ZAP-2020-06

ZAP 

Zeitschrift für die Anwaltspraxis 

6 2020 

18. März 

32. Jahrgang 

ISSN 0936-7292 

Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim 

BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für 

Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins • 

Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt 

Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider 

Inklusive 

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AUS DEM INHALT 

Kolumne 

Causa Deutsche Bank versus Kirch zum letzten Mal (S. 279) 

Anwaltsmagazin 

Neuregelungen im März (S. 281) • BVerfG kippt Verbot der geschäftsmäßigen Sterbehilfe (S. 282) • 

Petition für eine Novellierung des RVG (S. 286) 

Aufsätze 

Vyvers, Die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen 2017 (ADSp 2017) (S. 297) 

Langohr‐Plato, Betriebsübergang und Betriebliche Altersversorgung (S. 307) 

Haas/Wolf, Grundlagen der Besteuerung der Kapitalgesellschaften (S. 315) 

Rechtsprechung 

KG: Kautionsrückzahlungsanspruch eines Mieters (S. 290) 

BGH: Schleusen in qualifizierten Fällen (S. 295) 

EuGH: Zuständigkeit des Gerichts des ersten Abflugorts (S. 296) 

In Zusammenarbeit mit der 

Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite 

Kolumne – – 279–280 

Anwaltsmagazin – – 281–288 

Rechtsprechung 1 38 289–296 

Vyvers, Die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen 

2017 (ADSp 2017) 15 637–646 297–306 

Langohr‐Plato, Betriebsübergang und Betriebliche 

Altersversorgung 17 1381–1388 307–314 

Haas/Wolf, Steuerrecht und Gesellschaftsrecht: Grundlagen 

der Besteuerung der Kapitalgesellschaften 20 677–686 315–324 

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Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Leer/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr. 

Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr. 

Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr. 

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Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG a.D. Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, 

Gelsenkirchen • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Leer/Augsburg • Dr. Christian Deckenbrock, Köln • RiAG Dr. Axel Deutscher, Bochum • 

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Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, 

Konstanz • RA Dr. Harald Schneider, Siegburg • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach • 

RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen • RA 

Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid. 

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Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292


Kolumne 

Kolumne 

Causa Deutsche Bank versus Kirch zum letzten Mal – zugleich ein Beispiel 

zum Umgang mit „sicheren Indizien“ 

Der Praktiker muss einmal mehr zur Kenntnis 

nehmen, dass die Beweiswürdigung stets so oder 

anders ausgehen kann. Ende Oktober 2019 ist das 

(strafrechtliche) Revisionsverfahren gegen die 

Vertreter der Deutschen Bank zu Ende gegangen 

(s. BGH, Urt. v. 31.10.2019 – 1 StR 219/17). Der 

1. Strafsenat am BGH behandelte eine Revision 

der Staatsanwaltschaft gegen ein freisprechendes 

Urteil des LG München I vom 25.4.2016 wegen 

Verdachts des versuchten Betrugs. Den Angeklagten 

ROLF BREUER, JOSEF ACKERMANN und JÜRGEN 

FITSCHEN war zum Vorwurf gemacht worden, 

falsche Aussagen im Schadenersatzprozess KIRCH 

gegen Deutsche Bank gemacht zu haben, mithin 

sich des versuchten Prozessbetrugs schuldig gemacht 

zu haben. Die Revision der Staatsanwaltschaft 

war erfolglos. 

Zur Erinnerung: Am 3.2.2002 hatte BREUER, 

damals Vorstandssprecher der Deutschen Bank, 

in einem Fernsehinterview die Kreditwürdigkeit 

von KIRCHS angeschlagener Firmengruppe angezweifelt, 

d.h. auf KIRCH angesprochen, erwiderte 

BREUER: „Was alles man darüber lesen und hören 

kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf 

unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar 

Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Es können also 

nur Dritte sein, die sich ggf. für eine – wie Sie gesagt 

haben – Stützung interessieren.“ KIRCH ging im April 

2002 tatsächlich insolvent und machte BREUER 

dafür verantwortlich. Der XI. Senat des BGH 

hatte dies als Verletzung der aus dem Darlehensvertrag 

folgenden Interessenwahrungs-, 

Schutz- und Loyalitätspflicht angesehen und 

eine Haftung der Deutschen Bank dem Grunde 

nach bestätigt (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2006 – XI ZR 

384/03 Rn 4). 

In dem an das OLG München zurückverwiesenen 

Verfahren über die Höhe des Schadenersatzes 

ging es um die Frage, ob es Ziel des Interviews 

gewesen sei, die Kreditwürdigkeit der Kirch-Gruppe 

nachhaltig zu beseitigen, um dann deren Zerschlagung 

im eigenen Gewinninteresse der Deutschen 

Bank betreiben zu können. Da KIRCH, wie von 

BREUER angeblich gewollt und vorhergesehen, aufgrund 

von dessen Äußerungen im Interview vom 

3.2.2002 keine Eigen- oder Fremdmittel mehr 

habe einwerben können, hätten die wesentlichen 

Gesellschaften seiner Firmengruppe alsbald Insolvenz 

anmelden müssen, sodass BREUER eine Situation 

schaffen wollte, deren Auswirkung für die 

Kirch-Gruppe und das noch anzubietende Rettungsmandat 

der Deutschen Bank (mit Krediten/ 

Verkäufen) sich umgangssprachlich mit „Friss oder 

stirb“ hätte beschreiben lassen. 

Mit anderen Worten: KIRCH sollte in eine Situation 

gebracht werden, in der ihm niemand mehr einen 

Kredit gewähren würde, bis auf die Deutsche Bank, 

die die Konditionen dann beliebig hätte festlegen 

können. Zum „Beweis“ eines solchen Plans nahm 

das OLG München u.a. an, dass es ein Treffen vom 

27.1.2002 mit dem damaligen Bundeskanzler gegeben 

hatte, bei dem es um die Frage ging, ob der 

mögliche Erwerb von Beteiligungen an der Kirch- 

Gruppe durch ausländische Investoren verhindert 

werden könnte, weiter gab es eine Vorstandssitzung 

vom 29.1.2002, bei der der Kirch-Gruppe 

ein „Beratungsmandat“ angetragen werden sollte, 

sowie um ein persönliches Gespräch zwischen 

KIRCH und BREUER vom 9.2.2002, bei dem KIRCH die 

Vorteile einer Umstrukturierung mithilfe der Deutschen 

Bank versus einer Insolvenz nahegebracht 

werden sollten. Nach der Beweiswürdigung des 

ZAP Nr. 6 18.3.2020 279

Kolumne 


OLG München sollte an KIRCH herangetreten werden, 

um zu klären, ob er die Deutsche Bank mit 

einem „Beratungsmandat“ bedenken würde (OLG 

München, Urt. v. 14.12.2012 – 5 U 2472/09 Rn 206). 

BREUER habe diesen Auftrag der Deutschen Bank 

durch das o.g. Interview fördern wollen (OLG 

München, a.a.O., Rn 132, 235, 240). Die Beklagten 

sind der Annahme eines derartigen Auftrags entgegengetreten. 

In dem Protokoll der Vorstandssitzung 

vom 29.1.2002 heißt es: „DB has been asked, 

whether we could act as a mediator. … The Board felt 

that as a first step Mr. K should be approached with the 

question whether he would award us an advisory 

mandate“ (OLG München, a.a.O., Rn 130). Ein Zeuge 

meinte, dass dies so interpretiert werden müsse, 

dass in dem Fall, dass ein Dritter die Deutsche Bank 

frage, ob sie für den Dritten in Sachen KIRCH tätig 

werden könne, zuerst an KIRCH herangetreten 

werden sollte, um diesem die Chance zur Erteilung 

eines Gegenmandats zu geben. Dies solle sich aus 

der Bedeutung des „Perfekts“ im Englischen ergeben, 

was von weiteren Beteiligten auf Seiten der 

Deutschen Bank bestätigt worden war, aber sprachlich 

abwegig ist (OLG München, a.a.O., Rn 173, 

180 ff.). Deswegen meint das OLG: „Dass zwei 

Personen, die die englische Sprache ersichtlich gut 

beherrschen, übereinstimmend behaupten, dass eine 

bestimmte englische Textpassage etwas anderes bedeuten 

würde, als dies tatsächlich der Fall ist, ist nach 

Auffassung des Senats ein sicheres Indiz [Hervorh. 

d. Verf.] dafür, dass die entsprechende unwahre 

Darstellung zuvor abgesprochen wurde.“ (OLG München, 

a.a.O., Rn 186). Hätte es überdies keinen 

entsprechenden „Auftrag“ der Deutschen Bank gegeben, 

wäre das Gespräch vom 9.2.2002 ein 

Alleingang von BREUER gewesen, der entsprechende 

Reaktionen der übrigen Vorstandmitglieder 

nach sich gezogen hätte, die gerade ausgeblieben 

sind (OLG München, a.a.O., Rn 195). 

Nach Ansicht der Strafkammer des BGH gibt es 

dieses „sichere Indiz“ nicht. Es soll sich lediglich 

nachweisen lassen, dass sich die Angeklagten mit 

anwaltlicher Hilfe auf ihre Aussage vorbereitet 

hatten (vgl. Juve-Nachrichten vom 25.4.2016 – im 

Internet einsehbar unter: https://www.juve.de/nach 

richten/verfahren/2016/04/keine-beweise-fuer-prozess 

betrug-fitschen-co-erringen-freispruch-im-deutschebank-prozess). 

Nach Ansicht von RAUM, dem Vorsitzenden 

des 1. Strafsenats, soll es – jedenfalls 

nach dessen mündlicher Urteilsbegründung – 

schon „keinen erheblichen Verdacht“ für einen versuchten 

Prozessbetrug gegeben haben (Süddeutsche 

Zeitung vom 1.11.2019 – im Internet einsehbar 

unter: https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/deut 

sche-bank-nicht-abgesprochen-1.4664282). 

Der Fall zeigt einmal mehr, dass freie Beweiswürdigung 

weniger mit Rationalität, sondern 

mehr mit richterlicher Intuition und Glauben zu 

tun hat. Die Lehre für die Anwaltschaft muss sein, 

dass es „sichere Indizien“ kaum gibt und Beweiswürdigungen 

durch abweichende Würdigungen 

derselben Frage durch eine andere Gerichtsbarkeit 

durchaus zu anderen Ergebnissen führen 

können. Es gibt diverse Fallgestaltungen, die vor 

unterschiedliche Gerichtsbarkeiten gebracht werden 

können: Zum Beispiel kann der Eigentümer 

eines kontaminierten Grundstücks einen zivilrechtlichen 

Ausgleichsanspruch gem. § 24 Abs. 2 

BBodSchG vor die Zivilgerichte bringen, die identische 

Frage nach dem Zustandsstörer kann aber 

auch vor dem Verwaltungsgericht behandelt werden. 

Vor allem Strafverteidiger denken zu selten 

über zivilrechtliche Angriffsmöglichkeiten gegen 

Sachverständige (§ 839a BGB) oder sonstige Prozessparteien 

nach. 

Rechtsanwalt Dr. ANDREAS GEIPEL, München 

280 ZAP Nr. 6 18.3.2020




Defizite beim Kampf gegen 

Steuerbetrug 

Die aktuelle Lage bei der Bekämpfung sog. Umsatzsteuerkarusselle 

ist nach Ansicht der Strafverfolgungsbehörden 

unbefriedigend. Innerhalb 

Deutschlands dauere es im Regelfall vier bis 

16 Wochen, um von den Banken Informationen 

zu Empfangskonten von Geldtransaktionen zu 

erhalten, erklärte ein Oberstaatsanwalt von der 

Staatsanwaltschaft München I in einem öffentlichen 

Fachgespräch des Bundestags-Finanzausschusses 

Mitte Januar. Erst dann könne die 

Staatsanwaltschaft an die Bank des Empfängerkontos 

herantreten, um dort die erforderlichen 

Informationen bzw. die Tatbeute sicherstellen zu 

lassen, sofern sie sich nach dieser langen Zeit 

noch auf dem Konto befinde und nicht bereits 

weiter transferiert worden sei. 

In der Europäischen Union erhalte man Kontoauskünfte 

i.d.R. innerhalb von 16 Wochen, von 

Drittstaaten frühestens nach einem Jahr, teilweise 

aber überhaupt nicht. Um die viel zu langen 

Reaktionszeiten der deutschen Banken auf Auskunftsersuchen 

der Staatsanwaltschaften zu verringern, 

sollte eine generelle Frist von zwei 

Wochen ins Gesetz aufgenommen werden, empfahl 

der Staatsanwalt. Auch sprach er sich dafür 

aus, die Befreiung von Existenzgründern von der 

monatlichen Umsatzsteuer-Erklärungspflicht einzuschränken. 

Wie Umsatzsteuerkarusselle funktionieren, erläuterte 

ein weiterer Steuerexperte in seiner 

Stellungnahme. Danach importiert ein „Missing 

trader“ netto aus einem anderen EU-Staat und 

verkauft brutto im Inland. Damit hinterziehe er je 

nach Steuersatz 17 bis 25 % Mehrwertsteuer und 

fülle auf Verbraucherkosten seine „illegale Kriegskasse“. 

Nach rund drei Monaten schließe er vor der 

ersten Kontrolle (Missing) das Geschäft, um 

woanders wieder aufzutauchen. Was gehandelt 

werde, sei irrelevant; es gehe nur um die Steuerhinterziehung. 

Ein Betrugskarussel baue auf 

„Missing trader“ als Grundbaustein auf. Über eine 

Kette werde dieselbe Ware mehrfach über EU- 

Grenzen gespielt und Mehrwertsteuer hinterzogen. 

Welche Waren für Umsatzsteuerkarusselle 

genutzt werden, schilderte ein Steuerfahnder aus 

Bonn: „Dauerbrenner“ seien der Auto- und Elektronikhandel, 

aber auch Schnaps, Wein und Sekt 

würden benutzt. Er wies darauf hin, dass die 

Karusselle nicht nur zu Ausfällen bei der Umsatzsteuer, 

sondern auch bei Ertragssteuern führen. 

Die Experten zeigten auch Möglichkeiten auf, 

den Umfang des Steuerbetrugs mit solchen 

Karussellen zu reduzieren: So wäre es möglich, 

die Empfänger der Waren zu Steuerschuldnern zu 

machen. Dann müsste der Empfänger die Umsatzsteuer 

nicht mehr an seinen Lieferanten, 

sondern direkt an den Fiskus zahlen. Denkbar 

seien auch Echtzeit-Verpflichtungen zur Meldung 

von Umsätzen, was im Zeitalter der Digitalisierung 

kein Problem darstelle. 

[Quelle: Bundestag] 

Neuregelungen im März 

In den vergangenen Wochen ist wieder eine 

Reihe von Neuregelungen in Kraft getreten. Sie 

betreffen vorwiegend das Waffenrecht, die Zuwanderung 

nach Deutschland sowie den Gesundheits- 

und Verbraucherschutz. Im Einzelnen: 

• Verschärfungen im Waffenrecht 

Mit einer Reihe von Verschärfungen im Waffenrecht 

soll künftig u.a. der vollständige Lebenszyklus 

einer Waffe dokumentiert werden. Dafür 

erhalten Hersteller neue Meldepflichten. Auch für 




unbrauchbar gemachte Waffen wird eine Anzeigepflicht 

eingeführt. Die Neuregelung geht auf 

eine EU-Richtlinie zurück, die nach den Anschlägen 

von Paris und Brüssel beschlossen wurde. Das 

neue Waffenrechtsänderungsgesetz trat in wichtigen 

Teilen bereits am 20. Februar in Kraft. Seine 

übrigen Vorschriften treten im Laufe des Jahres in 

Kraft. 

• Fachkräftezuwanderung 

Ein neues „Fachkräfteeinwanderungsgesetz“ soll 

den Rahmen für eine gezielte und gesteigerte 

Zuwanderung von qualifizierten Fachkräften aus 

Drittstaaten schaffen. Zielgruppe sind Personen 

mit einem Hochschulabschluss oder einer qualifizierten 

Berufsausbildung. So wurde etwa im Bereich 

der qualifizierten Beschäftigung zum 1. März 

die Vorrangprüfung aufgehoben. Bereits vorab hat 

die Bundesagentur für Arbeit ein Modellvorhaben 

gestartet, das Ausländer bei der Anerkennung von 

Berufsabschlüssen berät. 

• Masern-Impfpflicht 

Seit dem 1. März müssen Kinder und Erwachsene, 

die in Gemeinschaftseinrichtungen wie Schulen 

und Kitas sowie in Gemeinschaftsunterkünften 

wie Asylbewerberheimen betreut werden, gegen 

Masern geimpft sein. Das gilt auch für Beschäftigte 

dieser Einrichtungen oder im medizinischen 

Bereich. Kinder ohne Masernimpfung können vom 

Besuch einer Kita ausgeschlossen werden. Mit 

dem neuen Gesetz soll in Deutschland eine Impfquote 

von mindestens 95 % erreicht werden; diese 

Quote gilt als erforderlich, um die Krankheit völlig 

zu eliminieren. 

• Förderung der Elektromobilität 

Bereits zum 19. Februar sind Änderungen bei der 

Förderung der Elektromobilität in Kraft getreten. 

Insbesondere wurde die Kaufprämie für Elektroautos 

erhöht; sie beträgt jetzt bis zu 6.000 €. 

Dieser erhöhte „Umweltbonus“ wurde im Rahmen 

der „Konzertierten Aktion Mobilität“ beschlossen. 

Er gilt bis Ende 2025 und auch rückwirkend für 

Fahrzeuge, die ab dem 5.11.2019 zugelassen wurden. 

Fahrzeugkäufer, die den Bonus in Anspruch 

nehmen wollen, können den entsprechenden Antrag 

beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle 

(BAFA) stellen. 

• Mobilfunkrechnungen 

Für sog. Drittanbieter, die ihre Dienste über die 

Mobilfunkrechnung des Providers des jeweiligen 

Kunden abrechnen, gilt bereits seit dem 1. Februar 

eine zusätzliche Hürde: Laut einer Verfügung 

der Bundesnetzagentur vom Oktober 2019 dürfen 

sie ihre Dienste – etwa für Apps oder Abos – dem 

Kunden nur noch dann auf die Handyrechnung 

schreiben, wenn die Bestellung zuvor auf der 

Internetseite des Mobilfunkunternehmens gesondert 

bestätigt worden ist. Damit sollen Abbuchungen 

auf der Handyrechnung, die sich Verbraucher 

nicht erklären können, der Vergangenheit angehören. 

[Quelle: Bundesregierung] 

BVerfG kippt Verbot der 

geschäftsmäßigen Sterbehilfe 

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat 

Ende Februar das 2015 eingeführte Verbot der 

geschäftsmäßigen Sterbehilfe (§ 217 StGB) für 

verfassungswidrig und nichtig erklärt. Das grundgesetzlich 

verankerte allgemeine Persönlichkeitsrecht, 

so die Richter, umfasse ein Recht auf 

selbstbestimmtes Sterben, das auch die Freiheit 

einschließe, sich das Leben zu nehmen und hierbei 

auf die freiwillige Hilfe Dritter zurückzugreifen 

(Urt. v. 26.2.2020 – 2 BvR 2347/15, 2 BvR 2527/16, 

2 BvR 2354/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 

651/16). 

Gegen das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung 

der Selbsttötung hatten in Karlsruhe mehrere 

Vereine mit Sitz in Deutschland und in der 

Schweiz geklagt, die Suizidhilfe anbieten, ebenso 

einige schwer erkrankte Personen, die ihr Leben 

mit Hilfe eines solchen Vereins beenden möchten, 

in der ambulanten oder stationären Patientenversorgung 

tätige Ärzte sowie im Bereich suizidbezogener 

Beratung tätige Rechtsanwälte. Ihrer 

Argumentation, dass § 217 StGB das allgemeine 

Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 

Abs. 1 GG) von zur Selbsttötung entschlossenen 

Menschen in seiner Ausprägung als Recht auf 

selbstbestimmtes Sterben verletze, hat sich jetzt 

der Zweite Senat des BVerfG angeschlossen. 

Der Entschluss zur Selbsttötung, so die Richter, 

betreffe Grundfragen menschlichen Daseins und 

berühre wie keine andere Entscheidung die 

Identität und Individualität des Menschen. Das 

Recht auf selbstbestimmtes Sterben umfasse 

deshalb nicht nur das Recht, nach freiem Willen 

lebenserhaltende Maßnahmen abzulehnen. Es 




erstrecke sich auch auf die Entscheidung des 

Einzelnen, sein Leben eigenhändig zu beenden. 

Die Entscheidung des Einzelnen, dem eigenen 

Leben entsprechend seinem Verständnis von 

Lebensqualität und Sinnhaftigkeit der eigenen 

Existenz ein Ende zu setzen, entziehe sich einer 

Bewertung anhand allgemeiner Wertvorstellungen, 

religiöser Gebote, gesellschaftlicher Leitbilder 

für den Umgang mit Leben und Tod oder 

Überlegungen objektiver Vernünftigkeit. Dabei 

umfasse das Recht, sich selbst zu töten, auch 

die Freiheit, hierfür bei Dritten Hilfe zu suchen 

und diese Hilfe, soweit sie angeboten wird, in 

Anspruch zu nehmen. 

Aus diesem Grunde entfalte das in § 217 Abs. 1 

StGB strafbewehrte Verbot der geschäftsmäßigen 

Förderung der Selbsttötung eine objektiv die 

vorgeschilderte Freiheit zum Suizid einschränkende 

Wirkung. Dies mache es dem Einzelnen 

faktisch nahezu unmöglich, Suizidhilfe zu erhalten. 

Die Richter erkennen zwar an, dass der 

Gesetzgeber mit § 217 StGB einen legitimen 

Zweck verfolgen wollte. So habe er zulässigerweise 

sowohl seiner staatlichen Schutzpflicht für 

das menschliche Leben als auch dem Anliegen 

nachkommen dürfen, zu verhindern, dass sich der 

assistierte Suizid in der Gesellschaft als normale 

Form der Lebensbeendigung durchsetzt. So dürfe 

er durchaus einer Entwicklung entgegensteuern, 

welche die Entstehung sozialer Pressionen befördere, 

sich unter bestimmten Bedingungen, 

etwa aus Nützlichkeitserwägungen, das Leben 

zu nehmen. 

Der von ihm gewählte Weg eines vollständigen 

Verbots der geschäftsmäßigen Förderung der 

Selbsttötung sei jedoch nicht angemessen, befanden 

die Richter. Die geschilderten legitimen 

Erwägungen des Gesetzgebers fänden ihre Grenzen 

dort, wo eine freie Entscheidung nicht mehr 

geschützt, sondern unmöglich gemacht werde. 

Denn der Verfassungsordnung des Grundgesetzes 

liege ein Menschenbild zugrunde, das von der 

Würde des Menschen und der freien Entfaltung 

der Persönlichkeit in Selbstbestimmung und Eigenverantwortung 

bestimmt sei. Dieses Menschenbild 

habe Ausgangspunkt jedes regulatorischen 

Ansatzes zu sein. 

Obwohl der Zweite Senat aus diesen Gründen 

die Vorschrift des § 217 StGB für nichtig, also 

nicht einmal für geltungserhaltend einschränkend 

auslegbar, erklärte, ging er nicht so weit, 

jegliche gesetzliche Regulierung der assistierten 

Sterbehilfe für unzulässig zu erklären. Eine gesetzliche 

Regelung müsse sich aber, so die 

Richter, an der Vorstellung vom Menschen als 

einem geistig-sittlichen Wesen ausrichten, das 

darauf angelegt sei, sich in Freiheit selbst zu 

bestimmen und zu entfalten. Zum Schutz der 

Selbstbestimmung über das eigene Leben stehe 

dem Gesetzgeber in Bezug auf organisierte 

Suizidhilfe ein breites Spektrum an Möglichkeiten 

offen. Sie reichten von prozeduralen Sicherungsmechanismen, 

etwa gesetzlich festgeschriebenen 

Aufklärungs- und Wartepflichten, über Erlaubnisvorbehalte, 

die die Zuverlässigkeit von 

Suizidhilfeangeboten sichern, bis zu Verboten besonders 

gefahrträchtiger Erscheinungsformen 

der Suizidhilfe. Diese könnten auch im Strafrecht 

verankert werden. 

Das Urteil aus Karlsruhe ist bislang fast einhellig 

positiv kommentiert worden. Einige Kommentatoren 

sind der Auffassung, dass die neue Rechtslage 

auch unmittelbare Auswirkungen auf die 

derzeitige medizinische Praxis haben wird – 

entgegen einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

–, keine tödlichen Medikamente herauszugeben. 

Das BVerwG hatte zwar mit Urteil vom 

2.3.2017 (3 C 19.15) das strikte Verbot des Erwerbs 

von Medikamenten zur Selbsttötung etwas gelockert, 

insb. im Hinblick auf schwere und unheilbare 

Erkrankungen. Bislang wurde die Entscheidung 

jedoch noch nicht umgesetzt, weil das 

Bundesgesundheitsministerium das zuständige 

Bundesinstitut aufgefordert hatte, auch in Extremfällen 

den Erwerb solcher Medikamente 

nicht zu erlauben. 

[Red.] 

Pläne zur besseren Absicherung von 

Pauschalreisenden 

Die Bundesregierung will bis zum Ende des 

laufenden Geschäftsjahrs der Versicherungswirtschaft 

am 31. Oktober den Versicherungsschutz 

für Pauschalreisende neu regeln. Dazu müsse 

ein entsprechender Gesetzentwurf spätestens im 

Frühjahr vorliegen, äußerte kürzlich ein Vertreter 

des zuständigen Bundesministeriums der Justiz 

und für Verbraucherschutz (BMJV) im Tourismus- 

Ausschuss des Deutschen Bundestags. Seit Ende 

vergangenen Jahres liege das Gutachten einer 




Unternehmensberatung vor, in dem mehrere 

Modelle zur Diskussion gestellt würden. Darüber 

sei in den nächsten Tagen im Ministerium zu 

entscheiden, damit der Gesetzentwurf zeitnah 

auf den Weg gebracht werden könne. 

Die Verpflichtung der Tourismusbranche, ihre 

Kunden gegen Insolvenzrisiken abzusichern, und 

der Bundesregierung, dies gesetzlich zu regeln, 

ergibt sich aus einer EU-Richtlinie. Den Versicherungsschutz 

gewährleistet bisher die Zürich 

Gruppe, die nach geltender Rechtslage allerdings 

maximal bis zu einer jährlichen Obergrenze von 

110 Mio. Euro einspringen muss. Die Großpleite 

des Reiseanbieters Thomas Cook im vergangenen 

Jahr, die einer aktuellen Schätzung des 

Versicherers zufolge allein einen Schaden von 

287 Mio. Euro verursacht hat, hat diese Regelung 

indes als völlig unzureichend erwiesen. Über eine 

Reform wird seither verstärkt nachgedacht. 

Im Gespräch seien neben einer reinen Versicherungslösung, 

wie sie bisher gelte, zwei weitere 

Modelle, zum einen eine Fondslösung, bei der die 

Unternehmen der Branche in einen gemeinsamen 

Topf einzahlen würden, zum anderen eine Mischvariante 

aus beiden. Diese werde derzeit favorisiert, 

hieß es, wobei die Ausgestaltung noch offen 

sei. Denkbar sei, dass im Insolvenzfall die Versicherung 

die von den Kunden angezahlten oder 

vollständig geleisteten Buchungsentgelte erstatten 

könnte, während der Fonds die Kosten der 

Rückführung gestrandeter Urlauber zu finanzieren 

hätte. Möglich sei aber auch, die Versicherung 

den Gesamtschaden bis zu einer bestimmten 

Höhe tragen zu lassen, oberhalb derer dann der 

Fonds einspringen müsste. 

Die Geschädigten der Thomas-Cook-Pleite warten 

bisher noch auf ihr Geld. Die Rede sei von 

200.000 Buchungen und 500.000 Betroffenen, 

hieß es im Tourismusausschuss. Zugesagt sei 

ihnen, dass der Versicherer für 17,5 % des 

Schadens geradestehe, soweit er die Buchungsentgelte 

betreffe, und die Bundesregierung den 

Rest zuschieße. Strittig sei nach wie vor, ob der 

Versicherer auch Rückführungskosten zu tragen 

habe. 

Aus Sicht der Bundesregierung ist die Schadensabwicklung 

eine komplexe Operation, weshalb 

sie auch bisher noch nicht zum Abschluss habe 

kommen können. Dies liege an der „Masse verschiedener 

Fallkonstellationen“ wie auch an Datenschutzfragen, 

hieß es: „Wir wollen zwar schnell sein, 

aber hier in diesem Fall wollen wir sehr genau sein.“ Zu 

hoffen sei, dass in den nächsten Wochen ein 

Internet-Portal freigeschaltet werden könne, wo 

Betroffene Gelegenheit haben sollen, ihre Forderungen 

anzumelden und auch den Stand der 

Abwicklung zu verfolgen. [Quelle: Bundestag] 

DAV mahnt Nachbesserungen bei 

der WEG-Reform an 

Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat sich Mitte 

Februar nur teilweise zustimmend zu den Reformplänen 

des Bundesministeriums der Justiz 

und für Verbraucherschutz (BMJV) für ein neues 

Wohnungseigentumsgesetz (vgl. dazu zuletzt 

Anwaltsmagazin ZAP 2019, S. 942) geäußert. In 

seiner offiziellen Stellungnahme zum Referentenentwurf 

warnt er insb. vor erheblichen Risiken für 

die Wohnungseigentümer und kritisiert die geplante 

Beschneidung von Anwaltsgebühren. 

Die WEG-Reform beinhalte, so der DAV, einen 

Paradigmenwechsel in Richtung Gesellschaftsrecht, 

der für alle Beteiligten erhebliche Veränderungen 

mit sich bringe. Die Wohnungseigentümer 

würden künftig in weiten Bereichen ein 

Wohnungseigentum vorfinden, das sich von dem, 

das sie bisher hätten, deutlich unterscheide. Der 

Einzelne werde stark geschwächt, mit Leichtigkeit 

überstimmt und müsse daher viel mehr 

aufpassen. Ob eine dahingehende gesetzliche 

Änderung bei den Wohnungseigentümern als 

den am meisten betroffenen Personen auf Verständnis 

oder sogar Zustimmung stoßen werde, 

könne kaum angenommen werden. Denn der 

damit verbundene individuelle Rechtsverlust und 

das deutlich gestiegene finanzielle Risiko dürften 

kaum erklärbar sein. 

Das WEG werde künftig dem Gesellschaftsrecht 

angenähert. Die Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft 

(WEG) obliege nun nicht 

mehr den Wohnungseigentümern, sondern nunmehr 

dem insoweit rechtsfähigen Verband. Der 

Verwalter erhalte eher die Stellung eines GmbH- 

Geschäftsführers, einzelne Eigentümer oder auch 

eine 49 %-Minderheit könnten gegen den Willen 

der (auch knappen) Mehrheit nicht mehr gegen 

Dritte vorgehen. 




Auch wie ein Prozess, etwa ein Anfechtungsverfahren, 

zu führen sei, entscheide nunmehr der 

Verband. Diese Entscheidung müsse auf einer 

WEG-Versammlung erfolgen. An dieser habe aber 

auch der Kläger das Recht, teilzunehmen. Damit 

könne ohne dessen Kenntnis ein Verfahren nicht 

mehr besprochen, abgewickelt oder in sonstiger 

Weise beeinflusst werden. Zudem habe der Kläger 

auch im Fall seines Obsiegens die Kosten, die 

auf den Verband entfallen, anteilig mitzutragen. 

Das jedoch werde die Bereitschaft, einen Vergleich 

(mit einer gegenseitigen Kostentragung) 

zu schließen, gegen „null“ tendieren lassen. Denn 

der Kläger müsste dann nicht nur seine Rechtsanwaltskosten, 

sondern auch die des Verbands in 

der Höhe des auf ihn entfallenden Anteils tragen. 

Dies werde er als „Strafe“ empfinden. Eine Mehrbelastung 

der Gerichte werde damit nicht ausgeschlossen, 

sondern sogar gefördert. 

Auch der Schutz künftiger Erwerber werde 

aufgeweicht. So sei die WEG nach der bestehenden 

Rechtslage Verbraucher, wenn ein Mitglied 

Verbraucher ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.2015 – 

VIII ZR 109/14). Entstehe die WEG künftig mit dem 

Bauträger als einzigem Mitglied, so sei sie künftig 

kein Verbraucher mehr, solange nicht jedenfalls 

ein Käufer Mitglied geworden sei. Das ermögliche 

es dem Bauträger, „als WEG“ Verträge abzuschließen, 

die bislang unwirksam wären. 

Der Verwalter solle nach § 9b WEG-E nunmehr 

die Stellung eines Geschäftsführers mit nach 

außen uneingeschränkten Kompetenzen erhalten. 

Gleichzeitig werde ihm eine Organstellung 

i.S.d. Verbandsrechts eingeräumt. Für die Wohnungseigentümer 

habe dies zugleich aber einen 

Entzug von Kompetenzen zur Folge. Handele der 

Verwalter abweichend von eventuellen Vorgaben, 

seien die Eigentümer im Außenverhältnis mit 

allen sich daraus ergebenden Folgen gebunden 

und müssten insb. für eingegangene Verpflichtungen 

haften. Das Wohnungseigentum erweise 

sich damit bei einem unbedachten Verwalter als 

Risikoanlage. Denn die im Außenverhältnis entstehenden 

Folgen der umfassenden Vertretungsmacht 

ließen sich – anders als nach der bisherigen 

Rechtslage – im Regelfall nicht mehr beseitigen. 

Bemängelt werden vom DAV auch die Konsequenzen 

der Reform für die Anwaltschaft. Bei 

der Beschlussanfechtungsklage sei nach bisherigem 

Recht regelmäßig die sog. Mehrvertretungsgebühr 

auf Beklagtenseite angefallen, da 

die Klage gegen alle übrigen (einzelnen) Wohnungseigentümer 

zu richten war. Jetzt solle sich 

diese Klage gegen den Verband (also nur noch 

eine Partei) richten. Damit entfiele die Mehrvertretungsgebühr. 

Der DAV wendet sich ausdrücklich 

gegen die damit einhergehende massive 

Reduktion des anwaltlichen Gebührenaufkommens 

auf Beklagten-, sprich: Verbandsseite. Auch 

wenn sich die Beschlussanfechtungsklage künftig 

gegen den Verband richte, bleibe der Arbeitsaufwand 

für den Anwalt der Beklagtenseite (also 

auf der Seite des Verbands) unverändert hoch, 

weil die Wohnungseigentümer es sich weiterhin 

nicht nehmen lassen würden, ihre Rechte wahrzunehmen, 

und daher auch entsprechend informiert 

werden müssten. Ein Wegfall der bisherigen 

Mehrvertretungsgebühr sei deshalb keinesfalls 

gerechtfertigt. 

[Quelle: DAV] 

Geschlechtsangabe im 

Personenstandsrecht 

Um Personenstands- und Namensänderungen 

durch trans- und intergeschlechtliche Personen 

ging es in der Antwort der Bundesregierung 

auf eine Abgeordnetenanfrage (vgl. BT-Drucks 

19/17050). 

Menschen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung 

haben seit Dezember 2018 die Möglichkeit, 

im Personenstandsregister neben den 

Geschlechtseinträgen „männlich“ und „weiblich“ 

auch die dritte Option „divers“ zu wählen, und 

können anhand einer Erklärung im Standesamt 

ihren Vornamen ändern sowie die Angabe zu 

ihrem Geschlecht im Personenstandseintrag ersetzen 

oder streichen. In der Gesetzesbegründung 

zu § 45b PStG werde die Anwendbarkeit 

der neuen Regelung auf Menschen beschränkt, 

„deren Geschlecht über die vorgeschlagene Klassifikation 

,Variante der Geschlechtsentwicklung' definierbar 

ist“, argumentierten die anfragenden Abgeordneten. 

Damit seien transgeschlechtliche Personen 

von einer Personenstands- und Namensänderung 

nach § 45b PStG ausgeschlossen. 

Transgeschlechtliche Personen müssten ihren 

Personenstand und ihren Namen demnach weiterhin 

über das Transsexuellengesetz (TSG) von 

1981 anpassen lassen. 




Wie die Bundesregierung bestätigte, kann in 

Verfahren nach dem TSG der Geschlechtseintrag 

nicht gelöscht oder „divers“ gewählt werden. Wie 

sie weiterhin ausführt, hat der Gesetzgeber zur 

Umsetzung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 

im Personenstandsgesetz eine 

Regelung getroffen, die es Menschen mit Varianten 

der Geschlechtsentwicklung ermöglicht, neben 

den Angaben „weiblich“ oder „männlich“ auch 

„divers“ zu wählen. Hinsichtlich einer Reform des 

Transsexuellenrechts sei der politische Meinungsbildungsprozess 

innerhalb der Bundesregierung 

aber noch nicht abgeschlossen, heißt es in der 

Antwort weiter. [Quelle: Bundesregierung] 

Neuer Strafsenat am BGH in Leipzig 

Mitte Februar hat das Bundesministerium der 

Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) den 

6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH) errichtet. 

Gemeinsam mit dem schon in Leipzig 

eingerichteten 5. Strafsenat ist der neue Strafsenat 

in der Villa Sack in der Karl-Heine-Straße 12 

in Leipzig untergebracht. Dem neuen Strafsenat 

sind aufgrund Beschlusses des Präsidiums des 

BGH die Revisionen in Strafsachen für die Bezirke 

der Oberlandesgerichte Bamberg, Brandenburg, 

Braunschweig, Celle, Naumburg, Nürnberg und 

Rostock zugewiesen. Derzeit führt Herr Richter 

am BGH Prof. Dr. SANDER als stellvertretender Vorsitzender 

den 6. Strafsenat. Daneben gehören 

dem Senat sechs weitere Richterinnen und Richter 

an. Es versehen damit in beiden Strafsenaten 

insgesamt vier Richterinnen und zehn Richter 

des BGH ihren Dienst in Leipzig. Insgesamt 

sind für den BGH dort nunmehr 35 Beschäftigte 

tätig. 

Die Präsidentin des BGH, BETTINA LIMPERG, besuchte 

am 17. Februar die in Leipzig tätigen Richterinnen 

und Richter sowie Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter 

und begrüßte insb. die Mitglieder des 

neuen 6. Strafsenats: „Mit der Errichtung eines 

weiteren Strafsenats in Ausführung des Beschlusses 

des Haushaltsausschusses des Deutschen Bundestages 

vom 8.11.2018 erfährt Leipzig als Ort des Rechts eine 

weitere Stärkung. Neben dem Bundesverwaltungsgericht 

residieren nunmehr zwei Strafsenate des 

Bundesgerichtshofs im Freistaat Sachsen.“ Zugleich 

betonte die Präsidentin, dass das Präsidium des 

BGH sowie die weiteren Gremien weiterhin daran 

arbeiten werden, trotz der räumlichen Entfernung 

zum Stammsitz in Karlsruhe eine enge 

Anbindung aller Dienste zu ermöglichen. 

[Quelle: BGH] 

Einführung der elektronischen Akte 

an den obersten Bundesgerichten 

Die Einführung der elektronischen Akte soll nun – 

nachdem sie für den Bereich des Straf- und 

Ordnungswidrigkeitenverfahrens bereits im vergangenen 

Jahr gesetzgeberisch vorbereitet wurde 

– auch bei den obersten Gerichten des Bundes 

in der Zivilgerichtsbarkeit und in den Fachgerichtsbarkeiten 

vorbereitet werden. Dazu hat 

das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz 

(BMJV) den Referentenentwurf 

für eine Verordnung über die elektronische 

Aktenführung bei den obersten Gerichten des 

Bundes nach § 298a ZPO, § 14 FamFG, § 46e 

ArbGG, § 65b SGG, § 55b VwGO und § 52b FGO 

vorgelegt. Der Entwurf enthält u.a. Regelungen 

zur Führung, zu Struktur und Format der Akten 

sowie zur Ausgestaltung der elektronischen Akteneinsicht. 

Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hat 

bereits ausdrücklich begrüßt, dass damit für die 

obersten Bundesgerichte die Möglichkeit geschaffen 

werde, die elektronische Akte bereits 

vor dem gesetzlich bestimmten Stichtag am 

1.1.2026 schrittweise einzuführen und zu erproben. 

So könne sichergestellt werden, dass das 

gesetzliche Ziel einer flächendeckenden elektronischen 

Aktenführung fristgerecht erreicht wird. 

Darin sieht die BRAK einen bedeutenden Schritt 

in Richtung eines medienbruchfreien elektronischen 

Rechtsverkehrs; sie hat zu einzelnen Regelungen 

im Entwurf allerdings auch eine Reihe 

von Änderungsvorschlägen gemacht. 

[Quelle: BRAK] 

Petition für eine Novellierung 

des RVG 

Der Kölner Anwaltverein fordert vom Gesetzgeber 

eine Novellierung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes 

(RVG). Die Juristen des Vereins 

haben zu diesem Zweck im Februar eine Online- 

Petition gestartet, in der der Bundestag auf- 




gefordert wird, das RVG zu überarbeiten und die 

Gebühren anzuheben. 

Die Begründung der Petition stützt sich insb. auf 

den Umstand, dass Rechtsanwälte auch einkommensschwächeren 

Rechtssuchenden den Zugang 

zum Recht ermöglichen. Nicht jeder Bürger 

sei in der Lage, Anwaltskosten auf Grundlage des 

RVG oder gar einer Honorarvereinbarung aufzubringen. 

Aus diesem Grund gebe es in Deutschland 

für Personen mit geringem Einkommen ein 

staatlich finanziertes Hilfesystem aus Beratungsund 

Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe, wenn 

sie eine Rechtsberatung von einem Anwalt benötigen 

oder nicht in der Lage sind, einen Prozess 

selbst zu finanzieren bzw. sich gegen die Ansprüche 

eines anderen zu verteidigen. 

Durch diese vom Staat finanzierte Hilfe solle 

garantiert werden, dass keine finanzielle Diskriminierung 

im Bereich des Rechtsschutzes erfolge. 

Die Vergütung derjenigen Rechtsanwältinnen und 

Rechtsanwälte, die i.R.d. sozialstaatlichen Hilfsmaßnahmen 

für ihre Mandanten tätig würden, 

erfolge nach der Gebührentabelle des RVG. Diese 

Gebühren seien im Vergleich zu den individuellen 

Honoraren sehr niedrig und stellten viele selbstständige 

Anwälte mittlerweile vor ernste finanzielle 

Herausforderungen. 

Aus diesem Grund wollen die Petenten die Bevölkerung 

und die Politik hinsichtlich der Gefahr für 

den Rechtsstaat sensibilisieren und das Bewusstsein 

für die Garantie des Zugangs zum Recht auch 

für Menschen in prekärer Situation schärfen. Die 

niedergelassenen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte 

würden, so die Petenten, solche Leistungen 

zukünftig nicht mehr im notwendigen Umfang 

erbringen können, wenn diese nicht das Auskommen 

garantieren. 

Die Online-Petition wird im Bundestag unter der 

Nummer 106904 geführt. Sie kann noch bis zum 

26.3.2020 unter der Internetadresse https://epeti 

tionen.bundestag.de/petitionen/_2020/_02/_07/Petiti 

on_106904.nc.html mitgezeichnet werden. 


Expertenstreit um Pkw-Maut 

Vor dem 2. Untersuchungsausschuss im Bundestag 

(„Pkw-Maut“) haben Sachverständige Mitte 

Januar die Vorgänge rund um die gescheiterte 

Infrastrukturabgabe für Personenkraftwagen juristisch 

kontrovers beurteilt. In einer öffentlichen 

Zeugenvernehmung von Sachverständigen blieb 

insb. die Frage strittig, ob das Bundesverkehrsministerium 

bereits vor dem Urteil des Europäischen 

Gerichtshofs (EuGH) im Juni 2019 (vgl. dazu 

ZAP EN-Nr. 479/2019) hätte vermuten können, 

dass die Pkw-Maut als nicht vereinbar mit dem 

europäischen Recht eingeschätzt würde. 

Dabei vertrat Prof. Dr. FRIEDEMANN KAINER von der 

Universität Mannheim die Ansicht, es hätten gute 

Gründe bestanden, die Maut nicht als diskriminierend 

einzuschätzen. Der EuGH hatte das Maut- 

Gesetz für rechtswidrig erklärt, da es Ausländer 

benachteilige. Gemäß dem Gesetz sollten zwar 

sowohl in- als auch ausländische Fahrzeughalter 

die Maut bezahlen müssen; inländischen Haltern 

wäre jedoch im Gegenzug die Kfz-Steuer mindestens 

i.H.d. Mautgebühr erlassen worden. KAINER 

argumentierte, es sei europarechtlich zwar nicht 

zulässig, Ausländer zu diskriminieren. Sehr wohl 

erlaubt sei es aber, eine Diskriminierung von 

Inländern auszugleichen. KAINER zufolge sind inländische 

Fahrzeughalter benachteiligt, da sie – 

anders als ausländische – KfZ-Steuer zahlen 

müssen. 

Dieser Einschätzung widersprach Prof. Dr. FRANZ 

C. MAYER von der Universität Bielefeld. In der 

Fachwelt habe mit großer Mehrheit die Einschätzung 

geherrscht, dass die Pkw-Maut in der 

vorgesehenen Form diskriminierend und deshalb 

nicht mit dem Europarecht vereinbar sei, betonte 

MAYER. Erstaunt zeigte er sich, dass das Verkehrsministerium 

keine Lehren aus der gescheiterten 

Maut gezogen habe. Der Vorgang, so MAYER, 

werfe die Frage nach dem Umgang mit juristischem 

Sachverstand bei politischen Entscheidungen 

auf. 

Ebenfalls zu einem juristischen Expertenstreit 

kam es in der zweiten Runde der mehrstündigen 

Zeugenvernehmung, die sich mit der Frage 

auseinandersetzte, ob das Verkehrsministerium 

gegen Haushaltsrecht verstoßen habe. Prof. Dr. 

ULRICH HUFELD von der Helmut-Schmidt-Universität/Universität 

der Bundeswehr Hamburg 

konstatierte dabei eine „Ermächtigungslücke im 

Haushalt von mehr als einer Milliarde Euro“. HUFELD 

bezog sich auf die Verpflichtungsermächtigung 

i.H.v. gut zwei Milliarden Euro, die der Bundestag 




für das Haushaltsjahr 2018 beschlossen hatte. Das 

reichte zwar, um das finanziell reduzierte Angebot 

des Betreiberkonsortiums aus CTS Eventim 

und Kapsch TrafficCom abzudecken. HUFELD 

zufolge waren durch die Verpflichtungsermächtigung 

aber weder die variablen Vergütungen 

der Betreiber noch die Garantiezusagen im Fall 

der – dann tatsächlich eingetretenen – Kündigung 

des Vertrags aus ordnungspolitischen Gründen 

gedeckt. 

Diese Interpretation stellte Prof. Dr. CHRISTOPH 

GRÖPL von der Universität des Saarlandes in 

Zweifel. Er ließ durchblicken, dass er die Verpflichtungsermächtigung 

für ausreichend hält. Zudem 

sei keineswegs ausgemacht, dass das Konsortium 

Anspruch auf den entgangenen Gewinn für die 

gesamte Vertragslaufzeit habe. 

Auch in Bezug auf das Vergaberecht prallten 

unterschiedliche Einschätzungen aufeinander. Dr. 

MARCO NUNEZ MÜLLER von der Kanzlei Chatham 

äußerte erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit 

des Vergabeverfahrens. Insbesondere sei es unzulässig 

gewesen, nach Abgabe des finalen Angebots 

durch das Bieterkonsortium noch einmal 

über dieses Angebot zu verhandeln. Die gegenteilige 

Ansicht vertrat Dr. JAN ENDLER von der Kanzlei 

Linklaters: Da nur ein einziges finales Angebot 

abgegeben worden sei und die Mindestanforderungen 

des Beschaffungsgegenstands nicht 

verändert worden seien, sei es nicht erforderlich 

gewesen, auch diejenigen Bieter wieder in die Verhandlungen 

einzubeziehen, die sich zuvor zurückgezogen 

hatten. 


Personalia 

Anfang Januar des Jahres ist der bisherige Vorsitzende 

Richter am Bundessozialgericht (BSG) 

ERNST HAUCK in den Ruhestand getreten. HAUCK 

war lange Jahre in der nordrhein-westfälischen 

Sozialgerichtsbarkeit tätig, bevor er im Jahr 2005 

an das BSG berufen wurde. Hier gehörte er dem 

u.a. für die gesetzliche Krankenversicherung zuständigen 

1. Senat an, dessen stellvertretender 

Vorsitzender er im Januar 2011 wurde. Im August 

2016 wurde ERNST HAUCK zum Vorsitzenden Richter 

ernannt und führte sodann den 1. Senat bis zu 

seinem Eintritt in den Ruhestand. Von August 

2008 bis Ende September 2016 war er zudem 

Präsidialrichter des BSG. HAUCK ist seit 2012 auch 

Honorarprofessor an der Martin-Luther-Universität 

Halle-Wittenberg und zudem Herausgeber 

und Mitherausgeber von Kommentaren zu Gerichtsverfahren 

und -verfassung, Krankenversicherung 

und Pflegeversicherung. 

Ende Januar ist der Richter am Bundesverwaltungsgericht 

(BVerwG) Dr. STEPHAN GATZ nach 

mehr als 20-jähriger Tätigkeit am BVerwG in 

den Ruhestand getreten. Herr Dr. GATZ gehörte 

dem BVerwG seit 1999 an, wo er zunächst sowohl 

dem 10. Revisionssenat als auch dem 1. Disziplinarsenat 

angehörte. Im September 2001 wechselte 

er in den 4. Revisionssenat, dessen stellvertretender 

Vorsitzender er im März 2009 

wurde. Im Januar 2017 wurde Herr Dr. GATZ zudem 

zum Vorsitzenden Richter des Verwaltungssenats 

beim Kirchengerichtshof der Evangelischen Kirche 

in Deutschland berufen. 

Der ehemalige Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer 

(BRAK) AXEL FILGES ist am 7. Februar 

mit dem Verdienstkreuz 1. Klasse des Verdienstordens 

der Bundesrepublik ausgezeichnet 

worden. Geehrt wurde er für seine zahlreichen 

Verdienste im Bereich der Anwaltschaft und des 

Rechtsstandorts Deutschland. So gründete er 

etwa das „Bündnis für das Deutsche Recht“ mit, 

das die Position des deutschen Rechts und den 

Rechtsstandort Deutschland im internationalen 

Wettbewerb der Rechtsordnungen stärkt. Während 

der Amtszeit als Präsident der BRAK unterzeichnete 

FILGES zudem ein Freundschaftsabkommen 

mit der Israel Bar Association, das den 

Austausch zwischen der deutschen und der israelischen 

Anwaltschaft nachhaltig gestärkt und 

gefördert hat. [Quellen: BSG/BVerwG/BRAK] 


Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 31 

Rechtsprechung 

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Allgemeines Zivilrecht 

Vorschaden: Nachweis der fachgerechten Reparatur 

(OLG Frankfurt, Urt. v. 12.12.2019 – 22 U 190/18) • Hat ein Fahrzeug einen Vorschaden im aktuellen 

Schadensbereich erlitten, muss der Geschädigte darlegen und beweisen, dass der Schaden fachgerecht 

repariert worden ist. Angesichts der Rechtsprechung des BGH zum Beweisantritt muss es allerdings 

ausreichen, wenn der Geschädigte ein detailliertes Schadensgutachten vorlegt und behauptet, dass die 

Reparatur entsprechend den dortigen Vorgaben erfolgt ist, damit das Gericht eine Beweisaufnahme 

durchzuführen hat. Kann der Geschädigte Ersatzteilrechnungen nicht vorlegen, ist ihm der entsprechende 

Beweis durch Zeugenvernehmung nicht abgeschnitten. Hinweis: Das LG hatte die angebotenen 

Zeugen zur Reparaturdurchführung nicht vernommen, sondern ein Gutachten eines Sachverständigen 

eingeholt. Der Sachverständige konnte nicht eindeutig feststellen, ob die Vorschäden fachgerecht 

repariert worden waren. Aus diesem Grund hatte das LG die Klage mit der Begründung abgewiesen, 

dass die Klägerin eine ordnungsgemäße Reparatur entsprechend dem Sachverständigengutachten nicht 

ausreichend nachgewiesen habe. Damit hat das LG den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt, 

indem es die angebotenen Zeugen zum Zustand des Fahrzeugs und den Reparaturvorgängen nicht 

gehört hat. ZAP EN-Nr. 117/2020 

Kaufvertragsrecht 

Erwerb einer Eigentumswohnung: Wertstoffsammelstelle in der Nachbarschaft 

(OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.1.2020 – I-21 U 46/19) • Eine in der Nähe einer vom Bauträger erworbenen 

Eigentumswohnung auf Anweisung der Stadt errichtete Wertstoffsammelstelle begründet keinen Sachmangel 

der Kaufsache i.S.v. § 437 BGB, weil die damit einhergehende Beeinträchtigung als sozialadäquat 

hinzunehmen ist. Der Bauträger ist nicht verpflichtet, den Erwerber der Eigentumswohnung vor Vertragsschluss 

über die geplante Aufstellung der Wertstoffsammelstelle aufzuklären, wenn es sich um 

eine für jedermann öffentlich zugängliche Information handelt, die jederzeit bei der Stadt abrufbar war. 

Hinweis: Der Abstand zwischen Sammelstelle und Wohnung betrug in diesem Fall 21,5 m. Eine 

Wertminderung der Wohnungen infolge der Entsorgungsanlage sah das Gericht nicht. Es könne 

nicht davon ausgegangen werden, dass ein Kaufobjekt grds. frei von jeglichen Umwelteinflüssen wie 

Geräuschemissionen und optischen Beeinträchtigungen ist. Derartige Beeinträchtigungen können 

vielmehr nur dann zu einer Abweichung von der Normalbeschaffenheit führen, wenn diese die Nutzung 

mehr als nur unwesentlich beeinträchtigen. ZAP EN-Nr. 118/2020 


Fach 1, Seite 32 Rechtsprechung 2020 

Miete/Nutzungen 

Kautionsrückzahlungsanspruch eines Mieters: Aufrechnung 

(KG, Beschl. v. 2.12.2019 – 8 U 104/17) • Erklärt der Vermieter gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des 

Mieters die Aufrechnung mit einem Schadenersatzanspruch wegen Beschädigung der Mietsache, so setzt 

dies voraus, dass sich die Ansprüche vor Eintritt der Verjährung des Schadenersatzanspruchs nach § 548 

Abs. 1 BGB aufrechenbar gegenüberstanden (§§ 215, 387 BGB). Wegen der erforderlichen Gleichartigkeit 

der Ansprüche muss somit vor Eintritt der Verjährung ein Schadenersatzanspruch auf Zahlung bestanden 

haben. Der Schadenersatzanspruch wegen Verletzung des Integritätsinteresses des Vermieters durch 

Beschädigungen oder vertragswidrige Veränderungen der Mietsache während der Mietzeit erfordert zwar 

keine Fristsetzung nach § 281 BGB, da es sich nicht um einen vertraglichen Anspruch auf Wiederherstellung 

des ursprünglichen Zustands, sondern um einen Anspruch nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB 

und 823 BGB handelt (s. BGH, Urt. v. 28.2.2018 – VIII ZR 157/17 und Urt. v. 27.6.2018 – XII ZR 79/17). Jedoch ist 

der Schadenersatzanspruch aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 823 BGB zunächst auf Wiederherstellung der 

Sache gerichtet (§ 249 Abs. 1 BGB), sodass es auch insoweit an einer Aufrechnungslage fehlt, bis der 

Vermieter seine Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB ausübt und statt der Herstellung den dafür 

erforderlichen Geldbetrag verlangt. ZAP EN-Nr. 119/2020 

Bauvertragsrecht 

Notarvertrag: Konkludente Beschaffenheitsvereinbarung 

(OLG Rostock, Urt. v. 19.12.2019 – 3 U 62/18) • Angaben zur Beschreibung eines Grundstücks im Vorfeld 

des Vertragsschlusses, die im notariellen Vertrag keinen Niederschlag mehr finden, stellen in aller Regel 

keine Beschaffenheitsvereinbarung dar. Hinweis: In diesem Fall ging es um die Bebaubarkeit eines 

Grundstücks mit einer Kindertagesstätte. Eine Nichtigkeit des Vertrags kommt gem. § 125 BGB nur in 

Betracht, wenn die Parteien eine beurkundungsbedürftige Vereinbarung nicht in die Vertragsurkunde 

aufgenommen haben. Es kommt nicht darauf an, ob bei einem Grundstück eine Bebaubarkeit stets 

vorausgesetzt werden kann. ZAP EN-Nr. 120/2020 

Immobiliarsachenrecht/WEG 

Vollzug einer Teilungserklärung: Vorläufige Untersagung 

(BGH, Beschl. v. 19.12.2019 – V ZB 145/18) • Das Grundbuchamt darf den Vollzug einer Teilungserklärung 

im Grundbuch nicht deshalb verweigern, weil dem teilenden Eigentümer die Begründung von Wohnungs- 

oder Teileigentum im Hinblick auf einen Beschluss über die Aufstellung einer Erhaltungsverordnung 

gem. § 15 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 172 Abs. 2 BauGB vorläufig untersagt worden ist; dabei kommt es 

nicht darauf an, ob die vorläufige Untersagung im Grundbuch eingetragen ist. Die vorläufige Untersagung 

der Begründung von Wohnungs- oder Teileigentum gem. § 15 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 172 Abs. 2 

BauGB ist zivilrechtlich als behördliches Veräußerungsverbot i.S.v. § 136 BGB anzusehen. 

ZAP EN-Nr. 121/2020 

Unrichtig gewordenes Grundbuch: Tod eines GbR-Gesellschafters 

(OLG München, Beschl. v. 8.1.2020 – 34 Wx 420/19) • Die Berichtigung des durch den Tod eines 

Gesellschafters bürgerlichen Rechts unrichtig gewordenen Grundbuchs setzt neben dem Nachweis des 

Versterbens eines bisherigen Gesellschafters und dem Nachweis der Erbfolge einen Nachweis des 

Inhalts des Gesellschaftsvertrags voraus. Wurde dieser privatschriftlich errichtet, kann die Vorlage dieses 

nicht der grundbuchrechtlichen Form entsprechenden Gesellschaftsvertrags genügen. Hinweis: Mit 

Zwischenverfügung hatte das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass der Eintragung das Fehlen von 

Berichtigungsbewilligungen aller verbliebener Gesellschafter und aller Erben entgegenstehe. Für einen 

Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 GBO wäre nämlich der Gesellschaftsvertrag in der Form des § 29 GBO 

vorzulegen, was mangels notarieller Errichtung jedoch ausscheide. ZAP EN-Nr. 122/2020 



Bank- und Kreditwesen 

Darlehensvertrag: Transparenz einer qualifizierten Nachrangvereinbarung 

(BGH, Urt. v. 12.12.2019 – IX ZR 77/19) • Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem 

Darlehensvertrag bewirkt eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen 

mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen 

Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise 

hinreichend deutlich zutage treten. Dem Transparenzgebot genügt eine qualifizierte Nachrangvereinbarung 

nur dann, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer 

und die Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgehen. Die formularmäßige Klausel, 

wonach die Rückzahlung „maßgeblich“ davon abhängig sein soll, dass „dies die finanzielle Lage der Schuldnerin 

erlaubt“, lässt nicht erkennen, unter welchen konkreten Voraussetzungen keine Rückzahlung verlangt 

werden kann. Auch die Anknüpfung an die „Krise“ als Schüsselbegriff der Klauseln für den Ausschluss des 

Rückzahlungsanspruchs entbehrt der gebotenen Konkretisierung. Die unwirksame Vereinbarung eines 

qualifizierten Rangrücktritts lässt die Wirksamkeit des Darlehensvertrags im Übrigen unberührt. Hinweis: 

Die Beklagte dieses Verfahrens verwendete u.a. diese Klausel: „Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass es 

sich hier nicht um ein eigentliches Darlehen handelt, sondern um eine Sonderform, bei der kein unbedingter 

Rückzahlungsanspruch des Nachrangdarlehensgebers besteht, sondern dieser hinsichtlich Zins- und Rückzahlungsanspruch 

sowie hinsichtlich des Bonusanspruchs qualifiziert nachrangig ist und es sich insofern um bedingt 

rückzahlbare Gelder handelt.“ Erstaunlich ist, dass mit dieser Formulierung überhaupt Gelder eingeworben 

wurden. ZAP EN-Nr. 123/2020 

Straßenverkehrsrecht 

Fahrstreifenwechsel: Wahlrecht des Voranfahrenden 

(KG, Urt. v. 18.11.2019 – 22 U 18/19) • Der in dem einzigen zulässigen Linksabbiegerfahrstreifen Nachfolgende 

darf dem Voranfahrenden dessen Recht, zwischen mehreren markierten Fahrstreifen der Straße, 

in die abgebogen wird, zu wählen, nicht vorzeitig durch starkes Beschleunigen streitig machen, sondern 

hat abzuwarten, bis sich der Voranfahrende endgültig eingeordnet hat. Das Wahlrecht des Voranfahrenden 

endet erst mit seiner endgültigen Einordnung in einen Fahrstreifen, d.h. i.d.R. frühestens 15 bis 

20 m nach dem Beginn der Fahrstreifenmarkierungen. ZAP EN-Nr. 124/2020 

Versicherungsrecht 

Fondsgebundener Lebensversicherungsvertrag: Rückabwicklung 

(KG, Urt. v. 10.1.2020 – 6 U 158/18) • Dem Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung, der von 

seinem „ewigen“ Widerspruchsrecht gem. §§ 5a VVG a.F. Gebrauch macht, stehen im Rahmen seines 

Rückabwicklungsanspruchs gegen den Versicherer keine Nutzungen aus dem auf die Abschlusskosten 

entfallenden Prämienanteil zu. Diese stehen ihm nur insoweit zu, als dieser Prämienanteil nicht für 

anteilig auf den Vertrag entfallende Verwaltungskosten verbraucht wurde. Für die Schätzung der 

Nutzungen ist die Eigenkapitalrendite keine geeignete Schätzgrundlage. ZAP EN-Nr. 125/2020 

Sonstiges Vertragsrecht 

Rekonstruktion eines Gefäßverschlusses: Ärztlicher Behandlungsfehler 

(OLG Hamm, Urt. v 19.11.2019 – 26 U 30/19) • In der Gefäßchirurgie gilt der Grundsatz: Eine akute 

Ischämie (Gefäßverschluss) ist akut zu behandeln. Wird der Versuch einer Rekanalisierung der Arterie 

nicht rechtzeitig unternommen, kann das als grober Behandlungsfehler zu werten sein. Das ist jedenfalls 

dann anzunehmen, wenn mit dem zögerlichen Verhalten dem Patienten die einzige Chance zum Erhalt 

einer Hand genommen wird. Für den Teilverlust der rechten Hand bei Entfernung des Daumens, des 

Zeigefingers und Teile des Mittelfingers kann ein Schmerzensgeld von 50.000 € angemessen sein. 




Familienrecht 

Scheidungsfolgenvereinbarung: Einschaltung eines Steuerberaters 

(BGH, Urt. v. 9.1.2020 – IX ZR 61/19) • Berät ein Rechtsanwalt eine Mandantin im Zusammenhang mit einer 

Scheidungsfolgenvereinbarung, hat er sie auf die Notwendigkeit der Einschaltung eines Steuerberaters 

hinzuweisen, sofern sich bei sachgerechter Bearbeitung wegen der Übertragung von Grundeigentum eine 

steuerliche Belastung nach § 22 Nr. 2, § 23 EStG aufdrängen kann und er zu einer steuerrechtlichen 

Beratung nicht bereit oder imstande ist. Der durch eine fehlerhafte steuerliche Beratung verursachte 

Schaden umfasst die Kosten eines von dem Mandanten eingeholten Wertgutachtens, mit dessen Hilfe ein 

geringerer Verkehrswert eines für die Steuerfestsetzung maßgeblichen Grundstücks nachgewiesen und 

die Steuerlast verringert werden kann. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gilt nicht, wenn 

der vernünftigerweise einzuschlagende Weg die Mitwirkung eines Dritten voraussetzt. Hinweis: In diesem 

Fall wurde für den aus der Übertragung eines Mietshauses erzielten Veräußerungsgewinn eine Steuer von 

rd. 19.000 € festgesetzt. Die steuerliche Belastung wäre gem. §§ 22 Nr. 2, 23 EStG vermeidbar gewesen, 

wenn die Klägerin ein anderes ihr gehörendes Mietshaus, für das die Spekulationsfrist bereits abgelaufen 

war, ihrem Ehemann übereignet hätte. ZAP EN-Nr. 127/2020 

Ausländische Entscheidung über rechtliche Elternschaft: Leihmutterschaft 

(KG, Beschl. v. 21.1.2020 – 1 W 47/19) • Im Fall der sog. Leihmutterschaft hängt die Anerkennung einer 

ausländischen Entscheidung – hier des Superior Court of the State of California –, die die rechtliche 

Elternschaft – nur – dem Wunschvater zuweist und zugleich feststellt, die Leihmutter sei nicht rechtmäßiges 

Elternteil, nicht davon ab, dass der Wunschvater auch genetisch mit dem Kind verwandt ist. Ist 

die ausländische Entscheidung bereits vor der Geburt des Kindes ergangen, gebietet es der Grundsatz der 

Wahrheit der Personenstandsführung im Personenstandsrecht nicht, den Vornamen und Familiennamen 

der Leihmutter im Haupteintrag des Geburtsregisters zu verlautbaren (Abgrenzung zu Senat, Beschl. v. 

4.7.2017 – 1 W 153/16, FamRZ 2017, 1693). Hinweis: Die Leihmutter ist im personenstandsrechtlichen Verfahren 

zu beteiligen, wenn hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, sie habe 

das Kind freiwillig an den Wunschvater herausgegeben und wolle keine Elternstellung einnehmen. 


Nachlass-/Erbrecht 

Wirksamkeit eines Testaments: Testamentserrichtung auf einem Notizzettel 

(OLG München, Beschl. v. 28.1.2020 – 31 Wx 229/19) • Der Wirksamkeit eines Testaments steht grds. 

nicht entgegen, dass es auf ungewöhnlichem Material (hier: Notizzettel minderer Qualität im Format 

10 cm x 7 cm) errichtet wurde (im Anschluss an OLG Bremen NJW-RR 2019, 583). Zur Ermittlung des 

Testierwillens in einem solchen Fall ist auf alle, auch außerhalb der Urkunde liegenden Umstände 

zurückzugreifen. Erhebliches Gewicht kommt dem Umstand zu, wenn der Erblasser auch frühere Testamente 

auf ungewöhnlichem Papier errichtet hat. Ein Widerruf des Testaments durch bloßes Einreißen 

der Urkunde bedarf einer besonders sorgfältigen Würdigung aller Umstände. Insbesondere bei Papier 

minderer Qualität und geringer Größe kann jedenfalls (auch) eine bloß zufällige Beschädigung naheliegen 

(Anschluss an BayObLG FamRZ 1990, 1110). ZAP EN-Nr. 129/2020 

Zivilprozessrecht 

Verkündungstermin: Anspruch auf Verlegung 

(BGH, Urt. v. 13.12.2019 – V ZR 152/18) • Beantragen die Parteien einvernehmlich die Verlegung eines 

Verkündungstermins, weil sie ernsthafte Vergleichsgespräche führen wollen, ist regelmäßig ein erheblicher 

Grund i.S.v. § 227 Abs. 1 ZPO gegeben; das Gericht darf bei dieser Sachlage jedenfalls keine 

Endentscheidung verkünden, sondern es muss den Termin verlegen und den Parteien zumindest Gelegenheit 

geben, gem. § 251 ZPO das Ruhen des Verfahrens zu beantragen. ZAP EN-Nr. 130/2020 



Fristverlängerungsantrag: Befristung 

(BGH, Beschl. v. 26.11.2019 – VIII ZA 4/19) • Bei einem Fristverlängerungsantrag, der sich bis zu einem 

bestimmten Datum richtet, ist regelmäßig nicht anzunehmen, dass abweichend vom Wortlaut eine nach 

den jeweiligen Vorschriften grds. mögliche weitergehende Fristverlängerung begehrt wird (im Anschluss 

an BGH, Beschl. v. 11.11.1993 – VII ZB 24/93, NJW-RR 1994, 568 unter II 1 a). ZAP EN-Nr. 131/2020 

Niederschlagung von Gerichtskosten: Schwerer Verfahrensverstoß 

(OLG Celle, Urt. v. 12.2.2020 – 14 U 178/19) • Ein schwerer Verfahrensverstoß, der gem. § 21 GKG eine 

Niederschlagung der Gerichtskosten rechtfertigt, ist zu bejahen, wenn mehrere Aufforderungen zur 

Überprüfung einer unrichtigen Rechtsauffassung missachtet werden und eine Partei hierdurch in eine 

begründete Berufung getrieben wird. Hinweis: Hier hatte die Klägerin eine Berichtigung des Tenors und 

des Tatbestands dahin beantragt, dass sie nur ein Schmerzensgeld i.H.v. 8.000 € insgesamt begehrt 

habe, das auch tatsächlich in dieser Höhe zugesprochen wurde, sodass es nicht zu einem Teilunterliegen 

gekommen sei. Die Einzelrichterin hat diesen Antrag zurückgewiesen, weil die Kostenquote zutreffend 

berechnet worden sei unter Berücksichtigung des Streitwerts. ZAP EN-Nr. 132/2020 

Zwangsvollstreckung/Insolvenz 

Kostenfestsetzungsverfahren: Erfüllungseinwand 

(KG, Beschl. v. 20.1.2020 – 19 W 158/19) • Wird der Erfüllungseinwand im Kostenfestsetzungsverfahren 

erhoben und trotz Gelegenheit zur Stellungnahme nicht bestritten, ist er entsprechend § 138 Abs. 3 ZPO 

unstreitig und damit beachtlich. Die Berücksichtigung des Erfüllungseinwands im Kostenfestsetzungsverfahren 

setzt nicht voraus, dass der gesamte zur Festsetzung beantragte Betrag einschließlich Zinsen 

bezahlt wurde. Auch unstreitige Teilzahlungen sind von der Festsetzung auszunehmen. Erfüllt der Kostenschuldner 

im laufenden Kostenfestsetzungsverfahren nur die Hauptforderung, nicht aber die Zinsforderung, 

beschränkt sich der Kostenfestsetzungsbeschluss auf den Zinsausspruch. 


Handels-/Gesellschaftsrecht 

Erstattungsanspruch einer GmbH: Keine Geltendmachung gegen einen Gesellschafter 

(BGH, Urt. v. 19.11.2019 – II ZR 233/18) • § 64 S. 1 GmbHG ist kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB 

(Bestätigung von BGH, Beschl. v. 21.5.2019 – II ZR 337/17, ZIP 2019, 1719 Rn 19). Der Gläubiger einer GmbH 

kann den Erstattungsanspruch der Gesellschaft nicht selbst unmittelbar gegen einen Gesellschafter 

verfolgen, auch nicht bei einem Verstoß gegen § 73 Abs. 1 GmbHG. ZAP EN-Nr. 134/2020 

Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht 

Internet-Bewertungsportal yelp: Bewertungsdarstellung von Unternehmen 

(BGH, Urt. v. 14.1.2020 – VI ZR 496/18) • Die Anzeige des Bewertungsdurchschnitts und der Einstufung 

von Nutzerbewertungen als „empfohlen“ oder „nicht empfohlen“ in einem Bewertungsportal ist durch die 

Berufs- sowie Meinungsfreiheit geschützt; ein Gewerbetreibender muss Kritik an seinen Leistungen und 

die öffentliche Erörterung geäußerter Kritik grds. hinnehmen. Hinweis: Der unvoreingenommene und 

verständige Nutzer des Bewertungsportals entnimmt der Bewertungsdarstellung nach Ansicht des BGH 

zunächst, wie viele Beiträge die Grundlage für die Durchschnittsberechnung bildeten, und schließt 

daraus weiter, dass Grundlage für die Durchschnittsberechnung ausschließlich der „empfohlene“ Beitrag 

ist sowie dass sich die Angabe der Anzahl nur darauf bezieht. ZAP EN-Nr. 135/2020 

Vermittlung von Studienplätzen: Irreführende Werbung 

(OLG Köln, Urt. v. 17.1.2020 – 6 U 101/19) • Eine geschäftliche Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG liegt vor, 

wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung dem Ziel der Förderung des Absatzes 



oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient. Das Tatbestandsmerkmal der geschäftlichen 

Handlung dient dazu, das Lauterkeitsrecht vom Deliktsrecht abzugrenzen; dazu muss funktional ein 

objektiver Zusammenhang zwischen der Handlung und einer geschäftlichen Entscheidung eines Verbrauchers 

bestehen oder die Handlung darauf gerichtet sein, den Absatz von Dienstleistungen des 

eigenen oder fremden Unternehmens zu fördern. ZAP EN-Nr. 136/2020 

Arbeitsrecht 

Datenschutzbeauftragter: Sonderkündigungsschutz 

(BAG, Urt. v. 5.12.2019 – 2 AZR 223/19) • Der Sonderkündigungsschutz des Beauftragten für den 

Datenschutz nach § 4f Abs. 3 S. 5 BDSG in der bis zum 24.5.2018 geltenden Fassung (a.F.) endet mit 

Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 S. 4 BDSG a.F. Gleichzeitig 

beginnt der nachwirkende Sonderkündigungsschutz des § 4f Abs. 3 S. 6 BDSG a.F. 


Sozialrecht 

Kassenzahnärztliche Vereinigung: Vorstandsdienstvertrag 

(BSG, Beschl. v. 11.12.2019 – B 6 A 1/19) • Allein der Umstand, dass eine Kassenzahnärztliche Vereinigung 

(KZÄV) Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, spricht nicht für die Einordnung eines Vorstandsdienstvertrags 

als öffentlich-rechtlicher Vertrag. Die Grundsätze der §§ 133, 157 BGB gelten auch für die 

Auslegung von Dienstverträgen (vgl. z.B. BAG, Urt. v. 12.1.2005 – 5 AZR 144/04, AP Nr. 69 zu § 612 BGB). 

Eine Regelung, die einem ehemaligen Vorstandsmitglied unmittelbar gegenüber einer KZÄV einen 

Anspruch auf Versorgungsleistungen einräumt, ist mit § 35a Abs. 6a S. 5 SGB IV i.V.m. § 79 Abs. 6 S. 1 

SGB V nicht vereinbar. ZAP EN-Nr. 138/2020 

Verfassungs-/Verwaltungsrecht 

Offensichtlich unzulässige Verfassungsbeschwerde: Missbrauchsgebühr 

(BVerfG, Beschl. v. 17.12.2019 – 1 BvR 2244/19) • Ein Missbrauch des Beschwerderechts liegt u.a. dann vor, 

wenn die Verfassungsbeschwerde in ihrer äußeren Form beleidigenden oder verletzenden Charakter 

aufweist und jegliche Sachlichkeit vermissen lässt. Hinweis: Dies war vorliegend der Fall. Die Beschwerdeführerin 

äußerte sich in herabsetzender Weise über die in den Ausgangsverfahren tätigen Gerichte 

und Richter sowie Gerichte in anderweitigen Verfahren und die Justiz im Allgemeinen. Ihre Ausführungen 

waren von abwegigen Vorwürfen und verschwörungstheoretischen Anwandlungen durchzogen. 

Als Rechtsanwältin hätte der Beschwerdeführerin nach Ansicht des BVerfG bekannt sein müssen, dass 

die Rechtsprechung auf das Verständnis und die Anerkennung durch den Bürger angewiesen ist. 


Gewerberechtliche Unzuverlässigkeit: Straftatbegehung 

(OVG NRW, Beschl. v. 8.1.2020 – 4 B 1100/19) • Die Typik der in § 34d Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S. 2 GewO 

genannten vermögensrelevanten Straftatbestände indiziert nach dem klaren Willen des Gesetzgebers 

regelmäßig die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit. Die Regel kann nur aufgrund besonderer 

Umstände ausnahmsweise als widerlegt angesehen werden. Dafür muss der Erlaubnisinhaber 

Umstände vortragen, die trotz einer einschlägigen Verurteilung ausnahmsweise eine andere Beurteilung 

zulassen. § 34d Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S. 2 GewO differenziert nicht nach Straftaten, die im privaten oder 

im gewerblichen Bereich begangen wurden. § 34d Abs. 5 S. 1 Nr. 1, S. 2 GewO dient der Umsetzung 

europarechtlicher Vorgaben. Nach den europarechtlichen Vorgaben ist eine einschlägige Eintragung im 

innerstaatlichen Strafregister – unabhängig davon, ob die Straftat im privaten oder gewerblichen Bereich 

begangen wurde – ein den guten Leumund bzw. die Zuverlässigkeit ausschließender Tatbestand. 




Steuerrecht 

Grunderwerbsteuer: Einheitlicher Erwerbsgegenstand 

(BFH, Beschl. v. 10.12.2019 – II B 20/19) • Ergibt sich bereits aus den zivilrechtlichen Vereinbarungen, dass 

Gegenstand des Erwerbs nicht das unbebaute, sondern das Grundstück in seinem (zukünftig) bebauten 

Zustand ist, sind die Bauerrichtungskosten in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Sie bilden zusammen 

mit dem Kaufpreis für das (noch) unbebaute Grundstück die Gegenleistung für den Erwerb des 

(zukünftig) bebauten Grundstücks. ZAP EN-Nr. 141/2020 

Hamburgisches Spielvergnügungsteuergesetz: Zulässigkeit der Nachschau 

(BFH, Urt. v. 5.11.2019 – II R 15/17) • Die Spielvergnügungsteuer-Nachschau nach dem Hamburgischen 

Spielvergnügungsteuergesetz ist ohne Anlass zulässig. Die Nachschau erlaubt dem Finanzamt die 

Auslesung der Daten von Spielgeräten mithilfe eigener Auslesegeräte sowie deren Speicherung. Die 

zeitnahe bauartbedingte Löschung des Datenspeichers im Spielgerät hindert die Auswertung der ausgelesenen 

Daten nicht. Inhaltliche Bedenken gegen die Ausleseergebnisse sind tatsächlich zu würdigen. 

Hat das FA den Spieleinsatz exakt ermittelt, ist der Ansatz der entsprechenden Bemessungsgrundlage 

keine Schätzung. Die Anmeldung der Spielvergnügungsteuer steht einer Steuerfestsetzung unter dem 

Vorbehalt der Nachprüfung gleich. Das Hamburgische Spielvergnügungsteuergesetz ist verfassungsund 

unionsrechtskonform. ZAP EN-Nr. 142/2020 

Strafsachen/Ordnungswidrigkeitenrecht 

Schleusen in qualifizierten Fällen: Strafbarkeit der Beihilfe 

(BGH, Urt. v. 14.11.2019 – 3 StR 561/18) • Ein Schleusungswilliger, der sich gegenüber einem Schleuser bereit 

erklärt, fluchtwillige Frauen und Kinder aufgrund kultureller Gegebenheiten zu begleiten, zu unterstützen 

und als Ansprechpartner zu fungieren, macht sich wegen Beihilfe zum Einschleusen mit Todesfolge 

strafbar, wenn es aufgrund eines Bootsunglücks zum Tod der Frauen und Kinder kommt. Dabei kommt es 

nicht darauf an, ob der Flüchtling selbst ebenfalls geschleust wird. Hinweis: Hier hatte der BGH über eine 

vergleichsweise unbekannte Regelung im Aufenthaltsgesetz zu befinden, die aber nach einfacher Subsumtion 

eindeutig besagt, dass in bestimmten qualifizierten Fällen der Einschleusung auch ein Beihelfer 

bestraft werden kann. Ob vom Schutzbereich dieser Regelung nur Erwachsene oder auch Kinder erfasst 

werden, hat der BGH offengelassen, da dies nicht entscheidungserheblich war. Die Zuständigkeit der 

deutschen Gerichtsbarkeit, obschon es um von einem Ausländer im Ausland begangene Taten geht, ergibt 

sich im Übrigen aus § 96 Abs. 4 AufenthG. ZAP EN-Nr. 143/2020 

Geldwäsche: Bedingter Vorsatz 

(KG, Urt. v. 26.9.2019 – [2] 121 Ss 11/19 [18/19]) • Hat ein Angeklagter angesichts der Gesamtumstände 

erkannt, dass die Geldbeträge illegaler Herkunft sind, begründen diese Feststellungen ein wesentliches 

Indiz dafür, dass der Angeklagte auch willentlich gehandelt hat (§ 261 StGB). ZAP EN-Nr. 144/2020 

Trunkenheitsfahrt: E-Scooter 

(LG Dortmund, Beschl. v. 11.2.2020 – 43 Qs 5/20) • Der Irrtum über den Grenzwert der absoluten 

Fahruntüchtigkeit bei der Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter ist ein vermeidbarer Verbotsirrtum. 

Die Regelvermutung für die Entziehung der Fahrerlaubnis in § 69 Abs. 2 Nr. 2 StGB wird bei einer 

Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter insb. dann nicht widerlegt, wenn die Blutalkoholkonzentration 

über dem selbst für Fahrradfahrer geltenden Grenzwert von 1,6 ‰ liegt. ZAP EN-Nr. 145/2020 

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug 

Zustellungsurkunde: Beweiskraft 

(OLG Hamm, Beschl. v. 4.2.2020 – 2 RVs 5/20) • Die Beweiskraft der gem. §§ 166–195 ZPO aufgenommenen 

Zustellungsurkunde erstreckt sich nicht auch darauf, dass der Zustellungsadressat unter der 

Zustellungsanschrift tatsächlich wohnt. ZAP EN-Nr. 146/2020 



Pflichtverteidigerbestellung: Beschwerde 

(KG, Beschl. v. 1.11.2019 – 2 Ws 165/19) • Die Beschwerde des Angeklagten gegen den Fortbestand der 

Pflichtverteidigerbestellung für einen Mitangeklagten ist mangels Beschwer unzulässig. 


Anwaltsrecht/Anwaltsbüro 

Abwickler einer Rechtsanwaltskanzlei: Vergütungsanspruch 

(BGH, Urt. v. 28.11.2019 – IX ZR 239/18) • Die Ansprüche des Abwicklers einer Rechtsanwaltskanzlei auf 

Vergütung für seine Tätigkeit stellen keine Masseverbindlichkeiten dar. Bürgerlich-rechtliche Rechtsbeziehungen 

zwischen dem Kanzleiabwickler und dem ehemaligen Rechtsanwalt bestehen nach 

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Rechtsanwalts nicht zulasten der Masse fort, 

soweit der ehemalige Rechtsanwalt als Auftraggeber anzusehen ist. Ein Dienstvertrag des Schuldners, 

der kein Dauerschuldverhältnis begründet, besteht nicht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies 

gilt auch für Anwaltsverträge. ZAP EN-Nr. 148/2020 

Gebührenrecht 

Zwischenurteil: Keine Ermäßigung der Verfahrensgebühr 

(OLG Köln, Beschl. v. 20.1.2020 – 17 W 220/19) • Ein Zwischenurteil über die Leistung einer Prozesskostensicherheit 

steht einer Ermäßigung der gesetzlichen Verfahrensgebühr entgegen. 


Festsetzung eines Vergleichsmehrwerts: Regelung eines zuvor streitigen Anspruchs 

(OLG München, Beschl. v. 15.1.2020 – 24 U 1530/19) • Wird durch einen Vergleich ein Anspruch der 

Klagepartei gegen einen Dritten mit abgegolten, kann dies zu einem Vergleichsmehrwert nur führen, 

wenn der Anspruch zuvor streitig war. ZAP EN-Nr. 150/2020 

EU-Recht/IPR 

Annullierung eines Teilflugs: Zuständigkeit des Gerichts des ersten Abflugorts 

(EuGH, Beschl. v. 20.2.2020 – C-606/19) • Bei Flügen, für die eine bestätigte einheitliche Buchung 

vorliegt und die in mehreren Teilflügen von verschiedenen Luftfahrtunternehmen ausgeführt werden, 

kann der wegen Annullierung des letzten Teilflugs bestehende Ausgleichsanspruch vor den Gerichten 

des Abflugorts des ersten Teilflugs geltend gemacht werden. Hinweis: Der streitgegenständliche Flug 

umfasste drei Teilflüge: Der erste Teilflug von Hamburg nach London wurde von British Airways 

durchgeführt; die beiden übrigen, der eine von London nach Madrid und der andere von Madrid nach 

San Sebastian, wurden von Iberia durchgeführt. Das AG Hamburg zweifelte an seiner Zuständigkeit für 

die Entscheidung über den Rechtsstreit, der den annullierten Teilflug betrifft, da der Abflug- und der 

Ankunftsort dieses Teilflugs, nämlich Madrid bzw. San Sebastian, jeweils außerhalb seiner Zuständigkeit 

liegt. ZAP EN-Nr. 151/2020 

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Handelsrecht/Gesellschaftsrecht Fach 15, Seite 637 

Logistikrecht: ADSp 2017 

Handelsrecht 

Logistikrecht 

Die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen 2017 (ADSp 2017) 

Von Rechtsanwalt, Speditionskaufmann und Fachanwalt für Transport- und Speditionsrecht CARSTEN 

VYVERS, Frankfurt a.M. 

Inhalt 

I. Die ADSp 2017 – das prägende Bedingungswerk 

für Transport- und Speditionsunternehmer 

II. Hinweispflicht auf den Inhalt einzelner 

Ziffern der ADSp 2017 

III. Die 32 Ziffern der ADSp 2017 in der Zusammenfassung 

I. Die ADSp 2017 – das prägende Bedingungswerk für Transport- und Speditionsunternehmer 

Auch wenn es sich bei Branchen-AGB wie den Allgemeinen Spediteurbedingungen 2017 (ADSp 2017) um 

eine Spezialmaterie zu handeln scheint, sollte deren Bedeutung für die alltägliche Bearbeitung nicht unterschätzt 

werden. Der Bundesverband Spedition und Logistik e.V. (DSLV) wirbt damit, als Spitzen- und 

Bundesverband zusammen mit seinen 16 regionalen Landesverbänden die verkehrsträgerübergreifenden 

Interessen von etwa 3.000 Speditions- und Logistikdienstleistungsbetrieben zu repräsentieren, die insgesamt 

605.000 Beschäftigte und einen jährlichen Branchenumsatz i.H.v. über 110 Milliarden Euro aufweisen. 

Hinzu kommen weitere Verbände wie der Bundesverband Güterkraftverkehr Logistik und Entsorgung e.V. 

(BGL) und der Bundesverband Wirtschaft, Verkehr und Logistik e.V. (BWVL). Der Transport-, Speditionsund 

Logistiksektor bildet mittlerweile die drittgrößte Branche Deutschlands. Es lohnt sich daher nach 

hiesiger Auffassung, einen genaueren Blick auf die Standardbedingungen des Gewerbes zu werfen. 

Die ADSp 2017 werden seit dem 1.1.2017 von diversen Beteiligten entlang der gesamten Transportkette zur 

Anwendung empfohlen. Zu den an den Verhandlungen beteiligten und die ADSp 2017 unterstützenden 

Verbänden zählen der Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI), der Bundesverband Großhandel, 

Außenhandel, Dienstleistungen (BGA), der BGL, der Bundesverband Möbelspedition und Logistik (AMÖ), 

der BWVL, der Deutsche Industrie- und Handelskammertag (DIHK), der DSLV und der Handelsverband 

Deutschland (HDE). Die Zahl der Nutzer liegt damit deutlich höher als bei vorangegangenen Fassungen. 

Die ADSp 2003 waren lediglich verhandelt und empfohlen worden vom BDI, BGA, DSLV, DIHK und HDE; 

die ADSp 2016 waren entwickelt und empfohlen worden vom DSLV allein. 

Die Chance, bei der Bearbeitung von Transport-, Speditions- und Lagerverträgen oder hiermit in Zusammenhang 

stehenden Dienstleistungen auf die ADSp 2017 zu treffen, ist daher recht hoch. Der folgende 

Beitrag soll den Inhalt der ADSp 2017 kurz zusammenfassen und auf mögliche Probleme bei der 

Rechtsanwendung hinweisen. 

Ähnlich wie bei den Incoterms, wo man zur besseren Unterscheidbarkeit jeweils eine Jahreszahl 

hinzufügt (bspw. Incoterms 2010 oder nun auch Incoterms 2020), wird seit den ADSp 2016 auch bei den 


Fach 15, Seite 638 


Handelsrecht/Gesellschaftsrecht 

ADSp eine Jahreszahl hinzugefügt. Die Jahreszahl kennzeichnet dabei den Beginn des Jahres, ab 

welchem die jeweilige Fassung zur Anwendung empfohlen wird. Wie eingangs gesehen, werden die 

ADSp 2017 ab dem 1.1.2017 zur Anwendung empfohlen. 

Praxistipp: 

Um unnötige Diskussionen, welche Fassung der ADSp konkret Vertragsbestandteil geworden ist, und 

damit ggf. einhergehende Haftungsrisiken zu vermeiden, sollte man die gewünschte Fassung der ADSp 

konkret bezeichnen. 

II. Hinweispflicht auf den Inhalt einzelner Ziffern der ADSp 2017 

Auch wenn im kaufmännischen Verkehr grds. mit einer Leistungserbringung auf Basis von Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen gerechnet werden muss und der Einbezug mitunter recht einfach erfolgen mag, 

gilt dies im Transport- und Speditionsbereich nur eingeschränkt. 

Es gibt nämlich in den §§ 449 Abs. 2, 466 Abs. 2 HGB eine Spezialregelung, wonach Frachtführer und 

Spediteure zwar mit Hilfe von Allgemeiner Geschäftsbedingungen Abweichungen von der gesetzlichen 

Grundhaftung von Sonderziehungsrechten (SZR) 8,33 je Kilogramm treffen können, sie gleichzeitig 

jedoch dazu verpflichtet sind, den Vertragspartner hierauf „in geeigneter Weise“ hinzuweisen. Was der 

Gesetzgeber hiermit genau gemeint hat, ist leider unklar. Obergerichtliche Rechtsprechung hierzu 

existiert noch nicht. 

Der BGH verlangte zu § 449 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F. eine qualifizierte Information durch den ADSp- 

Verwender (Urt. v. 23.1.2003 – I 174/00, NJW 2003, 1397 f.). Begründet wurde dies u.a. damit, dass an den 

damaligen Verhandlungen nicht alle potenziellen Nutzer beteiligt gewesen sind. Die Frage, ob man aus 

Gründen der Praktikabilität davon ausgehen könne, dass für die Einbeziehung der ADSp 1998 als unter 

den Marktbeteiligten ausgehandelte und damit gemeinsam festgestellte Vertragsordnung der strenge 

Maßstab des § 449 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F. nicht gelten würde, musste der BGH daher nicht entscheiden. 

Die Dienstleister behalfen sich daher damit, neben einem generellen Hinweis auf die Leistungserbringung 

auf Basis der ADSp 2003 noch den Inhalt der Ziffer 23 ADSp 2003 zu wiederholen: 

„Wir arbeiten ausschließlich auf Basis der ADSp, neuester Fassung. Diese beschränken in Ziffer 23 ADSp die 

gesetzliche Haftung für Güterschäden nach § 431 HGB für Schäden im speditionellen Gewahrsam auf 5 Euro je 

Kilogramm, bei multimodalen Transporten unter Einschluss einer Seebeförderung auf 2 SZR je Kilogramm sowie 

ferner je Schadenfall bzw. -ereignis auf 1 Mio. Euro bzw. 2 Mio. Euro oder 2 SZR je Kilogramm, je nachdem, welcher 

Betrag höher ist.“ 

Zwar wird nachvollziehbarerweise mit Blick auf die Vielzahl der nun an den Verhandlungen beteiligten 

Verbände die Auffassung vertreten, das vom BGH erwähnte Kriterium der gemeinsam festgestellten 

Vertragsordnung sei nun (wieder) erfüllt, ob der BGH dies im Streitfall jedoch tatsächlich bestätigen 

wird, kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht abschließend bewertet werden. 

Praxistipp: 

Es wird daher aus anwaltlicher Vorsicht empfohlen, mindestens mit folgendem Text auf die ADSp 2017 zu 

verweisen: 

„Wir arbeiten ausschließlich auf Basis der ADSp 2017. Wir verweisen vorsorglich auf die von der gesetzlichen Grundhaftung 

abweichenden Haftungsregelungen in den Ziffern 22–25 ADSp 2017.“ 

Die vorgenannten Ziffern der ADSp 2017 sollten überdies noch drucktechnisch hervorgehoben werden. 

Wenn der Nutzer sich dazu noch von seinem (Neu-)Kunden schriftlich den Erhalt bzw. das Einverständnis 

mit einer Leistungserbringung auf Basis der ADSp 2017 bestätigen lassen würde, wäre dies natürlich ideal. 




III. 

Die 32 Ziffern der ADSp 2017 in der Zusammenfassung 

Ziffer 1 ADSp 2017 

Die Ziffer enthält eine Erläuterung verschiedener, im Rahmen der ADSp 2017 immer wieder auftauchender Begrifflichkeiten. 

Die Begriffe sind oftmals altbekannt. Sie wurden ähnlich bereits in den ADSp 2003/2016 verwendet. 

Neu – und zurückzuführen auf die erstmalige Mitwirkung des BGL – ist die Erweiterung des Begriffs 

des Frachtführers auf den des Lohnfuhrunternehmers. Eigentlich ist der Lohnfuhrunternehmer dazu 

verpflichtet, seinem Auftraggeber ein Fahrzeug nebst Fahrer zur Verfügung zu stellen. Der Auftraggeber 

entscheidet dann über die Art und Weise der Transportdurchführung. Mangels Obhut am Gut scheidet 

eine Anwendung der transportrechtlichen Regelungen der §§ 407 ff. HGB auf den Lohnfuhrunternehmer 

u.U. aus (BGH, Beschl. v. 4.4.2016 – 1 ZR 102/15, jPR VersR v. 14.6.2016). Ob die Rechtsprechung dieser 

Regelung der ADSp 2017 daher folgt und den Lohnunternehmer wie den Frachtführer i.S.d. §§ 407 ff. 

HGB behandelt, muss daher abgewartet werden. 

Beträgt der Wert einer Sendung mehr als 100 Euro je Kilogramm, hat der Auftraggeber den Dienstleister 

hierauf in jedem Fall gesondert hinzuweisen. Dies stellt ebenfalls eine Abweichung von der 

bisherigen Rechtsprechung dar. Aus § 254 BGB hat der BGH (Urt. v. 1.12.2005 – 1 ZR 265/03, NJW-RR 

2006, 1108; Urt. v. 21.1.2010 – 1 ZR 215/07, NJW-RR 2010, 909) die Pflicht des Versenders hergeleitet, den 

Dienstleister auf das Drohen eines ungewöhnlich hohen Schadens gesondert hinzuweisen. Dies soll 

immer dann erforderlich sein, wenn der drohende Schaden dem Zehnfachen der gesetzlichen oder 

vertraglich vereinbarten Grundhaftung entspricht. Kommt der Auftraggeber dem nicht nach, kann sein 

Anspruch bis auf Null heruntergekürzt werden (BGH, Urt. v. 3.7.2008 – 1 ZR 132/05, NJW-RR 2009, 173). 

Vermutlich dürfte der ein oder andere Auftraggeber jedoch nicht berücksichtigen, dass es angesichts der 

recht differenzierten Haftungsregelungen in den Ziffern 22-25 ADSp 2017 daneben weitere Hinweispflichten 

geben kann. Diese beginnen bei multimodalen Transporten unter Einschluss einer Seebeförderung 

schon bei 20 SZR je Kilogramm (Ziffer 23.3.1 ADSp 2017). Auf der anderen Seite wird ein 

Auftraggeber ggf. übersehen, dass ihn die Hinweispflicht bei Überschreiten der Grenze von 100 Euro je 

Kilogramm auch dann trifft, wenn das Gesetz eigentlich eine höhere Haftung als 8,33 SZR je Kilogramm 

vorsieht (Merke: 8,33 SZR entsprechen ca. 10 Euro). Denn die Haftung bei internationalen Lufttransporten 

beträgt 19 SZR je Kilogramm bzw. 27,35 Euro je Kilogramm, je nachdem, zwischen welchen 

Staaten die Luftfrachtbeförderung durchgeführt wird. 


Die Ziffer regelt die Reichweite der ADSp 2017. 

Die ADSp 2017 gelten nicht für Geschäfte mit Verbrauchern. Ebenso sind einzelne Dienstleistungsbereiche 

wie die Lagerung von Akten oder die Durchführung von Schwertransporten, für welche man 

besondere Genehmigungen benötigt, von den ADSp 2017 ausgeschlossen. 


Diese Ziffer regelt die (vorvertraglichen) Pflichten des Auftraggebers. 

Welche Informationen muss er auf welche Art und Weise an den Dienstleister übermitteln? Erwähnt 

wird in diesem Zusammenhang auch eine Mitteilung über den „Warenwert“ der Sendung. Was konkret 

hiermit gemeint ist und wofür dieser Wert im Einzelfall dienen soll, sagen die ADSp 2017 nicht. Der 

Auftraggeber muss daher dem Dienstleister nicht nur den „Warenwert“ mitteilen, sondern auch gleichzeitig 

sagen, was er mit der Mitteilung bezweckt. Will er seiner Informationspflicht nachkommen, um 

dem Vorwurf eines fehlenden Hinweises auf das Drohen eines ungewöhnlich hohen Schadens zu 

entgehen (s. Ziffer 1 ADSp 2017), will er eine Transportversicherung eindecken und die Ware zu diesem 

Wert versichern oder soll der Dienstleister die Verzollung vornehmen und der Zollanmeldung diesen 

Wert zugrunde legen? 





Die zu erstellenden Frachtpapiere können bei internationalen Transporten hier einen ersten Anhaltspunkt 

liefern, da diese unterschiedlichen Felder für die Angabe des Zollwertes (engl.: „total value for customs“) und 

für die Angabe eines Transportversicherungswertes (engl.: „total value for carriage“) vorsehen. 

Auf diebstahlgefährdetes Gut – hier nicht rein wertbasiert, sondern aus der Natur des Gutes betrachtet 

– hat der Auftraggeber den Dienstleister möglichst frühzeitig hinzuweisen. Dies muss jedoch auch 

konkret erfolgen und darf sich nicht in der Floskel „Achtung! Diebstahlgefährdetes Gut“ erschöpfen 

(BGH, Urt. v. 1.7.2010 – 1 ZR 176/08, NJW-RR 2011, 117). 

Diese Pflicht tritt neben die Pflicht, den Dienstleister auf das Drohen eines ungewöhnlich hohen 

Schadens hinzuweisen. 


Diese Ziffer regelt – als Spiegelbild zur vorangegangenen Ziffer – die Pflichten des Dienstleisters. 

Entsprechend § 454 Abs. 1 HGB wird zunächst noch einmal erwähnt, dass das Interesse des Auftraggebers 

der Handlungsmaßstab für den Dienstleister sein soll. Dieses verdrängt grds. das Interesse 

des Empfängers oder anderer, am Vertrag beteiligter Dritter. Es geht sogar dem Interesse des Dienstleisters 

vor – es sei denn, für ihn ergeben sich aus dem Gesetz oder den ADSp 2017 eigene Rechte, die 

dann dem Interesse des Auftraggebers vorgehen. 

Der Dienstleister soll nicht (mehr) länger blind alle Angaben des Auftraggebers übernehmen, sondern ihn 

treffen bei nationalen Transporten u.U. Prüfpflichten auf offensichtliche Fehler. Eine kurze „Schlüssigkeitsprüfung“ 

reicht aus. Demgegenüber steht jedoch, dass bei internationalen Transporten (Art. 16 

Abs. 2 MÜ/WA, 11 Abs. 2 CMR) eine Prüfpflicht des Dienstleisters explizit verneint wird. 


Die Ziffer regelt die Kommunikation zwischen den Parteien. 

Es soll eine Trennung zwischen kaufmännischen Mitarbeitern auf der einen Seite und gewerblichen 

Mitarbeitern wie Fahrern oder Lagerarbeitern auf der anderen Seite erfolgen. Während die erstgenannte 

Gruppe zuständig sein soll für die Auftragsbearbeitung, die Vertragsanbahnung bzw. den 

-abschluss, fehlt es an einer Vertretungsbefugnis für die zweite Gruppe. Die Regelung des § 56 HGB soll 

hierdurch verdrängt werden. Ob dies tatsächlich funktionieren wird und wie die Institute einer 

Anscheins- oder Duldungsvollmacht in diesem Zusammenhang zu bewerten sind, wird sich noch zeigen 

müssen. Es sind in jedem Fall Schulungen und Informationen zu empfehlen, um die gewerblichen 

Mitarbeiter entsprechend zu sensibilisieren. 

Beide Seiten sollen auch verantwortliche Personen für die künftige Kommunikation benennen. Ansonsten 

gilt der jeweilige Vertragsunterzeichner als kompetenter Ansprechpartner für alle Fragen rund 

um die Leistungsabwicklung. 


Die Ziffer definiert die Pflichten des Auftraggebers hinsichtlich seines Gutes vor Übergabe an den Dienstleister. 

Die Klausel basiert auf den Regelungen der §§ 411, 455, 468, 488 HGB, wonach der Auftraggeber für die 

Verpackung und Kennzeichnung des Gutes verantwortlich ist. Er soll dem Dienstleister darüber hinaus 

(nochmals) basierend auf seiner Erfahrung eine Einschätzung geben, ob eine Diebstahlsgefahr für das 

Gut besteht. 


Die Ziffer versucht, eine Regelung zu den Ladungssicherungspflichten des Dienstleisters bei Sammel- und Stückguttransporten 

zu treffen. 




Denn gerade diese Transporte, wo das Fahrzeug diverse Be- und Entladestellen anfährt und die 

jeweilige Ladung damit nicht immer die gesamte Ladefläche einnimmt, sind recht anfällig für etwaige 

Verstöße gegen die Verkehrssicherheit. 

Die bloße Formulierung allein wird – ohne weitere flankierende Maßnahmen des Auftraggebers – 

vermutlich nicht ausreichen, dass dieser bei etwaigen Verstößen seiner möglichen Verantwortung 

entkommt. Denn das Zivilrecht und das öffentliche Recht bzw. Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht 

haben bekanntlich nicht immer denselben Sorgfaltsmaßstab. 


Die Ziffer regelt die Art und Weise der Quittungserteilung durch den Dienstleister und die Aufbewahrungsfristen für 

solche Dokumente. 

Der Dienstleister soll papierhafte (Abliefer-)Belege ein Jahr aufheben, bevor er sie vernichtet. Dies kann 

nach hiesiger Auffassung dazu führen, dass Dokumente vorschnell vernichtet werden und von Gesetzes 

wegen bestehende, deutlich längere Aufbewahrungsfristen hierdurch verletzt werden (bspw. bis zu 

10 Jahren für zollrechtliche Sachverhalte relevante Unterlagen). 


Die Ziffer regelt die Erteilung von Weisungen des Auftraggebers an den Dienstleister nach erfolgtem Vertragsschluss. 

Es wird klargestellt, dass der Auftraggeber dem Dienstleister Weisungen erteilen darf. Unerwähnt bleibt 

jedoch, dass der Dienstleister in solch einem Fall Ersatz seiner Aufwendungen sowie eine angemessene 

Vergütung verlangen kann. Unter Umständen kann er sogar zunächst die Zahlung eines Vorschusses 

verlangen (§ 418 Abs. 1 a.E. HGB), bevor er tätig wird. Zur Vermeidung von Diskussionen wäre es 

vermutlich hilfreich gewesen, wenn man dies auch mit in die ADSp 2017 aufgenommen hätte. 


Die Ziffer regelt die Möglichkeit, dass der Dienstleiter beim Empfänger die Kosten der Beförderung geltend macht bzw. 

einzieht. 

Da dem deutschen Recht ein Vertrag zu Lasten Dritter fremd ist, wird vorsorglich klargestellt, dass der 

Auftraggeber in jedem Fall zur Zahlung des Dienstleisters verpflichtet bleibt. 


Die Ziffer definiert die Zeiten, welche ein Fahrzeug entgeltfrei an einer Ladestelle warten soll. 

Sie erschöpft sich jedoch in der Angabe einer Wartezeit von zwei Stunden für eine Komplettladung 

einer Fahrzeugkombination mit 40 Tonnen zulässiges Gesamtgewicht (dies entspricht üblicherweise 

33 Europalettenstellplätzen bzw. deren Äquivalent). 

Zur Vermeidung von Diskussionen mit den Kunden empfiehlt es sich, weitere Regelungen für Stückgutund 

Teilladungen zu schaffen. 

Beispiel: 

Mangels Vereinbarung beträgt die Ver- oder Entladezeit für Straßenfahrzeuge unabhängig von der 

Anzahl der Sendungen pro Ver- oder Entladestelle bei auf Paletten aller Art verladenen Gütern 

• bis zehn Europalettenstellplätzen höchstens 40 Minuten, 

• bis zwanzig Europalettenstellplätzen höchstens 70 Minuten, 

• über zwanzig Europalettenstellplätzen höchstens 120 Minuten. 

In allen anderen Fällen bei Gütern (nicht jedoch bei schüttbaren Gütern) mit einem umzuschlagenden 

Gewicht 

• bis drei Tonnen höchstens 40 Minuten, 

• bis sieben Tonnen höchstens 70 Minuten, 

• über sieben Tonnen höchstens 120 Minuten. 






Die Klausel regelt, wann eine Partei von ihrer Leistungspflicht befreit wird. 

Im konkreten Fall empfiehlt sich eine Kontrolle, ob das störende Ereignis in den Katalog der dort 

aufgeführten Ereignisse passt. 


Die Ziffer regelt die Ablieferung des Gutes. 

Die Umstände der Ablieferung wurden neu geregelt. Für den transportrechtlichen Laien vermutlich 

überraschend wird klargestellt, dass bei Anlieferungen an einem Lager oder einem vergleichbaren Ort 

die Ablieferung nur unter Aufsicht durchzuführen sei. 

Hintergrund ist, dass es leider i.d.R. vom anliefernden Fahrer erwartet wird, seinen Lkw selbst zu 

entladen – natürlich ohne gesonderte Vergütung, als Zusatzservice dem Kunden gegenüber. Zuviel 

Selbstständigkeit des Fahrpersonals wollte man offensichtlich jedoch auch nicht haben, weshalb nun 

diese Einschränkung erfolgte. 


Die Ziffer regelt die Auskunftsrechte des Auftraggebers gegenüber dem Dienstleister. 

Entsprechend dem Leitbild des Auftragsrechts (§ 666 BGB) wird klargestellt, dass der Dienstleister dem 

Auftraggeber auf Verlangen Auskunft erteilen muss und dass die Abwicklung des Geschäftes – über das 

vereinbarte Entgelt hinaus – nicht zu einer zusätzlichen Bereicherung des Dienstleisters führen soll. 


Die Ziffer regelt die Art und Weise der Lagerung von Gütern. 

Beginn und das Ende des Haftungszeitraums wurden neu gefasst. Die Haftung des Lagerhalters beginnt 

nunmehr mit dem Beginn der Entladung und sie endet erst mit dem Ende der Verladung. Angesichts 

der oben (s. Ziffer 13 ADSp 2017) erwähnten regelmäßigen Durchführung von Ladetätigkeiten 

durch das Fahrpersonal wird man hier im Einzelfall jeweils schauen müssen, in wessen Auftrag und auf 

wessen Risiko der Fahrer gerade gehandelt hat. 


Die Ziffer regelt, welche Kosten des Dienstleisters mit der vereinbarten Vergütung abgegolten sind und wann er 

Nachforderungen stellen kann. 

Nachdem die Reichweite der Preisbindung einer der wesentlichen Streitpunkte bei den Verhandlungen 

über eine Reform der ADSp 2003 waren, welche Mitte 2015 zu einem Scheitern der Verhandlungen und 

mit den DTLB sowie den ADSp 2016 zu zwei konkurrierenden Bedingungswerken im Bereich Transport 

und Lager geführt hatten, näherten sich die Parteien im Laufe des Jahres 2016 erfreulicherweise wieder 

an. Ansonsten hätte man dauerhaft mit einander widersprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

zusammenarbeiten müssen. 

Die nunmehrige Fassung stellt einen Kompromiss dar, welche den Interessen der Auftraggeber entgegenkommt 

und die Möglichkeiten des Dienstleisters, Nachforderungen wegen Kostensteigerungen 

geltend zu machen, einschränkt. Der Dienstleister sollte daher möglichst genau seine einzelnen Kostenpositionen 

aufschlüsseln und klarstellen, welche Kosten „nach Aufwand“, „nach Tageskurs“, „gemäß 

Auslage“ o.Ä. zu ersetzen sind. Typische Beispiele sind Raten von Reedereien oder Luftfrachtgesellschaften, 

Zuschläge für Energie (Bunker- oder Treibstoffzuschlag) oder Sicherheitskontrollen. Ebenso 

sollten in diesem Zusammenhang Kosten für Demurrage und Detention (zu langer Verbleib von 

Containern im Hafen bzw. verspätete Rückgabe derselben) erwähnt werden. 





Die Ziffer regelt, wann der Dienstleister vom Auftraggeber den Ersatz von Aufwendungen verlangen kann. 

Die Regelung ist nicht abschließend, subsidiär hierzu sind auch die gesetzlichen Regelungen (§ 354 Abs. 1 

HGB) zu beachten, sodass dem Dienstleister zusätzlich zu seinem Anspruch auf Erstattung der ausgelegten 

Beträge eine Vorlageprovision in verkehrsüblicher Höhe zusteht. 


Die Ziffer regelt die Anforderungen an den Inhalt und die Fälligkeit von Rechnungen. 

Neu ist, dass die Fälligkeit einer Zahlungsforderung nun abhängig ist von der Rechnungstellung bzw. 

dem Erhalt einer Zahlungsaufforderung durch den Dienstleister. Diese Regelung begünstigt den 

Auftraggeber, da das Gesetz von anderen Fälligkeitsvoraussetzungen ausgeht. Die Fracht ist bei der 

Ablieferung des Gutes zu zahlen (§ 420 Abs. 1 S. 1 HGB); das Spediteurentgelt ist mit der Übergabe des 

Gutes an den Frachtführer oder den Verfrachter fällig (§ 456 HGB). Das Lagergeld ist jeweils am Ende der 

Lagerzeit zu zahlen; sind die Lagerung und das Lagergeld nach einzelnen Zeitabschnitten bemessen, ist 

das Lagergeld jeweils am Ende des jeweiligen Zeitabschnitts fällig (§ 699 BGB). Im Übrigen sind 

Ansprüche des Dienstleisters mit ihrer Entstehung fällig (§ 271 Abs. 1 BGB). 

Stärker zu berücksichtigen sind damit auch die formellen Voraussetzungen an Aufbau und Inhalt einer 

Rechnung (§ 14 Abs. 4 UStG): Eine Rechnung muss folgende Angaben enthalten: 

• den vollständigen Namen und die vollständige Anschrift des leistenden Unternehmers und des 

Leistungsempfängers, 

• die dem leistenden Unternehmer vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die ihm vom Bundeszentralamt 

für Steuern erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, 

• das Ausstellungsdatum, 

• eine fortlaufende Nummer mit einer oder mehreren Zahlenreihen, die zur Identifizierung der Rechnung 

vom Rechnungsaussteller einmalig vergeben wird (Rechnungsnummer), 

• die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang 

und die Art der sonstigen Leistung, 

• den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung; in den Fällen des Abs. 5 S. 1 den Zeitpunkt der 

Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung 

feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt, 

• das nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen aufgeschlüsselte Entgelt für die Lieferung 

oder sonstige Leistung (§ 10) sowie jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie 

nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist, 

• den anzuwendenden Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbetrag oder im Fall 

einer Steuerbefreiung einen Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine 

Steuerbefreiung gilt, 

• in den Fällen des § 14b Abs. 1 S. 5 einen Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht des Leistungsempfängers 

und 

• in den Fällen der Ausstellung der Rechnung durch den Leistungsempfänger oder durch einen von ihm 

beauftragten Dritten gem. Abs. 2 S. 2 die Angabe „Gutschrift“. 


Die Ziffer möchte Regelungen zu einem Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsverbot schaffen. 

Dies ist jedoch leider missglückt. Eine Ergänzung zu den ADSp 2017 ist daher empfehlenswert: 

„Es wird klargestellt, dass eine Aufrechnung oder Zurückbehaltung gegenüber Ansprüchen aus dem Verkehrsvertrag 

und damit zusammenhängenden, außervertraglichen Ansprüchen nur dann zulässig ist, wenn der fällige Gegenanspruch 

unbestritten, entscheidungsreif oder rechtskräftig festgestellt ist.“ 






Die Ziffer regelt, wann und wie der Dienstleister das gesetzliche Pfandrecht an den in seiner Obhut befindlichen 

Gütern ausüben kann. 

Ein eigenes, vertragliches Pfandrecht kennen die ADSp 2017 nicht mehr. Dies ist auch nicht erforderlich, 

da die §§ 440 ff. HGB dem Dienstleister ein weitgehendes Pfandrecht einräumen. Dem Auftraggeber wird 

dabei die Möglichkeit eingeräumt, die Ausübung des Pfandrechts durch Stellung einer Bankbürgschaft 

abzuwenden. 


Die Ziffer regelt, wann der Dienstleiter davon ausgehen darf, dass die Eindeckung einer Transport- oder Lagerversicherung 

dem Interesse des Auftraggebers entspricht und wann nicht. 

Sprechen die in den ADSp 2017 genannten Indizien für die Eindeckung einer Versicherung, folgt hieraus 

eine Pflicht des Dienstleisters zum Tätigwerden. 


Diese Ziffer regelt – ebenso wie Ziffer 25 ADSp 2017 – die Haftung dem Grunde nach. Die Höhe der Haftung ist 

hingegen in den Ziffern 23, 24 ADSp 2017 geregelt. 

Der Anspruch auf Schadenersatz wird dabei auf einen Anspruch auf Wert- bzw. Kostenersatz beschränkt. 

Entgangener Gewinn ist damit nicht ersatzfähig. Mehr- und Minderbestände dürfen im Falle 

von Inventurdifferenzen wertmäßig saldiert werden. Hat der Dienstleister aus einem Schadenfall 

Ansprüche gegen einen Dritten, welche höher sind als die Haftung des Dienstleisters gegenüber dem 

Auftraggeber, so hat er diese dem Auftraggeber auf dessen Verlangen hin abzutreten. 


Die Ziffer regelt die Haftung für das bewegte Gut. 

Die Grundhaftung für Schäden beträgt 8,33 SZR je Kilogramm. Diese gibt es jedoch nicht in jedem Fall. 

Die Haftung pro Schadenfall beträgt 1,25 Mio. Euro oder 2 SZR je Kilogramm, je nachdem, welcher 

Betrag höher ist. Die Haftung pro Schadenereignis beträgt 2,5 Mio. Euro oder 2 SZR je Kilogramm, je 

nachdem, welcher Betrag höher ist. Der Verweis auf die 2 SZR je Kilogramm als Mindesthaftung ist 

notwendig, um den Korridor der §§ 449 Abs. 2, 466 Abs. 2 HGB nicht zu unterschreiten. Die durch 

Allgemeine Geschäftsbedingungen gestaltete Haftung muss sich demnach in einem Bereich von 

2–40 SZR je Kilogramm bewegen. 

Vorsorglich klargestellt wird, dass die ADSp 2017 hinter die zwingende gesetzliche Haftung zurücktreten 

und – was noch wichtiger ist – die ADSp 2017 auch keine über das Gesetz hinausgehende Haftung 

schaffen möchten (zum Hintergrund s. Ziffer 27 ADSp 2017). 


Die Ziffer regelt die Haftung für das eingelagerte Gut. 

Zu berücksichtigen ist zunächst, dass es hier keine Anforderungen an eine Mindesthaftung entsprechend 

§§ 449 Abs. 2, 466 Abs. 2 HGB gibt. § 475h HGB erlaubt vielmehr auch feste Haftungsbegrenzungen. 

Die Grundhaftung für Schäden beträgt 8,33 SZR je Kilogramm. Diese gibt es jedoch nicht in jedem Fall. 

Die Haftung für Inventurdifferenzen beträgt 70.000 Euro pro Jahr. Die Haftung pro Schadenfall beträgt 

35.000 Euro. Die Haftung pro Schadenereignis beträgt 2,5 Mio. Euro. Der Auftraggeber hat jedoch die 

Möglichkeit, die Haftung je Kilogramm, je Schadenfall und für Inventurdifferenzen nach Rücksprache mit 

dem Dienstleister und gegen Zahlung eines entsprechenden Zuschlages heraufzusetzen (sog. Wertdeklaration). 





Die Ziffer regelt die Haftung dem Grunde nach für besondere Beförderungsarten (Schiff). 

Hierdurch soll insb. ein Gleichlauf zwischen der Haftung des Dienstleisters sowie der Haftung des 

Reeders aus den sog. Konnossementbedingungen erreicht werden, da ansonsten eine Haftung des 

Dienstleisters gegenüber seinem Auftraggeber droht, er aller Wahrscheinlichkeit nach jedoch keinen 

Regress gegen den Reeder nehmen könnte. 


Die Ziffer regelt die Reichweite der Haftung nach den ADSp 2017. 

Aus §§ 434, 436 HGB folgt, dass die Haftungssystematik des Transport- und Speditionsrechts nicht 

einfach dadurch umgegangen werden soll, dass der geschädigte Auftraggeber oder ein anderer Dritter 

anstelle eines vertraglichen Anspruchs gegen den Dienstleister Ansprüche aus c.i.c., Eigentum oder 

Bereicherungsrecht geltend macht. Die Haftungsregelungen der Ziffern 22–25 ADSp 2017 gelten damit 

unabhängig davon, auf welcher Basis ein Anspruch gegen den Dienstleister erhoben wird. 


Die Ziffer regelt, wann der Dienstleister sich nicht auf die Haftungsbegrenzungen der Ziffern 23, 24 ADSp 2017 berufen 

kann und ist damit eine der bedeutsamsten Regelungen der ADSp 2017. 

Vorsorglich wurde in diesem Zusammenhang klargestellt, dass die Verwendung der ADSp 2017 nicht zu 

einem Verzicht auf gesetzliche Haftungsbefreiungen oder -ausschlüsse führen soll. 

Hintergrund: 

Die Vorgängerregelung der Ziffer 27 ADSp 2003 war wortgleich mit der Ziffer 27 ADSp 1998/2002. Sie 

wurde mit Blick auf die Regelung des § 435 HGB geschaffen und sollte diesen eigentlich nur wiederholen. 

Nach Auffassung der Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 22.7.2010 – I ZR 194/08, BeckRS 2011, 00721; Urt. v. 

3.3.2011 – I ZR 50/10, BeckRS 2011, 13392) führte die Verwendung der Ziffer 27 ADSp 2003 zu einem 

Wegfall der Haftungsbeschränkungen nach dem Montrealer Übereinkommen (MÜ). Dies war und ist 

nach hiesiger Auffassung falsch, da das MÜ erst zeitlich später, d.h. 1999 verhandelt wurde und erst 2003 

für Deutschland in Kraft trat. Als Reaktion auf diese Rechtsprechung und die Tatsache, dass es neben 

dem MÜ noch andere Regelungen gibt, wo das Gesetz den Dienstleister besserstellt als die ADSp 2003, 

wurde zunächst eine Ergänzung zu den ADSp 2003 empfohlen, die da lautete: 

„Ergänzend wird vereinbart, dass (1) Ziffer 27 ADSp weder die Haftung des Spediteurs noch die Zurechnung des 

Verschuldens von Leuten und sonstigen Dritten abweichend von gesetzlichen Vorschriften wie § 507 HGB, Art. 25 

MÜ, Art. 36 CIM, Art. 20, 21 CMNI zugunsten des Auftraggebers erweitert, (2) der Spediteur als Verfrachter in den 

in § 512 Abs. 2 Nr. 1 HGB aufgeführten Fällen des nautischen Verschulden oder Feuer an Bord nur für eigenes 

Verschulden haftet und (3) der Spediteur als Frachtführer im Sinne der CMNI unter den in Art. 25 Abs. 2 CMNI 

genannten Voraussetzungen nicht für nautisches Verschulden, Feuer an Bord oder Mängel des Schiffes haftet.“ 


Die Ziffer regelt die Anforderungen an den vom Dienstleister einzudeckenden Versicherungsschutz für seine Tätigkeiten 

(sog. Verkehrshaftungsversicherung). 

Der Dienstleister ist dazu verpflichtet, hinreichenden Versicherungsschutz bei Auftragserteilung 

vorzuhalten. Andernfalls darf er sich nicht auf die für ihn günstigen Haftungsbestimmung der ADSp 

2017 berufen. 

Nach hiesiger Auffassung ist diese Rechtsfolge nicht in jedem Fall notwendig. Zunächst wird es 

vermutlich Fälle geben, wo das Fehlen des hinreichenden Versicherungsschutzes auf mangelhafte 

Informationen und/oder zu niedrige Wertangaben des Auftraggebers zurückzuführen sein dürfte. Wenn 





bei Übernahme des Gutes ein hinreichender Versicherungsschutz besteht und keine Anhaltspunkte 

für ein Beratungsverschulden des Dienstleisters ersichtlich sind, besteht ebenfalls kein Grund, dem 

Dienstleister eine Berufung auf die Haftungsbestimmung der ADSp 2017 zu verweigern. 

Falls der Dienstleister aktiv den Auftraggeber anspricht und ihm ein Angebot zur Leistungserbringung 

unterbreitet, sollte er gleichwohl vorsorglich vorher überprüfen, ob sein Versicherungsschutz im Falle 

eines Zuschlags ausreichend ist. 

Der Auftraggeber hat sogar das Recht, den mit dem Dienstleister geschlossenen Verkehrsvertrag 

wieder zu kündigen, wenn der Dienstleister ihm auf sein Verlangen hin nicht das Bestehen des Versicherungsschutzes 

binnen angemessener Frist nachweist. Ob der Dienstleister über den angefragten 

Versicherungsschutz verfügt oder nicht, soll dabei unerheblich sein. Abgestellt wird lediglich auf die 

fehlende oder nicht fristgerecht übermittelte Versicherungsbestätigung. 


Die Ziffer begrenzt die Haftung des Auftraggebers in bestimmten Fallkonstellationen. 

Hintergrund ist zunächst, dass der Auftraggeber nach den §§ 414, 455, 468, 488 HGB für Falschangaben, 

Mängel der Verpackung bzw. der Kennzeichnung des Gutes etc. unbegrenzt haftet. Denn die gewichtsbasierte 

Haftungsbegrenzung gilt in solchen Fällen nicht. 

§§ 449 Abs. 2, 455 Abs. 2, 468 Abs. 3, 488 Abs. 5 S. 2 HGB erlauben es jedoch, die Haftung des Auftraggebers 

betragsmäßig per Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu begrenzen. Die Haftung beträgt 

200.000 Euro je Schadenereignis. Wie sich der Betrag herleitet, ist unklar. Nach hiesiger Auffassung 

hätten 250.000 oder 500.000 Euro je Schadenereignis besser in die Haftungssystematik der ADSp 2017 

gepasst. 

Zu berücksichtigen ist zunächst, dass diese Haftungsbegrenzung einzig und allein in den vier genannten 

Fallkonstellationen nach nationalem Recht einschlägig ist (§§ 414, 455, 468, 488 HGB). Bei internationalen 

Transporten, welche den hierfür geltenden Regelungen unterfallen, greift die Regelung nicht 

ein. Ähnlich wie beim Dienstleister ist auch ein Wegfall dieser Haftungsbegrenzungen möglich 

(Ziffer 29.2 ADSp 2017). 


Die Ziffer enthält Bestimmungen zur Rechts- und Gerichtsstandswahl und trifft Regelungen zum Erfüllungsort. 

Zu berücksichtigen ist hierbei nur, dass lediglich bei nationalen Transporten noch eine Zentralisierung 

von Verfahren an den beiden genannten Gerichtsständen (Sitz des Auftraggebers bzw. Dienstleisters) 

möglich ist. Bei internationalen Transporten gilt dies nicht. Hier gibt es immer die Möglichkeit, auch an 

anderen Gerichtsständen zu klagen. Der Anwendungsbereich dieser Ziffer ist daher stark eingeschränkt. 


Die Ziffer stellt klar, dass die Parteien ihnen bekannt gewordene, nicht öffentlich zugängliche Informationen vertraulich 

behandeln soll. 

Sie verlangt überdies, diese Geheimhaltungsverpflichtung auf etwaige Erfüllungshilfen auszuweiten. 


Die Ziffer enthält eine Aufzählung der vom Dienstleister zu beachtenden Normen (bspw. GüGK, MiLoG, Lenk- und 

Ruhezeiten) sowie eine gemeinsame Erklärung der Parteien, dass sie gewisse Mindeststandards einhalten (bspw. 

keine Kinder- oder Zwangsarbeit). 

306 ZAP Nr. 6 18.3.2020

Arbeitsrecht Fach 17, Seite 1381 

Betriebsübergang und Altersversorgung 

Betriebliche Altersversorgung 

Betriebsübergang und Betriebliche Altersversorgung 

Von Rechtsanwalt Dr. UWE LANGOHR-PLATO, Köln 

Inhalt 

I. Einleitung 

II. Allgemeine Grundlagen und Rechtsfolgen 

des § 613a BGB 

III. Übertragung betrieblicher Versorgungsverbindlichkeiten 

auf den Betriebserwerber 

IV. Besonderheiten bei den Durchführungswegen: 

Unterstützungskasse, Pensionskasse 

und Pensionsfonds 

V. Übernahme von Versorgungsanwartschaften 

VI. Informationspflichten 

VII. Konkurrenz bestehender Versorgungssysteme 

1. Nur beim Betriebsveräußerer existentes 

Versorgungssystem 

2. Nur beim Betriebserwerber existentes 

Versorgungssystem 

3. Konkurrenzverhältnis zwischen sowohl 

beim Betriebsveräußerer als auch beim 

Betriebserwerber bestehenden Versorgungssystemen 

I. Einleitung 

Der Ruhegeldsenat des BAG hat mit seinem Urteil vom 22.10.2019 (3 AZR 429/18, juris) seine bisherige 

Rechtsprechung zum Ordnungsprinzip nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB modifiziert und konkretisiert 

und seine bisherige Rechtsprechung hierzu ausdrücklich aufgegeben. Aus Anlass dieser Rechtsprechungsänderung 

werden nachfolgend die generellen „Spielregeln“, die bei einem Betriebsübergang zu 

beachten sind, im Hinblick auf die Besonderheiten der betrieblichen Altersversorgung dargestellt und 

erläutert. 

II. Allgemeine Grundlagen und Rechtsfolgen des § 613a BGB 

Gemäß § 613a Abs. 1 BGB liegt ein Betriebsübergang vor, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch 

Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergeht, d.h. wenn die Befugnis, den Betrieb im eigenen 

Namen zu leiten, hinsichtlich des ganzen Betriebs oder eines bestimmten, selbstständigen Betriebsteils 

auf einen Rechtsnachfolger überwechselt (sog. Einzelrechtsnachfolge/Singularsukzession). Hierbei wird 

der Betrieb oder Betriebsteil vom Inhaber (Veräußerer) durch Rechtsgeschäft auf einen neuen Inhaber 

(Erwerber) übertragen, z.B. durch Verkauf, Verpachtung, Vermietung oder Bestellung eines Nießbrauchs. 

Dies hat zugleich einen Übergang der im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse 

zur Folge. Mit diesem Übergang der Arbeitsverhältnisse sind im Wesentlichen drei 

Schutzfunktionen verbunden: 




Arbeitsrecht 

• Im Vordergrund steht die sog. Bestandsschutzfunktion, d.h. der Schutz der einzelnen Arbeitnehmer 

durch Sicherung und Fortführung des Arbeitsverhältnisses im bisherigen Umfang. Aufgrund der 

ausdrücklichen Beschränkung im Wortlaut des § 613a BGB auf den Übergang bestehender „Arbeitsverhältnisse“ 

erstrecken sich die Rechtsfolgen des § 613a BGB ausschließlich auf Arbeiter, Angestellte 

und leitende Angestellte (HÖFER, BetrAVG, Bd. I [ArbR], Kap. 9 Rn 51). Organmitglieder juristischer 

Personen, wie z.B. der Geschäftsführer einer GmbH oder der Vorstand einer AG, werden somit vom 

Anwendungsbereich des § 613a BGB nicht erfasst (ROLFS, BetrAV 2008, 468). 

• Ferner wird die Rechtsstellung und Kontinuität des amtierenden Betriebsrats bzw. des Sprecherausschusses 

durch den Betriebsübergang nicht beeinträchtigt, zumal die entsprechenden Sondervorschriften 

(§ 24 BetrVG, § 9 SprAuG) den Betriebsübergang nicht als Erlöschensgrund für die 

Mitgliedschaft im Betriebsrat bzw. Sprecherausschuss vorsehen (sog. Mitbestimmungsfunktion). 

• Schließlich verfolgt § 613a BGB ebenso wie § 25 HGB auch haftungsrechtliche Ziele (sog. Haftungsfunktion). 

Die Arbeitsverhältnisse gehen danach auf einen Betriebserwerber in dem Zustand über, den sie zum Zeitpunkt 

des Betriebsübergangs haben (vgl. BAG, Urt. v. 22.2.1978 – 5 AZR 800/76, AP Nr. 11 zu § 613a BGB). 

Nicht erforderlich ist, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Betriebsübergangs aktiv besteht. Die 

Rechtsfolgen des Betriebsübergangs erstrecken sich auch auf ruhende Arbeitsverhältnisse (vgl. ROLFS, 

BetrAV 2008, 468). Dem Betrieb gehören daher auch solche Arbeitnehmer an, die zum Zeitpunkt des 

Betriebsübergangs arbeitsunfähig krank (BAG, Urt. v. 21.2.2006 – 3 AZR 216/05, NZA 2007, 931), in der 

Elternzeit (BAG, Urt. v. 2.12.1999 – 8 AZR 796/98, NZA 2000, 369) oder in der Freistellungsphase eines 

Altersteilzeitvertrags (BAG, Urt. v. 31.1.2008 – 8 AZR 27/07, NZA 2008, 705) sind. 

Arbeitsunfähigkeit beendet die Arbeitspflicht nicht. Sie führt nur dazu, dass die Ausübung der Pflicht 

unmöglich oder unzumutbar wird (§ 275 Abs. 1 und Abs. 3 BGB). Die Arbeitspflicht an sich und die Stelle 

ihrer Ausübung sind aber für die Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zu einem Betrieb oder einer 

Betriebsabteilung entscheidend (BAG, Urt. v. 25.9.2003 – 8 AZR 446/02, AP Nr. 256 zu § 613a BGB). 

Etwas anderes ergibt sich selbst dann nicht, wenn der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Betriebsübergangs 

möglicherweise bereits erwerbsunfähig war. Erwerbsunfähigkeit ist ein sozialrechtlicher Begriff, 

der sich nicht ohne Weiteres auf die arbeitsrechtlichen Beziehungen der Parteien auswirkt. Sie 

begründet nicht einmal notwendig die Arbeitsunfähigkeit (vgl. BAG, Urt. v. 7.9.2004 – 9 AZR 587/03, 

AuA 2005, 184). 

III. Übertragung betrieblicher Versorgungsverbindlichkeiten auf den Betriebserwerber 

Mit erfolgtem Betriebsübergang tritt der neue Betriebsinhaber in die Rechte und Pflichten aus dem im 

Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnis ein, d.h. er erhält die volle Arbeitgeberstellung. 

Konsequenz hieraus ist auch die Fortgeltung der beim bisherigen Betriebsinhaber zurückgelegten 

Dienstzeiten. Den Betriebserwerber treffen mithin alle Pflichten, die von der Dauer der 

Betriebszugehörigkeit abhängen, z.B. bei der Berechnung der Kündigungsfristen oder der Warte- bzw. 

Unverfallbarkeitsfristen im Rahmen betrieblicher Versorgungsleistungen (ROLFS, BetrAV 2008, 468). 

Darüber hinaus haftet der Betriebserwerber gegenüber den übernommenen Mitarbeitern auch für die 

sich aus der Anpassungsprüfungspflicht nach § 16 BetrAVG ggf. ergebenden Ansprüche auf Rentenanpassung 

(BAG, Urt. v. 21.2.2006 – 3 AZR 216/05, NZA 2007, 931; LANGOHR-PLATO, Betriebliche 

Altersversorgung, 7. Aufl. 2016, Rn 1695). 

Diese Rechtsfolgen können auch nicht durch Vertrag zwischen dem bisherigen Betriebsinhaber und 

dem Erwerber ausgeschlossen werden (st. Rspr., vgl. u.a. BAG, Urt. v. 29.11.1988 – 3 AZR 250/87, NZA 

1989, 425); ein solcher Vertrag wäre als Vertrag zulasten Dritter unwirksam und gem. § 134 BGB nichtig. 

§ 613a BGB Abs. 4 S. 1 BGB verbietet nach Auffassung des BAG (Urt. v. 20.7.1982 – 3 AZR 58/78, DB 1979, 

2431; Urt. v. 28.4.1987 – 3 AZR 75/86, DB 1988, 400; Urt. v. 12.5.1992 – 3 AZR 247/91, ZAP 1993, Fach 17 R, 

S. 43 f. m. Anm. LANGOHR-PLATO;ROLFS, BetrAV 2008, 468) neben der Kündigung auch Aufhebungsverträge 




aus Anlass des Betriebsübergangs, wenn sie vom Betriebsveräußerer oder -erwerber allein deshalb 

veranlasst werden, um dem bestehenden Kündigungsverbot auszuweichen. 

Zulässig wäre jedoch ein Erlassvertrag zwischen dem neuen Arbeitgeber und den übernommenen 

Arbeitnehmern z.B. bzgl. rückständiger Löhne. Gegenstand eines solchen Erlassvertrags können auch 

freiwillig gewährte Sozialleistungen sein, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht (BAG, Urt. v. 

17.1.1980 – 3 AZR 160/79, NJW 1980, 1124). Ein entsprechender sachlicher Grund wäre zu bejahen, wenn 

durch den Erlass Arbeitsplätze erhalten werden können (vgl. auch BAG, Urt. v. 18.8.1976 – 5 AZR 95/75, 

NJW 1977, 1168; BAG, Urt. v. 26.1.1977 – 5 AZR 302/75, NJW 1977, 1470; BAG, Urt. v. 29.10.1985 – 3 AZR 

485/83, BetrAV 1986, 186). 

Mit dem Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Betriebserwerber enden die Arbeitsverhältnisse zum 

bisherigen Arbeitgeber. Dieser haftet allein für Ansprüche aus bereits fälligen Versorgungsleistungen 

und solche aus unverfallbaren Versorgungsanwartschaften ausgeschiedener Mitarbeiter, da insoweit 

keine übergangsfähigen Arbeitsverhältnisse mehr bestehen (so auch ROLFS, BetrAV 2008, 469; LANGOHR- 

PLATO, a.a.O., Rn 1698). 

Dagegen wird der neue Inhaber mit dem Betriebsübergang zugleich auch Schuldner der mit den 

übernommenen Arbeitsverhältnissen zugleich übernommenen Versorgungsverpflichtungen. Durch 

den Betriebsübergang wird der Inhalt der Ruhegeldzusagen nicht verändert. 

Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (so z.B. Urt. v. 24.3.1977 – 3 AZR 649/76, NJW 1977, 1791; Urt. v. 

11.11.1986 – 3 AZR 194/85, NZA 1987, 559; Urt. v. 24.3.1987 – 3 AZR 384/85, NZA 1988, 246) sind vom 

Anwendungsbereich des § 613a BGB alle Rentner und Arbeitnehmer mit aufrechterhaltener unverfallbarer 

Anwartschaft ausgeschlossen, die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs das Unternehmen 

bereits verlassen haben. 

IV. Besonderheiten bei den Durchführungswegen: Unterstützungskasse, Pensionskasse und 

Pensionsfonds 

Sollten die Versorgungsleistungen ursprünglich von einer Unterstützungskasse des Betriebsveräußerers 

erbracht werden, wird diese aber nicht zusammen mit dem Betrieb veräußert (ein automatischer 

Übergang z.B. kraft Gesetzes erfolgt nicht), so wird die Unterstützungskasse zur gleichen Zeit 

und im gleichen Umfang von der Haftung frei wie ihr Trägerunternehmen als Betriebsveräußerer (BAG, 

Urt. v. 15.3.1979 – 3 AZR 859/77, NJW 1979, 2533; ROLFS, BetrAV 2008, 471; LANGOHR-PLATO, a.a.O., Rn 1706). 

In diesem Fall hat der Betriebserwerber die Versorgungsverpflichtungen als unmittelbare Pensionszusagen 

fortzuführen, und zwar mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen, einschließlich deren 

Bilanzierung nach § 6 EStG. 

Eine gesetzliche Verpflichtung, bestehende Versorgungsverpflichtungen durch Mitgabe entsprechender 

Aktiva, insb. von Barmitteln, auszufinanzieren, besteht dabei nicht und folgt insb. auch nicht aus 

§ 613a BGB. 

Vielmehr wird die betriebliche Altersversorgung i.R.d. Vertragsverhandlungen zu einem Betriebsübergang 

bei der Bestimmung des „Kaufpreises“ als preisrelevanter Faktor berücksichtigt. Dieser Kaufpreis 

wird – verkürzt dargestellt – durch die Differenz zwischen Aktiva (insb. Betriebsvermögen) und 

Passiva (hierunter fallen v.a. die Versorgungsverpflichtungen) ermittelt. Im Ergebnis führt dies dazu, 

dass im Umfang bestehender Versorgungsverpflichtungen der zu zahlende Kaufpreis gemindert wird. 

Damit findet regelmäßig eine entsprechende Verrechnung statt. 

Dies hat für den Betriebserwerber den Vorteil, dass sich der ggf. extern zu finanzierende Kaufpreis und 

damit die Finanzierungskosten des Betriebsübergangs verringern. 




Arbeitsrecht 

Im Gegenzug ist allerdings zu beachten, dass der Betriebserwerber die übergegangenen Versorgungsverpflichtungen 

bilanzieren, hierfür also in seiner Bilanz „Pensionsrückstellungen“ bilden muss, die zu 

einer entsprechenden Bilanzverlängerung führen und – soweit sie nicht durch entsprechende Aktiva 

bedeckt sind – das Bilanzergebnis und Bilanzkennzahlen negativ beeinflussen (können). 

Wird dagegen die Unterstützungskasse aus Anlass des Betriebsübergangs vom Betriebserwerber 

übernommen, muss die Unterstützungskasse die Versorgungsansprüche der bereits ausgeschiedenen 

Arbeitnehmer weiter erfüllen. Der Betriebsveräußerer haftet allerdings nach wie vor dafür, dass der 

Unterstützungskasse die hier notwendigen finanziellen Mittel zugewendet werden (BAG, Urt. v. 

28.2.1989 – 3 AZR 29/88, NZA 1989, 681). 

Gewährt der Betriebserwerber im Rahmen eines bei ihm bereits bestehenden Versorgungswerks 

betriebliche Versorgungsleistungen über eine Unterstützungskasse, so führt ein Betriebsübergang nicht 

dazu, dass diese Unterstützungskasse nunmehr Schuldnerin übernommener Versorgungsanwartschaften 

wird. Denn nach ihrer Bestimmung kann und muss sie nur diejenigen Leistungen erbringen, die 

sich aus ihrem Leistungsplan ergeben. Deshalb würde sie ihre satzungsmäßigen Rechte überschreiten, 

wollte sie Versorgungsansprüche erfüllen, in die ihr Trägerunternehmen aufgrund eines Betriebsübergangs 

eingetreten ist. Allerdings könnten durch eine entsprechende Satzungsänderung auch diese 

übernommenen Versorgungsverpflichtungen auf die Unterstützungskasse übertragen werden (BAG, 

Urt. v. 30.8.1979 – 3 AZR 58/78, NJW 1980, 416). 

Bei der Durchführung der betrieblichen Altersversorgung über eine Pensionskasse oder einen Pensionsfonds 

stellt sich zunächst die grundsätzliche Frage, ob der Erwerber auch Trägerunternehmen des 

externen Versorgungsträgers werden kann. Ist dies nicht der Fall, weil dies z.B. bei Firmen-Pensionskassen 

i.d.R. satzungsmäßig nicht vorgesehen ist, ändert dies nichts an der grundsätzlichen 

Verpflichtung des Arbeitgebers, die beim Betriebsveräußerer bestehenden Versorgungsverpflichtungen 

vollinhaltlich zu übernehmen und unmittelbar zu erfüllen (HÖFER, a.a.O., Kap. 9 Rn 125 f.). Dies hat zur 

Folge, dass sich die mittelbare Versorgung in eine unmittelbare Pensionszusage umwandelt, die ab dem 

Zeitpunkt des Betriebsübergangs beim Betriebserwerber dann auch gem. § 6a EStG zu bilanzieren ist. 

Alternativ wäre zwar auch eine Überführung in eine andere mittelbare Versorgung – Unterstützungskasse 

oder Direktversicherung – denkbar. Dies wird jedoch regelmäßig an steuerlichen Restriktionen 

(Verbot der Einmalprämienzuwendung bei rückgedeckten Unterstützungskassen, Höchstgrenzen für 

die steuerfreie Dotierung nach § 3 Nr. 63 EStG bei der Direktversicherung) scheitern. 

V. Übernahme von Versorgungsanwartschaften 

Sowohl die vom Bestand der Zusage als auch die vom Beginn der Betriebszugehörigkeit abhängigen 

Unverfallbarkeitsfristen des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrAVG werden gem. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrAVG i.V.m. § 613a Abs. 1 

BGB durch den Betriebsübergang nicht unterbrochen. Diese Rechtsfolge gilt für alle fünf Durchführungswege 

(Pensionszusage, Direktversicherung, Unterstützungskasse, Pensionskasse und Pensionsfonds) 

der betrieblichen Altersversorgung. Verfallbare Anwartschaften können nach dem Betriebsübergang 

daher noch zum Vollrecht erstarken (LANGOHR-PLATO, a.a.O., Rn 1711). 

Andererseits hat das BAG bereits früh klargestellt, dass der Betriebserwerber bei einer von ihm 

begründeten Versorgungszusage nicht verpflichtet ist, in Bezug auf eine etwaige Wartezeit und die 

Höhe der Versorgungsleistungen diejenigen Beschäftigungszeiten anzurechnen, die der Arbeitnehmer 

bei dem Betriebsveräußerer verbracht hat (BAG, Urt. v. 30.8.1979 – 3 AZR 58/78, NJW 1980, 416; vgl. auch 

BAG, Urt. v. 8.2.1983 – 3 AZR 229/81, NJW 1984, 1254). Das BAG hebt dabei zu Recht hervor, dass § 613a 

BGB den bereits erworbenen Besitzstand der übernommenen Arbeitnehmer schützt, dass aber die 

Betriebszugehörigkeit für sich allein noch keine Rechte begründet. 

War die betriebliche Altersversorgung beim alten Arbeitgeber über eine Betriebsvereinbarung geregelt, 

wird die betriebliche Altersversorgung zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber 

und dem Arbeitnehmer, § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. Die bestehenden Versorgungszusagen dürfen nicht vor 




Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert 

werden. Eine Verbesserung der Versorgungssituation ist allerdings immer zulässig. 

Eine Ausnahme zu dieser grundsätzlichen Transformation in das Individualarbeitsverhältnis besteht 

allerdings dann, wenn die Identität des Betriebs erhalten bleibt und aufgrund dessen die bestehende 

Betriebsvereinbarung unverändert fortbesteht (BAG, Beschl. v. 27.7.1994 – 7 ABR 37/93, NZA 1995, 222). 

In einem solchen Fall entfällt die Veränderungssperre von einem Jahr. Die bestehende Betriebsvereinbarung 

kann bereits kurze Zeit nach dem Betriebsübergang – unter Beachtung der Besitzstandsrechtsprechung 

(Drei-Stufen-Theorie: s. dazu unter VII 3) des BAG – geändert werden. 

VI. Informationspflichten 

Gemäß § 613a Abs. 5 BGB muss entweder der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem 

Übergang betroffenen Arbeitnehmer zwingend vor dem Übergang schriftlich über folgende Punkte 

informieren: 

• den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 

• den Grund für den Übergang, 

• die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und 

• die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. 

Der Arbeitnehmer hat daraufhin das Recht, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines 

Monats nach Zugang der Unterrichtung schriftlich zu widersprechen. 

Die Informationsverpflichtung nach § 613a Abs. 5 BGB erstreckt sich nach einer weitverbreiteten 

Literaturansicht insb. auch auf die betriebliche Altersversorgung (REINECKE, DB 2006, 557; KISTERS-KÖLKES in 

FS Kemper, S. 227). Inhalt dieser Informationspflicht ist es daher auch, dem Arbeitnehmer mitzuteilen, 

wie sich seine betriebliche Altersversorgung zukünftig gestaltet und unter welchen Rahmenbedingungen 

er künftig seinen Rechtsanspruch auf Entgeltumwandlung umsetzen kann. 

Demgegenüber ist das BAG der Auffassung, dass hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung keine 

Informationspflichten nach § 613a Abs. 5 BGB bestehen. Nach Ansicht des BAG sind die Voraussetzungen 

dieser Vorschrift nicht gegeben, da Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung keine Folge 

des Übergangs sind, sondern bis zum Zeitpunkt des Übergangs ohne Rücksicht auf diesen entstehen. 

Ebenso wenig seien sie hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommene Maßnahmen, da sie 

unabhängig vom Handeln des Veräußerers oder des Erwerbers bestünden (BAG, Urt. v. 22.5.2007 – 

3 AZR 357/06, NZA 2007, 1285 und Urt. v. 22.5.2007 – 3 AZR 834/05, NZA 2007, 1283; zustimmend: ROLFS, 

BetrAV 2008, 469; vgl. a.: HÖFER, a.a.O., Kap. 9 Rn 59 ff.). 

VII. Konkurrenz bestehender Versorgungssysteme 

Die durch einen Betriebsübergang bedingte Übernahme eines beim übernommenen Unternehmen 

bestehenden betrieblichen Versorgungssystems kann nach der Übernahme zu unterschiedlichen 

Konsequenzen führen, je nachdem, ob das übernehmende Unternehmen ebenfalls seinen Mitarbeitern 

betriebliche Versorgungsleistungen gewährt oder nicht. Daneben ist auch der Fall denkbar, dass das 

übernommene Unternehmen keine betrieblichen Versorgungsleistungen gewährt hat, die übernommenen 

Arbeitnehmer aber nach dem Betriebsübergang in ein Unternehmen mit einem betrieblichen 

Versorgungssystem zu integrieren sind. 

1. Nur beim Betriebsveräußerer existentes Versorgungssystem 

Soweit lediglich beim Betriebsveräußerer ein betriebliches Versorgungssystem besteht, richten 

sich die rechtlichen Konsequenzen aus der Übernahme dieser Versorgungsleistungen ausschließlich 

nach den bereits dargestellten Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB. Das bedeutet, dass der Betriebserwerber 

vollinhaltlich in die Rechte und Pflichten aus den beim Betriebsveräußerer erteilten 

Versorgungsverpflichtungen eintritt, und zwar unabhängig davon, ob die Versorgungsverpflichtung 




Arbeitsrecht 

des Betriebsveräußerers auf einer individualrechtlichen Rechtsgrundlage oder einer Betriebsvereinbarung 

beruht hat (vgl. HÖFER, a.a.O., Kap. 9 Rn 71 ff.). 

In derartigen Fällen ist der Betriebserwerber nicht verpflichtet, die übernommene Altersversorgung auf 

die bereits vor dem Betriebsübergang in seinem Unternehmen tätigen Arbeitnehmer auszudehnen. 

2. Nur beim Betriebserwerber existentes Versorgungssystem 

Besteht dagegen lediglich beim Betriebserwerber ein betriebliches Versorgungssystem, sind auch keine 

nach § 613a BGB fortbestehenden Versorgungsverpflichtungen vom Betriebserwerber zu übernehmen. 

Darüber hinaus haben die übernommenen Arbeitnehmer allein aus Anlass des Betriebsübergangs 

auch keinen Anspruch darauf, in das beim Betriebserwerber existierende Versorgungssystem integriert 

zu werden. Dieser Anspruch ergibt sich grds. auch nicht aus Gründen der Gleichbehandlung, da 

die Zugehörigkeit der übernommenen Mitarbeiter zu dem übernommenen Betrieb einen sachlichen 

Rechtfertigungsgrund für die Ungleichbehandlung darstellt (LANGOHR-PLATO, a.a.O., Rn 1721). Wenn das 

BAG bereits eine unterschiedliche Behandlung zwischen den Mitarbeitern verschiedener Betriebe eines 

Unternehmens akzeptiert (BAG, Urt. v. 25.8.1976 – 5 AZR 788/75, DB 1977, 358), dann muss dies erst 

recht für eine entsprechende Differenzierung im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang gelten 

(so auch HÖFER, a.a.O., Kap. 9 Rn 89 ff.). 

Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Mitarbeiter des übernommenen Betriebs voll in das Unternehmen 

des Betriebserwerbers integriert werden. In diesem Fall kommt es automatisch zu einer 

Aufnahme in das bestehende Versorgungswerk, sofern dieses nicht für den Neuzugang geschlossen ist 

(LANGOHR-PLATO, a.a.O., Rn 1721). Insoweit ist es nämlich unerheblich, ob ein Mitarbeiter aufgrund eines 

Arbeitsvertrags neu eingestellt oder ob sein bestehender Arbeitsvertrag kraft Gesetzes, nämlich nach 

§ 613a BGB, vom Betriebserwerber übernommen wird. In beiden Fällen tritt der Arbeitnehmer unter 

den allgemeinen Aufnahmevoraussetzungen in das Versorgungswerk ein. Das bedeutet aber auch, dass 

der Betriebserwerber die anrechnungsfähige Dienstzeit bei den übernommenen Mitarbeitern auf die 

Zeiten nach dem Betriebsübergang begrenzen kann und dass diese Dienstzeiten auch für die gesetzliche 

Unverfallbarkeitsfrist maßgeblich sind. Eine Anrechnung der Vordienstzeiten beim Betriebsveräußerer 

bedarf daher in jedem Fall einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen den neuen Arbeitsvertragsparteien. 

3. Konkurrenzverhältnis zwischen sowohl beim Betriebsveräußerer als auch beim Betriebserwerber 

bestehenden Versorgungssystemen 

Soweit bei beiden Vertragsparteien des Betriebsübergangs, also sowohl beim Betriebsveräußerer als 

auch beim Betriebserwerber, betriebliche Versorgungssysteme bestehen, stellt sich die Frage nach dem 

Konkurrenzverhältnis nach erfolgtem Betriebsübergang. Grundsätzlich ist auch in einer solchen 

Situation zunächst einmal von der allgemeinen Rechtsfolge des § 613a BGB auszugehen, wonach der 

Betriebserwerber vollinhaltlich in die Rechte und Pflichten der übernommenen Arbeitsverhältnisse und 

der damit zugleich übernommenen Versorgungsverpflichtungen eintritt. Dabei gelten allerdings folgende 

Besonderheiten: 

• Werden die Mitarbeiter in das Unternehmen des Betriebserwerbers integriert, stellt sich die Frage, ob 

sie neben den fortzuführenden ursprünglichen Versorgungsansprüchen zusätzlich auch noch 

Ansprüche aus dem Versorgungswerk des Betriebserwerbers erhalten oder ob lediglich die bessere 

Versorgungsleistung aus beiden Versorgungssystemen zur Auszahlung gelangen soll. Ein hieraus 

abgeleiteter individueller Günstigkeitsvergleich dürfte sich allerdings nicht nur auf die Höhe der 

zugesagten Versorgungsleistungen beschränken, sondern müsste auch eventuelle Unterschiede bei 

den abgesicherten biologischen Versorgungsfällen (welche Risiken werden überhaupt gesichert, 

Dauer der Leistungsgewährung etc.) sowie den allgemeinen und besonderen Leistungsvoraussetzungen 

(Wartezeiten, Zurechnungszeiten, Begriff der Berufs- bzw. Erwerbsunfähigkeit etc.) berücksichtigen. 

Dies kann gerade bei unterschiedlichen Versorgungssystemen zu erheblichen Komplikationen 

führen. Vor diesem Hintergrund ist eine eindeutige und unmissverständliche Regelung des 




Konkurrenzverhältnisses in jedem Fall zu empfehlen, wobei der Leistungsumfang der übernommenen 

Versorgungsverpflichtungen nicht unterschritten werden darf. 

• Beruhen beide Versorgungssysteme auf einer Betriebsvereinbarung, gilt allerdings nicht das 

Günstigkeitsprinzip. Vielmehr ist § 613a Abs. 1 S. 3 BGB zu beachten. Nach dem in dieser Vorschrift 

geregelten Ordnungsprinzip verdrängen die Bestimmungen der Betriebsvereinbarung des Betriebserwerbers 

diejenigen der Betriebsvereinbarung des Betriebsveräußerers. Der Gesetzgeber hat 

hierbei die Erleichterung der Anpassung und Vereinheitlichung unterschiedlicher Betriebsnormen 

und Arbeitsbedingungen über die individuellen Arbeitnehmerrechte gesetzt (vgl. auch BT-Drucks 

8/3317, S. 11). 

• Im Hinblick auf die Rechtsprechung des BAG zum Bestandsschutz betrieblicher Versorgungsrechte 

bei der einschränkenden Neuordnung von Versorgungssystemen (vgl. hierzu die ausführliche Darstellung 

bei LANGOHR-PLATO, a.a.O., Rn 1586 ff.) kann dieses Ordnungsprinzip i.R.d. betrieblichen 

Altersversorgung aber nicht uneingeschränkt zur Anwendung kommen. Vielmehr muss auch beim 

Betriebsübergang – wie bei der Neuordnung auch – der bis zum Betriebsübergang erdiente Besitzstand 

gewahrt werden. Das Ordnungsprinzip kann sich somit nur für die Zeiten nach dem Betriebsübergang 

auswirken. Dies hat zur Folge, dass entsprechend dem ratierlichen Berechnungsverfahren 

nach § 2 Abs. 1 BetrAVG die Dienstzeiten beim Betriebsveräußerer nach der „alten“ Versorgungsordnung 

und die Dienstzeiten beim Betriebserwerber nach dessen Versorgungsordnung zu bewerten 

sind. Die sich aus dieser Berechnung ergebenden Anwartschaftswerte sind zu addieren und ergeben 

dann den vom Betriebserwerber geschuldeten Versorgungsbetrag (so auch: HÖFER, a.a.O., Kap. 9 

Rn 112 ff.; LANGOHR-PLATO, a.a.O., Rn 1721; LArbG Düsseldorf, Urt. v. 25.2.2014 – 6 Sa 1431/13, juris). 

• Der bereits erdiente und entsprechend § 2 Abs. 1, Abs. 5 S. 1 BetrAVG zu ermittelnde Besitzstand stellt 

aber „bereits verdientes Arbeitsentgelt“ dar (vgl. hierzu BAG, Urt. v. 7.11.2007 – 5 AZR 1007/06, 

AP Nr. 329 zu § 613a BGB), das nicht ohne Weiteres wieder entzogen werden kann. Dann ist aber 

auch eine „Verrechnung“ bereits erworbener Anwartschaften mit Ansprüchen, die durch weitere 

Arbeitsleistungen und/oder Betriebstreue beim Betriebserwerber erworben werden, nicht zulässig. 

Genau auf eine solche Verrechnung würde es aber hinauslaufen, wenn die beim Altarbeitgeber 

erworbenen Anwartschaften nicht zusätzlich zu den beim Betriebserwerber erworbenen Ansprüchen 

Berücksichtigung fänden (so aber noch: BAG, Urt. v. 24.7.2001 – 3 AZR 660/00, BAGE 98, 224 = 

NZA 2002, 520). Auf der Basis dieser (nunmehr revidierten) BAG-Rechtsprechung müsste der 

Mitarbeiter erst noch einmal seinen Besitzstand beim Betriebserwerber erdienen, bevor es zu einer 

Steigerung seines bereits beim Betriebsveräußerer erdienten Besitzstands kommen würde. 

Beachte: 

Das BAG hat diese Rechtsprechung mit seinem Urteil vom 22.10.2019 (3 AZR 429/18, juris) ausdrücklich 

aufgegeben und § 613a Abs. 1 S. 3 BGB in Bezug auf die betriebliche Altersversorgung eingeschränkt ausgelegt. 

Regeln mehrere zeitlich aufeinanderfolgende Betriebsvereinbarungen denselben Gegenstand, gilt das 

Ablösungsprinzip. Danach kann eine ältere eine jüngere Betriebsvereinbarung grds. auch dann ablösen, 

wenn die Neuregelung für den Arbeitnehmer ungünstiger ist (st. Rspr., vgl. u.a. BAG, Urt. v. 13.10.2016 – 

3 AZR 439/15 Rn 20; BAG, Urt. v. 29.10.2002 – 1 AZR 573/01, zu I 2 a der Gründe m.w.N. BAGE 103, 187). 

Das Ablösungsprinzip ermöglicht allerdings nicht jede Änderung der Versorgungsregelungen. Soweit in 

bestehende Besitzstände eingegriffen wird, sind die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit 

zu beachten. Diese Grundsätze hat der Senat für Eingriffe in die Höhe von Versorgungsanwartschaften 

durch ein dreistufiges Prüfungsschema präzisiert (st. Rspr. seit BAG, Urt. v. 

17.4.1985 – 3 AZR 72/83, zu B II 3 c der Gründe BAGE 49, 57). 

Dieses vom Senat entwickelte dreistufige Prüfungsschema gilt auch bei der Ablösung einer bisher im 

Veräußererbetrieb geltenden Betriebsvereinbarung durch eine im Erwerberunternehmen bereits vor- 




Arbeitsrecht 

handene Gesamtbetriebsvereinbarung im Fall eines Betriebsübergangs. Zwar tritt die beim Erwerber 

geltende Gesamtbetriebsvereinbarung in diesen Fällen kraft Gesetzes an die Stelle der noch beim 

Veräußerer geltenden Betriebsvereinbarung. Das beruht auf der Regelungsmacht der Betriebsparteien 

auf der Unternehmensebene. Ihre rechtlichen Möglichkeiten setzen sich auch gegenüber der im übernommenen 

Betrieb geltenden Betriebsvereinbarung durch. Sind diese Regelungsmöglichkeiten jedoch 

rechtlich begrenzt, gilt dies ebenfalls für die gesetzlichen Rechtsfolgen bereits geschlossener Gesamtbetriebsvereinbarungen. 

Da die Gesamtbetriebsparteien lediglich unter Beachtung der Voraussetzungen 

des dreistufigen Prüfungsschemas berechtigt sind, Betriebsvereinbarungen über die betriebliche 

Altersversorgung abzulösen, kann die gesetzliche Wirkung einer bestehenden Gesamtbetriebsvereinbarung 

nicht weiter gehen, als es sonst im Rahmen einer Ablösung zulässig wäre. 

Das dreistufige Prüfungsschema gilt auch bei der Anwendung von § 613a Abs. 1 S. 3 BGB. Die Regelung 

ist dahingehend entsprechend einschränkend auszulegen, also teleologisch zu reduzieren. Eine beim 

Erwerber geltende Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung entfaltet gegenüber einer 

beim Veräußerer geltenden Betriebsvereinbarung nur insoweit nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB ablösende 

Wirkung, als dies einer Überprüfung nach dem dreistufigen Prüfungsschema standhält. 

Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB gewährt deshalb dem Erwerber (nur) dieselben Möglichkeiten, 

wie sie auch der Veräußerer gehabt hätte (BAG, Urt. v. 24.7.2001 – 3 AZR 660/00, a.a.O.). Sie überträgt 

die Grundsätze der Ablösung kollektiver Regelungen auch auf die Situation des Betriebsübergangs und 

auf Fallgestaltungen, bei denen beim Erwerber eine kollektive Regelung nicht erst geschaffen wird, 

sondern im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits besteht. 

Dagegen dient § 613a Abs. 1 S. 3 BGB nicht dazu, gerade bei einem Betriebsübergang dem Erwerber 

strukturell weiter gehende Möglichkeiten einzuräumen, als sie der Veräußerer gehabt hätte. Dies 

widerspräche dem ebenfalls in § 613a Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden Prinzip der Kontinuität des 

Arbeitsverhältnisses. § 613a Abs. 1 BGB verfolgt das Ziel, die Rechtsstellung der Arbeitnehmer vor 

Verschlechterungen aus Anlass eines Betriebsübergangs weitgehend zu schützen, insb. auch gegen den 

Verlust von Rechtspositionen, die sie bei ihrem bisherigen Arbeitgeber gehabt haben. Soweit der 

Ablösung einer kollektiven Regelung beim Veräußerer Grenzen gesetzt waren, müssen diese auch beim 

Erwerber eingehalten werden. Die Vorschrift des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB räumt dem Ordnungsprinzip nur 

insoweit Vorrang vor dem Vertrauensschutz ein, als dies nicht dazu führt, dass die Befugnisse des 

Erwerbers – und der Betriebsparteien – größer sind als die des Veräußerers. 

Da Bestand und Inhalt des Arbeitsverhältnisses durch § 613a Abs. 1 BGB gerade geschützt werden sollen, 

ist hierdurch auch das Vertrauen auf den Fortbestand einer Versorgungsregelung nach denselben 

Grundsätzen, wie sie für Ablösungen beim Veräußerer gelten, erfasst. Dass nach dem Übergang des 

Arbeitsverhältnisses die beim Erwerber bestehenden Umstände für die Beurteilung maßgeblich sind, 

bleibt davon unberührt. 

Damit steht zugleich fest, dass allein das Interesse des Arbeitgebers, nach einem Betriebsübergang 

unterschiedliche Versorgungsordnungen vereinheitlichen zu wollen, als Sachgrund für eine Verschlechterung 

von Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung nicht – auch nicht für Eingriffe in die 

weiteren dienstzeitabhängigen Zuwächse – genügt. Vielmehr müssen weitere Voraussetzungen für 

diesen Sachgrund erfüllt sein. 

Die Grundsätze zur Ablösung kollektivrechtlich normierter Versorgungsregelungen sind daher auch 

beim Betriebsübergang und auf solche Fallgestaltungen anzuwenden, bei denen beim Erwerber eine 

kollektive Regelung nicht erst geschaffen wird, sondern im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits 

besteht. 


Steuerrecht Fach 20, Seite 677 

Grundlagen der Besteuerung der Kapitalgesellschaften 

Steuerrecht 

Steuerrecht und Gesellschaftsrecht: Grundlagen der Besteuerung der 

Kapitalgesellschaften 

Von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht PETER HAAS, Bochum, und Rechtsreferendar und 

wiss. Mitarbeiter TITUS WOLF, Erlangen 

Inhalt 

I. Prinzipien der Körperschaftsteuer und Körperschaftsteuersystem 

II. Steuerpflicht 

III. Einkommensermittlung 

IV. Körperschaftsteuertarif 

V. Bezüge und Gewinne i.S.d. § 8b KStG 

VI. Verdeckte Gewinnausschüttung und verdeckte 

Einlage 

1. Verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) 

2. Verdeckte Einlage (§ 8 Abs. 3 S. 3 bis 6 

KStG) 

VII. Verlustabzug und § 8c KStG 

VIII. Organschaft 

I. Prinzipien der Körperschaftsteuer und Körperschaftsteuersystem 

Das Körperschaftsteuergesetz erfasst im Wesentlichen (vgl. aber § 1 Abs. 1 Nr. 4, 5 KStG) die sog. 

juristischen Personen, namentlich die Kapitalgesellschaften (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG). Im Gegensatz 

dazu regelt das Einkommensteuergesetz die Besteuerung der natürlichen Personen. Im Körperschaftsteuerrecht 

herrscht das Trennungsprinzip, d.h. das von der juristischen Person erwirtschaftete 

Einkommen unterliegt der Körperschaftsteuer, die juristische Person selbst ist Körperschaftsteuersubjekt. 

Ist das Einkommen negativ, wird es ausschließlich dem Körperschaftsteuersubjekt zugerechnet. 

Die Anteilseignersphäre wird erst dann steuerrechtlich berührt, wenn Ausschüttungen an die 

Gesellschafter erfolgen. Verluste können nur ausnahmsweise nach den Vorschriften der Organschaft 

(vgl. §§ 14 ff. KStG) dem Gesellschafter zugerechnet werden. 

Nach § 8 Abs. 3 S. 1 KStG ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung, ob das 

Einkommen verteilt wird. Der Steuer unterliegt der Bereich der Erzielung des Einkommens. Auf die 

Höhe der Bemessungsgrundlage derselben hat es deshalb keinen Einfluss, wie das Einkommen verwendet 

wird. Daraus folgt, dass eine Gewinnausschüttung – als die klassische Form der Einkommensverwendung 

– die steuerliche Belastung der Kapitalgesellschaft nicht mindern darf. Die Höhe 

des Einkommens ist unabhängig davon, ob und ggf. in welcher Höhe die Kapitalgesellschaft eine 

Ausschüttung vornimmt oder nicht. Wie § 8 Abs. 3 S. 2 KStG erkennen lässt, regelt die Satz 1 ergänzende 

Vorschrift nicht nur Gewinnausschüttungen im engeren Sinne, sondern jede Form der Verteilung 

des Einkommens auf die Gesellschafter. Nicht abziehbar ist daher jede Form der Vermögensübertragung 

auf die Gesellschafter, die nicht Ausfluss von schuldrechtlichen Lieferungs- und 

Leistungsbeziehungen ist, sondern ihren Rechtsgrund in dem Gesellschaftsverhältnis hat. Dies betrifft 

sowohl die sog. offenen Gewinnausschüttungen, bei denen die gesellschaftsrechtliche Grundlage 

durch einen Gewinnverteilungsbeschluss offengelegt wird, als auch die sog. verdeckten Gewinnaus- 




Steuerrecht 

schüttungen, bei denen dies nicht der Fall ist, und schließlich Vorgänge, die überhaupt keine Gewinnausschüttung 

mehr sind, weil die Auskehrung des Vermögens an die Gesellschafter im Rahmen 

einer Liquidation erfolgt. 

Da aus dem rechtlichen Trennungsprinzip im Fall der Ausschüttung eine zweifache Besteuerung zunächst 

auf Ebene der Körperschaft und dann auf Ebene des Anteilseigners eintritt, stellt sich im Hinblick 

auf das Körperschaftsteuersystem die Frage, ob es bei diesem „klassischen System“ der Körperschaftsteuer, 

bei der die Doppelbesteuerung nicht gemildert wird, verbleiben soll oder ob aus betriebs- und 

finanzwissenschaftlichen Gründen eine Abmilderung der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung und 

damit der Gesamtbelastung von Körperschaft und Anteilseigner notwendig erscheint. Das in der Bundesrepublik 

Deutschland nach der Unternehmensteuerreform 2001 ab 2002 herrschende System ist 

insofern ein „klassisches System“, als es die Doppelbesteuerung als Besteuerung der Gewinne auf der 

Ebene der Körperschaft und als Dividendenbesteuerung auf der Ebene der Anteilseigner im Prinzip 

aufrechterhält. 

Nach dem Freistellungsverfahren bleibt die Besteuerung auf der Ebene der Körperschaft bestehen 

und die Milderung der Doppelbesteuerung setzt auf der Ebene des Anteilseigners an. Diese 

Freistellung ist in § 8b Abs. 1 KStG geregelt (ausführlich unter V). Die Dividende wird auf der Ebene 

des Anteilseigners im Ergebnis zu 95 % von der Besteuerung ausgenommen, da § 8b Abs. 5 S. 1 KStG 

qua Fiktion anordnet, dass 5 % der Ausschüttung als nicht abziehbare Betriebsausgabe gelten. Nach 

dem Halbeinkünfte- bzw. Teileinkünfteverfahren, das ebenfalls auf der Ebene des Anteilseigners 

eingreift, wird die Gewinnausschüttung nur zur Hälfte in das steuerpflichtige Einkommen einbezogen 

(„Halbeinkünfteverfahren“), bzw. beim seit 2009 geltenden Teileinkünfteverfahren zu 60 % 

(§ 3 Nr. 40 EStG). 

Beispiel: 

Frau F ist an der X-GmbH zu 100 % beteiligt, die ihrerseits zu 100 % an der Y-GmbH beteiligt ist. 

Eine Gewinnausschüttung der Y-GmbH an die X-GmbH führt bei dieser zwar zu einem Gewinn, 

der jedoch außerhalb der Steuerbilanz nach der in § 8b Abs. 1 KStG verwirklichten sog. Freistellungsmethode 

zu korrigieren ist. Da zugleich 5 % der Dividendenausschüttung gem. § 8b Abs. 5 KStG als nicht 

abzugsfähige Betriebsausgaben gelten, werden in der Summe 95 % der Dividendenzahlung freigestellt. 

Wäre die Y-GmbH sog. Organgesellschaft (dazu unter VIII) der X-GmbH als Organträgerin, würde ihr 

Einkommen der X-GmbH zugerechnet, sodass – mangels Ausschüttung – auch keine nichtabzugsfähigen 

Betriebsausgaben nach § 8b Abs. 5 KStG anfielen. 

Bei der Ausschüttung der X-GmbH an Frau F ist zu differenzieren: Soweit Frau F ihre Anteile an der 

X-GmbH im Privatvermögen hält, unterliegen die Dividenden, die zu sog. Einkünften aus Kapitalvermögen 

(§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG) führen, der sog. Abgeltungsteuer (§ 32d Abs. 1 EStG). Es handelt sich 

dabei um eine Einnahmenbesteuerung i.H.v. 26,375 % (25 % ESt zuzüglich SolZ). Soweit die Anteile von 

Frau F ihrem Betriebsvermögen zuzurechnen sind (z.B. weil zwischen Frau F und der X-GmbH eine sog. 

Betriebsaufspaltung besteht), kommt das sog. Teileinkünfteverfahren zur Anwendung (vgl. §§ 3 Nr. 40, 

3c EStG). Danach werden die Dividenden zu 40 % von der Steuer freigestellt, sodass im Ergebnis 60 % 

der Dividenden dem persönlichen Steuersatz des jeweiligen Gesellschafters unterliegen. Korrespondierend 

hierzu können Werbungskosten, die in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, zu 60 % 

steuermindernd berücksichtigt werden (§ 3c Abs. 2 EStG). Das Teileinkünfteverfahren ist ebenso anzuwenden, 

wenn die Anteile veräußert oder aus dem Betriebsvermögen entnommen werden. Die 

Abgeltungsteuer ist insoweit nicht einschlägig. 

II. Steuerpflicht 

Die §§ 1 und 2 KStG regeln die Körperschaftsteuerpflicht. In ihnen wird abschließend aufgeführt, welcher 

Personenkreis körperschaftsteuerpflichtig ist. 




Der Körperschaftsteuer unterliegen gem. § 1 KStG als Steuersubjekte die folgenden Körperschaften, 

Personenvereinigungen und Vermögensmassen: 

1. Kapitalgesellschaften (insb. SE, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften 

mit beschränkter Haftung und ausländische Kapitalgesellschaften); 

2. Genossenschaften einschließlich der Europäischen Genossenschaften; 

3. Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit; 

4. sonstige juristische Personen des privaten Rechts; 

5. nicht rechtsfähige Vereine, Anstalten, Stiftungen und andere Zweckvermögen des privaten Rechts; 

6. Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. 

Unbeschränkt steuerpflichtig sind die o.g. juristischen Personen, die ihre Geschäftsleitung (§ 10 AO) 

oder ihren Sitz (§ 11 AO) im Inland haben. Unbeschränkte Steuerpflicht bedeutet, dass sowohl 

die inländischen als auch die ausländischen Einkünfte, soweit nicht eine Befreiungsvorschrift eines 

Doppelbesteuerungsabkommens greift, der deutschen Körperschaftsteuer unterliegen. Da jede in 

Deutschland gegründete GmbH oder AG in ein deutsches Handelsregister eingetragen werden muss, 

unterliegt jede GmbH nach dem GmbHG sowie jede AG nach dem AktG mit ihrem Welteinkommen 

der Besteuerung. Auf die Frage der Geschäftsleitung kommt es nur bei ausländischen Kapitalgesellschaften 

(z.B. der nach englischem Recht gegründeten Private Limited Company, kurz Ltd.) an. 

Der beschränkten Körperschaftsteuerpflicht unterliegen Körperschaften, Personenvereinigungen 

und Vermögensmassen, die im Inland weder ihren Sitz noch ihre Geschäftsleitung haben, mit ihren 

inländischen Einkünften sowie sonstige Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, 

die nicht unbeschränkt steuerpflichtig sind, mit ihren inländischen Einkünften, von denen ein 

Steuerabzug vorzunehmen ist. Ausländische Kapitalgesellschaften, deren Geschäftsleitung im Ausland 

liegt, sind nur beschränkt steuerpflichtig mit den inländischen Einkünften (vgl. § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. 

§§ 49 ff. EStG). 

§ 5 KStG zählt abschließend die Befreiungen von der Körperschaftsteuer auf. Die dort genannten 

Körperschaften unterliegen bei subjektiven Steuerbefreiungen mit ihren gesamten Einkünften, bei 

partiellen Steuerbefreiungen mit Teilbereichen ihrer Tätigkeit von vornherein nicht der Körperschaftsteuer. 

Die praktisch bedeutsamste (partielle) Steuerbefreiung für die Praxis stellt § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG, 

die gemeinnützige Körperschaft i.S.d. §§ 51–68 AO, dar. 

Die Steuerpflicht ist an die rechtliche Existenz des Steuersubjekts gebunden und entsteht grds. 

spätestens mit der Erlangung der Rechtsfähigkeit. Juristische Personen entstehen i.d.R. durch Eintragung 

in ein Register (Handels-, Genossenschafts-, Vereinsregister) oder durch staatliche Genehmigung 

des Geschäftsbetriebs. Bei Kapitalgesellschaften ist im Gründungsstadium vor der Registereintragung 

zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der Vorgesellschaft zu unterscheiden. Von 

einer Vorgründungsgesellschaft spricht man so lange, bis der Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet 

ist. Eine Vorgesellschaft liegt in der Zeit zwischen Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags 

und der Registereintragung vor. Die Körperschaftsteuerpflicht tritt mit Abschluss des notariell 

beurkundeten Gesellschaftsvertrags ein (BGH, Urt. v. 16.3.1992 – II ZB 17/91, BGHZ 117, 323; BFH, Urt. v. 

20.10.1982 – I R 118/78, BStBl II 1983, 247). Die persönliche Steuerpflicht endet grds. nach Ablauf eines 

Sperrjahres nach der Registerlöschung bzw. Rücknahme der staatlichen Genehmigung (BFH, Urt. v. 

6.5.1977 – III R 19/75, BStBl II 1977, 783, m.w.N.) 

III. Einkommensermittlung 

Die Höhe der Körperschaftsteuer bemisst sich gem. § 7 Abs. 1 KStG nach dem „zu versteuernden 

Einkommen“. Das KStG knüpft somit auch an den Einkommensbegriff des EStG an, der jedoch durch 

die Besonderheiten einer Körperschaft im Vergleich zu natürlichen Personen und die auf die Körperschaften 

zugeschnittenen Sondervorschriften des KStG modifiziert ist. Nach § 7 Abs. 2 KStG ist das 




Steuerrecht 

zu versteuernde Einkommen das Einkommen i.S.d. § 8 Abs. 1 KStG, um die Freibeträge der §§ 24 und 25 

KStG vermindert. Wie dieses zu ermitteln ist, bestimmen die §§ 7–22 KStG. 

Was als Einkommen gilt und wie das Einkommen zu ermitteln ist, bestimmt sich nach den Vorschriften 

des Einkommen- und des Körperschaftsteuergesetzes (§ 8 Abs. 1 KStG). Vorschriften des EStG, die 

ausschließlich auf natürliche Personen zugeschnitten sind, wie z.B. Sonderausgaben, Freibeträge, außergewöhnliche 

Belastungen usw. sind dabei jedoch nicht anwendbar. Auch im Körperschaftsteuerrecht 

sind die erzielten Einkünfte grds. der jeweiligen Einkunftsart i.S.d. § 2 Abs. 1 EStG zuzuordnen. Einkünfte 

aus nichtselbstständiger Arbeit sind nicht möglich, da diese das Vorhandensein einer natürlichen 

Person voraussetzen (BFH, Urt. v. 30.11.1966 – I 215/64, BStBl III 1967, 400). Auch Einkünfte aus 

selbstständiger Arbeit können bei Körperschaften nicht in Betracht kommen (BFH, Urt. v. 20.2.1974 – 

I R 217/71, BStBl II 1974, 511; Urt. v. 1.12.1982 – I R 238/81, BStBl II 1983, 213). In welche der fünf übrigen 

Einkunftsarten die Einkünfte einer Körperschaft einzuordnen sind (soweit nicht § 8 Abs. 2 KStG 

anzuwenden ist), bestimmt sich nach den Vorschriften der §§ 13–24 EStG. 

Bei unbeschränkt Steuerpflichtigen i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 KStG, also neben jeder deutschen 

Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, KGaA) u.a. auch für ausländische Kapitalgesellschaften mit Geschäftsleitung 

im Inland (z.B. eine englische PLC), sind nach § 8 Abs. 2 KStG alle Einkünfte als Einkünfte aus 

Gewerbebetrieb zu behandeln. 

Grundsätzlich ist das Einkommen i.S.d. § 8 Abs. 1 KStG, das nach den Vorschriften des EStG und den 

Sondervorschriften des KStG zu ermitteln ist, Bemessungsgrundlage für die Körperschaftsteuer. Ein 

wesentlicher Unterschied zum EStG besteht darin, dass eine Kapitalgesellschaft keine Privatsphäre 

hat (vgl. BODE in Kirchhof EStG, 18. Aufl. 2019, § 4 Rn 64; BFH, Urt. v. 4.12.1996 – I R 54/95, BFHE 182, 

123). Entgegen seiner früheren Rechtsprechung (BFH, Urt. v. 2.11.1965 – I 221/62 S, BStBl III 1966, 255; 

Urt. v. 4.3.1970 – I R 123/68, BStBl II, 1970, 470) lehnt der BFH eine außerbetriebliche Sphäre für 

Kapitalgesellschaften ab (BFH, Urt. v. 4.12.1996 – I R 54/95, BFHE 182, 123; Urt. v. 8.7.1998 – I R 123/97, 

BFH/NV 1999, 269; Urt. v. 6.12.2016 – I R 50/16, BStBl II 2017, 324). Dies hat für die Frage der Zuordnung 

von Vermögensänderungen außerhalb der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 EStG Bedeutung, insb. bei der 

Beurteilung verlustbezogener Tätigkeiten, die ohne Einkunftserzielungsabsicht aus privaten Motiven 

der Gesellschafter ausgeübt werden (zur Problemlage und Rechtsentwicklung vgl. SCHALLMOSER et al 

in Herrmann/Heuer/Raupach, 295. Lieferung 2019, § 8 KStG Rn 73 ff.). Es erfolgt außerhalb der 

Steuerbilanz eine Einkommenskorrektur über den Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung 

(dazu unter VI 1). 

Einer Kapitalgesellschaft sind alle die Einkünfte zuzurechnen, die sie erzielt (BFH, Urt. v. 13.12.1989 – 

I R 98/86, BStBl II 1990, 468; Urt. v. 6.12.2016 – I R 50/16, BStBl II 2017, 324). Sie erzielt gewerbliche 

Einkünfte, wenn die sie auslösende Tätigkeit im Namen und für Rechnung der Gesellschaft ausgeübt 

wird. Bei der Gewinnermittlung insb. von GmbH können sich Schwierigkeiten in der Frage ergeben, 

wem die Einkünfte zuzurechnen sind, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer neben dieser Tätigkeit 

auch als selbstständiger Einzelunternehmer tätig ist. Besondere Zweifel können sich dann ergeben, 

wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer auf demselben Gebiet tätig ist wie die von ihm vertretene 

GmbH, ohne dass vertragliche Vereinbarungen über eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung 

beider Unternehmen bestehen. 

Die Körperschaftsteuer ist eine Jahressteuer. Der sog. Veranlagungszeitraum ist somit gem. § 7 Abs. 3 

KStG das Kalenderjahr. Für dieses sind die Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln. Dieser Ermittlungszeitraum 

kann sich verkürzen, wenn die Steuerpflicht nicht während des gesamten Kalenderjahres 

bestanden hat. Bei Steuerpflichtigen, die zur Buchführung verpflichtet sind, ist das Wirtschaftsjahr der 

maßgebende Ermittlungszeitraum. Bei einem abweichenden Wirtschaftsjahr gilt der Gewinn in dem 

Kalenderjahr als bezogen, in dem das Wirtschaftsjahr endet. 




Über § 8 Abs. 1 KStG gelten die im Einkommensteuergesetz geregelten Abzugsverbote (insb. nicht 

abzugsfähige Betriebsausgaben nach den §§ 4 Abs. 5, Abs. 5b, 4j EStG und die Zinsschranke nach § 4h 

EStG, die von § 8a KStG ergänzt wird) auch für die Körperschaftsbesteuerung. Darüber hinaus enthält 

§ 10 KStG spezielle körperschaftsteuerliche Abzugsverbote. 

Schematisch kann die Ermittlung des zu versteuernden Einkommens einer Kapitalgesellschaft wie folgt 

dargestellt werden: 

Handelsrechtliches Ergebnis (Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag) 

+/- Korrekturen zur Anpassung an die Steuerbilanz 

= Steuerbilanzergebnis 

+ verdeckte Gewinnausschüttungen (§ 8 Abs. 3 S. 2 KStG) 

+ nicht abziehbare Aufwendungen (z.B. §§ 4 Abs. 5 EStG, 8a, 8b Abs. 3 und 5, 10 KStG) 

- abziehbare Aufwendungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 EStG 

+ sämtliche Spenden 

- nicht der Körperschaftsteuer unterliegende Vermögensmehrungen, z.B. Investitionszulage, Bezüge und 

Gewinne i.S.d. § 8 Abs. 1 und 2 KStG 

- verdeckte Einlagen (§ 8 Abs. 3 S. 3 ff. KStG) 

-/+ vereinnahmte Gewinnabführung/übernommener Verlust aus Organschaft 

= Summe der Einkünfte 

- abziehbare Spenden, § 9 Abs. 1 Nr. 2 KStG 

- ausländische Steuern vom Einkommen 

+/- zuzurechnendes Einkommen der Organgesellschaft 

= Gesamtbetrag der Einkünfte 

- Verlustabzug nach § 10d EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 

= Einkommen 

- Freibetrag nach §§ 24, 25 KStG 

= zu versteuerndes Einkommen i.S.d. § 7 Abs. 1 KStG 

IV. Körperschaftsteuertarif 

Im Rahmen der sog. Unternehmensteuerreform 2008 wurde der bisher geltende Körperschaftsteuersatz 

von 25 % auf das zu versteuernde Einkommen abgesenkt. Seit dem Veranlagungszeitraum 2008 

beträgt die Körperschaftsteuer gem. § 23 KStG 15 % des zu versteuernden Einkommens. Durch die 

Senkung des Körperschaftsteuersatzes, die Reduzierung der Gewerbesteuermesszahl von 5 % auf 3,5 % 

(§ 11 Abs. 2 GewStG n.F.) und im Gegenzug die Nichtabsetzbarkeit der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe 

(§ 4 Abs. 5b EStG n.F.) ergibt sich eine steuerliche Gesamtbelastung für Kapitalgesellschaften 

i.H.v. 29,83 %. 

Beispiel: 

Gewinn vor Steuern: 100 

Gewerbesteuer: 100 × 3,5 % x 400 % = 14 

Körperschaftsteuer: 100 × 15 % = 15 

Solidaritätszuschlag: 15 × 5,5 % = 0,83 

Gewerbesteuer, Körperschaftsteuer, Solidaritätszuschlag insgesamt: 29,83 

Die Modellrechnung geht von einem Gewerbesteuerhebesatz von 400 % aus. Außerdem wird unterstellt, 

dass die gewerbesteuerliche Bemessungsgrundlage (Gewerbeertrag) dem Gewinn entspricht. 

Die tatsächliche Steuerbelastung hängt insb. vom jeweiligen Hebesatz der Kommune ab (abrufbar 

unter: https://www.gewerbesteuer.de/gewerbesteuerhebesatz). Bei besonders hohen Hebesätzen wie beispielsweise 

in München (zzt. 490 %) kann dies zu tariflichen Belastungen von bis zu 30 % führen. 




Steuerrecht 

V. Bezüge und Gewinne i.S.d. § 8b KStG 

Hinweis: 

Zu Zweifelsfragen des § 8b KStG vgl. BMF v. 28.4.2003, BStBl I 2003, 292; ausführlich DÖTSCH/PUNG, 

DB 2003, 1016 ff. 

§ 8b Abs. 1 KStG normiert eine Dividendenfreistellung für Beteiligungserträge. Die Norm als solche 

setzte ursprünglich (anders als etwa § 8 Nr. 5 GewStG oder die DBA-Schachtelprivilegien) weder eine 

Mindestbeteiligungsquote noch eine Mindestbehaltefrist voraus (BMF v. 28.4.2003 – IV A 2 – S 2750a 

– 7/03, BStBl I 2003, 292 Rn 4; PUNG in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, 90. Ergänzungslieferung 6/2017, 

§ 8b KStG Rn 16; SCHNITGER in Schnitger/Fehrenbacher, 2. Auf. 2018, § 8b KStG Rn 137; GOSCH in Gosch, 

3. Aufl. 2015, § 8b KStG Rn 100). Inzwischen verlangt § 8b Abs. 4 KStG zu Beginn des Kalenderjahres 

eine unmittelbare Beteiligung von mindestens 10 % des Stamm- oder Grundkapitals. § 8b KStG kennt 

grds. auch keinen Aktivitätsvorbehalt oder das Erfordernis bestimmter steuerlicher Vorbelastungen 

(GOSCH in Gosch, 3. Aufl. 2015, § 8b KStG Rn 100; SCHNITGER in Schnitger/Fehrenbacher, 2. Aufl. 2018, § 8b 

KStG Rn 133; zur gesetzlich unterstellten Vorbelastung auch BRUSCHKE, DStZ 2012, 813, 814). Letzteres 

galt bis zur Einführung von § 8b Abs. 1 S. 2–4 KStG (GOSCH in FS für Norbert Herzig, 2010, S. 64) auch für 

vGA und war in § 8b KStG bis dahin als „Grundsatz der steuerlichen Vorbelastung“ nicht angelegt (ebenso 

GRÖBL/ADRIAN in Erle/Sauter, 3. Aufl. 2019, § 8b KStG Rn 44 m.w.N.). Kapitalertragsteuer ist trotz 

Steuerfreiheit einzubehalten (vgl. § 43 Abs. 1 S. 3 EStG). § 8b Abs. 5 KStG bestimmt, dass 5 % der Bezüge 

(Dividenden, verdeckte Gewinnausschüttungen – vGA) pauschal als Betriebsausgaben gelten, die 

nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen. Die Versagung des Betriebsausgabenabzugs 

führt in Zusammenhang mit den Beteiligungserträgen im Ergebnis zumindest zu einer partiellen 

Steuerpflicht der Dividenden i.H.v. 5 %. Weitere Konsequenz ist, dass trotz der „Steuerfreiheit“ der 

Dividenden die damit zusammenhängenden tatsächlichen Betriebsausgaben (insb. Finanzierungskosten), 

soweit sie die 5 %-Grenze überschreiten, in vollem Umfang abgezogen werden können, weil 

nach § 8b Abs. 5 S. 2 KStG die Abzugsbeschränkung des § 3c Abs. 1 EStG nicht anzuwenden ist. Die 

Begründung von Organschaftsverhältnissen besitzt besondere Bedeutung, da es in diesen Fällen nicht 

zur Versagung des pauschalen 5 %-igen Betriebsausgabenabzugs kommt. Des Weiteren entfällt die 

Liquiditätsbelastung mit Kapitalertragsteuer. 

§ 8b Abs. 2 KStG bestimmt, dass Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen an in- und ausländischen 

Kapitalgesellschaften bei der Einkommensermittlung außer Ansatz bleiben. Konsequenz 

der Steuerfreiheit der Veräußerungsgewinne ist im Umkehrschluss, dass Teilwertabschreibungen und 

Veräußerungsverluste den Gewinn der Kapitalgesellschaft nicht mindern dürfen (§ 8b Abs. 3 S. 3 KStG). 

Einzelheiten finden sich in § 8b Abs. 3 S. 4–8 KStG. Dort findet sich auch eine systemwidrige 

Gleichstellung des Abzugsverbots der Beteiligungsfinanzierung mit der Fremdfinanzierung in Form 

sog. eigenkapitalersetzender Finanzierungen. 

Nach § 8b KStG steuerfrei sind insb.: 

• Gewinnanteile (Dividenden) • Verdeckte Gewinnausschüttung, 

• Ausbeuten 

wenn diese das Einkommen der 

• Sonstige Bezüge 

leistenden Gesellschaft nicht gemindert 

hat 

Jedoch: 

5 % der steuerfreien Bezüge gelten als nichtabziehbare Betriebsausgaben 

Gewinne aus 

• Anteilsveräußerungen 

• Auflösungen 

• Kapitalherabsetzungen 

VI. Verdeckte Gewinnausschüttung und verdeckte Einlage 

Bei der Kapitalgesellschaftsbesteuerung gilt das sog. Trennungsprinzip, mit der Konsequenz, dass auch 

Verträge zwischen der Kapitalgesellschaft als selbstständigem Rechtssubjekt und ihren Gesellschaftern 

steuerrechtlich grds. vollumfänglich anerkannt werden. Eine Grenze findet diese steuerrechtliche 

Anerkennung dort, wo die Verträge nicht dem entsprechen, was unter fremden Dritten üblich ist. Für 




diese Konstellationen kennt das Körperschaftsteuerrecht die Begriffe „verdeckte Gewinnausschüttung“ 

und „verdeckte Einlage“. „Verdeckt“ deshalb, weil das zugrunde liegende Rechtsgeschäft in Wahrheit 

eine Gewinnausschüttung bzw. Einlage verdeckt. Für die Ermittlung des Einkommens der Gesellschaft 

ist es nämlich ohne Bedeutung, ob das Einkommen verteilt wird (§ 8 Abs. 3 S. 1 KStG). Verdeckte 

Gewinnausschüttungen mindern deshalb das Einkommen der Körperschaft nicht, verdeckte Einlagen 

erhöhen es nicht. 

1. Verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) 

Eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) i.S.d. Körperschaftsteuerrechts ist eine Vermögensminderung 

oder verhinderte Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich 

auf die Höhe des Unterschiedsbetrags gem. § 4 Abs. 1 S. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirkt und nicht 

auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht 

(BFH, Urt. v. 22.2.1989 – I R 98/86, BStBl II 1989, 475). Nach der Rechtsprechung des BFH muss diese 

außerdem durch Organe der Gesellschaft verursacht werden und geeignet sein, beim Gesellschafter 

einen sonstigen Bezug i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG auszulösen (vgl. BFH, Urt. v. 7.8.2002 – I R 2/02, 

BStBl II 2004, 131). 

Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis ist dann gegeben, wenn ein ordentlicher und 

gewissenhafter Geschäftsleiter die Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung gegenüber 

einer Person, die nicht Gesellschafter ist, unter sonst gleichen Umständen nicht hingenommen 

hätte. Nach der umfangreichen Rechtsprechung des BFH sind grds. zwei Gruppen der vGA zu 

unterscheiden (vgl. BFH, Urt. v. 8.11.1989 – I R 88/85, BStBl II 1990, 244): 

a) Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte eine solche Zuwendung nicht gemacht. 

b) Es liegen keine im Voraus getroffenen klaren und eindeutigen Vereinbarungen der Kapitalgesellschaft 

mit ihrem beherrschenden Gesellschafter vor. 

Der Fremdvergleich gehört als Unterprinzip zum Veranlassungsprinzip. Die Denkfigur des ordentlichen 

und gewissenhaften Geschäftsleiters ist jedoch nicht der alleinige Maßstab, wenn es sich um Vereinbarungen 

handelt, die ausschließlich mit dem Gesellschafter getroffen werden können, und keine 

Vergleichsmöglichkeiten mit Dritten bestehen, d.h. die per se die „societatis causa“ zum Inhalt haben 

(BFH, Urt. v. 17.4.1984 –I R 22/79, BStBl II 1985, 69; JANSSEN, Verdeckte Gewinnausschüttung, 12. Aufl. 2017, 

Rn 5250). In diesem Fall ist im Rahmen eines außerbetrieblichen Vergleichs darauf abzustellen, was 

andere Firmen derselben Branche in derselben Situation ihren Gesellschaftern gegenüber aufwenden. 

Beispielsweise werden die Zuführungen zur Pensionsrückstellung in voller Höhe als verdeckte Gewinnausschüttungen 

betrachtet, wenn die Gesellschaft ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer nur eine Pension, 

aber kein Bargehalt zusagt (vgl. Unzulässigkeit der „Nur-Pension“, BFH, Urt. v. 17.5.1995 – I R 147/93, 

BStBl II 1996, 204). 

Ein Sonderfall ergibt sich beim sog. beherrschenden Gesellschafter. Zahlungen an einen Gesellschafter 

mit beherrschendem Einfluss auf die Kapitalgesellschaft sind unabhängig von der Angemessenheit 

vGA, wenn die Zahlungen nicht von Anfang an klar und eindeutig vereinbart worden sind, da der 

Gesellschafter mittels seines beherrschenden Einflusses die Möglichkeit hat, für seine Leistung an die 

Kapitalgesellschaft einen gesellschaftsrechtlichen oder schuldrechtlichen Ausgleich zu suchen (BFH, 

Urt. v. 2.3.1988 – I R 63/82, BStBl II 1988, 590). Wegen des fehlenden Interessengegensatzes bestünde 

sonst die Möglichkeit, den Gewinn so zu beeinflussen, wie es bei Gesamtbetrachtung der Einkommen 

der Kapitalgesellschaft und des Gesellschafters jeweils am günstigsten wäre (BFH, Urt. v. 14.3.1989 – 

I R 8/85, BStBl II 1989, 633). Problematisch sind insb. mündlich abgeschlossene Vereinbarungen (vgl. 

BFH, Urt. v. 12.4.1989 – I R 142-143/85, BStBl II 1989, 636; Urt. v. 24.1.1990 – I R 157/86, BStBl II 1990, 

645). Beherrschende Stellung (maßgebend: Vertragsabschluss) setzt mehr als 50 % der Stimmrechte 

voraus. Bei einer Beteiligung unter 50 % kann unter besonderen Umständen, z.B. wegen gleichgerichteter 

Interessen mehrerer gemeinsam handelnder Personen, eine Nachzahlung ebenfalls als vGA 




Steuerrecht 

angesehen werden. Ehegattenbeteiligungen dürfen nicht ohne Weiteres zusammengerechnet werden 

(BVerfG, Beschl. v. 12.3.1985 – 1 BvR 571/81, 1 BvR 494/82, 1 BvR 47/83, BStBl II 1985, 475). 

Eine vGA ist auch dann anzunehmen, wenn die Vorteilsziehung nicht unmittelbar durch den 

Gesellschafter, sondern durch eine ihm nahestehende Person erfolgt. Voraussetzung ist aber stets, 

dass der Gesellschafter (mittelbar) selbst einen Vorteil hat (BFH, Urt. v. 22.2.1989 – I R 9/85, BStBl II 1989, 

631). Als nahestehende Personen sind zunächst sämtliche Angehörige nach § 15 AO anzusehen (Beweis 

des ersten Anscheins insb. bei Ehegatten; s. BFH, Urt. v. 29.9.1981 – VIII R 8/77, BStBl II 1982, 248). Beim 

sog. beherrschenden Gesellschafter ist wiederum eine im Voraus getroffene klare Vereinbarung 

erforderlich (BFH, Urt. v. 29.4.1987 – I R 192/82, BStBl II 1987, 797). Wendet eine Kapitalgesellschaft einer 

anderen Kapitalgesellschaft einen Vermögensvorteil zu und sind an beiden Kapitalgesellschaften 

dieselben Personen beteiligt, ist darin ebenfalls ein Näheverhältnis zu sehen. Auch Personengesellschaften 

können als nahestehende Personen in Betracht kommen (BFH, Urt. v. 1.10.1986 – I R 54/83, 

BStBl II 1987, 459; JANSSEN, Verdeckte Gewinnausschüttung, 12. Aufl. 2017, Rn 5245). 

Eine vGA setzt nicht voraus, dass die Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung 

auf einer Rechtshandlung der Organe der Kapitalgesellschaft beruht. Auch tatsächliche Handlungen 

können den Tatbestand der vGA erfüllen (z.B. der Griff in die Gesellschaftskasse). Für die Entscheidung, 

ob eine Vermögensminderung auf einer Handlung beruht, die steuerrechtlich der Kapitalgesellschaft 

zuzurechnen ist, kommt es nicht auf Handlungen der Organe der Kapitalgesellschaft an, wenn diese – 

durch Tun oder Unterlassen – einem Gesellschafter oder einer ihm nahestehenden Person die Möglichkeit 

verschafft haben, über Gesellschaftsvermögen zu disponieren (BFH, Urt. v. 14.10.1992 – I R 17/92, 

BStBl II 1993, 352). 

Folgende Beispiele sind typische Fälle einer verdeckten Gewinnausschüttung: 

• Ein Gesellschafter erhält für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft ein unangemessen hohes 

Gehalt (also ein Gehalt über der am Markt üblichen Bandbreite). 

• Ein Gesellschafter erhält von der Gesellschaft ein zinsloses oder im Marktvergleich besonders 

zinsgünstiges Darlehen. 

• Ein Gesellschafter gibt seiner Gesellschaft ein Darlehen zu einem besonders hohen Zinssatz. 

• Ein Gesellschafter veräußert an die Gesellschaft Wirtschaftsgüter zu einem unangemessen hohen 

Preis bzw. erhält von der Gesellschaft Wirtschaftsgüter zu einem unangemessen niedrigen Preis. 

• Die Gesellschaft übernimmt ohne werthaltigen Regressanspruch eine Schuld oder sonstige Verpflichtung 

des Gesellschafters. 

• Umsatztantieme oder überhöhte Gewinntantieme eines Minderheitsgesellschafters in der Anlaufphase 

der GmbH (BFH, Urt. v. 15.3.2000 – I R 74/99, BStBl II 2000, 547). 

Nach § 8 Abs. 3 S. 2 KStG dürfen vGA das Einkommen der Gesellschaft nicht mindern. Die unangemessenen 

Teile der Vergütung, die handels- und steuerbilanziell als Aufwand erfasst wurden, sind 

für steuerliche Zwecke dem Einkommen der Kapitalgesellschaft wieder hinzuzurechnen. Sie unterliegen 

somit sowohl der Körperschaftsteuer als auch der Gewerbesteuer. 

Beispiel: 

Eine Gesellschaft zahlt an einen (Minderheits-)Gesellschafter für die Überlassung eines betrieblich genutzten 

Grundstücks eine Vergütung, die 75.000 € über der angemessenen Marktmiete liegt. 

Ohne Annahme einer vGA würde die Miete als Betriebsausgabe in dieser Höhe den Gewinn der Gesellschaft 

mindern. Der Gesellschafter als Vermieter erzielte bei den Einkünften aus § 21 EStG eine zusätzliche 

Mieteinnahme, die bei einem angenommenen ESt-Spitzensteuersatz von 42 % i.H.v. 31.500 € mit Steuern 

belastet wäre. Mangels personeller Verflechtung liegt keine Betriebsaufspaltung vor. Wegen des Vorliegens 

einer vGA erhöhen die 75.000 € die Bemessungsgrundlage von Gewerbe- und Körperschaftsteuer. Auf 

Gesellschafterebene sind die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Einkünfte aus Kapitalvermögen 

(§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG) umzuqualifizieren und unterliegen der Abgeltungsteuer. 




2. Verdeckte Einlage (§ 8 Abs. 3 S. 3 bis 6 KStG) 

Eine verdeckte Einlage liegt vor, wenn ein Gesellschafter oder eine ihm nahestehende Person der 

Kapitalgesellschaft einen einlagefähigen Vermögensvorteil zuwendet und diese Zuwendung durch 

das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist. Einlagefähig sind nur Vermögensvorteile, die zu einer Erhöhung 

der Aktiva oder Verminderung der Schulden führen. Eine schlichte Gebrauchs- oder Nutzungsüberlassung 

kann somit nicht Gegenstand einer verdeckten Einlage sein. Da der handelsrechtliche 

Gewinn der Kapitalgesellschaft durch diesen Vermögensvorteil erhöht worden sein kann (der Ausweis 

in der Kapitalrücklage gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist nicht zwingend), die Gewinnerhöhung aber nicht 

von der Kapitalgesellschaft erwirtschaftet wurde, sondern auf einem gesellschaftsrechtlichen Vorgang 

beruht, ist das zu versteuernde Einkommen der Gesellschaft um den entsprechenden Betrag zu kürzen. 

Beim Gesellschafter stellt diese Zuwendung nachträgliche Anschaffungskosten auf seine Beteiligung 

dar. 

VII. Verlustabzug und § 8c KStG 

Da Körperschaften mit ihrem Einkommen dem KStG unterliegen, ergibt sich im Fall von Verlusten 

(ausführlich zum Verlustabzug und zu § 8c KStG SUCHANEK/RÜSCH, DStZ 2014, 419) auch die 

Möglichkeit eines sog. körperschaftsteuerlichen Verlustvortrags (§ 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 10d EStG). 

Entsprechendes gilt im Bereich des Gewerbesteuerrechts für einen gewerbesteuerlichen Fehlbetrag 

(vgl. § 10a GewStG). Der Verlustvortrag bleibt so lange erhalten, wie die Körperschaft zivilrechtlich 

existiert. Die zivilrechtliche Existenz endet entweder nach abgeschlossener Liquidation und Austragung 

aus dem entsprechenden Register oder bei Umwandlungsfällen für den sog. übertragenden 

Rechtsträger (z.B. durch Verschmelzung bzw. Aufspaltung). Bei einer natürlichen Person endet die 

Rechtsfähigkeit mit deren Tod. Nach einer Entscheidung des Großen Senats des BFH (Beschl. v. 

17.12.2007 – GrS 2/04, DStR 2008, 545) ist ein Verlustabzug nach § 10d EStG nicht (mehr) vererblich. 

Da Körperschaften keines natürlichen Todes sterben können, bleiben Verlustvorträge grds. auch dann 

erhalten, wenn die Körperschaft ihren Geschäftsbetrieb bzw. ihre Tätigkeit eingestellt hat. So ist es 

aus Sicht eines Steuerpflichtigen interessant, einen entsprechenden Verlustmantel (Kapitalgesellschaft 

mit Verlustvortrag) zu erwerben, weil dann nach einer entsprechenden Aktivierung des 

„Mantels“ und dem Erzielen von Gewinnen ein steuerpflichtiges Einkommen erst nach Verrechnung 

der Gewinne mit dem Verlustvortrag entstünde. Dem will der Gesetzgeber mit der Regelung des § 8c 

KStG entgegenwirken, die allerdings zu pauschal an einen Anteilserwerb von mehr als 25 % (§ 8c Abs. 1 

S. 1 KStG a.F.) bzw. mehr als 50 % (§ 8c Abs. 1 S. 2 KStG a.F.) anknüpfte (sog. schädlicher 

Beteiligungserwerb). 

Das BVerfG hat mit Beschl. v. 29.3.2017 § 8c Abs. 1 S. 1 KStG a.F. in allen bis zum VZ 2016 bestehenden 

Formen für verfassungswidrig erklärt (BVerfG, Beschl. v. 29.3.2017 – 2 BvL 6/11, BGBl I 2017, S. 1289; 

s. auch HEY in Tipke/Lang, 23. Aufl. 2018, § 11 Rn 59 ff.). Hierauf musste der Gesetzgeber reagieren und 

hat durch das Gesetz zur Vermeidung von Umsatzsteuerausfällen beim Handel mit Waren im Internet 

und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 11.12.2018 (BGBl I, S. 2338) § 8c Abs. 1 S. 1 

KStG a.F. rückwirkend für alle Veranlagungszeiträume ab 2008 gestrichen. Stattdessen gilt rückwirkend 

für alle Veranlagungszeiträume ab 2008 § 8c Abs. 1 S. 1 KStG n.F., nach dem es bei einem 

schädlichen Beteiligungserwerb von mehr als 50 % zu einem vollständigen Verlustuntergang kommt. 

Offengeblieben ist, ob bereits ein mehr als 50 %-iger Anteilserwerb ausreicht, um nach Abs. 1 S. 2 a.F. 

(entspricht Abs. 1 S. 1 n.F.) den Untergang des gesamten Verlustvortrags zu rechtfertigen, weshalb 

auch dies bereits Gegenstand eines erneuten Vorlagebeschlusses ist (FG Hamburg, Beschl. v. 29.8.2017 

– 2 K 245/17, DStR 2017, 2377). 

VIII. Organschaft 

Eine Kapitalgesellschaft kann Organgesellschaft einer körperschaftsteuerlichen (§§ 14 Abs. 1 S. 1 KStG, 

17 KStG) und gewerbesteuerlichen (§ 2 Abs. 2 S. 2 GewStG) Organschaft sein. Dadurch lässt sich die 

Zurechnung des Einkommens zum Organträger erreichen. Die praktische Bedeutung der Organschaft 

für das Konzernsteuerrecht besteht darin, dass auf Ebene des Organträgers eigene Verluste mit 




Steuerrecht 

(vollständig) zugerechneten Gewinnen bzw. eigene Gewinne mit zugerechneten Verlusten verrechnet 

werden können. Dadurch sinkt die Gesamtsteuerquote des Konzerns. 

Zur Begründung einer Organschaft muss der Organträger zunächst den Anforderungen des § 14 Abs. 1 

S. 1 Nr. 2 S. 1 KStG entsprechen. Seit dem Veranlagungszeitraum 2001 (bei vom Kalenderjahr abweichendem 

Wirtschaftsjahr entsprechend später) sind die Voraussetzungen der körperschaftsteuerlichen 

Organschaft durch das StSenkG (Steuersenkungsgesetz v. 23.10.2000, BGBl 2000 I, S. 1433) 

vereinfacht worden. Danach genügt die finanzielle Eingliederung und das Bestehen eines Ergebnisabführungsvertrags 

(NEU/BRANDENBURG, GmBH-StB, 2001, 30, 31). Zur finanziellen Eingliederung 

(§ 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KStG) muss dem Organträger vom Beginn des Wirtschaftsjahres der 

Organgesellschaft an ununterbrochen die Mehrheit der Stimmrechte aus den Anteilen zustehen. 

Der Ergebnisabführungsvertrag muss mindestens für die Dauer von fünf Jahren geschlossen sein 

(§ 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 1 KStG) und v.a. während der gesamten Laufzeit tatsächlich durchgeführt 

werden. 

Voraussetzungen der körperschaftsteuerlichen Organschaft: 

Gewinnabführungsvertrag (§ 14 Abs. 1 KStG, § 291 Abs. 1 AktG) 

• auf mind. fünf Jahre 

• durchgehend tatsächlich durchgeführt 

Finanzielle Eingliederung (Mehrheit der Stimmrechte) 

(§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KStG) 

Organträger (§ 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KStG) muss sein: 

natürliche Person 

nicht steuerbefreiter Rechtsträger 

nach § 1 KStG 

jeweils mit Sitz oder Geschäftsleitung im Inland oder 

mit Beteiligung der Organgesellschaft in inländischer Betriebsstätte 

Organgesellschaft kann sein: 

• AG 

Andere Kapitalgesellschaft 

• KGaA 

z.B. GmbH 

(§ 14 Abs. 1 KStG) 

(§ 17 KStG) 

jeweils mit Geschäftsleitung im Inland und Sitz im Inland oder der EU/EWR 

Personengesellschaft (Mitunternehmerschaft) 

mit gewerblichen Einkünften 

Ist wirksam eine Organschaft begründet, wird das Einkommen der Organgesellschaft dem Organträger 

zugerechnet (§ 14 Abs. 1 S. 2 KStG). Bei grenzüberschreitenden Organschaften ist die Nichtberücksichtigung 

negativer Einkünfte bei deren Berücksichtigung im Ausland zu beachten (vgl. § 14 Abs. 1 Nr. 5 

KStG).

ZAP-2020-06

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