeder
fünfte Stellplatz ausgerüstet und mindestens ein
Ladepunkt errichtet werden. Ab 2025 muss dann
jedes dieser Nicht-Wohngebäude mit mehr als
zwanzig Stellplätzen mit mindestens einem Ladepunkt
ausgestattet werden. Verstöße sollen mit
Bußgeldern geahndet werden.
Das geplante Gesetz sieht auch Ausnahmen für
bestimmte Gebäude vor, um besonders kleine
und mittlere Unternehmen nicht über Gebühr zu
belasten. Ausgenommen sind deshalb u.a.
• Gebäude, die sich im Eigentum von kleinen
und mittleren Unternehmen befinden und
überwiegend von ihnen selbst genutzt werden,
sowie
• Bestandsgebäude, wenn die Kosten für die
Lade- und Leitungsinfrastruktur sieben Prozent
der Gesamtkosten einer größeren Renovierung
überschreiten.
Das neue Gebäude-Elektromobilitätsinfrastrukturgesetz
ist eine Umsetzung der EU-Gebäude-
Richtlinie 2018/844 in deutsches Recht. Hintergrund
ist die Überlegung, dass Elektrofahrzeuge
einen wichtigen Beitrag dazu leisten, die Klimabilanz
des Verkehrssektors zu verbessern. In
ihrem Klimaschutzprogramm hatte die Bundesregierung
deshalb auch das Ziel definiert, dass in
Deutschland bis 2030 sieben bis zehn Millionen
Elektrofahrzeuge zugelassen sein sollen. Als eines
der größten Hindernisse für den flächendeckenden
Einsatz von Elektrofahrzeugen wurde u.a.
das Fehlen einer ausreichenden Ladeinfrastruktur
ausgemacht.
Ergänzend zu dem neuen Gesetz verweist die
Bundesregierung auf ihre Förderprogramme zum
Ausbau der Elektromobilität, z.B. die erst jüngst
erhöhte Kaufprämie (Umweltbonus). Zudem hat
sie sich i.R.d. „Masterplans Ladeinfrastruktur“ verpflichtet,
öffentliche Fördergelder für Ladepunkte
zur Verfügung zu stellen.
[Quelle: Bundesregierung]
Persönlichkeitsschutz
bei Bildaufnahmen
Der Persönlichkeitsschutz bei der Herstellung und
Verbreitung von Bildaufnahmen soll verbessert
und das Strafgesetzbuch zu diesem Zweck entsprechend
geändert werden. Ein entsprechender
Gesetzentwurf der Bundesregierung sieht dazu u.a.
vor, den geschützten Personenkreis auf Verstorbene
auszuweiten (vgl. BT-Drucks 19/17795).
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Anwaltsmagazin
ZAP
Vom Straftatbestand erfasst werden sollen das
Herstellen und das Übertragen einer Bildaufnahme,
die in grob anstößiger Weise eine verstorbene
Person zur Schau stellt, sowie das Herstellen
und das Übertragen einer Bildaufnahme
von bestimmten gegen Anblick geschützten
Körperteilen. Auch das Gebrauchen und Zugänglichmachen
von solchen Bildaufnahmen gegenüber
Dritten soll erfasst werden.
Hintergrund ist dem Entwurf zufolge, dass Schaulustige
bei Unfällen oder Unglücksfällen Bildaufnahmen
vom Geschehen, insb. von verletzten
und verstorbenen Personen, anfertigen und diese
Aufnahmen über soziale Netzwerke verbreiten.
Oftmals würden solche Bildaufnahmen auch an
die Medien weitergegeben. Den damit verbundenen
Verletzungen der Rechte der Abgebildeten
gelte es zu begegnen.
Darüber hinaus gebe es Fälle, in denen unbefugt
eine i.d.R. heimliche Bildaufnahme hergestellt
oder übertragen wird, die den Blick unter den
Rock oder unter das Kleid einer anderen Person
zeige. Auch entsprechende Bildaufnahmen, die in
den Ausschnitt gerichtet seien und die weibliche
Brust abbildeten, würden gefertigt. Damit setze
sich der Täter über das Bestreben des Opfers,
diese Körperregionen dem Anblick fremder Menschen
zu entziehen, grob unanständig und ungehörig
hinweg und verletze damit die Intimsphäre
des Opfers. [Quelle: Bundestag]
Vergütung des Kanzleiabwicklers
in der Insolvenz
Auf eine interessante Entscheidung des BGH zur
Vergütung des Kanzleiabwicklers hat die Bundesrechtsanwaltskammer
(BRAK) hingewiesen. In dem
Fall hatte das Gericht die Gelegenheit, sich mit der
seit Längerem umstrittenen Frage nach dem Verhältnis
von Kanzleiabwicklung und Insolvenz zu
befassen.
Der BGH entschied, dass die Vergütungsansprüche
des Abwicklers für seine Tätigkeit keine Masseverbindlichkeiten
darstellen. Bürgerlich-rechtliche
Rechtsbeziehungen zwischen dem Kanzleiabwickler
und dem ehemaligen Rechtsanwalt bestehen
nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen des Rechtsanwalts nicht zulasten der
Masse fort, soweit der ehemalige Rechtsanwalt als
Auftraggeber anzusehen ist. Zudem stellte der
BGH klar, dass ein Dienstvertrag des Schuldners,
der kein Dauerschuldverhältnis begründet, nicht
mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbesteht –
dies gelte auch für Anwaltsverträge.
Der Entscheidung liegt ein Fall zugrunde, in dem
die zuständige Rechtsanwaltskammer (RAK)
einem Anwalt die Zulassung entzogen hatte,
nachdem über sein Vermögen das Insolvenzverfahren
eröffnet worden war; zudem bestellte die
Kammer einen Abwickler für die Kanzlei. Dessen
Vergütung stellte sie mit zwei Bescheiden fest
und zahlte sie ihm aus. Das Honorar verlangte sie
anschließend vom Insolvenzverwalter erstattet.
Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des
Honorars für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
stattgegeben und sie für die Zeit
vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgewiesen.
Gegen die teilweise Abweisung wandte die
Kammer sich mit ihrer Sprungrevision. Auf die
Anschlussrevision des Insolvenzverwalters hat
der BGH die Klage jetzt insgesamt abgewiesen.
Weder der Vergütungsanspruch für die Zeit vor
Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch derjenige
für die Zeit danach sei eine Masseverbindlichkeit.
Dass der Kanzleiabwickler die anwaltlichen
Pflichten des ehemaligen Rechtsanwalts
übernehme, stelle sich nicht als reine Verwaltung
von Teilen der Insolvenzmasse dar und
knüpfe auch nicht an eine auch nach Insolvenzeröffnung
fortbestehende Rechtsstellung des
Schuldners an, da die Zulassung gem. § 14 Abs. 2
Nr. 7 BRAO zu widerrufen sei. Auch daraus, dass
der Abwickler die Verpflichtungen des ehemaligen
Rechtsanwalts aus Mandatsverträgen erfülle,
ergebe sich kein ausreichender Bezug zur
Insolvenzmasse.
[Quelle: BRAK]
Doppelbesteuerung von Renten
Führt die sog. nachgelagerte Besteuerung von
Renten am Ende zu einer doppelten Steuerbelastung
von bestimmten Rentenjahrgängen? Davon
sind einige Steuerexperten überzeugt, unter ihnen
auch der BFH-Richter Dr. EGMONT KULOSA. Er hatte
330 ZAP Nr. 7 1.4.2020

ZAP
Anwaltsmagazin
schon im Jahr 2017 in einer Kommentierung
dargelegt: „Es bedarf keiner komplizierten mathematischen
Übungen, um bei Angehörigen der heute mittleren
Generation, die um das Jahr 2040 in den
Rentenbezug eintreten werden, eine Zweifachbesteuerung
nachzuweisen, denn diese Personen werden ihre
Rentenbezüge in vollem Umfang versteuern müssen,
können ihre Beiträge aber nur 15 Jahre lang – von 2025
bis 2039, und auch dann nur bis zum Höchstbetrag des
Abs. 3 – ohne prozentuale Beschränkung abziehen.“
(in Herrmann/Heuer/Raupach [Hrsg.], EStG/KStG,
§ 10 EStG Rn 340 [283. Lieferung 12/2017]).
Unter anderem diese Rechtsauffassung wurde
kürzlich von Bundestagsabgeordneten zum Anlass
genommen, bei der Bundesregierung anzufragen,
wie deren Position zu dieser Steuerfrage
ist. Insbesondere wollten die Abgeordneten
wissen, ob die in letzter Zeit geäußerten Zweifel
vieler Steuerexperten an der Verfassungsmäßigkeit
der Steuerregelung die Regierung zu einer
erneuten Berechnung bzw. einer neuen juristischen
Prüfung hinsichtlich des Umfangs einer
möglichen Zweifachbesteuerung der Rente veranlasst
haben.
Darauf antwortete die Bundesregierung kürzlich,
dass sie die Diskussion um eine mögliche
Zweifachbesteuerung aufmerksam beobachte
(BT-Drucks 19/17088). Eine eventuelle doppelte
Besteuerung von Altersvorsorgeaufwendungen
und Altersbezügen müsste ggf. korrigiert werden.
Allerdings seien ihr derzeit keine Fälle
doppelter Besteuerung bekannt. Sie gehe auch
davon aus, dass die seinerzeitige Umstellung auf
eine nachgelagerte Rentenbesteuerung keinen
verfassungsrechtlichen Bedenken begegne. Der
Einstieg in die nachgelagerte Besteuerung im
Jahr 2005 mit nur 50 % Besteuerungsanteil habe
einen schonenden Übergang gewährleisten sollen.
Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass
bei einem Arbeitnehmer, der erst im Jahr 2040
in den Rentenbezug eintreten werde, der Arbeitgeberanteil
zur Rentenversicherung bereits
heute vollständig steuerbefreit sei.
Eine „Zweifachbesteuerung“ wäre nur dann gegeben,
wenn der aus versteuertem Einkommen
geleistete Teil der Altersvorsorgeaufwendungen
höher sei als die voraussichtlich steuerunbelastet
zufließenden Rententeilbeträge. Es sei jedoch
davon auszugehen, dass die dem Rentner steuerunbelastet
zufließende Rentenzahlung größer sei
als nur die Summe der jährlichen steuerfreien
Teile seiner Rentenbezüge.
Derzeit seien, so führte die Bundesregierung in ihrer
Antwort weiter aus, zu dieser Fragestellung zwei
Revisionsverfahren beim BFH anhängig. Sie beabsichtige,
diesen beiden Verfahren beizutreten.
[Quelle: Bundesregierung]
Rechtsexperten uneins
über Legal Tech
Um die Modernisierung des Rechtsdienstleistungsrechts
und die Stärkung der Anwaltschaft
ging es bei einer öffentlichen Anhörung im Ausschuss
für Recht und Verbraucherschutz des
Bundestags Mitte März 2020. Sachverständige
aus der Anwaltschaft, der Wissenschaft und
der Wirtschaft äußerten sich in der Sitzung zu
Gesetzesinitiativen der FDP und der Grünen.
Die Vorschläge beider Fraktionen wollen der
Tatsache Rechnung tragen, dass sich in den
letzten Jahren neue Unternehmensformen der
Rechtsberatung etabliert haben. Um diesen
neuen Sektor rechtsberatender Dienstleistungen,
in erster Linie sog. Legal Tech-Anwendungen,
nicht einem Feld von gerichtlichen Einzelfallentscheidungen
zu überlassen, müsse der Gesetzgeber
tätig werden. Insbesondere die Digitalisierung
der Rechtslandschaft verlange zügig
Regelungen, die die Automatisierung von Rechtsdienstleistungen
zum Inhalt haben. Die Initiatoren
setzen sich zudem dafür ein, die Anwaltschaft
durch eine angemessene Erhöhung der Rechtsanwaltsgebühren
zu stärken. Auch soll etwa die
Vereinbarung von Erfolgshonoraren bis zu einem
bestimmten Streitwert zugelassen sowie geprüft
werden, inwiefern in Einzelfällen eine Lockerung
des Verbots der Prozessfinanzierung sinnvoll und
angemessen sein könne. Damit solle langfristig
ein fairer Wettbewerb zwischen Anwaltschaft
und nichtanwaltlichen Dienstleistern gewährleistet
werden.
Der Vizepräsident der Bundesrechtsanwaltskammer
(BRAK), ANDRÉ HAUG, verwies auf eine
Stellungnahme seiner Kammer, in der reine
Kapitalbeteiligungen an anwaltlichen Berufsaus-
ZAP Nr. 7 1.4.2020 331

Anwaltsmagazin
ZAP
übungsgesellschaften mit dem Ziel, alternative
Finanzierungswege insb. zur Finanzierung von
Legal Tech zu erlauben, nachdrücklich abgelehnt
werden. Für solche Fremdkapitalgeber werde
keine Notwendigkeit gesehen. In der Praxis bestünden
ausreichende alternative Möglichkeiten,
Finanzierungen einzuholen. Wirtschaftliche Interessen
dürften unter keinen Umständen den
Mandanteninteressen vorgehen. Die anwaltliche
Unabhängigkeit müsse ganz und gar unangetastet
bleiben. Eine gesetzgeberische Bevorzugung
von Kanzleien, die sich mit Legal Tech-Anwendungen
befassten, gegenüber Berufsträgern, die
aus anderen Gründen Kapitalbedarf hätten, sei
verfassungsrechtlich kaum haltbar.
Eine Rechtsanwältin aus Hamburg sah ebenso
wie ihre Berliner Kollegin EDITH KINDERMANN, Präsidentin
des Deutschen Anwaltvereins, den Zugang
zum Recht durch die vorgeschlagenen
Neuerungen erheblich erschwert. Bei der derzeitigen
Entwicklung in der Rechtsprechung drohten
die bisherigen Grundprinzipien im Bereich Rechtsdienstleistungen
in ihr Gegenteil verkehrt zu
werden, so ihre Stellungnahme. Den Befürwortern
einer Öffnung des Rechtsdienstleistungsgesetzes
(RDG) für Legal Tech gehe es nicht um den
Rechtsstaat, sondern um Geschäftsinteressen
von diversen Unternehmen, die sich neue Geschäftsfelder
zu erschließen hofften. Das BGH-
Urteil zu wenigermiete.de habe aus der Rechtswissenschaft
bereits erhebliche und sehr berechtigte
Kritik erfahren, erklärte sie. Es dürfte damit
auch in der Rechtsprechung hinsichtlich dieser
Frage spannend bleiben. Eine Anpassung der
Gebühren des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes
sei allerdings überfällig und werde nachdrücklich
befürwortet.
Der Vertreter des Verbraucherzentrale Bundesverbands
plädierte dafür, die Lösung für Defizite
bei der Durchsetzung von Verbraucherrecht in
verfahrensrechtlichen Regelungen zu suchen,
die eine Vollkompensation ermöglichen und dem
Verbraucher den gesamten ihm zustehenden Betrag
zukommen lassen. Der Gesetzgeber solle
deshalb vornehmlich die individuellen und kollektiven
Regeln zur Rechtsdurchsetzung und Streitbeilegung
anpassen, anstatt vorschnell dem Ruf
nach einer Deregulierung der Rechtsberatung
zu folgen. Eine solche Deregulierung sei für eine
Nutzbarmachung der Möglichkeiten von Legal
Tech auch nicht erforderlich. Die derzeitige Ausgestaltung
von Legal Tech-Angeboten – Abtretungsmodelle
unter Nutzung einer Inkassolizenz –
sei für das eigentliche Tätigkeitsbild nicht ansatzweise
ausreichend geregelt, bemängelte er.
Ein Düsseldorfer Rechtsanwalt erklärte, die Gesetzentwürfe
reflektierten digitalisierungsbedingte
Umwälzungen auf den Rechtsdienstleistungsmärkten,
mit denen die Entwicklung der regulatorischen
Rahmenbedingungen bislang nicht mitgehalten
habe. Das Ziel beider Vorschläge, das
Rechtsdienstleistungs- und das anwaltliche Berufsrecht
zumindest in einigen zentralen Teilen an die
Wirklichkeit heranzuführen, sei zu begrüßen. Die
Anwaltschaft könne unter unveränderten berufsrechtlichen
Rahmenbedingungen für den rational
desinteressierten Verbraucher in etlichen Beratungsbereichen
keine effektiven Rechtsschutzangebote
unterbreiten. In diese Lücke seien Legal
Tech-Anbieter gestoßen.
Nach Meinung eines Professors von der Leibniz
Universität Hannover würde mit den Plänen
dagegen schwerwiegend in den Schutzbereich
des RDG eingegriffen. Die Regelung lade zur
Umgehung des anwaltlichen Berufsrechts ein
und stelle nicht sicher, dass die Rechtsberatung
hinreichend qualifiziert erfolge. Das in den Vorlagen
beider Fraktionen vorgesehene Erfolgshonorar,
wonach der Rechtsanwalt die Verfahrenskosten
trage, habe zur Konsequenz, dass der
Anwalt auf dieser Basis nur Verfahren mit sehr
hoher Erfolgswahrscheinlichkeit führen werde.
Im Gegensatz hierzu lägen die Anforderungen,
die der Staat an die Gewährung von Prozesskostenhilfe
stelle, deutlich niedriger. Das Erfolgshonorar
werde den Zugang zum Recht nicht
erleichtern.
[Quelle: Bundestag]
Überwiegende Zustimmung zur
Neuverteilung der Maklerkosten
Auf grundsätzliche Zustimmung der Sachverständigen
traf der Gesetzentwurf der Bundesregierung
über die Verteilung der Maklerkosten
bei der Vermittlung von Kaufverträgen über
Wohnungen und Einfamilienhäuser (vgl. dazu
BT-Drucks 19/15827) in einer öffentlichen Anhörung,
die Ende Januar im Bundestagsausschuss
für Recht und Verbraucherschutz stattfand. Die
acht Experten aus Praxis und Rechtswissen-
332 ZAP Nr. 7 1.4.2020

ZAP
Anwaltsmagazin
schaft sahen übereinstimmend Regelungsbedarf,
bewerteten einzelne Aspekte aber auch kritisch.
Die Abgeordneten waren v.a. an der Meinung der
Sachverständigen bzgl. Transparenz und Rechtssicherheit
des Gesetzesvorhabens interessiert
und fragten nach Details zum Bestellerprinzip,
zur Doppeltätigkeit von Maklern sowie zu deren
Bezahlung und Ausbildung.
Wie es in dem Gesetzentwurf heißt, wird die
Bildung von Wohneigentum auch durch hohe
Erwerbsnebenkosten erschwert, die zumeist
aus Eigenkapital geleistet werden müssen. Auf
den Kostenfaktor der Maklerprovision hätten
Kaufinteressenten dabei häufig keinerlei Einfluss.
Daher zielen die Änderungen im Maklerrecht
darauf ab, durch bundesweit einheitliche,
verbindliche Regelungen die Transparenz
und Rechtssicherheit bei der Vermittlung von
Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser
zu erhöhen und die Käufer vor der
Ausnutzung einer faktischen Zwangslage zu
schützen. Unter anderem soll verhindert werden,
dass Maklerkosten, die vom Verkäufer
verursacht wurden und v.a. in seinem Interesse
angefallen sind, im Kaufvertrag vollständig oder
zu einem überwiegenden Anteil dem Käufer
aufgebürdet werden.
Dem Entwurf zufolge soll die Weitergabe von
Maklerkosten vor dem Hintergrund, dass i.d.R.
auch der Käufer von der Tätigkeit eines Maklers
profitiert, zwar nicht gänzlich ausgeschlossen
werden. Jedoch soll diese nur noch bis zu einer
maximalen Obergrenze von 50 % des insgesamt
zu zahlenden Maklerlohns möglich sein. Außerdem
soll der Käufer zur Zahlung erst verpflichtet
sein, wenn der Verkäufer nachweist, dass er
seinen Anteil an der Maklerprovision gezahlt hat.
Vertreter der Immobilienverbände bemängelten
zwar einen Eingriff in die Vertragsfreiheit, unterstützten
aber das Ziel der Bundesregierung, die
Erwerbsnebenkosten für privat genutzte Immobilien
zu senken. CHRISTIAN J. OSTHUS vom Immobilienverband
Deutschland IVD erklärte, im Ergebnis
werde der Entwurf gebilligt, da er weiterhin
eine Doppeltätigkeit des Immobilienmaklers zulasse.
Der geplante Verteilungsmechanismus im
Hinblick auf die Provision werde die Branche aber
vor große Herausforderungen stellen. OSTHUS
betonte, dass aus Sicht des IVD eine umfassende
Entlastung der Käufer nur durch eine generelle
Absenkung der Grunderwerbsteuer oder zumindest
durch Freibeträge möglich ist.
Dies forderte auch KAI ENDERS, Vorstandsmitglied
eines großen privaten Immobilienmaklers in
Deutschland. Den Gesetzentwurf bewerte sein
Unternehmen im Hinblick auf das wohnungspolitische
Ziel der Bundesregierung als weitestgehend
gelungen, erklärte ENDERS in seiner Stellungnahme.
Begrüßt werde, dass die Idee der
Übertragung des sog. Bestellerprinzips aus dem
Mietrecht in das Maklerrecht verworfen worden
sei. Die hälftige Teilung der Courtage, wie sie der
Gesetzentwurf künftig deutschlandweit vorsehe,
sei angemessen und sachgerecht.
Auch SUN JENSCH, Geschäftsführerin des Zentralen
Immobilien Ausschusses (ZIA), der auch die
Makler vertritt, befürwortete die mit dem Gesetzentwurf
vorgesehene Teilung der Maklerprovision
bei beidseitiger Beauftragung. Sie sei
geeignet, Üblichkeiten in verschiedenen Bundesländern
zu harmonisieren, und lasse dennoch
Spielraum für verschiedene Marktsituationen.
Auch eine Teilung bei einseitiger Beauftragung
sehe der ZIA positiv, jedoch berge die vorgeschlagene
Regelung auch die Gefahr von Unsicherheiten,
erklärte JENSCH. Ganz abzulehnen sei die
für die einseitige Beauftragung vorgeschlagene
Regelung, wonach die Maklerprovision gegenüber
dem Nicht-Beauftragenden erst dann fällig
wird, wenn eine Zahlung durch den Beauftragenden
nachgewiesen ist. Positiv sei anzumerken,
dass der Gesetzentwurf keine Vorgaben zur
Höhe der Maklerprovision vorsehe und somit den
Parteien ihre Vertragsfreiheit belasse.
Der Immobilienberater ANDRÉ RADICKE hielt den
Entwurf für ungenügend, da er die Interessen der
Verbraucher nicht ausreichend berücksichtige.
Dies zeige sich an der Möglichkeit der Doppelbeauftragung.
Aus Verbrauchersicht sei das Bestellerprinzip
am besten geeignet, um die Kosten
zu senken. RADICKE sagte, das Gesetz habe nichts
mit Verbraucherschutz zu tun, sondern diene
ausschließlich dem Maklerschutz.
Weitergehende gesetzliche Regelungen forderte
FRANZ MICHEL, Referent beim Verbraucherzentrale
Bundesverband (vzbv). MICHEL erläuterte, dass für
Immobilienkäufer die Maklerprovision neben der
Grunderwerbsteuer den größten Kostenblock bei
den fixen Erwerbsnebenkosten bilde. Diese Gebühr
ZAP Nr. 7 1.4.2020 333

Anwaltsmagazin
ZAP
könne für den Käufer je nach Bundesland zwischen
3,57 % und 7,14 % des Kaufpreises betragen. Der
vzbv begrüße eine gesetzlich verbindliche Regelung
zur Teilung der Provision und die damit einhergehende
gestiegene Rechtssicherheit sowie Transparenz
für private Immobilienkäufer, sagte MICHEL.
Der Verband fordere darüber hinaus spürbare
Entlastungen für alle Verbraucher beim Immobilienkauf,
die Einführung des Bestellerprinzips auch
für den Erwerb von Immobilien zur Eigennutzung
und eine Deckelung der Maklercourtage.
MARKUS ARTZ von der Universität Bielefeld, Direktor
der Forschungsstelle für Immobilienrecht, bezeichnete
das Gesetz als einen positiven politischen
Kompromiss. Er sprach sich für die Anwendung des
Bestellerprinzips aus und sieht grundlegenden
Änderungsbedarf bei der Bestimmung des sachlichen
und persönlichen Anwendungsbereichs in
mehreren Paragrafen des Entwurfs, die zu nicht
begründbaren Wertungswidersprüchen führten
und darüber hinaus erhebliche Fehlanreize erzeugten.
…
CAROLINE MELLER-HANNICH von der Martin-Luther-
Universität Halle-Wittenberg bestätigte den vom
Gesetzentwurf vorausgesetzten Regelungsbedarf.
Das angestrebte Ziel einer Reduzierung
der Gesamtkosten des Immobilienerwerbs sei
grds. berechtigt. Ein Wettbewerb um die Provisionshöhe
würde zur Senkung der Kaufnebenkosten
führen und die Käufer entlasten. MELLER-
HANNICH äußerte jedoch Zweifel daran, ob das
Gesetz das Ziel auch erreichen könne. Die Begrenzung
der Möglichkeit, die Maklerkosten auf
die andere Vertragspartei abzuwälzen, sei ein
Schritt in die richtige Richtung; sie biete allerdings
Umgehungspotenzial. MELLER-HANNICH sprach sich
dafür aus, eine Doppeltätigkeit des Maklers für
Käufer und Verkäufer ganz auszuschließen.
DETLEV FISCHER, Richter am BGH a.D., begrüßte
den Entwurf. Damit werde die in Berlin, Brandenburg,
Bremen, Hamburg, Schleswig-Holstein
und Hessen praktizierte Verlagerung der Maklerkosten
allein auf den Käufer beseitigt und zur
hälftigen Aufteilung der Kosten zurückgefunden.
Entgegen dem Entwurf sollte der Anwendungsbereich
nicht auf Makler, die Unternehmer sind,
beschränkt werden, sagte FISCHER. Im Immobilienbereich
seien vielfach auch Gelegenheitsmakler
tätig, die im Hinblick auf ihre nur eingeschränkte
berufliche Sachkompetenz sowohl im
Marktgeschehen wie auch bei maklerrechtlichen
Streitigkeiten nicht selten negativ in Erscheinung
träten.
[Quelle: Bundestag]
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[Red.]
334 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 39
Rechtsprechung
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Allgemeines Zivilrecht
Medizinischer Sachverständiger: Substanziierungslast im Regressprozess
(BGH, Beschl. v. 30.1.2020 – III ZR 91/19) • Die im Interesse des klageführenden Patienten anerkannte
Herabsetzung der Substanziierungslast im Arzthaftungsprozess kann nicht auf den Regressprozess
gegen den medizinischen Sachverständigen nach § 839a BGB übertragen werden. Der Regresskläger
ist hier – ebenso wie bei der Klage gegen andere Sachverständige – gehalten, schlüssig darzulegen,
dass der Beklagte mindestens grob fahrlässig ein unrichtiges gerichtliches Gutachten erstattet hat.
Hinweis: Für derartige Erleichterungen besteht nach Ansicht des BGH weder Bedarf noch Raum. Der
Regresskläger ist auf jedem Sachgebiet dem von ihm in Anspruch genommenen Sachverständigen
typischerweise in fachlicher Hinsicht unterlegen. Insofern gibt es bei der Inanspruchnahme eines
medizinischen Sachverständigen keine Besonderheit. Dies ist aus Sicht eines potenziellen Klägers
wenig nachvollziehbar, auch wenn diese Rechtsprechung wohl der h.M. entspricht.
ZAP EN-Nr. 152/2020
Straftatbestand der Geldwäsche: Schutzgesetz im Sinne des Deliktsrechts
(OLG Dresden, Beschl. v. 5.2.2020 – 4 U 418/19) • Der Straftatbestand der Geldwäsche ist nur dann ein
Schutzgesetz i.S.d. zivilrechtlichen Deliktsrechts, wenn die erforderliche Vortat in einem gewerbsmäßigen
Betrug besteht, der allerdings nicht vollendet sein muss; auch ein konkreter Täter muss nicht
bekannt sein. Ein Rechtsanwalt, der auf seinem Geschäftskonto eingegangene Geldbeträge unbekannter
Herkunft unter Abzug einer Provision ohne nähere Prüfung an einen Dritten auskehrt, obwohl
ihm bekannt ist, dass dieser in der Vergangenheit in vergleichbare Vorfälle verwickelt war, handelt
leichtfertig i.S.d. § 261 StGB. ZAP EN-Nr. 153/2020
Schwarzgeldabrede: Auswertung von „WhatsApp“-Mitteilungen
(OLG Düsseldorf. Urt. v. 21.1.2020 – I-21 U 34/19) • Das Gericht kann, auch ohne dass sich eine
Vertragspartei darauf beruft, feststellen, dass eine zur Nichtigkeit des Werkvertrags führende
Schwarzgeldabrede getroffen worden ist. Die Überzeugung von einer solchen (stillschweigend) zustande
gekommenen Schwarzgeldvereinbarung kann sich aus der Auswertung der schriftlichen
Kommunikation zwischen den Parteien (hier: per WhatsApp) ergeben. Hinweis: Hier hatte der
Geschäftsführer der Klägerin den Beklagten gebeten, einen zu überweisenden Betrag von 35.000 € in
Beträge von 20.000 € aufzuteilen, damit „nicht so viel an die Augen von F … kommt“. Das Gericht hat diese
Nachricht dahingehend verstanden hat, dass mit „F …“ das Finanzamt gemeint war.
ZAP EN-Nr. 154/2020
ZAP Nr. 7 1.4.2020 335

Fach 1, Seite 40 Rechtsprechung 2020
Kaufvertragsrecht
Diesel-Skandal: Erwerb eines Gebrauchtwagens nach dem 16.12.2015
(OLG Karlsruhe, Urt. v. 9.1.2020 – 17 U 133/19) • Die Einschränkung eines bezifferten Leistungsantrags
„Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten Ziff. 1 noch darzulegenden Nutzungsentschädigung“ führt
nicht zur Unbestimmtheit des Klageantrags, wenn dieser ersichtlich nicht auf eine Zug-um-Zug-
Verurteilung gerichtet ist, sondern nur der Klarstellung dient, dass eine Vorteilsanrechnung akzeptiert
werde. Die Strategieentscheidung des Vorstands der VW AG, die EG-Typengenehmigung für alle mit der
Motorsteuerungssoftware ausgestatteten Kfz ihrer Konzerngesellschaften von den dafür zuständigen
Erteilungsbehörden zu erschleichen, ohne dass die materiellen Voraussetzungen dafür vorliegen, ist
nicht adäquat kausal für den Erwerb eines (gebrauchten) Fahrzeugs, wenn der Erwerber positive
Kenntnis von dem Vorhandensein dieser Software im erworbenen Fahrzeug hatte. Der Zweitkäufer ist
als lediglich mittelbar Geschädigter einer sittenwidrigen vorsätzlichen Handlung zwar grds. in den
Schutzbereich des § 826 BGB einbezogen (dazu Senat, Urt. v. 19.11.2019 – 17 U 146/19, juris Rn 46). Jedoch
stellt sich ein nach dem 16.12.2015 geschlossener Kaufvertrag nicht mehr als zurechenbarer Vermögensschaden
dar. ZAP EN-Nr. 155/2020
Miete/Nutzungen
Gewerberaummietvertrag: Kündigung
(OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2019 – 18 U 19/19) • Nimmt der Vermieter entgegen § 112 Nr. 1 InsO eine
Kündigung vor, ist diese nichtig; eine vom Insolvenzverwalter auf diese Kündigung erklärte „Bestätigung“
führt nicht ohne Weiteres zur Beendigung des Mietverhältnisses ex nunc oder gar rückwirkend auf
den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung, sondern nur dann, wenn diese Bestätigung als
Angebot an den Vermieter auf Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung anzusehen und wenn diese
durch den Vermieter angenommen worden ist. ZAP EN-Nr. 156/2020
Sonstiges Vertragsrecht
Ärztliche Behandlung: Wirtschaftliche Information des Patienten
(BGH, Urt. v. 28.1.2020 – VI ZR 92/19) • Die in § 630c Abs. 3 S. 1 BGB kodifizierte Pflicht des Behandlers
zur wirtschaftlichen Information des Patienten soll den Patienten vor finanziellen Überraschungen
schützen und ihn in die Lage versetzen, die wirtschaftliche Tragweite seiner Entscheidung zu überschauen.
Sie zielt allerdings nicht auf eine umfassende Aufklärung des Patienten über die wirtschaftlichen
Folgen einer Behandlung. Der Arzt, der eine neue, noch nicht allgemein anerkannte
Behandlungsmethode anwendet, muss die Möglichkeit in den Blick nehmen, dass der private Krankenversicherer
die dafür erforderlichen Kosten nicht in vollem Umfang erstattet. Die Beweislast
dafür, dass sich der Patient bei ordnungsgemäßer Information über die voraussichtlichen Behandlungskosten
gegen die in Rede stehende medizinische Behandlung entschieden hätte, trägt nach
allgemeinen Grundsätzen der Patient. Eine Beweislastumkehr erfolgt nicht. ZAP EN-Nr. 157/2020
Franchisevertrag: Anwaltsverschulden
(OLG Dresden, Beschl. v. 3.2.2020 – 4 W 918/19) • Ein Franchisevertrag ist ein Ratenlieferungsvertrag
i.S.v. § 510 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Ist die Belehrung über das Widerrufsrecht fehlerhaft, kann er innerhalb
von zwölf Monaten und 14 Tagen widerrufen werden. An der haftungsausfüllenden Kausalität eines
Anwaltsverschuldens fehlt es, wenn infolge dessen zwar das Prozessziel verfehlt wird, die Forderung
aber wegen Vermögenslosigkeit des in Anspruch Genommenen ohnehin nicht hätte durchgesetzt
werden können. Hinweis: Die beklagten Rechtsanwälte haben ihre Pflicht aus dem Anwaltsvertrag im
Vorprozess verletzt, da sie die Klage nicht auf einen Widerruf des Franchisevertrags gem. §§ 355, 356c,
510, 513 BGB gestützt haben. ZAP EN-Nr. 158/2020
336 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 41
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
Beschlussmängelverfahren: Vertretungsbefugnis des Verwalters
(BGH, Urt. v. 18.10.2019 – V ZR 286/18) • Die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Verwalters für die in
einem Beschlussmängelverfahren beklagten Wohnungseigentümer erstreckt sich auf den Abschluss
eines Prozessvergleichs. Hat der Verwalter mit der Prozessvertretung einen Rechtsanwalt beauftragt,
kann er diesem eine verbindliche Weisung zum Abschluss eines Prozessvergleichs erteilen. Vertritt der
Verwalter die Wohnungseigentümer in einem gegen sie gerichteten Beschlussmängelverfahren, können
sie ihm im Rahmen einer Wohnungseigentümerversammlung durch Mehrheitsbeschluss Weisungen für
die Prozessführung erteilen. Hierzu gehört auch der Abschluss eines Prozessvergleichs. Abweichende
Weisungen einzelner Wohnungseigentümer an den Verwalter sind unbeachtlich. Von der Beschlusskompetenz
der Wohnungseigentümer nicht umfasst ist hingegen ein Beschluss, der es den Wohnungseigentümern
untersagt, in dem Prozess für sich selbst aufzutreten und von dem Mehrheitsbeschluss
abweichende Prozesshandlungen vorzunehmen. Die Vertretungsmacht des Verwalters und die Vollmacht
des Rechtsanwalts für einen Wohnungseigentümer enden erst, wenn dieser dem Gericht
die Selbstvertretung und die Kündigung des Mandatsverhältnisses in einer § 87 Abs. 1 ZPO genügenden
Form mitgeteilt hat. Hat der Verwalter einen Rechtsanwalt mit der Vertretung der in einem Beschlussmängelverfahren
beklagten Wohnungseigentümer beauftragt, kann nur er dem Rechtsanwalt
Weisungen für die Prozessführung erteilen und das Mandatsverhältnis beenden, solange er zur Vertretung
der Wohnungseigentümer befugt ist. ZAP EN-Nr. 159/2020
Bank- und Kreditwesen
Güteantrag: Verjährungshemmung
(OLG Braunschweig, Beschl. v. 13.1.2020 – 3 U 91/16) • Ein Güteantrag zu geltend gemachten
Anlegeransprüchen muss bestimmten Anforderungen genügen, um im Einzelfall eine Verjährungshemmung
bewirken zu können. In Bezug auf die Beschreibung des angestrebten Verfahrensziels ist
erforderlich, dass die Größenordnung des geltend gemachten Anspruchs für Antragsgegner und
Gütestelle aus dem Güteantrag erkennbar und wenigstens im Groben einschätzbar wird. Hierfür
bedarf es bereits im Güteantrag u.a. einer klarstellenden Äußerung, ob der vollständige Zeichnungsschaden
oder nur ein Differenzschaden (etwa nach zwischenzeitlicher Veräußerung der Beteiligung
oder unter Geltendmachung einer günstigeren Alternativbeteiligung) begehrt wird, ob das eingebrachte
Beteiligungskapital fremdfinanziert war, sowie Angaben, die etwaige weitere Schadenspositionen,
wie z.B. einen beanspruchten entgangenen Gewinn, bestimmbar machen (Anschluss an
BGH, Beschl. v. 28.1.2016 – III ZB 88/15, juris Rn 17 und III ZR 116/15, juris Rn 4; v. 4.2.2016 – 3 ZR 356/14,
juris Rn 4; v. 25.2.2016 – III ZB 74/15, III ZB 76/15, III ZB 77/15, III ZB 78/15 und III ZB 79/15, jeweils juris
Rn 17; BGH, Urt. v. 3.9.2015 – III ZR 347/14, juris Rn 18; Beschl. v. 24.9.2015 – III ZR 363/14, juris Rn 13;
v. 24.3.2016 – III ZB 75/15, juris Rn 17 sowie v. 7.9.2017 – IV ZR 238/15, juris Rn 19; OLG Braunschweig,
Beschl. v. 11.9.2017 – 10 U 82/17, juris Rn 74). Art. 229 § 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 EGBGB verstößt nicht
wegen unzulässiger Rückwirkung gegen Art. 20 Abs. 3 GG (Anschluss an OLG Braunschweig, Beschl.
v. 21.11.2018 – 10 U 90/18, juris Rn 169). Kündigt eine Anwaltskanzlei an, eine große Vielzahl im
Wesentlichen gleichgerichteter Klagen gegen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bei einem Gericht
einzureichen und richtet das Präsidium daraufhin eine Kammer mit einer Sonderzuständigkeit für das
zugrunde liegende Rechtsgebiet ein (hier: Streitigkeiten aus der Berufstätigkeit der Wirtschaftsprüfer),
führt dies nicht zu einem unzulässigen Ausnahmegericht i.S.d. § 16 GVG, Art. 101 Abs. 1 S. 1 GVG.
Es gehört vielmehr zu den Aufgaben des Präsidiums, bei der Jahresgeschäftsverteilung und der sich in
diesem Zusammenhang stellenden Frage der Einrichtung von Spezialkammern bereits absehbare
Verfahrenseingänge zu berücksichtigen. ZAP EN-Nr. 160/2020
ZAP Nr. 7 1.4.2020 337

Fach 1, Seite 42 Rechtsprechung 2020
Straßenverkehrsrecht
Rückstau vor einer ampelgeregelten Baustelle: Langsames Überholen
(OLG Koblenz, Urt. v. 10.2.2020 – 12 U 1134/19) • Bildet sich auf einer Landstraße vor einer ampelgeregelten
Baustelle ein kolonnenartiger Rückstau und überholt – in einer Phase, in welcher kein
Gegenverkehr naht – ein Motorrad mit mäßiger Geschwindigkeit (ca. 15 km/h) diese Kolonne, trifft den
Motorradfahrer auch unter Berücksichtigung der von seinem Motorrad ausgehenden Betriebsgefahr
keine Mithaftung, wenn aus der Kolonne ohne jegliche Vorankündigung ein Pkw nach links ausschert,
um in einen dort befindlichen Wirtschaftsweg einzubiegen, und es hierdurch zu einer Kollision mit dem
bereits auf (nahezu) gleicher Höhe befindlichen Motorrad kommt. Die Voraussetzungen für eine
Schadensabrechnung auf der Basis des gutachterlich ermittelten Reparaturaufwands (fiktive Abrechnung)
sind nicht gegeben, wenn der Geschädigte eine die Weiternutzung ermöglichende Reparatur des
Motorrads nicht vornimmt, sondern dieses im unreparierten Zustand weiterveräußert. Möchte der
Geschädigte aus dem Regulierungsverhalten (der Versicherung) des Schädigers rechtliche Konsequenzen
dergestalt herleiten, dass er wegen einer Einschränkung seines Wahlrechts hinsichtlich der Form der
Schadensbehebung und einer damit einhergehenden Verletzung seines Integritätsinteresses einen
(weiteren) Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem Schadensbetrag bei fiktiver Schadensberechnung
auf Reparaturkostenbasis und demjenigen auf Basis des Wiederbeschaffungsaufwands
geltend machen möchte, so muss er vorab seiner Warnungspflicht nachkommen und den Schädiger
bzw. dessen Versicherung auf diese drohenden Folgen hinweisen. ZAP EN-Nr. 161/2020
Versicherungsrecht
Private Krankenversicherung: Geheimhaltungsinteresse bei Prämienerhöhungen
(OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.2.2020 – 12 W 24/19) • Im Rechtsstreit über Prämienerhöhungen in der
privaten Krankenversicherung kann zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse des Krankenversicherers die
Öffentlichkeit ausgeschlossen und die Geheimhaltung von Unterlagen über die technischen Berechnungsgrundlagen
angeordnet werden (Anschluss an BGH, Urt. v. 9.12.2015 – IV ZR 272/15). Eine
Geheimhaltungsanordnung gem. § 174 Abs. 3 GVG erstreckt sich nicht auf die im Verhandlungstermin
nicht anwesende Partei. Dem im Verhandlungstermin anwesenden Prozessbevollmächtigten ist es
aufgrund der Geheimhaltungsanordnung in diesem Fall untersagt, seinen Mandanten über den Inhalt
der geheimzuhaltenden Schriftstücke zu informieren. Dies steht der Zulässigkeit einer Geheimhaltungsanordnung
nicht entgegen. Eine Geheimhaltungsanordnung muss die geheimzuhaltenden Tatsachen
oder Schriftstücke hinreichend genau bezeichnen. ZAP EN-Nr. 162/2020
Familienrecht
Zugewinnausgleichsverfahren: Wesentlicher Verfahrensmangel
(OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.2.2020 – 13 UF 127/17) • Eine Überraschungsentscheidung durch
Verletzung der richterlichen Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO begründet einen wesentlichen
Verfahrensmangel nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Auf mangelnde Substantiierung darf sich ein Gericht nie
stützen, bevor auf die Ergänzungsbedürftigkeit des Sachvortrages hingewiesen worden ist. Insoweit ist
nach § 139 Abs. 2 ZPO eine Erörterung unerlässlich, wenn Tatsachenvortrag, Beweisangebote oder
Anträge unvollständig, unklar oder neben der Sache sind, es sei denn, die Partei war bereits durch
eingehenden und von ihr erfassten Vortrag des Verfahrensgegners zutreffend über die Sach- und
Rechtslage unterrichtet. Zur schlüssigen Darstellung eines Zugewinnausgleichsanspruchs aus § 1378
BGB genügt regelmäßig die Bezifferung der beiderseitigen Endvermögen; diese stellen bei regelmäßig
fehlenden Verzeichnissen der Anfangsvermögen nach § 1377 Abs. 3 BGB den jeweiligen Zugewinn der
Ehegatten dar. ZAP EN-Nr. 163/2020
338 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 43
Nachlass-/Erbrecht
Nacherbentestamentsvollstrecker: Entlassung
(OLG München, Beschl. v. 28.1.2020 – 31 Wx 439/17) • Ist im Fall der Nacherbschaft ein Vermögensverzeichnis
zu erstellen, so hat dies die im Nachlass befindlichen Vermögensgegenstände, nicht jedoch
bloße Erinnerungsstücke ohne materiellen Wert oder Verbindlichkeiten zu umfassen. Ist den Nacherben
der Umfang des Nachlasses bekannt und weiß der Nacherbentestamentsvollstrecker daher, dass im
Nachlass keine Wertgegenstände vorhanden sind, die nicht im Nachlassverzeichnis aufgeführt sind,
wäre es reiner Formalismus, würde vom Nacherbentestamentsvollstrecker dennoch verlangt, vom
Vorerben eine über das Nachlassverzeichnis hinausgehende Auskunft anzufordern.
ZAP EN-Nr. 164/2020
Zivilprozessrecht
Revisionszulassung: Entgegenwirken einer Gehörsverletzung
(BGH, Beschl. v. 28.1.2020 – VIII ZR 57/19) • Eine Zulassung der Revision wegen eines dem Berufungsgericht
unterlaufenen Gehörsverstoßes kommt nicht in Betracht, wenn es der Beschwerdeführer
versäumt hat, i.R.d. ihm eingeräumten Frist zur Stellungnahme auf einen Hinweisbeschluss des
Berufungsgerichts der nunmehr gerügten Gehörsverletzung entgegenzuwirken (im Anschluss an BGH,
Beschl. v. 17.3.2016 – IX ZR 211/14, NJW-RR 2016, 699). Hierbei ist eine anwaltlich vertretene Partei auch
gehalten, das Berufungsgericht auf von ihm bislang nicht beachtete höchstrichterliche Rechtsprechungsgrundsätze
hinzuweisen (hier: Voraussetzungen einer Behauptung „ins Blaue hinein“ und eines
„Ausforschungsbeweises“). Hinweis: Das Berufungsgericht hatte das Vorbringen des Klägers zum
Vorhandensein einer oder mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen zu Unrecht als unbeachtliche
Behauptungen „ins Blaue hinein“ gewertet und den hierfür angetretenen Sachverständigenbeweis nicht
erhoben, obwohl ein solches Vorgehen im Prozessrecht keine Stütze findet. Schon als Referendar lernt
man, dass der Anwalt den Sachverhalt vorträgt und das Gericht Recht findet. Offensichtlich brauchen
manche Gerichte etwas Nachhilfe. ZAP EN-Nr. 165/2020
Richterablehnung: Grenzen einer Selbstentscheidung
(VerfGH NRW, Beschl. v. 11.2.2020 – VerfGH 32/19.VB-3) • Ein wegen Besorgnis der Befangenheit
abgelehnter Richter in einem zivilgerichtlichen Verfahren kann über das Ablehnungsgesuch selbst
entscheiden, wenn es wegen Rechtsmissbräuchlichkeit als offensichtlich unzulässig zu verwerfen ist. So
verhält es sich, wenn das Ablehnungsgesuch offensichtlich lediglich dazu dient, das Verfahren zu
verschleppen, oder verfahrensfremde Ziele verfolgt. Diese – gesetzlich nicht geregelte – Ausnahme von
den Zuständigkeitsbestimmungen der Zivilprozessordnung gerät bei strenger Prüfung ihrer Voraussetzungen
mit dem Recht auf den gesetzlichen Richter nicht in Konflikt, soweit die Prüfung der
Rechtsmissbräuchlichkeit keine Beurteilung des eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters voraussetzt
und deshalb keine echte Entscheidung in eigener Sache ist. Eine verfassungswidrige Entziehung
des gesetzlichen Richters für das Ablehnungsverfahren kann nicht in jeder fehlerhaften Annahme eines
abgelehnten Richters, über das Ablehnungsgesuch wegen offensichtlicher Unzulässigkeit selbst entscheiden
zu dürfen, gesehen werden; andernfalls müsste jede fehlerhafte Handhabung des einfachen
Rechts zugleich als Verfassungsverstoß angesehen werden. Die Grenzen zum Verfassungsverstoß sind
aber dann überschritten, wenn das Vorgehen des abgelehnten Richters im Einzelfall willkürlich oder
offensichtlich unhaltbar ist oder die Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie des gesetzlichen
Richters grundlegend verkennt. Der Verfassungsgerichtshof hegt Bedenken gegen die Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), nach der bei einer verfassungswidrigen Überschreitung der
Grenzen der Selbstentscheidung durch den abgelehnten Richter das im Beschwerdeverfahren nach § 46
Abs. 2 ZPO entscheidende Gericht diesen Verfassungsverstoß nur durch die Aufhebung der erstinstanzlichen
Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache beheben kann (so namentlich BVerfG,
Beschl. v. 14.11.2007 – 2 BvR 1849/07). Hinweis: Der Verfassungsgerichtshof hat letztgenannte Bedenken
ZAP Nr. 7 1.4.2020 339

Fach 1, Seite 44 Rechtsprechung 2020
dahinstehen lassen, weil ihre abschließende Klärung im vorliegenden Einzelfall nicht erforderlich war.
Eine bemerkenswerte Entscheidung, die aus anwaltlicher Sicht (endlich) in die richtige Richtung weist.
ZAP EN-Nr. 166/2020
Vermeidung einer Kostentragungspflicht: Nachrichteneingang bei „WhatsApp“
(LG Bonn, Urt. v. 31.1.2020 – 17 O 323/19) • Zur Vermeidung einer Kostentragungspflicht gem. § 93 ZPO
ist der Kläger vor Einreichung einer Antrags- oder Klageschrift auch verpflichtet, einen etwaigen
Nachrichteneingang bei „WhatsApp“ zur Kenntnis zu nehmen und daraufhin zu kontrollieren, ob der
Beklagte bereits anerkannt oder sich der geforderten Verpflichtung unterworfen hat. Haben die
Parteien bereits im Vorfeld Kommunikationen über „WhatsApp“ geführt, ist es zulässig, dass weitere
rechtserhebliche Erklärungen ebenfalls über diesen Kommunikationskanal abgegeben werden, soweit
das Textformerfordernis ausreicht. Bei einer derart weit verbreiteten Applikation wie „WhatsApp“
kann aus einer Phase ohne Kommunikation nicht der Schluss gezogen werden, der andere Teil habe
diesen eröffneten Kommunikationskanal wieder aufgegeben. Gemäß § 291 ZPO ist als allgemein
bekannt anzunehmen, dass bei der Anzeige von zwei blauen Haken die Nachricht auf dem Endgerät
des Empfängers eingegangen und auch von diesem geöffnet worden ist. Insoweit kann offen bleiben,
ob von dieser „WhatsApp“-Nachricht tatsächlich erst später Kenntnis genommen wurde. Hinweis: Die
Entscheidung ist zwar im Einzelfall ergangen, hat über diesen hinaus jedoch große praktische
Bedeutung, da auch im Rechtsverkehr zunehmend Messenger-Dienste zum Einsatz kommen, was im
Hinblick auf das Empfängerrisiko nicht unerheblich ist. Sobald zwei blaue Haken bei „WhatsApp“
gesetzt werden, gilt die Nachricht als gelesen. ZAP EN-Nr. 167/2020
Zwangsvollstreckung/Insolvenz
Restschuldbefreiung: Antragsbefugnis für einen Versagungsantrag
(BGH, Beschl. v. 13.2.2020 – IX ZB 55/18) • Den Antrag, die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn sich
nach dem Schlusstermin herausstellt, dass ein Versagungsgrund nach § 290 Abs. 1 InsO vorgelegen hat,
können nur Insolvenzgläubiger stellen, die sich durch Anmeldung ihrer Forderung am Insolvenzverfahren
beteiligt haben. ZAP EN-Nr. 168/2020
Insolvenzanfechtung: Beteiligter an einem Anlagebetrug
(LG Tübingen, Urt. v. 4.2.2020 – 5 O 238/19) • Ist der Inhaber eines Anlagekontos beim Anlagebetrug
abredewidrig nicht der Vertragspartner, sondern ein Dritter, so stellt eine Zahlung des Kontoinhabers an den
geschädigten Anleger – jedenfalls bis zur Höhe des eingesetzten Betrags – die Erfüllung einer Verbindlichkeit
nach § 812 BGB dar. Ist beim Anlagebetrug der Inhaber des Kontos, auf dem die Kundengelder abgewickelt
werden, Teil des Betrugssystems, so erfolgen Zahlungen bis zur Höhe des deliktischen Schadenersatzanspruchs,
d.h. regelmäßig mindestens bis zur Höhe des Anlagebetrags nebst Agio, auch zur Erfüllung
deliktischer Verbindlichkeiten. Eine Unterscheidung zwischen Gewinnauszahlungen und Kapitalrückzahlungen
i.R.d. Insolvenzanfechtung ist beim Anlagebetrug, begangen oder unterstützt durch den Gemeinschuldner,
nicht vorzunehmen, da es schon von der Natur der Sache her überhaupt keine Gewinne gibt,
sondern nur Scheingewinne als Mittel zur Verschleppung der Taterkennung oder zur Gewinnung neuer
Opfer. Ein Schneeballsystem setzt begrifflich und gesetzmäßig voraus, dass jeder gewonnene Kunde oder
Mitspieler seinerseits neue nachgeordnete Mitspieler sucht. ZAP EN-Nr. 169/2020
Handels-/Gesellschaftsrecht
Wiedereintragung einer KG: Nachtragsliquidation zur vollständigen Beendigung
(KG, Beschl. v. 9.9.2019 – 22 W 93/17) • Ist die Beendigung einer Kommanditgesellschaft nach den §§ 157
Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB in das Handelsregister eingetragen, ist die Gesellschaft auf eine Anmeldung hin
wieder einzutragen, wenn die Wiedereintragung i.R.d. Nachtragsliquidation zur vollständigen Beendigung
notwendig ist. ZAP EN-Nr. 170/2020
340 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 45
Frachtsendung: Zwischenlagerung
(LG Hamburg, Urt. v. 24.10.2019 – 407 HKO 23/19) • Die Zwischenlagerung einer Frachtsendung im
Umschlagslager am Flughafen nach einem vorangegangenen Lufttransport unterfällt in jedem Fall noch
dem Schutzbereich des Montrealer Übereinkommens. Dies gilt auch dann, wenn die Sendung von
diesem Lager aus per Lkw zum Empfänger befördert werden soll. Denn die Obhutshaftung des
Luftfrachtführers endet bzw. der nachfolgende Straßentransport beginnt erst mit dem Abschluss der
Beladung des Lkw. Praxishinweis: Dem Montrealer Übereinkommen (MÜ) ist eine Haftungsdurchbrechung
fremd (vgl. Art. 22 Abs. 3 MÜ). Insofern ist gerade bei der Nutzung verschiedenartiger
Beförderungsmittel wichtig zu wissen, wo der Anwendungsbereich des Montrealer Übereinkommens
beginnt bzw. endet. Das LG Hamburg legt dabei einen spediteur-/frachtführerfreundlichen Maßstab an,
indem es – dem Wortlaut des MÜ entsprechend – dieses auf alle Tätigkeiten auf dem Flughafengelände
anwendet. Dabei ist es nach Auffassung des Gerichts vollkommen egal, aus welchem Grund sich die
Sendung dort befunden hat. ZAP EN-Nr. 171/2020
Wirtschafts-/Urheber- und Medien-/Marken- und Wettbewerbsrecht
Unionsmarkenstreitsache: Zuständigkeit des Unionsmarkengerichts
(OLG Hamm, Urt. v. 16.1.2020 – 4 U 72/19) • Die Bestimmungen der Unionsmarkenverordnung über die
Zuständigkeit der Unionsmarkengerichte sind dahin auszulegen, dass nur Unionsmarkengerichte
Sachentscheidungen in Unionsmarkenstreitsachen treffen dürfen. Die Anwendung des § 513 Abs. 2
ZPO darf nicht dazu führen, dass ein Berufungsgericht, das kein Unionsmarkengericht ist, eine
Sachentscheidung in einer Unionsmarkenstreitsache trifft. § 513 Abs. 2 ZPO ist unionsrechtskonform in
entsprechender Weise einschränkend auszulegen. ZAP EN-Nr. 172/2020
Sozialrecht
Vertragsarztvergütung: Arztbezogene Plausibilitätsprüfung
(SG Dresden, Beschl. v. 21.11.2019 – S 25 KA 147/19 ER) • Die Tages- und Quartalszeitprofile für
Plausibilitätsprüfungen in Arztpraxen mit angestellten Ärzten sind arztbezogen, nicht praxisbezogen, zu
bilden. Dies gilt auch für Prüfzeiträume vor dem Inkrafttreten der Richtlinien zum Inhalt und zur
Durchführung der Prüfungen gem. § 106d Abs. 6 SGB V (Abrechnungsprüfungs-Richtlinien – AbrPrRL)
v. 7.3.2018, soweit § 8 AbrPrRL nach § 22 Abs. 3 AbrPrRL rückwirkend auf Verfahren anzuwenden ist,
die am 31.12.2014 noch nicht rechtskräftig abgeschlossen waren. § 8 Abs. 3 der Richtlinien nach § 106a
Abs. 2 SGB V in der bis zum 31.3.2018 geltenden Fassung v. 1.7.2008 ist insoweit nicht anzuwenden. Die
Ausschlussfrist von zwei Jahren für den Erlass von Richtigstellungsbescheiden gem. § 106d Abs. 5 S. 3
SGB V in der Fassung TSVG gilt nicht für Honorarrückforderungen, bei denen der Ausgangsbescheid
noch vor dem Inkrafttreten der Neuregelung am 11.5.2019 bekannt gegeben wurde und damit noch einer
Ausschlussfrist von vier Jahren unterlag. ZAP EN-Nr. 173/2020
Verfassungs-/Verwaltungsrecht
Verbot der geschäftsmäßigen Beihilfe zur Selbsttötung: Unvereinbarkeit mit dem GG
(BVerfG, Urt. v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15) • Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst als Ausdruck persönlicher Autonomie ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben.
Das Recht auf selbstbestimmtes Sterben schließt die Freiheit ein, sich das Leben zu nehmen. Die
Entscheidung des Einzelnen, seinem Leben entsprechend seinem Verständnis von Lebensqualität und
Sinnhaftigkeit der eigenen Existenz ein Ende zu setzen, ist im Ausgangspunkt als Akt autonomer
Selbstbestimmung von Staat und Gesellschaft zu respektieren. Die Freiheit, sich das Leben zu nehmen,
umfasst auch die Freiheit, hierfür bei Dritten Hilfe zu suchen und Hilfe, soweit sie angeboten wird, in
Anspruch zu nehmen. Auch staatliche Maßnahmen, die eine mittelbare oder faktische Wirkung
entfalten, können Grundrechte beeinträchtigen und müssen daher von Verfassungs wegen hinreichend
ZAP Nr. 7 1.4.2020 341

Fach 1, Seite 46 Rechtsprechung 2020
gerechtfertigt sein. Das in § 217 Abs. 1 StGB strafbewehrte Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der
Selbsttötung macht es Suizidwilligen faktisch unmöglich, die von ihnen gewählte, geschäftsmäßig
angebotene Suizidhilfe in Anspruch zu nehmen. Das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der
Selbsttötung ist am Maßstab strikter Verhältnismäßigkeit zu messen. Bei der Zumutbarkeitsprüfung ist
zu berücksichtigen, dass die Regelung der assistierten Selbsttötung sich in einem Spannungsfeld
unterschiedlicher verfassungsrechtlicher Schutzaspekte bewegt. Die Achtung vor dem grundlegenden,
auch das eigene Lebensende umfassenden Selbstbestimmungsrecht desjenigen, der sich in eigener
Verantwortung dazu entscheidet, sein Leben selbst zu beenden, und hierfür Unterstützung sucht, tritt
in Kollision zu der Pflicht des Staats, die Autonomie Suizidwilliger und darüber auch das hohe
Rechtsgut Leben zu schützen. Der hohe Rang, den die Verfassung der Autonomie und dem Leben
beimisst, ist grds. geeignet, deren effektiven präventiven Schutz auch mit Mitteln des Strafrechts zu
rechtfertigen. Wenn die Rechtsordnung bestimmte, für die Autonomie gefährliche Formen der
Suizidhilfe unter Strafe stellt, muss sie sicherstellen, dass trotz des Verbots im Einzelfall ein Zugang zu
freiwillig bereitgestellter Suizidhilfe real eröffnet bleibt. Das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung
der Selbsttötung in § 217 Abs. 1 StGB verengt die Möglichkeiten einer assistierten Selbsttötung in einem
solchen Umfang, dass dem Einzelnen faktisch kein Raum zur Wahrnehmung seiner verfassungsrechtlich
geschützten Freiheit verbleibt. Niemand kann verpflichtet werden, Suizidhilfe zu leisten.
ZAP EN-Nr. 174/2020
Rechtsreferendarinnen: Kopftuchverbot
(BVerfG, Beschl. v. 14.1.2020 – 2 BvR 1333/17) • Die Rechtsreferendarinnen und -referendaren auferlegte
Pflicht, bei Tätigkeiten, bei denen sie als Repräsentanten des Staats wahrgenommen werden oder
wahrgenommen werden könnten, die eigene Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft nicht
durch das Befolgen von religiös begründeten Bekleidungsregeln sichtbar werden zu lassen, greift in
die von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG verbürgte individuelle Glaubensfreiheit ein. Als mit der Glaubensfreiheit
in Widerstreit tretende Verfassungsgüter, die einen Eingriff in die Religionsfreiheit im vorliegenden
Zusammenhang rechtfertigen können, kommen der Grundsatz der weltanschaulich-religiösen Neutralität
des Staats, der Grundsatz der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und mögliche Kollisionen mit
der grundrechtlich geschützten negativen Religionsfreiheit Dritter in Betracht. Keine rechtfertigende
Kraft entfalten dagegen das Gebot richterlicher Unparteilichkeit und der Gedanke der Sicherung des
weltanschaulich-religiösen Friedens. Die Verpflichtung des Staats auf Neutralität kann keine andere
sein als die Verpflichtung seiner Amtsträger auf Neutralität, denn der Staat kann nur durch Personen
handeln. Allerdings muss sich der Staat nicht jede bei Gelegenheit der Amtsausübung getätigte private
Grundrechtsausübung seiner Amtsträger als eigene zurechnen lassen. Eine Zurechnung kommt aber
insb. dann in Betracht, wenn der Staat – wie im Bereich der Justiz – auf das äußere Gepräge einer
Amtshandlung besonderen Einfluss nimmt. Die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zählt zu den
Grundbedingungen des Rechtsstaats und ist im Wertesystem des Grundgesetzes fest verankert, da
jede Rechtsprechung letztlich der Wahrung der Grundrechte dient. Funktionsfähigkeit setzt voraus,
dass gesellschaftliches Vertrauen nicht nur in die einzelne Richterpersönlichkeit, sondern in die
Justiz insgesamt existiert. Ein „absolutes Vertrauen“ in der gesamten Bevölkerung wird zwar nicht zu
erreichen sein. Dem Staat kommt aber die Aufgabe der Optimierung zu. Hinweis: Vgl. dazu RÖDEL, Das
Kopftuch als religiöses Symbol im öffentlichen Raum. Überblick über die neuere Rechtsprechung und
Literatur, ZAP F. 19 R, S.393–398, insb. zum Kopftuchverbot für Rechtsanwältinnen und (ehrenamtliche)
Richterinnen. Zu begrüßen ist auf jeden Fall die eindeutige Begründung der BVerfG-Entscheidung,
die sich auch auf andere Bereiche im öffentlichen Raum übertragen lassen wird.
ZAP EN-Nr. 175/2020
Verfassungsbeschwerdeverfahren: Antrag auf Wertfestsetzung
(BVerfG, Beschl. v. 21.1.2020 – 1 BvR 1867/17) • Gemäß § 37 Abs. 2 S. 2 RVG beträgt der Mindestgegenstandswert
im Verfahren der Verfassungsbeschwerde 5.000 €. Ein höherer Gegenstandswert
kommt in Fällen, in denen eine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen oder
zurückgenommen worden ist, regelmäßig nicht in Betracht (vgl. BVerfGE 79, 365, 369). Ist deshalb vom
Mindestgegenstandswert auszugehen, so besteht für die gerichtliche Festsetzung des Gegenstands-
342 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 47
wertes kein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.5.1999 – 2 BvR 1790/94, NJW 2000, 1399).
Hinweis: Diese wenig anwaltfreundliche Entscheidung ist abzulehnen, da sie an der Wirklichkeit
vorbeigeht. Für Gebühren aus einem Gegenstandswert von 5.000 € lässt sich der Zeit- und Arbeitsaufwand
für das Abfassen einer Verfassungsbeschwerde nicht ansatzweise rechtfertigen.
ZAP EN-Nr. 176/2020
Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Bescheids: Reichweite der Rechtskraft
(OVG Hamburg, Beschl. v. 3.2.2020 – 5 Bf 228/18.Z) • Anders als bei einem Bescheidungsurteil erstreckt
sich bei einem Urteil, mit dem die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts festgestellt wird, die
Rechtskraft nicht auf die Entscheidungsgründe (im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 18.7.2013 – 5 C 8/12,
juris Rn 15). Gegenstand der materiellen Rechtskraft eines Urteils, das einem Begehren nach § 113 Abs. 1
S. 4 VwGO stattgibt, ist die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts. Für einen späteren Prozess
entfaltet ein solches Urteil präjudizielle Bindungswirkung, wenn die rechtskräftig entschiedene Frage
vorgreiflich für die Beurteilung des zur Entscheidung stehenden Rechtsverhältnisses ist (im Anschluss
an BVerwG, Urt. v. 31.1.2002 – 2 C 7/01, juris Rn 13 ff.). Die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines
Bescheids, mit dem Fördermittel für ein bestimmtes Forschungsvorhaben für einen bestimmten
Zeitraum versagt wurden, entfaltet keine Bindungswirkung bezüglich der Behandlung zukünftiger
Anträge für andere, wenn auch vergleichbare Ausschreibungen von Fördermitteln. Die Zulassung der
Berufung kommt nicht in Betracht, wenn das Verwaltungsgericht seine Feststellung, der Verwaltungsakt
sei rechtswidrig gewesen, auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt und
die Beklagte die Zulassungsgründe nicht wegen eines jeden die Entscheidung tragenden Grundes
dargelegt hat. ZAP EN-Nr. 177/2020
Steuerrecht
Schenkungsteuer: Begünstigung von Betriebsvermögen
(BFH, Urt. v. 6.11.2019 – II R 34/16) • Die Begünstigung von Betriebsvermögen nach § 13a ErbStG i.d.F.
des Jahres 2007 setzt voraus, dass der Gegenstand des Erwerbs bei dem bisherigen Rechtsträger
Betriebsvermögen war und bei dem neuen Rechtsträger Betriebsvermögen wird. Ist Gegenstand des
Erwerbs eine Beteiligung an einer Personengesellschaft, muss der Erwerber Mitunternehmer werden.
Der Eigentümer eines nießbrauchbelasteten Kommanditanteils kann Mitunternehmer sein. Die Übertragung
der Steuerberechnung auf das Finanzamt im Tenor der finanzgerichtlichen Entscheidung
setzt voraus, dass dem Finanzamt nur noch die Berechnung der Steuer verbleibt. Wertungs-,
Beurteilungs- oder Entscheidungsspielräume sind unzulässig. Ein Zuwarten auf eine gesonderte
Feststellung geht über die Steuerberechnung hinaus. ZAP EN-Nr. 178/2020
Strafsachen/Ordnungswidrigkeitenrecht
Einspruchsverwerfung: Abwesenheit des Verteidigers
(OLG Karlsruhe, Beschl. v. 13.1.2020 – 3 Rb 32 Ss 983/19) • Der Umstand, dass auch der Verteidiger des
von der Anwesenheitspflicht entbundenen Betroffenen der Hauptverhandlung ferngeblieben ist, rechtfertigt
den Erlass eines Verwerfungsurteils nach § 74 Abs. 2 OWiG nicht. ZAP EN-Nr. 179/2020
Gebührenrecht
Übernachtungskosten: Erforderlichkeit
(LG Memmingen, Beschl. v. 20.1.2020 – 34 O 1272/16) • Übernachtungskosten nach Nr. 7006 VV RVG
sind zu erstatten, wenn diese angemessen sind. Dies ist regelmäßig dann gegeben, wenn die Übernachtung
zweckmäßig, oder aber, wenn Hin- und Rückreise am selben Tag nicht möglich oder nicht
zumutbar sind. Dies ist in Anlehnung an § 758a Abs. 4 ZPO dann anzunehmen, wenn die Hin- und
Rückreise nicht im Zeitfenster von 6 Uhr bis 21 Uhr erfolgen können. ZAP EN-Nr. 180/2020
ZAP Nr. 7 1.4.2020 343

Fach 1, Seite 48 Rechtsprechung 2020
Terminvertreter: Erstattungsfähigkeit einer Pauschalvergütung
(OLG Hamm, Beschl. v. 15.10.2019 – 25 W 242/19) • Wenn ein Rechtsanwalt einen Terminvertreter
beauftragt, sind die dadurch entstehenden (Mehr-)Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren nicht zu
berücksichtigen. Hinweis: Dies ist wieder eine wenig anwaltfreundliche und auch realitätsferne
Entscheidung. Im Streitfall ging es um Kosten von 200 € brutto, die der Terminvertreter in Rechnung
gestellt hatte. ZAP EN-Nr. 181/2020
EU-Recht/IPR
Zeichenanmeldung: „Fack Ju Göhte“
(EuGH, Urt. v. 27.2.2020 – C-240/18 P) • Das Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum
(EUIPO) muss erneut über das von der Constantin Film Produktion GmbH als Unionsmarke angemeldete
Zeichen „Fack Ju Göhte“ entscheiden. Das EUIPO und das Gericht, die das Zeichen für
sittenwidrig hielten, haben nicht hinreichend berücksichtigt, dass dieser Titel einer Filmkomödie von der
deutschsprachigen breiten Öffentlichkeit offenbar nicht als moralisch verwerflich wahrgenommen
wurde. Hinweis: Nach Auffassung des EUIPO erkennen die deutschsprachigen Verkehrskreise in den
Wörtern „Fack Ju“ den (lautschriftlich ins Deutsche übertragenen) vulgären und anstößigen englischen
Ausdruck „Fuck you“. Durch die Hinzufügung des Elements „Göhte“ (mit dem der Name des deutschen
Dichters Goethe lautschriftlich übertragen werde) könne die Wahrnehmung der Beleidigung „Fack Ju“
nicht wesentlich abgeändert werden. ZAP EN-Nr. 182/2020
Entzug einer Bankzulassung: Anglo Austrian AAB Bank
(EuGH, Beschl. v. 7.2.2020 – T-797/19 R) • Da die Anglo Austrian AAB Bank ihre Abwicklung bereits
selbst beschlossen hatte, bevor die Europäische Zentralbank (EZB) ihr die Bankzulassung entzog, ist
es ihr nicht gelungen, darzutun, dass ihr durch diesen Entzug ein schwerer und nicht wiedergutzumachender
Schaden droht. Hinweis: Mit Beschluss vom 14.11.2019 entzog die EZB der österreichischen
Privatbank Anglo Austrian AAB Bank ihre Bankzulassung. Dieser Beschluss ging auf einen
Vorschlag der österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde zurück, die zuvor schon zahlreiche
aufsichtsrechtliche Maßnahmen gegen die AAB Bank getroffen hatte. ZAP EN-Nr. 183/2020
Inverkehrbringen von Arzneimitteln: Zugang zu Dokumenten
(EuGH, Urt. v. 22.1.2020 – C-175/18 P u. C-178/18 P) • Der Europäische Gerichtshof bestätigt das Recht
auf Zugang zu Dokumenten, die in den Akten zu einem Antrag auf Genehmigung für das Inverkehrbringen
von Arzneimitteln enthalten sind. Ein Widerspruch gegen einen solchen Zugang muss
Erläuterungen zu Art, Gegenstand und Tragweite der Daten enthalten, deren Verbreitung geschäftliche
Interessen beeinträchtigen würde. Hinweis: Streitgegenständlich waren Berichte über toxikologische
Prüfungen und ein Bericht über eine klinische Prüfung, die von den Rechtsmittelführerinnen im
Rahmen ihrer Anträge auf Genehmigung für das Inverkehrbringen zweier Arzneimittel – eines davon
ein Humanarzneimittel (Az. C-175/18 P), das andere ein Tierarzneimittel (Az. C-178/18 P) – vorgelegt
worden waren. ZAP EN-Nr. 184/2020
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344 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Familienrecht Fach 11, Seite 1571
Elternunterhalt: Angehörigen-Entlastungsgesetz
Familienrecht
Unterhaltsrecht
Die Bedeutung des Angehörigen-Entlastungsgesetzes für den Elternunterhalt
Von Dr. WOLFRAM VIEFHUES, Weitere Aufsicht führender Richter am RiAG a.D., Gelsenkirchen
Mit dem zum 1.1.2020 in Kraft getretenen „Gesetz zur Entlastung unterhaltsverpflichteter Angehöriger
in der Sozialhilfe und in der Eingliederungshilfe vom 10.12.2019“ (Angehörigen-Entlastungsgesetz,
BGBl. I 2019, S. 2135) – einem sozialpolitischen Reformgesetz – hat der Gesetzgeber eine Reihe von
Problemen geregelt, die Bedeutung für den Elternunterhalt haben.
Inhalt
I. Bedeutung für den Elternunterhalt
II. Keine Anwendung auf den Ehegattenunterhalt
III. Keine Änderung des Unterhaltsrechts
I. Bedeutung für den Elternunterhalt
Viele Seniorinnen und Senioren leben in Alters- und Pflegeheimen. Da die eigene Rente in aller Regel
nicht ausreicht, um die Kosten zu decken, müssen die Sozialämter einspringen, die aber versuchen, das
Geld von den unterhaltspflichtigen Kindern zurückzuholen.
Verwandte ersten Grades schulden einander gem. §§ 1601 ff. BGB Unterhalt. Dieser Unterhaltsanspruch
ist ein wechselseitiger. Es können also nicht nur Kinder von ihren Eltern Unterhalt beanspruchen,
sondern auch umgekehrt die Eltern von ihren Kindern, wenn sie ihren Bedarf aus ihren Einkünften nicht
decken können („Elternunterhalt“; ausführlich DOERING-STRIENING, Elternunterhalt und der Rückgriff des
Sozialhilfeträgers, 2018; HAUß, Elternunterhalt, 5. Aufl. 2015).
In der familienrechtlichen Praxis spielte dieser Elternunterhalt in der Vergangenheit eine immer größere
Rolle.
Die Notwendigkeit der Unterbringung in einem Heim ist immer dann gegeben, wenn dem alten
Menschen die Selbstversorgung in einer eigenen Wohnung nicht mehr möglich ist (OLG Oldenburg
FamRZ 2010, 991). Dies wird durch Zuerkennung einer Pflegestufe bzw. eines Pflegegrads indiziert
(HAUß, FamRZ 2013, 206, 207).
Dann bestimmt sich der Unterhaltsbedarf des Elternteils durch seine Unterbringung im Heim und deckt
sich mit den dort anfallenden notwendigen Kosten (BGH, Beschl. v. 27.4.2016 – XII ZB 485/14, NJW 2016,
2122; BGH, Beschl. v. 17.6.2015 – XII ZB 458/14, FamRZ 2015, 1594, BORTH, FamRZ 2015, 1599; s.a. OLG Celle,
ZAP Nr. 7 1.4.2020 345

Fach 11, Seite 1572
Elternunterhalt: Angehörigen-Entlastungsgesetz
Familienrecht
Beschl. v. 20.10.2015 – 18 UF 5/15, FamRZ 2016, 825). Weiter steht dem Elternteil ein Anspruch auf ein
Taschengeld in Form der sozialrechtlich gewährten Barbeträge zu, also des angemessenen Barbetrags
nach § 35 Abs. 2 S. 1 SGB XII (BGH, Urt. v. 21.10.2012 – XII ZR 150/10, FamRZ 2013, 203; BGH, Beschl.
v. 17.6.2015 – XII ZB 458/14, FamRZ 2015, 1594 mit Anm. BORTH; BGH, Beschl. v. 27.4.2016 – XII ZB 485/14,
NJW 2016, 2122) sowie des Zusatzbarbetrags nach § 133a SGB XII (BGH, Urt. v. 28.7.2010 – XII ZR 140/07,
FamRZ 2010, 1535). Denn der in einem Heim lebende Elternteil muss auch für seine persönlichen, von
den Leistungen der Einrichtung nicht umfassten Bedürfnisse Geld zur Verfügung haben, denn sonst
könnte er nicht etwa Aufwendungen für Körper- und Kleiderpflege, Zeitschriften und Schreibmaterial
und sonstige Kleinigkeiten des täglichen Lebens bezahlen (BGH BGHZ 186, 350 = FamRZ 2010, 1535
Rn 16; BGH, Urt. v. 7.7.2004 – XII ZR 272/02, FamRZ 2004, 1370; Urt. v. 15.10.2003 – XII ZR 122/00, FamRZ
2004, 366, 369 m.w.N).
Voraussetzung eines Anspruchs auf Elternunterhalt ist weiter, dass der im Heim lebende Elternteil
seinen Bedarf nicht aus eigenen Mitteln decken kann. Folglich ist eigenes Einkommen des unterhaltsberechtigten
Elternteils (Rente, Pension, Leistungen der Pflegeversicherung, ggf. Leistungen der
Grundsicherung) zwar anzurechnen, genügt aber vielfach nicht, um diese regelmäßig anfallenden und
recht hohen Kosten abzudecken.
Auch vorhandenes Vermögen muss der Elternteil einsetzen, um die Kosten zu decken – bis das
Vermögen verbraucht ist. In der Praxis kann auch die Schenkungsanfechtung eine Rolle spielen, wenn
in der Vergangenheit Vermögen an Dritte verschenkt worden ist (hierzu BGH, Beschl. v. 20.2.2019 –
XII ZB 364/18, NJW 2019, 1074).
Reichen Einkünfte und Vermögen des Elternteils nicht aus, die Heimkosten zu decken, muss der
Sozialleistungsträger einspringen und den unterhaltsrechtlichen Bedarf decken. Dann aber geht
regelmäßig der vorhandene Anspruch auf Elternunterhalt gegen ein oder mehrere gem. § 1606 Abs. 3
S. 1 BGB als Teilschuldner nach Maßgabe ihrer Erwerbs- und Vermögensverhältnisse (vgl. BGH, Urt.
v. 25.6.2003 – XII ZR 63/00, FamRZ 2004, 186) haftende Kinder des pflegebedürftigen Elternteils auf den
Sozialleistungsträger über. Sind mehrere Kinder vorhanden, haften diese ggf. anteilig.
Hier setzt das Angehörigen-Entlastungsgesetz ein. Die bisherigen Regelungen haben die sozialpolitische
Frage, ob der Staat (und damit die Allgemeinheit) oder die Kinder für die Kosten pflegebedürftiger
Menschen aufkommen müssen, zulasten der Kinder geregelt. Jetzt wird zumindest für
die meisten zukünftigen Fälle die Frage zulasten des Staates entschieden. Denn dieser Anspruchsübergang
auf den Sozialleistungsträger wird eingeschränkt auf diejenigen Fälle, in denen das unterhaltspflichtige
Kind ein jährliches Bruttoeinkommen von 100.000 € oder mehr erzielt (§ 94 Abs. 1a
SGB XII). Mit dieser Einkommensgrenze wird das gesamte Jahresbruttoeinkommen erfasst, so
dass auch sonstige Einnahmen z.B. aus Vermietung, Verpachtung oder Wertpapierhandel als Einkommen
im Sinne dieser 100.000 Euro-Grenze einbezogen werden müssen (zu den Detailfragen
des Gesetzes s. DOERING-STRIENING/HAUß/SCHÜRMANN, FamRZ 2020, 137; SCHÜRMANN, FF 2020, 48; HAUß,
FamRB 2020, 76).
Dabei wird vermutet, dass das Einkommen der unterhaltsverpflichteten Personen die Jahreseinkommensgrenze
nicht überschreitet (§ 94 Abs. 1a S. 3 SGB XII). Folglich entfällt der Unterhaltsrückgriff des
Sozialhilfeträgers bis zu einem Jahreseinkommen von 100.000 € automatisch. Vorhandenes Vermögen
bleibt unberücksichtigt.
Das Angehörigen-Entlastungsgesetz gilt für Unterhaltsansprüche, die seit dem 1.1.2020 entstanden sind.
Eine rückwirkende Anwendung der Regelungen erfolgt nicht. Daher können vom Sozialhilfeträger
Ansprüche auf Elternunterhalt aus dem Zeitraum bis zum 31.12.2019 weiterhin ohne diese Einschränkungen
durchgesetzt werden.
346 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Familienrecht Fach 11, Seite 1573
Elternunterhalt: Angehörigen-Entlastungsgesetz
Verfügt der Sozialleistungsträger über einen Titel über aktuell laufenden und zukünftigen Unterhalt, so
sind Aktivitäten des darin verpflichteten Kindes erforderlich, um eine weitere Vollstreckung von
Ansprüchen über den 1.1.2020 hinausgehend zu verhindern. Denn der Wegfall der Berechtigung infolge
der für diesen Zeitraum nicht mehr greifenden Überleitung führt nicht zur automatischen Auflösung des
Titels. Daher ist es zu empfehlen, dass der Unterhaltspflichtige den Leistungsträger umgehend zu
einem Verzicht auf die Rechte aus diesem Titel und ggf. zur Herausgabe des Titels auffordert.
Kommt der Sozialleistungsträger einer solchen Aufforderung nicht nach, ist ein gerichtliches Verfahren
auf Abänderung des Unterhaltstitels der richtige Weg, die Aufhebung des Titels ab 1.1.2020 zu
erreichen. Bei einem gerichtlichen Titel handelt es sich um ein Abänderungsverfahren nach § 238
FamFG, bei einer Unterhaltsvereinbarung oder bei einer einseitigen notariellen Unterhaltsverpflichtung
um ein Verfahren nach § 239 FamFG. Der sachliche Grund für das Abänderungsbegehren ist die
nachträgliche Änderung des Gesetzes. Der Abänderungsantrag des zu Unterhalt verpflichteten Kindes
ist dann in den einschlägigen Fällen allein aufgrund dieser Gesetzesänderung begründet.
Ein verfahrensrechtliches Risiko sollte nicht übersehen werden. Fehlt es an einem vorgerichtlichen
Verzichtsverlangen, kann der Träger der Sozialleistungen im gerichtlichen Verfahren den Anspruch
sofort anerkennen mit der Folge, dass die Verfahrenskosten dem Kind als Antragsteller des Abänderungsverfahrens
auferlegt werden, da der Antragsgegner keine Veranlassung zur Einleitung eines
gerichtlichen Verfahrens gegeben hat (§ 243 S. 2 Nr. 4 FamFG). Ein solches Risiko besteht auch, wenn
zuvor dem auf Unterhalt in Anspruch genommenen Kind als Antragsteller des Abänderungsverfahrens
Verfahrenskostenhilfe bewilligt worden ist, denn die Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe schützt
nicht vor der Zahlungspflicht für die Kosten der Gegenseite.
II. Keine Anwendung auf den Ehegattenunterhalt
Auf Fälle des Ehegattenunterhalts findet das Gesetz keine Anwendung.
Lebt also ein pflegebedürftiger Ehegatte im Pflegeheim (dazu BGH, Beschl. v. 27.4.2016 – XII ZB 485/14,
NJW 2016, 2122; s.a. OLG Celle, Beschl. v. 20.10.2015 – 18 UF 5/15, FamRZ 2016, 825) oder in einer
Einrichtung des betreuten Wohnens (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 30.6. 2017 – 6 WF 105/17, FuR 2018, 98),
so steht ihm ein Unterhaltsanspruch gegen seinen Ehegatten zu. Es handelt sich dabei um einen Fall des
konkreten Bedarfs, bei dem sich der Bedarf des Ehegatten nicht nach einer Quote des Familieneinkommens
bemisst, sondern konkret nach den anfallenden Heimkosten. Wird also in diesen Fällen der
Bedarf des Heimbewohners vom Sozialamt gedeckt, geht der Unterhaltsanspruch weiterhin über und
kann gegen den Ehegatten geltend gemacht werden, der sich seinerseits nur auf seinen Selbstbehalt
nach der Düsseldorfer Tabelle berufen kann. Dieser beträgt seit dem 1.1.2020 bei einem erwerbstätigen
Ehegatten 1.280 € und bei einem nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen (Rentner) 1.180 €.
III. Keine Änderung des Unterhaltsrechts
Das Angehörigen-Entlastungsgesetz greift auch nicht in das Unterhaltsrecht selbst ein, sondern betrifft
allein den sozialrechtlichen Anspruchsübergang auf den Träger der Sozialleistungen. Erfolgt also kein
Übergang des Elternunterhaltsanspruchs auf den Sozialhilfeträger, kann der pflegebedürftige Elternteil
weiterhin sein Kind auch dann selbst in Anspruch auf Unterhalt nehmen, wenn es weniger als 100.000 €
im Jahr verdient.
Bei der Bemessung der unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit des auf Zahlung in Anspruch genommenen
Kindes sind dann dessen eigener Selbstbehalt von 2.000 € und ggf. derjenige seines Ehegatten
von weiteren 1.600 € einzubeziehen, die in der Düsseldorfer Tabelle festgelegt sind. Allerdings konnte
die Neuregelungen des Angehörigen-Entlastungsgesetzes noch nicht in die Selbstbehaltsätze der zum
ZAP Nr. 7 1.4.2020 347

Fach 11, Seite 1574
Elternunterhalt: Angehörigen-Entlastungsgesetz
Familienrecht
1.1.2020 geltenden Düsseldorfer Tabelle eingearbeitet werden. Hier ist noch eine Korrektur erforderlich,
um nicht mehr sachlich zu begründende Verwerfungen zu vermeiden (SCHÜRMANN, FF 2020, 48).
Hierzu zwei Berechnungsbeispiele:
Aus der Jahres-Einkommensgrenze des Angehörigen-Entlastungsgesetzes von 100.000 € brutto ergibt
sich ein monatliches Bruttoeinkommen von 8.333 €. Dies entspricht überschlägig einem Nettoeinkommen
von 5.000 € monatlich.
Übersteigt das monatliche Nettoeinkommen des unterhaltspflichtigen Kindes diesen Grenzbetrag von
5.000 € nicht, besteht kein übergeleiteter Unterhaltsanspruch des Sozialleistungsträgers gegen das
unterhaltspflichtige Kind. Ist dessen Einkommen aber nur geringfügig höher, ist der Unterhaltsanspruch
auf den Sozialleistungsträger übergegangen und berechnet sich wie folgt:
Fall 1:
Einkommen des ledigen unterhaltspflichtigen Kindes 5.010,00 €
abzgl. des eigenen Selbstbehalts des Kindes - 2.000,00 €
verbleibende unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des Kindes 3.010,00 €
i.H.d. Hälfte dieses Betrags besteht der Unterhaltsanspruch (BGH, Urt. v. 28.7.2010 – XII ZR 140/07, 1.505,00 €
NJW 2010, 3161 = FamRZ 2010, 1535), also i.H.v.:
Fall 2:
Einkommen des verheirateten unterhaltspflichtigen Kindes 5.010,00 €
abzgl. des eigenen Selbstbehalts des Kindes - 2.000,00 €
abzgl. des Selbstbehalts des Ehegatten des Kindes - 1.600,00 €
verbleibende unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des Kindes 1.410,00 €
i.H.d. Hälfte dieses Betrags besteht der Unterhaltsanspruch, also i.H.v.: 705,00 €
Die in den Fallbeispielen aufgezeigte Diskrepanz ist sachlich nicht zu begründen. Folglich müssen die
Selbstbehaltsätze des Elternunterhalts in entsprechender Höhe ebenfalls angepasst werden. Denn nur
so kann vermieden werden, dass es bei geringfügiger Überschreitung der Einkommensgrenze von
100.000 € brutto jährlich zu unangemessenen Ergebnissen kommt. Denn der Zweck des Gesetzes,
Familien wirksam zu entlasten und den Familienfrieden zu wahren, darf nicht dadurch in sein
Gegenteil verkehrt werden, dass bei einem nur geringfügig höheren Einkommen des in Anspruch
genommenen Kindes von diesem ein deutlich höherer Unterhaltsbetrag verlangt wird und damit nur
ein geringerer Betrag für die eigene Lebensführung verbleibt als einem Pflichtigen mit geringerem
Einkommen.
348 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 385
Stiftung und Nachlassrecht
Erbrecht
Stiftung und Nachlassrecht in der anwaltlichen Praxis
Von Rechtsanwalt Dr. LUTZ FÖRSTER, Brühl, unter Mitwirkung von Rechtsreferendar DENNIS FAST, Brühl
Inhalt
I. Einleitung
II. Stiftungsformen
1. Rechtsfähige (selbstständige) Stiftung
2. Nichtrechtsfähige (unselbstständige)
Stiftung
III. Stiftungserrichtung mit anwaltlicher Hilfe
1. Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung
2. Errichtung einer nichtrechtsfähigen
Stiftung
IV. Erbrechtliche Gestaltungsmittel
1. Rechtsfähige Stiftung
2. Nichtrechtsfähige Stiftung
3. Vermögenszuwendung durch
letztwillige Verfügung
V. Steuerliche Aspekte
1. Steuervorteile für die Stiftung
2. Steuervorteile des Stifters und
Zuwendungsgebers
VI. Fazit
I. Einleitung
Die Errichtung einer eigenen Stiftung hat in den letzten Jahren an Beliebtheit stark zugenommen. Mit der
Errichtung einer Stiftung kann der Stifter einen von ihm bestimmten Zweck fördern und über sein eigenes
Ableben hinaus Gutes tun. Gemäß einer aktuellen Erhebung des Bundesverbands Deutscher Stiftungen
beträgt die Anzahl an rechtfähigen Stiftungen in Deutschland heute 22.743 Stiftungen, wovon im Jahre
2018 allein 554 Stiftungen neu errichtet worden sind. Hierbei beträgt das in den Stiftungen gebundene
Kapital ca. 68 Milliarden Euro. 95 % der rechtsfähigen Stiftungen verfolgen gemeinnützige Zwecke
(Erhebungen des Bundesverbandes Deutscher Stiftungen, abrufbar unter: https://www.stiftungen.org/de/
stiftungen/zahlen-und-daten/statistiken.html).
Die Stiftungsberatung hat als Rechtsgebiet in der anwaltlichen Beratung im Stiftungsrecht und Erbrecht
an Bedeutung gewonnen. Ein Rechtsanwalt oder Notar kann den potenziellen Stifter beratend unterstützen
und den Stifterwillen praktisch für die Ewigkeit umsetzen. Vor dessen Umsetzung muss der
Rechtsanwalt oder Notar dem Stifter die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten aufzeigen und
bei der Errichtung die gesetzlichen Mindestvoraussetzungen einhalten. Hierzu soll der Beitrag einen
ersten Überblick über die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten, die einzuhaltenden Mindestvoraussetzungen
sowie die erbrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten geben.
II. Stiftungsformen
Am Anfang steht die Überlegung, in welcher Stiftungsform die Stiftung errichtet werden soll. Der potenzielle
Stifter hat eine Wahlmöglichkeit zwischen einer rechtsfähigen oder einer nichtrechtsfähigen Stiftung, die
er zu Lebzeiten oder durch Verfügung von Todes wegen errichten kann. Der Rechtsanwalt hat dem Mandanten
zunächst diese Wahlmöglichkeit aufzuzeigen, wobei er die finanziellen Mittel und Bedürfnisse
des Mandanten zu berücksichtigen hat sowie die Vor- und Nachteile der jeweiligen Stiftungsform benennt.
ZAP Nr. 7 1.4.2020 349

Fach 12, Seite 386
Stiftung und Nachlassrecht
Nachlass/Erbrecht
1. Rechtsfähige (selbstständige) Stiftung
Die Stiftung ist in ihrer Grundform eine wertneutrale, steuerpflichtige selbstständige juristische Person
des Privatrechts, die auch gemeinnützig i.S.d. §§ 53 ff. Abgabenordnung (AO) sein kann. Die rechtsfähige
Stiftung ist auf die Ewigkeit angelegt und muss von der zuständigen Stiftungsbehörde anerkannt
werden. Hierfür muss die Stiftung bestimmte Mindestvoraussetzungen erfüllen, §§ 80 ff. Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB). Die rechtsfähige Stiftung untersteht einer staatlichen Aufsicht, die die Einhaltung
und Umsetzung der vom Stifter festgelegten Stiftungszwecke kontrolliert.
Mit der Errichtung einer gemeinnützigen rechtsfähigen Stiftung kann sich der Stifter sozial engagieren
und Gutes tun. Eine Stiftung verfolgt gem. § 52 Abs. 1 AO gemeinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit
darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu
fördern. Ein Katalog mit gemeinnützigen Zwecken, die der Stifter verfolgen kann, enthält § 52 Abs. 2 AO.
Hierzu gehören beispielweise:
• die Förderung von Wissenschaft und Forschung,
• die Förderung der Religion,
• die Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens und der öffentlichen Gesundheitspflege, insb. die
Bekämpfung von übertragbaren Krankheiten,
• die Förderung der Jugend- und Altenhilfe,
• die Förderung von Kunst und Kultur.
Neben dem sozialen Engagement bietet eine gemeinnützige Stiftung unter Einhaltung der Vorgaben der
§§ 52 ff. AOsteuerliche Begünstigungen für die Stiftung und den Stifter. Die gemeinnützige Stiftung
unterliegt nicht der Erbschaft- und Schenkungsteuer. Die Einkommensteuer beim Stifter kann
gemindert werden (s. hierzu V).
Die gemeinnützige rechtsfähige Stiftung ist von der privatnützigen Stiftung zu unterscheiden. Eine
privatnützige Stiftung dient nicht einem gemeinnützigen Zweck. Gemäß § 52 Abs. 1 S. 2 AO liegt eine
Gemeinnützigkeit nicht vor, wenn der Kreis der Personen, dem die Förderung zugutekommt, fest
abgeschlossen ist, z.B. Zugehörigkeit zu einer Familie oder zur Belegschaft eines Unternehmens. Die
sog. Familienstiftung – ein Unterfall der rechtsfähigen Stiftung – ist beispielweise eine privatnützige
Stiftung. Die Familienstiftung dient dem langfristigen Erhalt des Familienvermögens und der Versorgung
von Familienmitgliedern. Eine Zersplitterung des Familienvermögens durch einen Erbfall kann durch sie
verhindert werden. Die Familienstiftung bildet eine Option bei der Nachfolgeplanung eines Unternehmens.
Die rechtsfähige Stiftung kann zu Lebzeiten vom Stifter oder nach seinem Ableben durch eine
Verfügung von Todes wegen errichtet werden.
Bei einer Errichtung zu Lebzeiten kann er selbst eine Funktion in der Stiftung ausüben und damit Sorge
dafür tragen, dass der Stiftungszweck nach seinem Willen umgesetzt wird. Er muss sich jedoch darüber im
Klaren sein, dass auch er für eine spätere Änderung der Stiftungssatzung oder des Stiftungszwecks die
Genehmigung der Aufsichtsbehörde benötigt. Bei der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen wird
diese erst nach dem Tod des Stifters ins Leben gerufen. Die Bestimmung der Satzung zu Lebzeiten ist auch
hier von wesentlicher Bedeutung, da der Stifter nachträglich nicht mehr korrigierend eingreifen kann
(s. hierzu II 1 b). Bei der Errichtung der Stiftung durch Verfügung von Todes wegen stehen dem Stifter –
wie unten noch zu sehen sein wird – eine Vielzahl von erbrechtlichen Gestaltungsmitteln zur Verfügung.
Schließlich muss bei der Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung – wie bereits angesprochen – ein
Hauptaugenmerk auf die Vermögensausstattung der Stiftung gelegt werden. Die rechtsfähige Stiftung
muss den vom Stifter vorgegebenen Stiftungszweck selbstständig erfüllen und die Kosten des
Verwaltungsaufwands decken. Zwar verlangt das Gesetz keine Mindestausstattung bei der Errichtung
einer rechtsfähigen Stiftung. Eine Mindestausstattung zwischen 50.000 und 100.000 € ist aber notwendig,
damit die Stiftung von der Stiftungsbehörde als handlungsfähig angesehen und anerkannt
350 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 387
Stiftung und Nachlassrecht
wird. Für diejenigen, die das vorgenannte Kapital nicht aufbringen können, bietet die Errichtung einer
unselbstständigen Stiftung eine Alternative. Eine Mindestausstattung wird hier grds. nicht verlangt.
2. Nichtrechtsfähige (unselbstständige) Stiftung
Im Gegensatz zur rechtsfähigen Stiftung untersteht die nichtrechtsfähige Stiftung keiner staatlichen
Aufsicht und bedarf nicht der Anerkennung durch die zuständige Aufsichtsbehörde zu ihrer Entstehung.
Damit ist die unselbstständige, treuhänderische oder fiduziarische Stiftung keine juristische
Person und keine Trägerin von Rechten und Pflichten im Rechtsverkehr. Aus diesem Grund benötigt die
unselbstständige Stiftung einen Rechtsträger (Stiftungsträger), der die mit ihr verbundenen Rechte und
Pflichten wahrnimmt. Die nichtrechtsfähige Stiftung hat keine positive gesetzliche Grundlage erhalten.
Die §§ 80 ff. BGB sind nicht anwendbar. Vielmehr wird die unselbstständige Stiftung entweder
vertraglich durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder erbrechtlich durch eine Verfügung von
Todes wegen errichtet. Die unselbstständige Stiftung kann durch einen Vertrag zwischen dem Stifter
und dem Rechtsträger (Stiftungsträger) errichtet werden. Rechtsträger kann jede natürliche oder
juristische Person sein. Das Stiftungsvermögen wird in sein Eigentum übertragen, bleibt aber als wirtschaftliches
Sondervermögen vom übrigen Vermögen getrennt. Der BGH hat die nichtrechtsfähige
Stiftung zuletzt wie folgt definiert: „Unter einer unselbstständigen Stiftung versteht man die Übertragung von
Vermögenswerten auf eine natürliche oder juristische Person mit der Maßgabe, dass diese als ein vom übrigen
Vermögen des Empfängers getrenntes wirtschaftliches Sondervermögen zu verwalten und zur Verfolgung der vom
Stifter gesetzten Zwecke zu verwenden sind“ (BGH ZIP 2015, 923 ff.).
Wird die unselbstständige Stiftung als Stiftung von Todes wegen errichtet, wird das Vermögen der
Stiftung dem Stiftungsträger durch Erbeinsetzung oder durch eine Vermächtnisanordnung zugewandt.
Die Einhaltung des Stiftungszwecks kann durch die Anordnung einer Auflage oder eines Vermächtnisses
gesichert werden.
III. Stiftungserrichtung mit anwaltlicher Hilfe
Hat sich der potenzielle Stifter zwischen der Errichtung einer rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen
Stiftung entschieden, muss der Stifterwille bei einer rechtsfähigen Stiftung gem. §§ 80 ff. BGB oder bei
einer nicht rechtsfähigen Stiftung durch einen Vertragsabschluss mit einem Treuhänder praktisch
umgesetzt werden. Bei der Errichtung durch Verfügung von Todes wegen bedarf es zusätzlich der
Errichtung einer letztwilligen Verfügung.
1. Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung
Die Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung erfolgt durch das Stiftungsgeschäft des Stifters, die Errichtung
einer Stiftungssatzung und die staatliche Anerkennung durch die zuständige Behörde, §§ 80 ff. BGB.
a) Stiftungsgeschäft
Das Stiftungsgeschäft ist in § 81 BGB geregelt. Es ist eine verbindliche Erklärung des Stifters, eine
Stiftung errichten zu wollen und ein bestimmtes Vermögen dauerhaft zur Erfüllung eines bestimmten
Zwecks zu widmen, § 81 Abs. 1 S. 2 BGB.
Die Erklärung ist an die Stiftungsbehörde zurichten, da die zuständige Behörde erst durch das
Vorliegen eines Stiftungsgeschäfts veranlasst wird, die Anerkennung zur Errichtung einer rechtsfähigen
Stiftung zu prüfen und später zu erteilen. Daher unterliegt die Erklärung bei einem Stiftungsgeschäft zu
Lebzeiten der Schriftform gem. § 81 Abs. 1 S. 1 BGB, die von dem Stifter eigenhändig zu unterzeichnen
ist. Einer notariellen Beurkundung bedarf es nicht.
Bei einer Errichtung durch Verfügung von Todes wegen enthält die Verfügung die entsprechende
Erklärung, § 83 S. 1 BGB. Das zuständige Nachlassgericht hat das Stiftungsgeschäft in einer Verfügung
von Todes wegen, der zuständigen Behörde zur Anerkennung mitzuteilen, sofern sie nicht von dem
Erben oder dem Testamentsvollstrecker beantragt wird, § 83 S. 1 BGB.
ZAP Nr. 7 1.4.2020 351

Fach 12, Seite 388
Stiftung und Nachlassrecht
Nachlass/Erbrecht
Bei einer Mehrzahl von Stiftern besteht die Möglichkeit, dass das Stiftungsgeschäft für den einen Stifter
ein Rechtsgeschäft unter Lebenden und für den anderen Stifter eine Verfügung von Todes wegen
darstellt (Palandt/ELLENBERGER, § 80 BGB Rn 1). So können Ehegatten gemeinsam durch einen Erbvertrag
eine Stiftung, die mit dem Tod des Erstversterbenden entstehen soll, errichten. Hier nimmt jeder
Ehegatte ein Stiftungsgeschäft sowohl unter Lebenden wie von Todes wegen vor, ersteres unter der
Bedingung, dass der andere Ehegatte, letzteres unter der Bedingung, dass er selbst als Erster verstirbt
(BGH NJW 1978, 943 ff.).
b) Stiftungssatzung
Die Satzung ist die „Verfassung“ der Stiftung. In ihr legen die Stifter dauerhaft die Stiftungszwecke
und die Stiftungsorganisation fest, wodurch sich ihr Wille in der Stiftungssatzung für die Ewigkeit
manifestiert. Dies hat bereits das Bundesverfassungsgericht im Jahre 1977 wie folgt zum Ausdruck
gebracht: „Jede Stiftung ist in das historisch-gesellschaftliche Milieu eingebunden, innerhalb dessen sie entstanden
ist. … Das eigentümliche einer Stiftung ist, dass der Stifterwille für die Stiftung dauernd konstitutiv bleibt.
Charakter und Zweck der Stiftung liegen mit diesem Anfang in die Zukunft hinein und für die Dauer der Existenz der
Stiftung fest. Deshalb sind auch die Erklärungen der Stifter aus dem zu ihrer Zeit herrschenden örtlichen Zeitgeist
heraus auszulegen. …“ (BVerfGE 46, 73 ff.).
Eine Stiftungssatzung muss von Gesetzes wegen zwingend Regelungen über
• den Namen der Stiftung,
• den Sitz der Stiftung,
• den Zweck der Stiftung,
• das Vermögen der Stiftung sowie
• die Bildung des Vorstands der Stiftung
enthalten, § 81 Abs. 1 S. 3 BGB. Daneben kann die Satzung auch Handlungsanweisungen des Stifters
enthalten, wie der Stiftungszweck effektiv umgesetzt oder Stiftungsvermögen angelegt und verwaltet
werden soll.
Die Gestaltung der Stiftung ist die zentrale Aufgabe der anwaltlichen Beratung. Neben den
Mindestvoraussetzungen aus § 81 Abs. 1 S. 3 BGB muss die Stiftungssatzung flexibel gestaltet sein.
Eine zukünftige Änderung der Stiftungssatzung ist nach der staatlichen Anerkennung nur bedingt
möglich. Eine Änderung bedarf je nach Bundesland und den unterschiedlichen Landesstiftungsgesetzen
der Anerkennung durch die Stiftungsbehörde.
Hierzu heißt es z.B. in § 8 Abs. 1, 3 Landesstiftungsgesetz Rheinland-Pfalz:
„(1) Soweit nicht in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, kann der Vorstand der Stiftung eine Änderung der
Satzung beschließen, wenn hierdurch der Stiftungszweck oder die Organisation der Stiftung nicht wesentlich
verändert wird. … (3) Beschlüsse nach den Abs. 1 und 2 bedürfen der Anerkennung durch die Stiftungsbehörde.“
Hingegen ist im Landesstiftungsgesetz von Nordrhein-Westfalen beispielweise eine Änderung auch
ohne Anerkennung, aber mit Unterrichtung der Stiftungsbehörde möglich, sofern der Stiftungszweck
nicht wesentlich verändert wird. Hierzu heißt es in § 5 Abs. 1 Landesstiftungsgesetz Nordrhein-
Westfalen:
„(1) Soweit nicht in der Satzung etwas anderes bestimmt ist, können die zuständigen Stiftungsorgane eine
Änderung der Satzung beschließen, wenn hierdurch der Stiftungszweck oder die Organisation der Stiftung nicht
wesentlich verändert wird. Die Stiftungsbehörde ist hierüber innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung zu
unterrichten.“
352 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 389
Stiftung und Nachlassrecht
Die Unterscheidung zwischen „wesentlich“ und „unwesentlich“ ist hierbei nicht trennscharf, wodurch es
im Einzelfall zu Umsetzungs- und Anerkennungsschwierigkeiten mit der Stiftungsbehörde kommen
kann und ggf. die Satzungsänderung doch einer Genehmigung der Stiftungsbehörde bedarf, § 5 Abs. 1
S. 3 Landesstiftungsgesetz Nordrhein-Westfalen.
Praxistipp:
Entsprechend sollte bei der Gestaltung einer Stiftungssatzung ein Grundsatz immer berücksichtigt werden:
Eine Stiftung ist auf Dauer angelegt; Umstände, Bedürfnisse und Notwendigkeiten können sich ändern. Es
gilt daher, in der Satzung möglichst viele Optionen offen zu halten und nur wenige auszuschließen. Hierfür
ist eine sorgfältige individuelle Prüfung und Absprache mit dem Stifter notwendig. Abrufbare Mustersatzungen
können dem Stifter grds. als Vorlage und Ideengeber dienen, sollten aber nicht ungeprüft auf das eigene
Vorhaben angewandt werden.
c) Anerkennung durch die Stiftungsbehörde
Die zuständige Stiftungsbehörde erkennt die Stiftung durch Verwaltungsakt an, wodurch diese ihre
Rechtsfähigkeit erlangt. Welche Behörde für die Stiftungsanerkennung zuständig ist, ergibt sich aus dem
jeweiligen Stiftungsgesetz des Bundeslandes.
Der Stifter hat grds. gem. § 80 Abs. 2 S. 1 BGB einen Anspruch auf Anerkennung der Stiftung, wenn
• das Stiftungsgeschäft den vorgenannten Anforderungen des § 81 Abs. 1 BGB genügt,
• die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und
• der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet.
§ 80 Abs. 2 BGB entfaltet unter den vorgenannten Normativbedingungen eine Sperrwirkung gegenüber
landesrechtlichen Regelungen, wodurch der Anspruch auf Anerkennung bundeseinheitlich geregelt ist
(vgl. Staudinger/HÜTTEMANN/RAWERT, § 80 BGB Rn 15).
Die Bedingung der dauernden und nachhaltigen Erfüllung bedarf bei der Stiftungserrichtung besonderer
Beachtung. Die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks bezieht sich i.d.R. auf das
Verhältnis zwischen der Vermögensausstattung und der effektiven Verfolgung des Stiftungszwecks.
Dies hat das Verwaltungsgericht Gießen in einer Entscheidung (Urt. v. 25.11.2009 – 8 K 341/09.GI) wie
folgt zusammengefasst: „Das gesetzliche Tatbestandsmerkmal der dauernden und nachhaltigen Erfüllung des
Stiftungszwecks dient dem Schutz des Rechtsverkehrs und ist daher unverzichtbar. Stiftungen sollen nur anerkannt
werden, wenn sie nach ihrer Ausstattung die Gewähr bieten, dass der Stiftungszweck erfüllt werden kann, wobei
davon auszugehen ist, dass Stiftungen grds. auf unbegrenzte Dauer angelegt sind (vgl. Palandt, § 80 BGB Rn 5). Die
Dauerhaftigkeit der Zweckerfüllung soll die Beständigkeit des Stiftungszwecks gegenüber dem Wandel der
Verhältnisse sicherstellen (jurisPK, BGB, § 80 BGB Rn 35 m.w.N.) und verlangt daher i.R.d. zu treffenden
Prognoseentscheidung, dass die Stiftung mit einem ausreichend großen Vermögen ausgestattet ist (jurisPK, a.a.O.,
Rn 36). Dieses Vermögen muss vor einer Aufzehrung gesichert sein (jurisPK, a.a.O.).“
Die hinreichende Vermögenausstattung der rechtsfähigen Stiftung ist für ihre Handlungsfähigkeit
daher unerlässlich. Dies gilt in der heutigen Niedrigzinsphase umso mehr. Die rechtsfähige
Stiftung unterliegt dem Grundsatz der Vermögenserhaltung bezüglich ihrem Grundstockvermögen.
Das Grundstockvermögen einer bestehenden rechtsfähigen Stiftung besteht aus ihrem Anfangsvermögen
(Ausstattungsvermögen), Zustiftungen und aufgelösten Rücklagen. Dieses Grundstockvermögen
darf nicht verschenkt, verbraucht, beträchtlich unter Wert veräußert oder in anderer Weise
verringert werden, es sei denn, die Stiftungssatzung sieht dies ausdrücklich vor (HOF in v. Campenhausen/Richter,
Stiftungsrechts-Handbuch, § 9 Rn 70). Eine Ausnahme hiervon bietet beispielweise die
Verbrauchsstiftung. Die Verbrauchsstiftung ist eine Stiftung, die für eine bestimmte Zeit errichtet und
deren Vermögen für die konkrete Zweckverfolgung des jeweiligen Stiftungszwecks verbraucht werden
ZAP Nr. 7 1.4.2020 353

Fach 12, Seite 390
Stiftung und Nachlassrecht
Nachlass/Erbrecht
soll. Die Verbrauchsstiftung ist ausdrücklich mit dem Gesetz zur Stärkung des Ehrenamtes aus dem
Jahre 2013 anerkannt worden. Das Gesetz enthält hierzu in § 80 Abs. 2 S. 2 BGB eine Legaldefinition:
„Bei einer Stiftung, die für eine bestimmte Zeit errichtet und deren Vermögen für die Zweckverfolgung verbraucht
werden soll (Verbrauchsstiftung), erscheint die dauernde Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert, wenn die
Stiftung für einen im Stiftungsgeschäft festgelegten Zeitraum bestehen soll, der mindestens zehn Jahre umfasst.“
Die vom Stifter festgelegten Stiftungszwecke werden durch die Erträge aus der Anlage des Grundstockvermögens
bedient. Wegen der Niedrigzinsphasen bedarf es daher für die langfristige und
nachhaltige Zweckerfüllung einer qualifizierten Anlageberatung. Der Stifter muss im Rahmen einer
Prognoseentscheidung bereits heute die rechtsfähige Stiftung mit genügendem Vermögen ausstatten.
Die Vermögensbewirtschaftung und die Verwendung der Erträge werden von dem Vorstand
i.R.d. Satzung in eigener Verantwortung wahrgenommen (HOF in v. Campenhausen/Richter,
Stiftungsrechts-Handbuch, § 9 Rn 60).
2. Errichtung einer nichtrechtsfähigen Stiftung
Die Errichtung einer nichtrechtsfähigen Stiftung erfolgt zu Lebzeiten durch einen Vertragsabschluss
zwischen dem Stifter und dem Treuhänder. Der Vertrag über die Errichtung einer unselbstständigen
Stiftung kann als Schenkung unter Auflage oder in Gestalt eines fiduziarischen Rechtsgeschäfts als
Auftrag beziehungsweise bei Entgeltlichkeit als Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen werden (BGH
ZIP 2015, 923 ff.). Die Parteien können die Rechtsform frei wählen. Entscheidend ist, welche Rechtsform
die Parteien gewählt haben (BGH ZIP 2015, 923 ff.).
Ziel der treuhänderischen Verwaltung des Stiftungsvermögens ist es, eine möglichst hohe Rendite zu
erzielen, dabei jedoch die Sicherheit und Substanz zu erhalten. Die besonderen Voraussetzungen zur
Erhaltung und Anlage des Stiftungsvermögens müssen dabei berücksichtigt werden.
Als Treuhänder, die das Vermögen des Stifters als wirtschaftliches Sondervermögen verwalten und die
Stiftungszwecke realisieren, kommen natürliche oder juristische Personen in Betracht. Als Treuhänder
kann beispielweise ein Rechtsanwalt oder Notar in Betracht kommen, der aber aufgrund seiner eigenen
Endlichkeit eine Regelung für das Treuhandverhältnis über seinen eigenen Tod hinaus zu treffen hat.
Daneben kann aber auch eine andere rechtsfähige Stiftung Treuhänder sein. Zu diesem Zweck hat der
Autor im Jahre 2019 die Deutsche-Vermögen-Stiftung errichtet.
Die individuelle Ausgestaltung des Treuhandvertrags bleibt den Vertragsparteien vorbehalten, wodurch
eine individuelle Beratung erforderlich ist. Der Treuhandvertrag unterliegt je nach rechtlicher
Ausgestaltung dem jederzeitigen Widerruf oder der Kündigung. Die Auflösung des Treuhandvertrags
widerspricht dem Gedanken der Ewigkeit einer Stiftung und ihrer langfristigen Zweckerfüllung, wodurch
eine jederzeitige Auflösungsmöglichkeit im Vertrag beschränkt werden sollte.
Praxistipp:
Der Stifter sollte bei einem Treuhandvertrag von einer Widerrufs- oder Kündigungsmöglichkeit
zurückhaltend Gebrauch machen.
Die nichtrechtsfähige Stiftung kann auch unter dem Eintritt bestimmter Bedingungen errichtet werden,
dass diese später in eine selbstständige Stiftung umgewandelt wird (BGH ZIP 2015, 923 ff.).
IV. Erbrechtliche Gestaltungsmittel
Für die Errichtung oder Berücksichtigung einer Stiftung durch Verfügung von Todes wegen muss der
Stifter ein Testament oder einen Erbvertrag errichten, welcher die gesetzliche Erbfolge ausschließt.
Bei der Errichtung der Verfügung von Todes wegen hat der Stifter eine Fülle von erbrechtlichen Gestaltungsmitteln,
mit welchen er eine Stiftung errichten oder eine bestehende Stiftung bedenken kann.
354 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 391
Stiftung und Nachlassrecht
1. Rechtsfähige Stiftung
Die rechtsfähige Stiftung kann als Erbin, Nacherbin, Vermächtnisnehmerin oder Auflagenbegünstigte
berücksichtigt werden, wobei die Errichtung durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung
abgesichert werden kann.
a) Rechtsfähige Stiftung als Allein-/oder Miterbin
Die zu errichtende Stiftung kann in einer letztwilligen Verfügung zunächst als Alleinerbin eingesetzt
werden. In diesem Fall hat der Stifter in der Verfügung seinen Stifterwillen, die Errichtung der Stiftung
sowie die Höhe der Vermögenszuwendung ausdrücklich niederzulegen. Die Stiftungssatzung sollte der
Erblasser bereits vorbezeichnet und in der endgültigen Fassung dem Testament beigefügen.
Hierbei ist eine genaue Bezeichnung des Stiftungszwecks sowie der Stiftung zugewendeter Mittel
Pflicht. Der Stifter kann nach seinem Ableben nicht mehr gefragt werden, welchen Willen er mit der
Errichtung der Stiftung verfolgen wollte. Ungenauigkeiten können hier zur fehlenden Anerkennung der
Stiftung durch die Stiftungsbehörden führen. Andernfalls kann die Behörde den vermeintlichen
Stifterwillen auch falsch auslegen.
Praxistipp:
Häufige Fehler bei der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen sind nicht ausreichende Angaben
zur Vermögenszuwendung, zum Sitz, zu den Organen und ihrer Bestellung, zur Rechtsform und zur
Entstehung der Stiftung.
Wird die Stiftung zur Alleinerbin eingesetzt, erwirbt sie das Vermögen des Stifters gem. §§ 1922, 84 BGB
als Gesamtrechtsnachfolger. Wird die Stiftung neben anderen bloße Miterbin, kann ihr Erbanteil vor der
Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, was sich häufig wegen Erbstreitigkeiten hinziehen kann,
nicht festgestellt werden. Die Anerkennung der Stiftung ist in diesen Fällen in Gefahr oder kann sich
ebenfalls über Jahre hinziehen. Der Erblasser sollte daher auch hier den Erbanteil, den er der Stiftung zu
Verfügung stellen will, genau bezeichnen.
Damit die Stiftung bei einer Verfügung von Todes wegen erfolgreich errichtet wird, sollte zwingend
ein Testamentsvollstrecker eingesetzt werden. Der Testamentsvollstrecker wird eingesetzt, um den
Nachlass abzuwickeln oder zu verwalten und den Willen des Erblassers umzusetzen. Bei der Errichtung
einer Stiftung von Todes wegen kann dem Wunsch des Stifters nach der Perpetuierung des eigenen
Vermögens und des eigenen Willens durch die Bestellung eines Testamentsvollstreckers am besten
Rechnung getragen werden.
Praxistipp:
In einer Verfügung von Todes wegen, in der eine Stiftung errichtet wird, sollte ein Testamentsvollstrecker
bestellt werden, damit er den Stifterwillen in jedem Fall auch gegen den Widerstand etwaiger weiterer
Erben erfüllen und durchsetzen kann.
b) Rechtsfähige Stiftung als Nacherbin
Mit der Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft nach §§ 2100–2146 BGB kann der Erblasser die
Verteilung seines Nachlasses über mehrere Generationen gezielt steuern. Der Erblasser kann festlegen,
wer den Nachlass nach dem Vorerben erhalten soll, wodurch der Erblasser sein Vermögen in seiner
Familie binden und eine Weitergabe an familienfremde Dritte verhindern kann. Mit dieser Steuerungsfunktion
hat der Erblasser die Möglichkeit, dass sein Nachlass auf den Nacherben erst nach dem Eintritt
eines bestimmten Ereignisses oder eines bestimmten Alters übergehen soll.
Die Stiftung als juristische Person kann in einem Testament als Nacherbin bedacht werden. Bei der
Bestimmung als Nacherbin muss aber die Frist von 30 Jahren beachtet werden, nach der die Nach-
ZAP Nr. 7 1.4.2020 355

Fach 12, Seite 392
Stiftung und Nachlassrecht
Nachlass/Erbrecht
erbeneinsetzung unwirksam wird, § 2109 BGB. Der Ablauf der Frist kann z.B. dadurch verhindert werden,
dass der Erblasser den Eintritt der Nacherbschaft von einem bestimmten Ereignis in der Person des
Vorerben abhängig macht – vgl. § 2109 Abs. 1 Nr. 1 BGB –, welches beispielweise weiter in der Zukunft liegt.
Vielfach tritt bei der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen als Nacherbin das Problem auf, dass die
spätere Vermögensausstattung der Stiftung vom wohlwollenden Vorverhalten des Vorerben abhängig ist.
Kann der Vorerbe i.S.d. § 2136 BGB als befreiter Vorerbe über das Vermögen weitestgehend frei verfügen,
besteht die Gefahr, dass die notwendige Vermögensausstattung im Nacherbfall nicht mehr besteht. Es
besteht die Gefahr, dass die Stiftungsbehörde die Stiftung nicht anerkennt.
Praxistipp:
Bei der Errichtung einer Stiftung von Todes wegen als Nacherbin sollte der Vorerbe nicht nach § 2136 BGB
vom Erblasser durch eine testamentarische Verfügung befreit werden, damit die Vermögensausstattung
der Stiftung im Zeitpunkt des Nacherbfalls nicht gefährdet wird.
Die Errichtung einer Stiftung durch Verfügung von Todes wegen als Nacherbin oder die Einsetzung einer
bestehenden Stiftung als Nacherbin kann sich bei dem sog. Behindertentestament anbieten. Das
Behindertentestament bietet Eltern behinderter Kinder die Möglichkeit, testamentarisch dafür zu
sorgen, dass nach ihrem Ableben dem Kind mehr Geld zur Verfügung steht als der reine Sozialhilfesatz.
Das behinderte Kind kann zunächst als Vorerbe eingesetzt werden. Eine Stiftung kann hier geeignete
Nacherbin sein, mit dem verbliebenen Nachlass können ähnlich Betroffene unterstützt werden.
Praxistipp:
Wenn zu Lebzeiten eine Stiftung errichtet werden soll, kann der Stifter selbst dazu beitragen, dass die
Stiftung ihren Zweck erfüllt und weitere Zustifter gewinnt. Der Stifter kann mit seiner Begeisterungsfähigkeit
für die eigene Idee maßgeblich dazu beitragen, weitere Personen „anzustiften“.
Die Einsetzung der Stiftung als Vorerbin bietet i.d.R. keine Alternative. Einerseits sind der Fortbestand
der Stiftung sowie die gesicherte Vermögensausstattung eine wesentliche Voraussetzung für die
Anerkennung der Stiftung. Andererseits soll durch die Stiftung der gewählte Stiftungszweck dauerhaft
verwirklicht werden.
c) Rechtsfähige Stiftung und Auflage
Die Auflage ist den §§ 1940, 2192–2196 BGB geregelt. Durch die Auflage als Gestaltungsmittel in
Verfügungen von Todes wegen kann der Rechtsanwalt unterschiedliche Wünsche des Mandanten
berücksichtigen, die nicht notwendig in der Zuwendung eines Vermögensvorteils bestehen. Auf
Wunsch des Erblassers kann durch eine Auflage ein bestimmtes Verhalten des Begünstigten
angeordnet werden, welches in der Praxis häufig darin besteht, dass der Erbe zu:
• der Grabpflege,
• der Pflege und/oder Unterbringung von Haustieren,
• karitativen Spenden oder zur
• Errichtung einer Stiftung
verpflichtet wird. Sofern einem Dritten – z.B. einer wohltätigen Einrichtung – eine Spende zukommen
soll, hat der Dritte als Begünstigter im Gegensatz zu einem Vermächtnis kein eigenes einklagbares
Forderungsrecht aus §§ 2147, 2174 BGB gegen den Erben, der mit der Auflage beschwert ist. Die
Errichtung einer Stiftung durch eine Auflage birgt gegenüber der Erbeinsetzung oder Vermächtnisanordnung
das Risiko, dass die Errichtung mangels einklagbaren Anspruchs unterbleibt. Die Errichtung
einer Stiftung von Todes wegen ist durch eine Auflage aber möglich. Der Erblasser muss jedoch auch in
diesen Fällen beachten, dass er den Stiftungszweck sowie die Vermögensausstattung zu Lebzeiten
hinreichend bestimmt.
356 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Nachlass/Erbrecht Fach 12, Seite 393
Stiftung und Nachlassrecht
2. Nichtrechtsfähige Stiftung
Der nichtrechtsfähigen Stiftung wird das Vermögen durch Erbeinsetzung des Treuhänders oder einer
Vermächtnisanordnung zu seinen Gunsten zugewandt. Bei der Bestimmung als Alleinerbe geht das
Vermögen mit dem Ableben des Erblassers im Wege der Universalsukzession auf den Erben über. Bei
einem Vermächtnis erhält der Stiftungsträger/Treuhänder einen einklagbaren schuldrechtlichen
Anspruch, § 2174 BGB. Die Umsetzung des Stiftungszwecks kann durch die Anordnung einer Auflage
oder eines Vermächtnisses gesichert werden. Zudem ist auch bei einer nichtrechtsfähigen Stiftung
die Anordnung eines Testamentsvollstreckers in der Verfügung von Todes wegen ratsam. Der Testamentsvollstrecker
kann dafür Sorge tragen, dass der Stiftungsträger das ihm zugewandte Vermögen
tatsächlich erhält.
3. Vermögenszuwendung durch letztwillige Verfügung
Der Stifter kann auch einer bestehenden Stiftung durch Verfügung von Todes wegen eine Zuwendung
machen. Die rechtsfähige Stiftung als juristische Person wird wie eine natürliche Person entweder als
Alleinerbin oder als Miterbin eingesetzt. Sie tritt die Gesamtrechtsnachfolge nach dem Erblasser an und
haftet für bestehende Nachlassverbindlichkeiten nach § 1967 BGB. Durch die Einsetzung der Stiftung als
Erbin kann der Stifter seiner Verbundenheit mit dem Stiftungszweck Ausdruck verleihen, aber auch
sein Ansehen über das eigene Ableben hinaus steigern. Ungeachtet der persönlichen Motive, die den
Stifter dazu bewogen haben, die Stiftung in seinem Nachlass zu berücksichtigen, führt dies zu einem
Kapitalausbau der Stiftung, mit dem ggf. Projekte realisiert werden können, die aus finanziellen Gründen
bislang zurückgestellt werden mussten. Die Zuwendung in einer Verfügung von Todes wegen ist für
eine bereits bestehende Stiftung als Zustiftung zu betrachten. Die Stiftung kann die Zuwendung
annehmen und ihrem Vermögen zuführen, wenn der Erblasser nichts anderes vorgesehen hat, § 62
Abs. 3 Nr. 1 AO. Der Erblasser sollte die Stiftung in seiner Verfügung von Todes wegen ausdrücklich
nennen. Dies ist nach der Rechtsprechung aber nicht zwingend notwendig (vgl. OLG München, Beschl.
v. 4.7.2017 – 31 Wx 211/15). Bei einem Vermächtnis erhält die begünstigte Stiftung einen eigenständigen
einklagbaren schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erben als Beschwerten des Anspruchs, § 2174 BGB.
V. Steuerliche Aspekte
Die Stiftungserrichtung in der Form einer gemeinnützigen Stiftung kann sowohl für die Stiftung als auch
für den Stifter steuerliche Vorteile begründen.
1. Steuervorteile für die Stiftung
Damit die Steuervorteile der Stiftung Anwendung finden, ist vorab zu prüfen, ob der Stiftungszweck auf
die Verfolgung gemeinnütziger, mildtätiger oder kirchlicher Zwecke i.S.d. Abgabenordnung gerichtet
ist, §§ 52 ff. AO. Wird dies bejaht, ist darüber hinaus zu prüfen, ob die Mittel der Stiftung nur für
satzungsmäßige Zwecke, insb. zeitnah, verwendet werden dürfen, § 55 AO. Außerdem hat die
Steuerbegünstigung zur Voraussetzung eine Sicherung durch die Satzung, dass die Stiftung ihre
gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecke ausschließlich nach § 56 AO und unmittelbar nach
§ 57 AO erfüllt. Hierfür kann der Stifter eine Zweckänderung in der Stiftungsatzung ausschließen,
wodurch die steuerliche Begünstigung abgesichert wird. § 58 AO enthält steuerlich unschädliche
Betätigungen der Stiftungen. Hervorgehoben werden soll die Möglichkeit der Stiftung, ohne Auswirkung
auf ihre Gemeinnützigkeit bis zu einem Drittel ihres Einkommens für den angemessenen
Unterhalt, die Grabpflege und das ehrende Andenken des Stifters sowie seiner nächsten Angehörigen zu
verwenden, § 58 Nr. 6 AO. In der Praxis kommt dies jedoch überaus selten vor. In jedem Fall setzt
die Anerkennung einer Stiftung als gemeinnützig die strikte Einhaltung der vorgenannten Voraussetzungen
hinsichtlich der Mittelverwendung als auch der Mittelerzielung voraus, ohne diese liegt eine
steuerliche Privilegierung nicht vor. Infolge der Gemeinnützigkeit ist eine Stiftung von der Erbschaftund
Schenkungsteuer befreit, soweit der Bereich der Gemeinnützigkeit reicht und sie sich im Inland
befindet. Bei einem ausländischen gemeinnützigen Rechtsträger, der seine Geschäftsleitung und seinen
Sitz nicht im Inland hat, gelten die weiteren Voraussetzungen von § 13 Abs. 1 Nr. 16 Buchst. c ErbStG.
ZAP Nr. 7 1.4.2020 357

Fach 12, Seite 394
Stiftung und Nachlassrecht
Nachlass/Erbrecht
2. Steuervorteile des Stifters und Zuwendungsgebers
Beim Stifter kann das zu versteuernde Einkommen bzw. der Gewerbeertrag gemindert werden. Gemäß
§ 10b Abs. 1 S. 1 EStG können Zuwendungen im vorgenannten Sinne zur Förderung steuerbegünstigter
Zwecke i.S.d. §§ 52–54 AO insgesamt bis zu 20 % des Gesamtbetrags der Einkünfte des Zuwendungsgebers
oder als Betriebsspende bis zu 0,4 % der Summe aller Umsätze, Löhne und Gehälter des Betriebs
im Kalenderjahr der Spende als Sonderausgaben abgezogen werden. Sofern Zuwendungen anlässlich
der Neugründung einer Stiftung in den Vermögensstock geleistet werden, ist § 10b Abs. 1a S. 1 EStG
zu beachten. Danach kann die Zuwendung zur Neugründung einer Stiftung bis zu einer Höhe von
einer Mio. Euro über einen Zeitraum von zehn Jahren, zusätzlich zu den Spendenhöchstbeträgen nach
§ 10b Abs. 1 EStG geltend gemacht werden.
Der steuerliche Abzug kann wahlweise im Jahr der Zuwendung oder auf das Jahr der Zuwendung und die
folgenden neun Jahre verteilt werden, wobei jährlich beispielsweise 100.000 € steuerlich geltend gemacht
werden können. Sofern sich der Zuwendungsgeber hierfür entscheidet, muss auf Antrag des Steuerpflichtigen
bereits jetzt auf den Schluss des Veranlagungszeitraums des Zuwendungsjahrs eine gesonderte
Feststellung des verbleibenden Spendenvortrags nach § 10b Abs. 1a S. 4 EStG i.V.m. § 10d Abs. 4 EStG
durchgeführt werden (BFH, Urt. v. 6.12.2018 – X R 10/17). In diesem Verfahren ist verbindlich zu klären, ob
die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Vermögensstockspende vorliegen. Ist dies der Fall, hat die
Feststellung Bindungswirkung. Diese gesonderte Feststellung ist innerhalb des zehn-jährigen Verteilungszeitraums
fortzuführen, solange und soweit der Spendenvortrag von 1 Mio. Euro nicht verbraucht wurde.
Hervorzuheben ist, dass Ehepaare den Betrag aus § 13b Abs. 1a S. 1 EStG doppelt geltend machen können.
Insoweit können sie bis zu 2 Mio. Euro zuwenden, sofern sie die Zuwendung zusammen veranlagt haben.
Der Vorteil nach § 13b Abs. 1a S. 1 EStG gilt nicht nur für eine Zuwendung in eine Stiftung zum Zeitpunkt der
Stiftungsgründung. Vielmehr gilt dies auch für Zustiftungen zugunsten einer bereits bestehenden Stiftung.
Voraussetzung hierfür ist, dass die Zuwendung nach Ablauf des Gründungsjahrs erfolgt. Die Vergünstigung
für den Zuwendungsgeber gilt nicht, sofern der Erblasser einer gemeinnützigen Stiftung einen
Geldbetrag durch ein Vermächtnis zuwendet (BFH NJW 1997, 887 ff.).
VI. Fazit
Dem Stifter stehen bei der Errichtung einer Stiftung eine Fülle von Gestaltungsmöglichkeiten zur
Verfügung. Die nachfolgendeTabelle gibt einen Überblick über mögliche Vor- und Nachteile der
Errichtung einer rechtsfähigen bzw. nichtrechtsfähigen Stiftung:
Rechtsfähige Stiftung
Nichtrechtsfähige Stiftung
Vorteile Nachteile Vorteile Nachteile
eigenständige
Rechtsperson
Mindestausstattung zwischen
50.000–100.000 €
Abschluss eines Treuhandvertrags,
freie Wahl der
Suche nach einem zuverlässigen
Treuhänder
ratsam
Rechtsform
nachhaltige Erfüllung
der Stiftungszwecke
Anerkennung durch die
Stiftungsbehörde erforderlich
geringere Mindestausstattung
Treuhänder muss Regelungen
für sein eigenes
Ableben treffen
grds. auf die Ewigkeit
angelegt
untersteht der Stiftungsaufsicht
keine Anerkennung
erforderlich
Wahrnehmung der operativen
Tätigkeit durch den
Stiftungsvorstand
keine Stiftungsaufsicht,
dadurch geringere
Verwaltungskosten
bei Gemeinnützigkeit
steuerliche Anreize für
den Stifter und die Stiftung
flexiblere Gestaltung bei
Änderung der Stiftungssatzung
oder des Stiftungszwecks
358 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1721
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
Sozialrecht
Rehabilitation/Schwerbehindertenrecht
Bundesteilhabegesetz – Neuerungen im Recht der Eingliederungshilfe
Von Richterin am BSG JUTTA SIEFERT, Kassel
Inhalt
I. Allgemeines
II. Änderungen im Einzelnen
1. Eingliederungshilfe ist antragsabhängig
2. Anspruchsberechtigter Personenkreis
3. Existenzsichernde Leistungen
4. Berücksichtigung von Einkommen
und Vermögen
5. Die einzelnen Leistungsgruppen
der Eingliederungshilfe
6. Wunsch- und Wahlrecht
I. Allgemeines
Mit dem Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen
(Bundesteilhabegesetz [BTHG] vom 23.12.2016) haben in insgesamt 26 Artikeln zahlreiche Regelungsbereiche
des SGB und anderer Gesetze Veränderungen erfahren. In der ZAP wurde von der Verfasserin
bereits über die Neuerungen im Schwerbehindertenrecht (ZAP 2017, F. 18, S. 1549) und im Recht der
Rehabilitation und Teilhabe (ZAP 2018, F. 18, S. 1571) berichtet. Dieser Beitrag soll die Serie mit den
„Neuerungen im Recht der Eingliederungshilfe“ vervollständigen.
Der Veröffentlichung dieses Beitrags Anfang des Jahres 2020 liegt zugrunde, dass eine zentrale
strukturelle Änderung im Recht der Eingliederungshilfe zum 1.1.2020 in Kraft getreten ist, nämlich
die „Herauslösung“ der Eingliederungshilfe aus dem SGB XII (Recht der Sozialhilfe) und ihr Transfer in
Teil 2 des SGB IX (Recht der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen). Dieses ist nunmehr
ein echtes Leistungsgesetz. Ziel dieser Änderung war zum einen (und vorrangig), der Eingliederungshilfe
den Stempel einer Fürsorgeleistung, nämlich einer Leistung der Sozialhilfe, zu nehmen. Zum
anderen verfolgte der Gesetzgeber das Ziel einer verstärkten Personenzentriertheit der Leistung. Dies
brachte er dadurch zum Ausdruck, dass – anders als bislang – bei der Erbringung existenzsichernder
Leistungen für den Lebensunterhalt und das Wohnen (nach Maßgabe des SGB XII) nicht mehr danach
unterschieden wird, ob ein behinderter Mensch in der eigenen Wohnung, einer Wohngemeinschaft
oder einer stationären Einrichtung wohnt, und die Fachleistung Eingliederungshilfe (nach Maßgabe
des SGB IX) deshalb von der Lebensunterhaltssicherung getrennt bewilligt wird (dazu unter 3). Diese
vollständige strukturelle Neuordnung hat im Nachgang zur Verabschiedung des BTHG weiteren
Korrektur- und Anpassungsbedarf nach sich gezogen, dem zuletzt durch das Gesetz zur Änderung
des SGB IX und des SGB XII und anderer Rechtsvorschriften vom 30.11.2019 (BGBl I 2019, S. 1948 und
BT-Drucks 19/11006) Rechnung getragen worden ist.
ZAP Nr. 7 1.4.2020 359

Fach 18, Seite 1722
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
Sozialrecht
II.
Änderungen im Einzelnen
1. Eingliederungshilfe ist antragsabhängig
Seit 1.1.2020 werden Leistungen der Eingliederungshilfe nur noch auf Antrag gewährt (§ 108 SGB IX);
bislang genügte das Bekanntwerden eines Bedarfs (sog. Kenntnisgrundsatz, § 18 SGB XII). Der
Gesetzgeber hat diese Änderung damit begründet, dass vor der Bewilligung einzelner Leistungen
zunächst ein Gesamtplanverfahren (§§ 19, 21 SGB IX i.V.m. §§ 117 ff. SGB IX) durchzuführen sei, also ein
strukturiertes Verfahren unter Beteiligung des behinderten Menschen und der verschiedenen
Leistungsträger. Er geht davon aus, dass in diesem Verfahren auch auf eine Antragstellung hingewirkt
wird (BT-Drucks 18/9522, S. 282 zu § 108). Auch wenn sicherlich dem behinderten Menschen keine
Leistung gegen seinen Willen „aufgedrückt“ werden darf, ist doch das durch das BTHG erfolgte
Abwenden vom Kenntnisgrundsatz als dem in der Sozialhilfe maßgeblichen Zugangskriterium für
Leistungen ein Rückschritt und das Gegenteil des gesetzgeberischen Ziels, Leistungen – weiterhin –
niedrigschwellig zugänglich zu machen. Der in der Gesetzesbegründung geschilderten „Problematik“,
dass im Anwendungsbereich des Kenntnisgrundsatzes Leistungen erst ab Kenntnis, bei Antragstellung
aber rückwirkend auf den Ersten des Antragsmonats zu erbringen seien, hätte bei einer vergleichbaren
Rückwirkungsfiktion auch für den Monatsersten der Kenntniserlangung Rechnung getragen
werden können.
Probleme wird es sicherlich in der Übergangszeit geben: Wer schon laufende Leistungen der Eingliederungshilfe
erhält, musste bei fortbestehendem Bedarf bislang nicht gesondert die Weitergewährung
beantragen. Es genügte, dass der Sozialhilfeträger vom fortbestehenden Bedarf wusste.
Da Leistungen der Eingliederungshilfe regelmäßig zeitabschnittsweise bewilligt werden, muss ein
Fortzahlungsantrag gestellt werden, um Zahlungslücken zu vermeiden.
Rechtlich noch nicht geklärt ist auch die Frage, wie zu verfahren ist, wenn in einem gerichtlichen
Verfahren, das 2019 noch nicht abgeschlossen war, um den Anspruch auf eine Leistung selbst
gestritten wird, also eine Leistung, die sich der behinderte Mensch noch nicht selbst beschafft hat, und
bislang der Sozialhilfeträger den Anspruch abgelehnt hat (und deshalb Beklagter des Verfahrens
ist). Da – einen Erfolg der Klage unterstellt – in diesem Moment der Sozialhilfeträger nicht mehr
Rehabilitationsträger ist (vgl. §§ 6, 241 Abs. 8 SGB IX), sondern die Leistungen vom Träger der
Eingliederungshilfe zu erbringen wären, sind verschiedene Lösungen denkbar. Denn eine gesetzgeberische
Überlegung zu dieser Frage kann den Materialien nicht entnommen werden und Übergangsregelungen
fehlen.
Man könnte vertreten, der Eingliederungshilfeträger sei bloßer Funktionsnachfolger des Sozialhilfeträgers
und würde daher auch in das noch laufende Verfahren eintreten – dann würde allenfalls
das Rubrum eines Urteils entsprechend anzupassen sein (eine Klageänderung nach § 99 SGG liegt
nicht vor; vgl. dazu nur BSG, Urt. v. 18.1.2011 – B 4 AS 108/10 R, BSGE 107, 217) und verurteilt werden
könnte der Träger der Eingliederungshilfe. Dies würde voraussetzen, dass man von einem unveränderten
Inhalt der nun im 2. Teil des SGB IX geregelten Leistungen im Vergleich zu den §§ 53 ff.
SGB XII ausginge (was in Bezug auf die Leistungserbringung in „stationären Einrichtungen“ –dazu
unter 3 – fast ausgeschlossen scheint).
Anders wäre es ggf. dann, wenn man den gesetzgeberischen Willen verfahrensrechtlich nachvollzieht:
Er schaffte einen neuen Träger für neue Leistungen, die keine Fürsorgeleistungen mehr sind und die
nur noch antragsabhängig erbracht werden – er macht also einen harten Schnitt. Dann hätten sich
mit dem Entfallen der Zuständigkeit für Aufgaben der Eingliederungshilfe ab 1.1.2020 die Bescheide des
Sozialhilfeträgers ggf. erledigt (§ 39 SGB X) und – da es an einer Entscheidung des Trägers der
Eingliederungshilfe über die dann neu zu beantragende Leistung fehlte – wäre die Klage abzuweisen.
Entsprechende Fragen stellen sich auch im Zusammenhang mit § 14 SGB IX: Liegt mit dem Zu-
360 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1723
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
ständigkeitswechsel ein neuer Rehabilitationsfall mit der Konsequenz vor, dass der Eingliederungshilfeträger
mit der Erstantragstellung bei ihm berechtigt ist, seine Zuständigkeit zu prüfen und den
Antrag ggf. weiterzuleiten? Dies wäre wohl nur zu bejahen, wenn man eine Funktionsnachfolge
ablehnt.
Praxistipp:
Leistungen der Eingliederungshilfe, auch wenn es um die Fortzahlung von Leistungen nach Ende des
Bewilligungszeitraums geht, müssen seit 1.1.2020 ausdrücklich beantragt werden. Der Antrag wirkt auf
den Monatsersten zurück.
In der ZAP 2018, F. 18, S. 1571 ff. wurde bereits das Teilhabeplanverfahren (§ 19 SGB IX) dargestellt; geht es
um Leistungen der Eingliederungshilfe, dann ist ein Gesamtplanverfahren nach Maßgabe der §§ 117 ff.
SGB IX durchzuführen, das Gegenstand des Teilhabeplanverfahrens ist. Das bedeutet, dass neben den
Anforderungen des § 19 SGB IX die weiteren Anforderungen an das Verfahren nach den §§ 117 ff. SGB IX
zu beachten sind.
2. Anspruchsberechtigter Personenkreis
Im Gesetzgebungsverfahren höchst umstritten war die ursprünglich im Gesetzentwurf vorgesehene
Neudefinition des leistungsberechtigten Personenkreises: Nach § 99 SGB IX des Entwurfs sollte nur
diejenige Person eine leistungsbegründende „Einschränkung der Fähigkeit zur Teilhabe an der Gesellschaft“
haben, die u.a. in mindestens fünf Lebensbereichen – diese waren in § 99 Abs. 2 SGB IX d.E. aufgeführt –
personelle oder technische Unterstützung benötigte. Die massive Kritik an dieser Idee, weil das
Herausfallen bestimmter Gruppen von Leistungsberechtigten aus der Eingliederungshilfe befürchtet
wurde, hat der Gesetzgeber aufgenommen; er hat den Zugang zu Leistungen der Eingliederungshilfe
nicht geändert, sondern in § 99 SGB IX für die Definition des leistungsberechtigten Personenkreises auf
§ 53 Abs. 1 und 2 SGB XII und die §§ 1 bis 3 Eingliederungshilfe-Verordnung in der am 31.12.2019 gültigen
Fassung verwiesen.
Hinweis:
Es bleibt also auch nach dem 1.1.2020 dabei, dass Eingliederungshilfe Personen zu leisten ist, die durch
eine Behinderung i.S.v. § 2 Abs. 1 S. 1 SGB IX wesentlich in ihrer Fähigkeit, an der Gesellschaft teilzuhaben,
eingeschränkt oder von einer solchen wesentlichen Behinderung bedroht sind, wenn und solange nach der
Besonderheit des Einzelfalls, insb. nach Art oder Schwere der Behinderung, Aussicht besteht, dass die
Aufgabe der Eingliederungshilfe erfüllt werden kann.
Erst zum Jahr 2023 (vgl. Art. 25a BTHG) soll ein an den ICF-Kriterien orientierter Ansatz den berechtigten
Personenkreis genauer beschreiben, wobei Voraussetzung dafür ist, dass bis dahin ein Bundesgesetz
geschaffen worden ist, das die Einzelheiten für den Zugang zu den Leistungen der Eingliederungshilfe
regelt.
Mittlerweile liegt der Forschungsbericht „Rechtliche Wirkungen im Fall der Umsetzung von Artikel 25a
§ 99 BTHG (ab 2023) auf den leistungsberechtigten Personenkreis der Eingliederungshilfe“ vor (abrufbar
unter https://www.bmas.de/DE/Service/Medien/Publikationen/Forschungsberichte/Forschungsberichte-Teilhabe/
fb-517-rechtliche-wirkungen-auf-leistungsberechtigten-personenkreis-der-eingliederungshilfe.html). Dieser kommt
– zusammengefasst – zum Ergebnis, dass eine quantifizierende Neudefinition des leistungsberechtigten
Personenkreises („ 5 / 3 aus 9“ oder „ 4 / 2 aus 9“) einerseits dazu führte, dass ein Teil der derzeit
leistungsberechtigten Personen keine Leistung mehr erhielte, umgekehrt aber auch ein erheblicher Teil
zum Kreis der leistungsberechtigten Personen hinzukäme. Das Kriterium, dass der leistungsberechtigte
Personenkreis durch das Verfahren unverändert bleiben soll, würde daher nicht erfüllt (s. Forschungsbericht
a.a.O., S. 115 ff.).
ZAP Nr. 7 1.4.2020 361

Fach 18, Seite 1724
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
Sozialrecht
3. Existenzsichernde Leistungen
a) Allgemeines
Mit der Überführung der Eingliederungshilfe in das SGB IX zum 1.1.2020 wurde dieses nicht nur ein
echtes Leistungsgesetz; vielmehr vollzog der Gesetzgeber auf diesem Weg auch formal die Trennung
zwischen der Eingliederungshilfe als Fachleistung (so die künftige Terminologie anstelle der Bezeichnung
„besondere Sozialhilfeleistung“) und der Hilfe zum Lebensunterhalt bzw. der Grundsicherung
im Alter und bei Erwerbsminderung nach, die weiterhin nach dem 3. und 4. Kapitel des SGB XII
gewährt werden.
Hinweis:
Die Gewährung existenzsichernder Leistungen erfolgt ab 1.1.2020 grds. unabhängig von der Wohnform.
Diese Neustrukturierung führt insb. dort, wo Bezieher von Eingliederungshilfe in stationären Einrichtungen
leben (besondere Wohnformen nach § 42a Abs. 2 Nr. 2 SGB XII), zu erheblichen Veränderungen.
b) Regelbedarf
Nach alter Rechtslage umfasste bei Leistungen in stationären Einrichtungen der notwendige Lebensunterhalt
den „in der Einrichtung erbrachten Lebensunterhalt“ und den „weiteren notwendigen Lebensunterhalt“,
z.B. das sog. Taschengeld (§ 27b Abs. 2 S. 1 SGB XII). Normativ war dieses nicht Bestandteil der
besonderen Sozialhilfeleistung „Eingliederungshilfe“, sondern als eigenständige Leistung der Hilfe zum
Lebensunterhalt ausgestaltet (§ 27b Abs. 1 SGB XII) mit der Konsequenz unterschiedlicher Regelungen
zur Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen bei der jeweiligen Leistungsart. Praktisch führte
die rechtliche Konstruktion des „Lebensunterhalts in Einrichtungen“ dazu, dass den Berechtigten
die Leistungen für den notwendigen Lebensunterhalt (also alle Leistungen, die für das Leben und
die fachliche Betreuung in der Einrichtung erforderlich waren), nicht ausgezahlt wurden, sondern –
rechtlich unterfüttert durch das von der Rechtsprechung entwickelte „sozialhilferechtliche Dreiecksverhältnis“
unmittelbar der Einrichtung zuflossen (vgl. dazu BSG, Urt. v. 28.10.2008 – B 8 SO 22/07 R).
Nur das sog. Taschengeld erhielten die Berechtigten selbst zu ihrer freien Verfügung (zur Funktion des
sog. Taschengelds vgl. nur BSG, Urt. v. 23.8.2013 – B 8 SO 17/12 R). Lebten Leistungsberechtigte nicht in
stationären Einrichtungen, erfolgte schon immer eine getrennte Leistungsbewilligung (Eingliederungshilfe
plus Regelbedarf, ggf. Mehrbedarf, plus Kosten der Unterkunft und Heizung).
Um die Trennung von Fachleistung und Hilfe zum Lebensunterhalt auch im stationären Bereich deutlich
zu machen, gibt es seit 1.1.2020 die Besonderheit des „Lebensunterhalts in Einrichtungen“ bei der
Eingliederungshilfe nicht mehr. Auch die Leistungsberechtigten, die in dieser Wohnform leben, erhalten,
wie jede andere hilfebedürftige Person auch, Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem Dritten oder
Vierten Kapitel des SGB XII an sich ausgezahlt. Leistungen für stationäre Einrichtungen nach § 27b
SGB XII kommen deshalb nur noch bei Leistungen nach dem 7. bis 9. Kapitel SGB XII in Betracht, also
insb. bei der Hilfe zur Pflege nach den §§ 61 ff. SGB XII.
Praxistipp:
Alle Empfänger von Eingliederungshilfe erhalten künftig die Leistungen zum Lebensunterhalt sowie
die Kosten für Unterkunft und Heizung auf ihr Konto gezahlt. Leben sie in einer „besonderen Wohnform“
(stationäre Einrichtung), müssen sie von diesem Geld an die Träger der Einrichtung die Kosten für ihre
Unterbringung und Verpflegung entsprechend ihrer vertraglichen Verpflichtungen zahlen.
Dies setzt natürlich voraus, dass die Leistungsbezieher über ein eigenes Konto verfügen, was bislang
vielfach nicht der Fall war.
362 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1725
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
Die Trennung von Fachleistung Eingliederungshilfe und Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts
kann zudem dazu führen, dass künftig verschiedene Träger für die Leistungsgewährung örtlich und
sachlich zuständig sind.
Ein Auseinanderfallen der sachlichen Zuständigkeit war bislang durch die Regelung in § 97 Abs. 4 SGB XII,
die entsprechend auch für die örtliche galt (BSG, Urt. v. 6.12.2018 – B 8 SO 9/18 R) vermieden worden.
Eine vergleichbare „Verklammerungsnorm“ für die sachliche Zuständigkeit existiert logischerweise
schon deshalb nicht, weil für die Sozialhilfe und die Eingliederungshilfe verschiedene Behörden zuständig
sind und die Zuständigkeit durch die Länder festgelegt wird (§ 94 SGB IX i.V.m. dem Landesrecht).
Die örtliche Zuständigkeit für die Fachleistung Eingliederungshilfe beurteilt sich nach § 98 SGB IX,
die für die Sozialhilfeleistungen grds. nach § 98 Abs. 1 bis 5 SGB XII. Allerdings verklammert § 98
Abs. 6 SGB XII beide Regelungsbereiche: Werden sowohl Leistungen der Eingliederungshilfe als auch
existenzsichernde Sozialhilfeleistungen bezogen, beurteilt sich die örtliche Zuständigkeit dafür nach
den für die örtliche Zuständigkeit für die Eingliederungshilfeleistungen geltenden Regelungen in § 98
SGB IX.
Hinweis:
Nach § 98 Abs. 1 S. 1 SGB IX ist für die Eingliederungshilfe örtlich zuständig der Träger, in dessen Bereich
die leistungsberechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt (§ 98 Abs. 4 SGB IX) im Zeitpunkt der
ersten Antragstellung nach § 108 Abs. 1 SGB IX hat oder in den letzten zwei Monaten vor den Leistungen
einer Betreuung über Tag und Nacht zuletzt gehabt hat. Dieser Träger ist auch örtlich zuständig für
die existenzsichernden Sozialhilfeleistungen (§ 98 Abs. 6 SGB XII). Die sachliche Zuständigkeit, also die
Frage, ob ein örtlicher oder überörtlicher Träger zuständig ist, kann jedoch differieren. Künftig können
also zwei Träger für die Leistungen zuständig sein.
Die geänderte Struktur kann auch in der Sache nicht ohne Ausnahmen bleiben. Folgendes sieht das
Gesetz vor:
• Die neue Struktur wurde für den in § 134 SGB IX bezeichneten Personenkreis (minderjährige
Leistungsberechtigte, die sich in einer stationären Einrichtung befinden [„Betreuung über Tag und
Nacht“] bzw. volljährige Leistungsberechtigte, die Leistungen zur schulischen Ausbildung nach § 134
Abs. 4 SGB IX erhalten) nicht übernommen, sondern es wurde am bisherigen System der Pauschalen
festgehalten. Daher bedurfte es der Regelung in § 27c SGB XII, um den Leistungsberechtigten Beträge
zur individuellen Verfügung zukommen zu lassen.
• Die formale Gleichstellung der Bedarfe behinderter und nichtbehinderter Menschen für den Lebensunterhalt
macht weitere Ausnahmeregelungen im Zusammenhang mit der gemeinschaftlichen
Mittagsverpflegung in Werkstätten für behinderte Menschen, bei anderen Leistungsanbietern (§ 60
SGB IX) und vergleichbaren anderen tagesstrukturierenden Maßnahmen notwendig. Durch § 113
Abs. 4 SGB IX i.V.m. § 42b Abs. 2 SGB XII wird der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG)
Rechnung getragen, wonach die Leistung für das Mittagessen in einer Werkstatt für behinderte
Menschen Teil der Eingliederungshilfe und damit nicht der Hilfe zum Lebensunterhalt zuzuordnen
ist (vgl. BSG, Urt. v. 9.12.2008 – B 8/9b SO 10/07 R). § 42b Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SGB XII führt insoweit
einen pauschalierten Mehrbedarf ein, orientiert am Warenwert für den Einkauf der erforderlichen
Lebensmittel. Ausgehend von den Werten der Sozialversicherungsentgeltverordnung für 2020
beläuft sich der Wert für das Mittagessen monatlich auf 102 €; dieser Betrag ist als Mehrbedarf zu
leisten (vgl. § 42b Abs. 2 S. 3 SGB XII). Da es sich aber bei der gemeinschaftlichen Mittagsverpflegung
um einen Teil der sog. Fachleistung handelt, ordnet § 113 Abs. 4 SGB IX konsequenterweise an, dass
die sachlichen, personellen und betriebsnotwendigen Aufwendungen zur Erbringung dieser Leistung
als Leistung der sozialen Teilhabe zu übernehmen sind.
ZAP Nr. 7 1.4.2020 363

Fach 18, Seite 1726
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
Sozialrecht
• Nach dem derzeitigen gesetzlichen Konzept führt dieser Mehrbedarf allerdings dazu, dass sich die
Menschen, die in der Werkstatt o.Ä. ihr Mittagessen einnehmen, finanziell deutlich besser stellen
dürften als nach der alten Rechtslage. Denn bislang wurde, weil Kosten für das Mittagessen auch im
Regelbedarf eingerechnet wurden, ein entsprechender Abzug beim Regelbedarf vorgenommen, d.h.
die behinderten Menschen hatten unter dem Strich nicht mehr Geld zur Verfügung. Selbst wenn ein
Abzug vom Regelbedarf weiter praktiziert würde (dagegen könnte allerdings schon sprechen, dass
nach § 42b Abs. 1 SGB XII in Abs. 2 nur Bedarfe aufgeführt sind, die gerade nicht vom Regelbedarf
abgedeckt seien), bliebe allerdings im Umfang des Mehrbedarfs ein Plus beim behinderten Menschen.
• Weitere Folgeprobleme dieser strukturellen Änderung kristallisierten sich bereits vor Inkrafttreten
der Änderungen zum 1.1.2020 heraus. Denn bis 31.12.2019 haben die Träger der Sozialhilfe
für die Bezieher von Eingliederungshilfeleistungen in stationären Einrichtungen regelmäßig deren
Renten auf sich übergeleitet, weil sie als Einkommen des Hilfebeziehers leistungsmindernd zu berücksichtigen
waren; die Rentenüberleitung vereinfachte insoweit das Verfahren und diente der
Realisierung des Erstattungsanspruchs des nachrangig verpflichteten Sozialhilfeträgers gegenüber
dem Träger der Rentenversicherung (§ 104 Abs. 1 SGB X). An dieser Rentenüberleitung konnten
die Träger der Eingliederungshilfe ab 1.1.2020 nicht festhalten, weil jede leistungsberechtigte Person
an die Einrichtung die Kosten für den Lebensunterhalt und das Wohnen zu zahlen hat und
keine vollständige „Übernahme“ aller Aufwendungen mehr durch den Sozialleistungsträger erfolgt.
Da seit April 2004 Rentenzahlungen für den laufenden Monat nicht mehr zum Monatsanfang,
sondern am Monatsende erfolgen, wäre mit dem Monat der Umstellung eine einmalige Finanzierungslücke
entstanden, weil für den laufenden Monat zwar ein Bedarf besteht, dieser aber erst
zum Monatsende (mit der Rentenzahlung) gedeckt werden könnte.
• Der Gesetzgeber hat erkannt, dass diese „Rentenlücke“ eine Vielzahl von Leistungsberechtigten
betrifft und zu unbilligen Härten führen würde. Um verwaltungsaufwändige Lösungen, wie z.B.
die flächendeckende Vergabe von Überbrückungsdarlehen, zu vermeiden, ist mit dem Gesetz zur
Änderung des SGB IX und des SGB XII vom 30.11.2019 (BGBl I, S. 1948 ff.) in § 140 SGB XII eine
Übergangsregelung geschaffen worden.
Hinweis:
§ 140 SGB XII führt dazu, dass die Bezieher von Eingliederungshilfeleistungen und Renten für den
Umstellungsmonat ihre Rente nicht zur Deckung ihres existenziellen Bedarfs nach dem 3./4. Kapitel
des SGB XII einzusetzen haben, d.h. es findet in diesem Monat keine Berücksichtigung der Rente als
Einkommen nach § 82 SGB XII statt.
c) Unterkunft und Heizung
§ 42a SGB XII regelt die Bedarfe für Unterkunft und Heizung in der Grundsicherung im Alter und bei
Erwerbsminderung als Teil des notwendigen Lebensunterhalts zur Sicherung des Existenzminimums
gem. § 27a Abs. 1 S. 1 SGB XII. Für Bezieher von Eingliederungshilfe, die in stationären Einrichtungen
(sog. besonderen Wohnformen) leben, enthalten § 42a Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 5 und 6 SGB XII
Sonderregelungen, die auch für Bezieher von Leistungen nach dem Dritten Kapitel SGB XII gelten, die in
einer besonderen Wohnform leben (§ 35 Abs. 5 S. 1 SGB XII).
§ 42a Abs. 5 S. 1 SGB XII berücksichtigt als Bedarfe für die Unterkunft die tatsächlichen Aufwendungen,
soweit sie angemessen sind. Sie gelten als angemessen, wenn sie die Höhe der
durchschnittlichen angemessenen tatsächlichen Aufwendungen für die Warmmiete von Einpersonenhaushalten
am Ort der Einrichtung nicht überschreiten (§ 42a Abs. 5 S. 3 SGB XII). Das Gesetz
differenziert insoweit zwischen Aufwendungen für den persönlichen Wohnraum (Nr. 1), Zuschlägen
für Voll- oder Teilmöblierung (Nr. 2) sowie den Aufwendungen für die Gemeinschaftsräume nach
364 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1727
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
einem Anteil, der sich aus der für die Nutzung der Gemeinschaftsräume vorgesehenen Anzahl an
Personen ergibt (Nr. 3). Zwischen der leistungsberechtigten Person und dem die Unterkunft überlassenden
Leistungserbringer ist ein Vertrag über die Überlassung von Wohnraum zu schließen.
Soweit sich der Leistungserbringer zugleich auch zur Erbringung von Pflege- oder Betreuungsleistungen
verpflichtet, ist das Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz (WBVG) weiterhin anwendbar
(vgl. § 1 WBVG). Ansonsten gelten die §§ 549 ff. BGB. Vertraglich zu vereinbaren sind auch die in § 42a
Abs. 5 S. 4 SGB XII benannten Zusatzkosten.
Eine Durchbrechung der Trennung zwischen existenzsichernden Lebensunterhalts- und den Fachleistungen
findet sich jedoch in § 42a Abs. 6 SGB XII: Denn übersteigen die tatsächlichen Aufwendungen
die Angemessenheitsgrenze um mehr als 25 %, umfassen die Fachleistungen (also die Eingliederungshilfe)
diesen Aufwand (§ 42a Abs. 6 S. 2 SGB XII). Diese Leistungen sind vom Eingliederungshilfeträger zu
übernehmen (§ 113 Abs. 5 SGB IX).
Praxistipp:
Im Fall der die Angemessenheitsgrenze um mehr als 25 % übersteigenden Aufwendungen für die Kosten
der Unterkunft ist ein Antrag auf Übernahme dieser Kosten beim Träger der Eingliederungshilfe zu
stellen. Da die Regelungen über die Zuständigkeit für die Fachleistung Eingliederungshilfe und die
existenzsichernden Leistungen nicht identisch sind, können unterschiedliche Träger zuständig sein.
Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass die übersteigenden Kosten „automatisch“
vom Eingliederungshilfeträger übernommen werden.
4. Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen
Nach § 19 Abs. 3 SGB XII in der bis 31.12.2019 geltenden Fassung (a.F.) wurden Leistungen der
Eingliederungshilfe nur gewährt, soweit der leistungsberechtigten Person und ihren nicht getrennt
lebenden Ehegatten oder Lebenspartnern die Aufbringung der Mittel aus ihrem Einkommen und
Vermögen nach Maßgabe der §§ 85 ff., 90 SGB XII nicht zumutbar war. Nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII
in der bis 31.12.2016 geltenden Fassung waren lediglich „kleinere Barbeträge“ oder sonstige Geldwerte als
Vermögen geschützt; diese beliefen sich nach § 1 der VO zur Durchführung des § 90 Abs. 2 Nr. 9
SGB IX a.F. auf 2.600 € für den Leistungsberechtigten selbst und 256 € für jede Person, die vom
Leistungsberechtigten überwiegend unterhalten worden ist bzw. 614 € zusätzlich für den Ehegatten
oder Lebenspartner. Weiteres Vermögen war nur dann nicht zu berücksichtigen, wenn dessen Einsatz
eine Härte bedeuten würde (§ 90 Abs. 3 S. 1 SGB XII), was für Leistungen nach dem 5. bis 9. Kapitel
(also z.B. Eingliederungshilfe, Hilfe zur Pflege) insb. dann der Fall war, soweit eine angemessene
Lebensführung oder die Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung wesentlich erschwert
wurde (§ 90 Abs. 3 S. 2 SGB XII). Diese Regelungen führten dazu, dass behinderte Menschen,
die Leistungen der Eingliederungshilfe benötigten, faktisch kein relevantes Vermögen ansparen
konnten und auch mit dem behinderten Menschen zusammenlebende Ehe- oder Lebenspartner mit
ihrem Einkommen und Vermögen für die Deckung behinderungsbedingter Aufwendungen aufzukommen
hatten. Das dauerhafte Angewiesensein auf existenzsichernde Leistungen auch im Alter
war damit vorprogrammiert.
Seit 1.1.2020 nimmt das Gesetz für den Begriff des Einkommens auf die Regelungen des Steuerrechts
Bezug (§ 135 Abs. 1 SGB IX i.V.m. § 2 Abs. 2 EStG) und sieht vor, dass von der leistungsberechtigten Person
ein Beitrag zu den Aufwendungen (des Eingliederungshilfeträgers für die Fachleistungen) zu erbringen
ist, wenn das Einkommen einen bestimmten Wert (abhängig von der Art des Einkommens eine
Prozentzahl x der jährlichen Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 SGB IV) übersteigt (§ 136 Abs. 2 SGB IX). Die
Bezugsgröße für die alten Bundesländer beträgt seit 1.1.2020 38.220 €, für die neuen Bundesländer
36.120 €.
ZAP Nr. 7 1.4.2020 365

Fach 18, Seite 1728
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
Sozialrecht
Daraus ergeben sich folgende Abstufungen:
Ein Beitrag zu den Aufwendungen ist aufzubringen,
• wenn Einkommen überwiegend aus einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung oder selbstständigen
Tätigkeit erzielt wird und 32.487 €/ 30.702 € übersteigt,
• wenn Einkommen aus einer nicht sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung erzielt wird und
28.665 €/27.090 € übersteigt,
• wenn Renteneinkünfte erzielt werden und diese 22.932 €/21.672 € übersteigen oder
• bei anderen Einkunftsarten, wenn diese 28.665 €/27.090 € übersteigen.
Anders als man annehmen könnte, ist auch für die leistungsberechtigte Person nicht der den Freibetrag
übersteigende Betrag vollständig einzusetzen, sondern nur 2 % als monatlicher Beitrag
aufzubringen. Der aufzubringende Betrag ist von der Leistung abzuziehen (§ 137 Abs. 3 SGB IX),
d.h. es gilt das sog. Nettoprinzip, das bis 31.12.2019 für die Leistungserbringung in stationären
Einrichtungen nicht gegolten hat (vgl. § 92 Abs. 1 S. 1 SGB XII a.F.). Dadurch, dass seit 1.1.2020 bei der
Leistungserbringung nicht mehr danach unterschieden wird, ob Leistungen in ambulanter, teil- oder
vollstationärer Form erbracht werden (dazu unter 2), ist diese Anpassung an die sonstige Form der
Leistungserbringung konsequent.
Für die Lebens- und Ehepartner sowie Partner einer nichtehelichen Gemeinschaft, die über Einkommen
unterhalb des so für die leistungsberechtigte Person ermittelten Betrags verfügen, erhöht sich der
Freibetrag um weitere 10 %; bei Einkommen oberhalb dieses Betrags entfällt dieser – weitere –
Freibetrag (es findet also auch dann keine Berücksichtigung des Einkommens statt) und es erhöht sich
nur für jedes unterhaltsberechtigte Kind der Freibetrag der leistungsberechtigten Person um weitere
5 %. Dies führt im Ergebnis zu einer weitreichenden Freistellung des Partnereinkommens!
Unverändert sind ohne Einkommenseinsatz allerdings zu erbringen (§ 138 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 SGB IX):
heilpädagogische Leistungen nach § 113 Abs. 2 Nr. 3 SGB IX (entspricht § 92 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SGB XII a.F.),
Leistungen zur medizinischen Rehabilitation nach § 113 Abs. 2 Nr. 3 SGB IX (§ 92 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 SGB XII
a.F.), Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben (§ 92 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 und 7 SGB XII a.F.), Leistungen bei
der Hilfe zu einer Schulbildung nach § 112 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX (§ 92 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 SGB XII a.F.),
Leistungen zur schulischen Ausbildung für einen Beruf nach § 112 Abs. 2 Nr. 2 SGB IX, in besonderen
Ausbildungsstätten für behinderte Menschen über Tag und Nacht erbrachte Leistungen (§ 92 Abs. 2
S. 1 Nr. 4 SGB XII a.F.), Leistungen zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten nach § 113 Abs. 1
Nr. 5 SGB IX zur Vorbereitung auf die Teilhabe am Arbeitsleben (§ 92 Abs. 2 S. 1 Nr. 8 SGB XII),
Teilhabeleistungen für Bildung für noch nicht eingeschulte Kinder, welche die für sie erreichbare
Teilnahme am Leben in der Gemeinschaft ermöglichen sollen (§ 92 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB XII a.F.; zu den
Leistungsgruppen im Einzelnen unter 4). Neu eingefügt wurde § 138 Abs. 1 Nr. 8 SGB IX: Danach ist ein
Beitrag zu den Aufwendungen grds. nicht aufzubringen, wenn gleichzeitig Leistungen für den
Lebensunterhalt nach dem SGB II oder SGB XII bzw. § 27a BVG erbracht werden. In diesen Fällen kann
davon ausgegangen werden, dass Bedürftigkeit vorliegt und daher Einkommen allenfalls unterhalb der
genannten Einkommensgrenzen erzielt wird.
Mit der Überführung der Eingliederungshilfe in das SGB IX wurde zudem das System der Vermögensberücksichtigung
gänzlich neu geordnet. Seit dem 1.1.2020 ist Vermögen für die Fachleistung
Eingliederungshilfe bis zu einem Betrag von 150 % der jährlichen Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 SGB IV
(s.o.), das entspricht derzeit 57.330 €, von der Verwertung geschützt. Damit hat der Gesetzgeber –
zusammen mit der dargestellten verbesserten Situation bei der Berücksichtigung von Einkommen –
zumindest teilweise den berechtigten Belangen behinderter Menschen Rechnung getragen, sich trotz
366 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1729
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
der „Herauslösung der Eingliederungshilfe aus dem Fürsorgesystem des SGB XII“ aber für die Beibehaltung der
Einkommens- und Vermögensabhängigkeit der Teilhabeleistungen entschieden. Mit dem Angehörigen-Entlastungsgesetz
vom 30.11.2019 (vgl. oben zu I) wurde die Regelung um eine Härteklausel
ergänzt.
5. Die einzelnen Leistungsgruppen der Eingliederungshilfe
a) Allgemeines
Die Leistungen der Eingliederungshilfe sind ab 1.1.2020 in § 102 Abs. 1 SGB IX aufgeführt. Die in Teil 1 des
SGB IX (§§ 42 ff. SGB IX) benannten und damit für alle Rehabilitationsträger maßgeblichen Inhalte der
jeweiligen Leistungen werden für die Eingliederungshilfe z.T. speziell ausgeformt (§§ 109, 110 i.V.m. § 42
ff. SGB IX – Leistungen zur medizinischen Rehabilitation; §§ 111 i.V.m. 49 ff SGB IX – Leistungen zur
Teilhabe am Arbeitsleben; §§ 112 i.V.m. 75 SGB IX – Leistungen zur Teilhabe an Bildung; §§ 113 ff.
i.V.m. 76 ff SGB IX – Leistungen zur Sozialen Teilhabe). Die bereits zum 1.1.2018 erfolgte Ersetzung der
„Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft“ durch „Leistungen zur Teilhabe an Bildung“ und
„Leistungen zur sozialen Teilhabe“ (vgl. § 5 Nr. 4 und 5 SGB IX) soll nach dem Willen des Gesetzgebers nur
der Klarstellung dienen und keinesfalls zu einer Leistungsausweitung führen (BT-Drucks 18/9522 S. 196,
228, 285).
b) Teilhabe an Bildung
§ 112 SGB IX (Leistungen zur Teilhabe an Bildung) erfasst im Wesentlichen den Regelungsgehalt des § 54
Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB XII in der bis 31.12.2019 geltenden Fassung sowie der §§ 12 und 9 Eingliederungshilfe-
VO (Schulbildung bzw. Hilfsmittel); seit 1.1.2018 gibt auch § 29 Abs. 1 Nr. 2a SGB I Aufschluss über
mögliche Leistungen zur Teilhabe an Bildung. In der Rechtspraxis wie auch im Gesetzgebungsverfahren
war insb. seitens der Sozialhilfeträger in Frage gestellt worden, ob die Einführung dieser Leistung das
Ziel, die – vorrangige – Verantwortung für inklusive Bildung beim (zuständigen) Schulträger zu verorten,
nicht konterkariere (vgl. z.B. Ausschuss-Drucks 18[11]799 v. 4.11.2016, S. 265; 18[11]801 v. 4.11.2016, S. 55). Da
die Leistung zur Teilhabe an Bildung weder von anderen Rehabilitationsträgern vorrangig zu erbringen
ist, noch das System einer „inklusiven Bildung“ überall funktioniert, ist die Befürchtung, die Träger der
Eingliederungshilfe werden in diesem Bereich zu „Ausfallbürgen“, nicht unberechtigt (vgl. dazu nur die
umfangreiche Rechtsprechung der Sozialgerichte zu den Kosten für die Schulbegleitung). Vorschläge im
Gesetzgebungsverfahren, z.B. den Träger der Rentenversicherung oder die Bundesagentur für Arbeit als
– vorrangige – Reha-Träger vorzusehen (vgl. nur BR-Drucks 428-16[B], S. 8 f; Ausschuss-Drucks 18[11]
712), scheiterten jedoch.
In der Sache ist auf zwei – i.S.d. behinderten Menschen – erfreuliche Punkte hinzuweisen: § 112 Abs. 1
S. 2 SGB IX n.F. macht klar, dass Leistungen zur Teilhabe an Bildung auch solche zur Unterstützung
schulischer Ganztagsangebote in offener Form einschließen, die unter Aufsicht und Verantwortung
der Schule ausgeführt werden. Die Frage, ob auch für die Nachmittagsbetreuung in der Schule ein
Schulbegleiter als eine vom Einkommens- und Vermögenseinsatz unabhängige Leistung zur Teilhabe
an Bildung oder (nur) als nicht privilegierte Leistung der Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft in
Anspruch genommen werden kann (vgl. dazu nur BSG, Urt. v. 6.12.2018 – B 8 SO 7/17 R u. B 8 SO 4/17
R), dürfte damit seit 2020 weniger streitanfällig sein und für die betroffenen Eltern und Kinder
Rechtssicherheit bringen.
Erfreulich ist zudem, dass auch die Förderung eines Masterstudiums im Anschluss an ein Bachelorstudium
ermöglicht wird. Den Begriff der „hochschulischen Weiterbildung“ will der Gesetzgeber sehr
allgemein verstanden wissen. Jedenfalls nach der Gesetzesbegründung soll gleichermaßen die Finanzierung
einer Promotion mit Mitteln der Eingliederungshilfe als Leistung zur Teilhabe an Bildung
möglich sein, falls dies „in begründeten Einzelfällen“ zur Erreichung des Berufsziels erforderlich ist
(BT-Drucks 18/9522, S. 284). Dies war bislang in der Praxis nicht unumstritten (vgl. BSG, Urt. v. 24.2.2016
– B 8 SO 18/14 R).
ZAP Nr. 7 1.4.2020 367

Fach 18, Seite 1730
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
Sozialrecht
c) Leistungen zur sozialen Teilhabe
Dem gesetzgeberischen Ziel der Präzisierung der „Leistungen zur Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft“
folgend, führt § 113 Abs. 2 SGB IX regelbeispielhaft („insbesondere“) die Leistungen zur sozialen Teilhabe
auf. Dies bedeutet im Grundsatz, dass auch andere Leistungen unter diese Leistungskategorie fallen
können.
Aufgeführt sind:
• Leistungen für Wohnraum,
• Assistenzleistungen,
• Heilpädagogische Leistungen,
• Leistungen zur Betreuung in einer Pflegefamilie,
• Leistungen zum Erwerb und Erhalt praktischer Kenntnisse und Fähigkeiten,
• Leistungen zur Förderung der Verständigung,
• Leistungen zur Mobilität,
• Hilfsmittel,
• Besuchsbeihilfen.
Die in Nr. 1 bis 8 aufgeführten Leistungen sind mit den in § 76 Abs. 2 SGB IX für alle Reha-Träger
geltenden Leistungstatbeständen identisch und bestimmen sich nach den §§ 77 bis 84 SGB IX (§ 113
Abs. 2 SGB IX); ergänzt wird der Leistungskatalog durch die Besuchsbeihilfen nach Nr. 9. Eine für die
Bezieher von Mobilitätsleistungen nach § 113 Abs. 2 Nr. 7 SGB IX nachteilige Regelung speziell für die
Eingliederungshilfe findet sich in § 114 Nr. 1 SGB IX: Als Leistung zur Teilhabe am Leben in der
Gemeinschaft besteht ein Anspruch nur dann, wenn der behinderte Mensch ständig auf die Nutzung
des Fahrzeugs angewiesen ist. Dies hatte das BSG zur insoweit auslegungsbedürftigen Rechtslage bis
31.12.2019 gerade anders entschieden (BSG, Urt. v. 8.3.2017 – B 8 SO 2/16 R). Noch offen ist allerdings,
was unter einer „ständigen“ Nutzung zu verstehen sein kann.
d) Teilhabe an Arbeit/Leistungen zur Beschäftigung
Nicht zuletzt aufgrund der Kritik des Ausschusses für die Rechte von Menschen mit Behinderungen
bei den Vereinten Nationen in dessen „Abschließenden Bemerkungen über den ersten Staatenbericht
Deutschlands“ vom 13.5.2015 (abrufbar unter www.institut-fuer-menschenrechte.de) hinsichtlich
der „Segregation auf dem Arbeitsmarkt“ und des Umstandes, dass „segregierte Werkstätten für behinderte
Menschen weder auf den Übergang zum allgemeinen Arbeitsmarkt vorbereiten noch diesen Übergang fördern“
(Art. 27 Nr. 49) stand auch die Arbeitsmarktsituation für behinderte Menschen, sei es in oder
außerhalb von Werkstätten, im Fokus des Gesetzgebers. Neben der Förderung von Modellprojekten
(§ 11 SGB IX), die den Vorrang von Leistungen zur Teilhabe und die Sicherung der Erwerbsfähigkeit
(§§ 9, 10 SGB IX) vor der Aufnahme in eine Werkstatt für behinderte Menschen stärken sollen,
war insb. gefordert worden, den Übergang von der Werkstatt auf den allgemeinen Arbeitsmarkt zu
erleichtern, aber auch eine bislang nicht gegebene Rückkehrmöglichkeit vom ersten Arbeitsmarkt in
die Werkstatt einzuräumen, um mehr Flexibilität bei der Gestaltung der Erwerbstätigkeit behinderter
Menschen zu schaffen (vgl. nur Ausschuss-Drucks 18[11]803, S. 236). Letzteres ist mit § 220 Abs. 3
SGB IX bereits zum 1.1.2018 Gesetz geworden.
Der Katalog der Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben als Leistung der Eingliederungshilfe umfasst in
§ 111 Abs. 1 SGB IX die ganze Spannbreite der Einsatzmöglichkeiten behinderter Menschen zur Erbringung
einer Tätigkeit: Leistungen im Arbeitsbereich anerkannter Werkstätten für behinderte Menschen,
Leistungen bei anderen Leistungsanbietern (§ 60 SGB IX) und das Budget für Arbeit bei privaten und
öffentlichen Arbeitgebern (§ 61 SGB IX). All diese Leistungen sind im Übrigen ohne einen Kostenbeitrag
des behinderten Menschen zu erbringen (§ 138 Abs. 1 Nr. 3 SGB IX).
368 ZAP Nr. 7 1.4.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1731
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
Das im Beteiligungsverfahren zum BTHG geforderte „Budget für Ausbildung“ hat der Gesetzgeber des
BTHG nicht realisiert; es ist erst durch das Gesetz zur Entlastung unterhaltspflichtiger Angehöriger in
der Sozialhilfe und der Eingliederungshilfe vom 10.12.2019 mit Wirkung vom 1.1.2020 eingeführt
worden (BGBl I 2019, S. 3135). Danach erhalten Menschen mit Behinderungen, die Anspruch auf
Leistungen nach § 57 SGB IX (also im Eingangs- und Berufsbildungsbereich) haben und denen von
einem privaten oder öffentlichen Arbeitgeber ein sozialversicherungspflichtiges Ausbildungsverhältnis
in einem anerkannten Ausbildungsberuf oder in einem Ausbildungsgang nach § 66 BBiG oder § 42m
HwO angeboten wird, mit Abschluss des Vertrags über dieses Ausbildungsverhältnis als Leistungen
zur Teilhabe am Arbeitsleben ein Budget für Ausbildung. Leistungsträger sind allerdings nicht die
Träger der Eingliederungshilfe, sondern ist vorrangig die Bundesagentur für Arbeit (§ 61a Abs. 1 S. 2
i.V.m. § 63 Abs. 1, 3 SGB IX).
e) Leistungen zur medizinischen Rehabilitation
Die Leistungen der medizinischen Rehabilitation entsprechen im Umfang und der Art ihrer Erbringung
nach wie vor im Wesentlichen den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung (§§ 109, 110
SGB IX).
6. Wunsch- und Wahlrecht
Der Träger der Eingliederungshilfe hat bei der Beurteilung, wie der individuelle Bedarf gedeckt wird,
keine Alleinentscheidungskompetenz. Vielmehr normierte bereits § 9 Abs. 2 und 3 SGB XII auch für den
Bereich der Eingliederungshilfe ein Wunsch- und Wahlrecht des Leistungsberechtigten, das sich im
Wesentlichen auf die Gestaltung der Hilfegewährung (Art und Maß der Leistungserbringung sowie
Auswahl der Leistungsart) richtete.
Was die Form der Leistungserbringung anbelangt, gibt es weiterhin die Möglichkeit, Leistungen der
Eingliederungshilfe in der Form eines Persönlichen Budgets zu erbringen (§ 105 Abs. 4 i.V.m. § 29
SGB IX). Anders als bislang kann das persönliche Budget aber nicht mehr nur als „trägerübergreifende
Komplexleistung“ (§ 29 Abs. 1 S. 3 SGB IX), sondern nach § 29 Abs. 1 S. 4 SGB IX auch nicht
trägerübergreifend von einem einzelnen Leistungsträger erbracht werden.
Nach § 105 Abs. 3 SGB IX können die Träger mit Zustimmung des Leistungsberechtigten Leistungen
zur sozialen Teilhabe allerdings auch in Form einer pauschalen Geldleistung erbringen. Möglich wird
dies sein (vgl. § 116 Abs. 1 SGB IX) für Leistungen zur Assistenz, zur Förderung der Verständigung und
zur Beförderung. Nicht ganz einfach erscheint allerdings die Abgrenzung zur Leistungserbringung in
Form eines persönlichen Budgets. Denn Abgrenzungskriterien hierzu enthält weder das Gesetz noch
die Gesetzesbegründung. Darin ist zwar ausgeführt (vgl. BT-Drucks 18/9522, S. 280), dass die mit der
pauschalen Geldleistung eingekaufte Leistung nicht von einem Leistungsanbieter ausgewählt werden
muss, mit dem Vereinbarungen bestehen. Allerdings kann aus § 125 Abs. 3 SGB IX unproblematisch
der Rückschluss gezogen werden, dass es eine Auswahlpflicht bezogen auf vertragsgebundene
Anbieter auch beim Budget nicht gibt. Die Regelung dient erkennbar lediglich der Verwaltungsvereinfachung
und soll – vermutlich – den aufwändigen Abschluss von Zielvereinbarungen, Kontrollen
der Mittelverwendung und Buchführung durch den behinderten Menschen zu vermeiden helfen.
Dieser erhält z.B. für die Mobilität einen Geldbetrag x und kann ihn dann zweckentsprechend
verwenden, ohne im Einzelnen darüber Rechnung legen zu müssen. Der pauschale Geldbetrag wird
sich damit aller Wahrscheinlichkeit nach nur für kleinere „Budgets“ eignen.
Das Wunsch- und Wahlrecht der behinderten Menschen bei der Gewährung von Eingliederungshilfeleistungen
ist trotz der Personen- und nicht Einrichtungsorientierung von Leistungen auch
künftig beschränkt. Es findet seine Grenzen in § 104 SGB IX, der in seinem Abs. 1 zunächst den
Grundsatz wiederholt, dass sich die Leistungen der Eingliederungshilfe nach den Besonderheiten des
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Fach 18, Seite 1732
Neuerungen in der Eingliederungshilfe
Sozialrecht
Einzelfalls bestimmen (Gesichtspunkte wie z.B. das persönliche Umfeld der leistungsberechtigten
Person werden besonders erwähnt) und nach Abs. 2 S. 1 den Wünschen des Leistungsberechtigten zu
entsprechen ist, soweit die Wünsche „angemessen“ sind. Unabhängig von der Frage, ob Wünsche
überhaupt mit dem Verdikt der Unangemessenheit versehen werden können – jeder darf sich grds.
alles wünschen – steckt dahinter, wie sich aus der Vermutungsregelung in Abs. 2 S. 2 Nr. 1 und 2
deutlich ergibt, eine wirtschaftliche Sichtweise. Als unangemessen gilt ein Wunsch (gesetzliche
Fiktion ohne Möglichkeit, diese zu widerlegen), wenn und soweit die Höhe der Kosten die einer
vergleichbaren Leistung vertragsgebundener Leistungserbringer unverhältnismäßig übersteigt, wenn
der Bedarf auch dadurch gedeckt werden kann. Anders als bisher setzt der Mehrkostenvorbehalt also
nicht mehr an der Form der Leistungserbringung an (ambulant, stationär, teilstationär); entscheidend
ist allein, welche Kosten für vertragsgebundene Leistungserbringer, sei es für stationäre, teilstationäre,
ambulante oder sonstige Leistungsformen, zur Deckung der Bedarfe entstünden. Eine Ausnahme
sieht das Gesetz allerdings vor: Ist eine von den Wünschen des Leistungsberechtigten abweichende
Leistungsgestaltung nicht zumutbar, ist ein Kostenvergleich nicht durchzuführen.
Speziell für die mit der Wahl der Wohnform verbundenen Kosten sieht § 104 Abs. 3 SGB IX –
abweichend vom ursprünglichen Gesetzentwurf und eingeführt nach Beschlussempfehlungen des
Ausschusses für Arbeit und Soziales (vgl. BT-Drucks 18/10523, S. 4, 61 ff.) – eine eigene Regelung vor:
Bestehen nach den persönlichen, familiären und örtlichen Verhältnissen der vom Hilfebedürftigen
gewählten Wohnform keine Bedenken, dass der bestehende Bedarf nicht gedeckt werden kann, dann
ist der gewünschten Wohnform – außerhalb von „besonderen Wohnformen“ (gemeint ist die bisher
als stationäre Unterbringung bezeichnete Wohnform) –„der Vorzug zu geben“, wenn dies von der
leistungsberechtigten Person gewünscht wird. Die dafür erforderlichen Assistenzleistungen (§ 113
Abs. 2 Nr. 2 SGB IX) sind, wenn dies die leistungsberechtigte Person wünscht, in Bezug auf die
Gestaltung persönlicher Beziehungen und die persönliche Lebensplanung nicht gemeinsam zu
erbringen (§ 116 Abs. 2 Nr. 1 SGB IX).
Mit dieser Sonderregelung zum Kostenvergleich bei unterschiedlichen Wohnformen wird auch auf
dieser Ebene für die Eingliederungshilfe die Abkehr von der einrichtungsbezogenen Leistungserbringung
vollzogen. Für die Betroffenen positiv ist zudem die Berücksichtigung ihres Wunsch- und
Wahlrechts auch in Bezug auf die Form der Leistungserbringung, d.h. wahlweise gemeinsam mit
anderen (§ 116 Abs. 2 Nr. 1 SGB IX, sog. Pool-Lösung) oder individuell. Dies bedeutet in der Praxis, dass
sich der Träger der Eingliederungshilfe z.B. nicht auf den Standpunkt stellen kann, mehrere behinderte
Menschen müssten ihre Ausflüge oder Einkäufe abstimmen, damit sie gemeinsam durch nur eine
Assistenzperson begleitet werden müssen. Es steht den behinderten Menschen vielmehr frei, über die
Art der Gestaltung ihrer persönlichen Lebensplanung autonom und frei von Kostenerwägungen zu
entscheiden. Was es allerdings bedeutet, dass der Wohnform „der Vorzug“ zu geben ist, bleibt offen. Ist
eine bindende Entscheidung gemeint, wenn die Voraussetzungen vorliegen, oder hat der Träger nach
pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden? Auch die Ausführungen in der Ausschussbegründung
(S. 62) helfen nicht weiter, wenn auch vieles dafür sprechen dürfte, dass beim Vorliegen der übrigen
Voraussetzungen eine bindende Entscheidung für eine Leistung in der vom behinderten Menschen
gewählten Form zu erfolgen hat.
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