ZAP-2020-05

ZAP 

Zeitschrift für die Anwaltspraxis 

5 2020 

4. März 

32. Jahrgang 

ISSN 0936-7292 

Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim 

BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für 

Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins • 

Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt 

Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider 

Inklusive 

ZAP App! 

Details unter: www.zap-zeitschrift.de/App 

AUS DEM INHALT 

Kolumne 

Wenn jemand eine Reise tut, … (S. 233) 

Anwaltsmagazin 

DAV kritisiert Entwurf zum Unternehmenssanktionenrecht (S. 237) • Höhere Kilometerpauschale 

für Anwälte und Notare (S. 239) • Anwaltliche Unabhängigkeit von Uni‐Dozenten (S. 240) 

Aufsätze 

Börstinghaus, Kündigung von Wohnraummietverträgen: Rechtsfolgen (Teil 2) (S. 247) 

Stollenwerk, Rechtsprechungsübersicht zum Familienrecht (S. 253) 

Burhoff, Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (S. 269) 

Rechtsprechung 

BGH: Mieterhöhungsverlangen (S. 241) 

AG Dortmund: Trunkenheitsfahrt mit E‐Scooter (S. 245) 

AGH Hamm: Vorläufiges Berufsverbot (S. 246) 

In Zusammenarbeit mit der 

Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite 

Kolumne – – 233–234 

Anwaltsmagazin – – 235–240 

Rechtsprechung 1 25–30 241–246 

Börstinghaus, Kündigung von Wohnraummietverträgen: 

Die Formalien und Rechtsfolgen (Teil 2) 4 1867–1872 247–252 

Stollenwerk, Rechtsprechungsübersicht zum 

Familienrecht – 2. Halbjahr 2019 11 R 1053–1068 253–268 

Burhoff, Verfahrenstipps und Hinweise für 

Strafverteidiger (I/2020) 22 R 1159–1168 269–278 

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Redaktionsbeirat 

Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Leer/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr. 

Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr. 

Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr. 

Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RAuN Daniel Krause, 

Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius, 

Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren, 

Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA 

beim BGH Dr. Christian Zwade, Karlsruhe (F 8). 

Ständige Mitarbeiter 

Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG a.D. Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, 

Gelsenkirchen • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Leer/Augsburg • Dr. Christian Deckenbrock, Köln • RiAG Dr. Axel Deutscher, Bochum • 

Prof. Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. • VorsRiLG a.D. Uwe Gottwald, Vallendar • RA 

Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, Köln • RA Dr. Peter Haas, Bochum • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin • Prof. Dr. Martin 

Henssler, Köln • RA, Justitiar Haus u. Grund Dr. Hans Reinold Horst, Hannover/Solingen • RA Günter Lange, Haltern • Dr. David 

Markworth, Köln • RA Prof. Dr. Volkmar Mehle, Bonn • RA Prof. Dr. Hermann Plagemann, Frankfurt/M. • RA beim BGH Prof. Dr. 

Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, 

Konstanz • RA Dr. Harald Schneider, Siegburg • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach • 

RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen • RA 

Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid. 

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Redaktionsassistentin, E-Mail: redaktion@zap-verlag.de. 

Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292


Kolumne 

Kolumne 

„Wenn jemand eine Reise tut, … 

… so kann er was verzählen“ (MATTHIAS CLAUDIUS, 

Urians Reise um die Welt). Nein, es ist nicht die 

Rede von der Deutschen Bahn; dafür würde der 

Platz hier ohnehin nicht ausreichen. Die Rede ist 

von der Deutschen Justiz, genauer gesagt von 

deren Kostenrechtsprechung. Während man in 

der Hauptsache auch einmal nach § 287 ZPO grob 

schätzen kann oder Entscheidungen nach Billigkeit 

treffen darf, verhält es sich bei der Kostenerstattung 

anders. Hier muss alles bis auf den 

letzten Cent genau abgerechnet und belegt 

werden. Daher verwundert es auch nicht, dass 

in Kostensachen häufig mehr Rechtsmittel vorgesehen 

sind als in der Hauptsache. 

Besonders genau nimmt es die Rechtsprechung, 

wenn es um die Erstattung von Reisekosten des 

Anwalts oder der Partei geht. Diese Kostenpositionen 

scheinen deutschen Rechtspflegern 

dermaßen ein Dorn im Auge zu sein, dass sie 

immer wieder auf neue Ideen kommen, wie man 

hier die Kostenerstattung kürzen kann. Dabei 

geht es nicht selten um einstellige Euro-Beträge 

oder noch weniger. 

So hatte sich ein Rechtspfleger am AG Ludwigsburg 

mit der Frage zu befassen, ob es denn 

zulässig ist, dass Anwalt und Mandant getrennt 

mit dem Pkw zum Termin anreisen. Er hat festgestellt, 

dass es billiger gewesen wäre, wenn 

beide gemeinsam angereist wären, und hat daher 

kurzerhand die getrennt angemeldeten Reisekosten 

von Anwalt und Partei zusammengestrichen 

und nur die einfachen Reisekosten des 

Anwalts festgesetzt. Dabei muss man sich vergegenwärtigen, 

dass Anwalt und Partei aus Varel 

kamen, also etwa 650 km vom Gerichtsort 

entfernt. Die Hinfahrt mag ja noch gehen; ich 

möchte mir aber nicht die Rückfahrt vorstellen, 

wenn ich 650 km lang den Mandanten neben 

mir sitzen habe, vor allem nicht, wenn der 

Prozess nicht so gelaufen ist, wie der Mandant 

ihn erwartet hat. Das LG Stuttgart (AGS 2014, 

98) hat die Entscheidung daher auch aufgehoben. 

Auch ein Rechtspfleger beim AG Traunstein hat die 

Sache sehr genau genommen. Die Münchener 

Anwältin hatte bei einer Entfernung zum Gericht 

von 105 km ein Abwesenheitsgeld i.H.v. 40 € nach 

Nr. 7005 Nr. 2 VV angesetzt, da sie für Hin- und 

Rückfahrt einschließlich Termin mehr als vier 

Stunden benötigt habe. Der Rechtspfleger hat 

dann bei google.maps festgestellt, dass man Hinund 

Rückfahrt einschließlich Terminswahrnehmung 

auch in drei Stunden 56 Minuten hätte 

bewerkstelligen können. Mit anderen Worten: Die 

Anwältin habe fünf Minuten vergeudete Fahrtzeit 

verursacht, die nicht erstattungsfähig seien. Das 

OLG München (AGS 2016, 507) hat glücklicherweise 

auch diese Entscheidung aufgehoben und 

klargestellt, dass kein Anwalt verpflichtet ist, so 

anzureisen, dass er punkt Glockenschlag am Sitzungssaal 

erscheint, sondern dass er in Anbetracht 

der Verkehrssituation durchaus zeitig losfahren 

darf, um einen gewissen Puffer zu haben. Zu 

berücksichtigen ist auch noch der Weg von der 

Kanzlei bis zum Auto und vom Gerichtsparkplatz 

bis zum Gericht. Gleiches gilt dann umgekehrt für 

den Rückweg. 

Ein Rechtspfleger beim AG Bonn wollte einer 

ortsansässigen Anwaltskanzlei die Reisekosten 

eines von ihr beauftragten Anwalts aus dem 

Gerichtsbezirk verweigern. Die lapidare Begründung: 

Anwälte könnten sich selbst vertreten, 

sodass sie keinen anderen Anwalt beauftragen 

müssten; die gesamte Rechtsprechung des BGH 

ZAP Nr. 5 4.3.2020 233

Kolumne 


zur Erstattung anwaltlicher Reisekosten gelte 

nicht für Anwaltskanzleien, die sich fremdvertreten 

ließen. Auch diese Entscheidung hatte selbstverständlich 

keinen Bestand (AGS 2019, 201). 

Man kann sich manchmal nicht des Eindrucks 

erwehren, dass Rechtspfleger die Erbsen noch 

teilen, bevor sie sie zählen. Daher werden Entfernungen 

z.T. nicht nur in Kilometern gerechnet, 

sondern in Metern. Dies führt dann unweigerlich 

zu der Frage, wie abzurechnen ist, wenn der 

nächste volle Kilometer nicht erreicht ist. Das LG 

Rostock (StraFo 2009, 439) hat dazu in seiner 

Weisheit klargestellt, dass angefangene Kilometer 

auf volle Kilometer aufzurunden sind. 

Auch die Frage, ob ein Anwalt verpflichtet ist, zur 

Vermeidung höherer Kosten mit dem eigenen 

Pkw anzureisen, ist höchstrichterlich geklärt. Ein 

Anwalt ist nicht gezwungen, mit dem Pkw zu 

einem Termin anzureisen. Er darf vielmehr auch 

öffentliche Verkehrsmittel in Anspruch nehmen. 

Insoweit hat das LAG Niedersachsen schon im 

Jahre 2011 ganz im Sinne von GRETA THUNBERG 

festgestellt: „Gerade in Zeiten des Klimaschutzes wird 

man den bahnfahrenden Anwalt nicht auf die Pkw- 

Benutzung verweisen können“ (AGS 2011, 553). 

Gerne wird auch immer wieder darüber diskutiert, 

ob ein Anwalt bei einer Bahnfahrt erster 

Klasse reisen darf. Berücksichtigt man, dass ein 

Zeuge erster Klasse fahren darf (§ 5 Abs. 1 JVEG) 

und auch die Partei die Kosten erster Klasse 

erstattet erhält (§ 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 5 Abs. 1 

JVEG), erscheint es nur selbstverständlich, dass 

auch ein Anwalt erster Klasse reisen darf. Dies ist 

an sich einhellige Auffassung, es sei denn, der 

Anwalt fährt von Hamburg nach Bremen. In 

diesem Fall muss er sich auf den günstigeren 

Metronom verweisen lassen (AG Bremen AGS 

2017, 593). Andererseits sind dann noch die Kosten 

der Straßenbahn vom Hauptbahnhof bis zum 

Gericht hinzuzurechnen (2 × 1,40 €), die bei einem 

Erste-Klasse-Ticket durch den sog. Citytarif mit 

abgedeckt wären. Ob dies auch in umgekehrter 

Richtung von Bremen nach Hamburg gilt, ist 

höchstrichterlich noch nicht entschieden. Wir 

werden aber berichten. 

Hat man den Rechtspfleger überzeugt, dass man 

erster Klasse fahren darf, dann muss man aber 

auch noch rechtfertigen, wieso man keinen 

Sparpreis oder gar den sog. Super-Sparpreis in 

Anspruch genommen hat. Mit dem BVerwG (AGS 

2020, 51) hat immerhin jetzt ein höchstes deutsches 

Gericht festgestellt, dass die Inanspruchnahme 

eines Sparpreises nicht geboten ist, da 

hier eine Zugbindung besteht und solche Tickets 

im Fall einer Terminsverlegung nicht stornierbar 

oder umtauschbar sind. 

Bei Übernachtungskosten wird ebenfalls genau 

hingeschaut. Auch hier gibt es klare Regeln. Ein 

Anwalt ist nur dann berechtigt, eine Übernachtung 

in Anspruch zu nehmen, wenn er andernfalls am 

Sitzungstag seine Reise bereits zur Nachtzeit (§ 785 

Abs. 4 ZPO) antreten müsste. Müsste er also vor 

6 Uhr losfahren, dann darf er auch am Vortag 

anreisen und sich eine Übernachtung gönnen. 

Auch hier wird allerdings genau überprüft, dass 

der Anwalt keine zu hohen Übernachtungskosten 

aufwendet, wobei die zugestandenen Übernachtungskosten 

je nach OLG-Bezirk variieren. Sind 

danach die Übernachtungskosten erstattungsfähig, 

müssen allerdings noch die Kosten für das 

Frühstück herausgerechnet werden, denn für 

diesen Tag spart der Anwalt ja das häusliche 

Frühstück. Sind diese Kosten in der Hotelrechnung 

nicht gesondert ausgewiesen, so sind sie von 

Amts wegen mit 10 % zu schätzen und von der 

Hotelrechnung abzuziehen (OLG Düsseldorf AGS 

2012, 561). 

Den vorstehenden Fällen ließen sich noch zahlreiche 

weitere Beispiele hinzufügen. Solange sich die 

Rechtsprechung mit derart bedeutsamen Fragen 

befasst, muss man sich um die Überlastung der 

deutschen Justiz keine Gedanken machen. 

Rechtsanwalt NORBERT SCHNEIDER, Neunkirchen 

234 ZAP Nr. 5 4.3.2020




Mehr Sicherheit bei Pässen 

und Ausweisen angestrebt 

Das Bundesinnenministerium (BMI) hat einen 

Gesetzentwurf vorgelegt, mit dem die Sicherheit 

im Pass- und Ausweiswesen erhöht werden soll. 

Unter anderem ist vorgesehen, dass das Lichtbild 

künftig vor Ort unter Aufsicht der Passbzw. 

Ausweisbehörde aufgenommen werden 

muss, um Manipulationen durch sog. Morphing 

vorzubeugen. Damit ist das Verschmelzen von 

mehreren Gesichtsbildern zu einem einzigen 

Gesamtbild gemeint, das den Zweck hat, mehreren 

Personen die Verwendung desselben Ausweisdokuments 

zu ermöglichen. Nach scharfen 

Protesten seitens des Fotohandels hat das BMI 

Mitte Januar angekündigt, diesen Punkt noch 

einmal zu überdenken. Als Alternative werden 

derzeit eine Zertifizierung der betreffenden 

Fotografen sowie die Einrichtung einer gesicherten 

Datenverbindung zwischen ihnen und den 

Ämtern erwogen. 

Der Gesetzentwurf sieht allerdings noch eine 

Reihe weiterer Regelungspunkte vor. So soll u.a. 

die Verwendung der Seriennummern von Reisepass 

und Personalausweis neu geregelt werden. 

Derzeit sind § 16 PassG sowie die §§ 16 und 20 des 

PAuswG so restriktiv formuliert, dass die Belange 

der zuständigen Behörden, u.a. der Polizeien, nicht 

hinreichend berücksichtigt werden. So notieren 

ausländische Stellen zu einer aufgegriffenen Person 

häufig nur die Seriennummer des Pass- oder 

Personalausweisdokuments. Wird diese Seriennummer 

an die deutschen Behörden zur weiteren 

Verwendung übermittelt, können diese mit der 

Seriennummer aufgrund der geltenden Rechtslage 

keine weiteren Ermittlungen anstellen. 

Vor diesem Hintergrund schafft der Gesetzentwurf 

eine Ermittlungsbefugnis mit dem Inhalt, 

beim Pass- oder Ausweishersteller die zu einer 

Seriennummer gespeicherten Daten, insb. die ausstellende 

Pass- oder Personalausweisbehörde, zu 

erfragen, um dort weiter zu ermitteln. 

Ferner ist geplant, die Sicherheitsmerkmale der 

Ausweisdokumente weiter zu verbessern, um 

die Fälschungssicherheit zu erhöhen. Da sich 

die Gültigkeitsdauer der genannten Dokumente 

auf bis zu zehn Jahre erstreckt, sind regelmäßig 

mehrere gültige Versionen eines bestimmten 

Dokumententyps im Umlauf. Damit die überprüfende 

Stelle die Echtheit eines vorgelegten 

Ausweisdokuments zuverlässig prüfen kann, 

wird in die maschinenlesbare Zone der Pässe, 

Personalausweise und technisch verwandten 

Dokumente für Ausländer künftig eine Versionsnummer 

aufgenommen. 

Eine weitere Neuerung betrifft Strafgefangene. Sie 

sind gegenwärtig nach § 2 Abs. 2 S. 2 PAuswG von 

der Pflicht befreit, einen Personalausweis zu besitzen. 

Dies führt in der Praxis häufig dazu, dass 

ehemalige Häftlinge nach ihrer Entlassung nicht 

über einen gültigen Personalausweis verfügen. Für 

viele Geschäfte oder sonstige Vorgänge des täglichen 

Lebens ist jedoch die Vorlage eines Ausweises 

erforderlich. Diesem Problem hilft der Gesetzentwurf 

ab, indem er für Strafgefangene eine Ausweispflicht 

ab dem dritten Monat vor Haftentlassung 

vorsieht. 

Weitere Änderungen betreffen die Nennung des 

Geschlechts in Reisepässen sowie die Angaben in 

Kinderreisepässen. Sie sollen europarechtlichen 

bzw. internationalen Standards angepasst werden. 

Der Entwurf lag den Verbänden und Experten 

bis zum 28. Januar zur Stellungnahme vor. 

Nach deren Auswertung will das Bundeskabinett 

über das Vorhaben entscheiden. [Quelle: BMI] 




GIFFEY kündigt mehrere 

Gesetzesvorhaben an 

Bundesfamilienministerin FRANZISKA GIFFEY will dem 

Bundestag noch im ersten Halbjahr 2020 einen 

Gesetzentwurf zur Reform der Kinder- und Jugendhilfe 

im Achten Sozialgesetzbuch (SGB VIII) 

vorlegen. Dies kündigte die Ministerin kürzlich im 

Familienausschuss bei der Vorstellung ihrer Vorhaben 

für das neue Jahr an. Mit dem entsprechenden 

Kinder- und Jugendstärkungsgesetz sollen 

u.a. Kindern, Jugendlichen und Eltern durch die 

Einrichtung von Ombudsstellen mehr Mitsprache 

bei ihren Belangen eingeräumt werden, die Heimaufsicht 

verbessert und die Kostenbeteiligung von 

Pflege- und Heimkindern von 75 auf 25 % gesenkt 

werden. 

Ebenfalls reformiert werden soll in diesem Jahr 

der Jugendmedienschutz. Ein Gesetzentwurf befinde 

sich bereits in der Ressortabstimmung 

und solle bis zum Sommer in das Kabinett 

eingebracht werden, sagte GIFFEY. Vorher müsse 

er aber noch das Notifizierungsverfahren bei der 

EU durchlaufen. Das derzeitige Jugendmedienschutzgesetz 

atme noch den „Geist der 80er-Jahre“ 

und entspreche nicht mehr den Anforderungen 

der digitalen Welt von heute mit international 

agierenden Plattformen. 

GIFFEY kündigte ebenso Reformen beim Elterngeld 

an. So sollen die Teilzeitmöglichkeiten für beide 

Elternpaare beim „Elterngeld-Plus“ ausgebaut 

und im Fall von Frühgeburten mindestens ein 

zusätzlicher Monat Elternzeit gewährt werden. 

Auf den Weg gebracht werden soll auch die 

Ganztagsbetreuung von Schulkindern im Grundschulalter 

von der ersten bis zur vierten Klasse. 

Der Gesetzesentwurf wurde am 17.2.2020 zur 

Stellungnahme an Länder und Verbände versandt. 

Bis zum Weltkindertag am 20. September 2020 

würde Ministerin GIFFEY auch gern die Verankerung 

von Kinderrechten im Grundgesetz realisiert 

sehen. Dies sei aber nur ihr persönlicher 

Wunsch und es bestehe dafür kein konkreter 

Zeitplan. Ein entsprechender Gesetzentwurf des 

federführenden Justizministeriums sei ihrem Ministerium 

zur Ressortabstimmung übergeben 

worden. 

[Quelle: Bundestag] 

Bundestag beschließt Verlängerung 

der Mietpreisbremse 

Der Deutsche Bundestag hat Mitte Februar in 

zweiter und dritter Lesung den vom Bundesministerium 

der Justiz und für Verbraucherschutz 

(BMJV) eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur 

Verlängerung und Verbesserung der Regelungen 

über die zulässige Miethöhe bei Mietbeginn beschlossen. 

Grund für die Neuregelung ist, dass die Bundesregierung 

– gestützt u.a. durch eine Studie – der 

Auffassung ist, dass die durch das Mietrechtsnovellierungsgesetz 

vom April 2015 eingeführten 

Regelungen über die zulässige Miethöhe bei 

Mietbeginn (sog. Mietpreisbremse) dort, wo sie 

durch Erlass einer Rechtsverordnung der jeweiligen 

Landesregierung zur Anwendung kommen, den 

Mietenanstieg verlangsamt haben. Daher soll es 

nun den Ländern für weitere fünf Jahre ermöglicht 

werden, ein Gebiet mit einem angespannten 

Wohnungsmarkt durch Rechtsverordnung zu bestimmen. 

Spätestens mit Ablauf des 31.12.2025 

sollen aber alle Rechtsverordnungen wieder außer 

Kraft treten. 

Das Gesetz sieht darüber hinaus vor, dass der 

Anspruch des Mieters oder der Mieterin gegen den 

Vermieter auf Rückzahlung zu viel gezahlter 

Miete wegen Überschreitens der zulässigen Miete 

bei Mietbeginn erweitert werden soll. Künftig 

können Mieter zu viel gezahlte Miete erstmals 

auch rückwirkend für bis zu zweieinhalb Jahre 

zurückfordern. Auf diese Weise soll das Potenzial 

der Mietpreisbremse besser ausgeschöpft werden. 

Die Neuregelung kommentierte Justiz- und Verbraucherschutzministerin 

CHRISTINE LAMBRECHT nach 

dem Bundestagsbeschluss wie folgt: „Es ist eine 

ganz wichtige Weichenstellung, dass die Mietpreisbremse 

für weitere fünf Jahre fortgeschrieben wird und 

eine dämpfende Wirkung auf überhitzte Mietmärkte 

ausüben kann. Die Wirksamkeit der Mietpreisbremse 

hat eine Studie des DIW belegt. Mit dem Gesetz sorgen 

wir auch dafür, dass Mieterinnen und Mieter zu viel 

gezahlte Miete einfacher zurückfordern können. Damit 

setzen wir ein klares Signal gegen schwarze Schafe 

unter den Vermietern, die die Vorgaben der Mietpreisbremse 

nicht einhalten.“ 




Unterdessen hat die Ministerin weitere Schritte 

angekündigt. So will sie – ebenso wie kürzlich 

vom Bundesrat vorgeschlagen (s. dazu Anwaltsmagazin 

ZAP 4/2020, S. 178) – die Voraussetzungen 

für den Tatbestand des Mietwuchers 

senken. Zudem soll es künftig erschwert werden, 

in den betroffenen Ballungsgebieten Mietwohnungen 

in Eigentumswohnungen umzuwandeln. 

Mit einem neuen § 22a BauGB soll die 

Umwandlung von Miet- in Eigentumswohnungen 

in angespannten Wohnungsmärkten nur 

noch unter besonderen Bedingungen möglich 

sein und zudem von einer behördlichen Genehmigung 

abhängen. 

[Quelle: BMJV] 

Gesetzentwurf zur verkürzten 

Restschuldbefreiung 

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz 

(BMJV) hat Mitte Februar den 

Referentenentwurf eines Gesetzes zur weiteren 

Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens 

vorgelegt. Er wird zur Zeit mit den Ländern und 

Verbänden abgestimmt. Das Ministerium kommt 

mit dem Entwurf einer EU-Richtlinie vom Juni 

2019 über Restrukturierung und Insolvenz nach, 

die vorschreibt, dass unternehmerisch tätige Personen 

Zugang zu einem Verfahren haben müssen, 

das es ihnen ermöglicht, sich innerhalb von drei 

Jahren zu entschulden. Der deutsche Referentenentwurf 

setzt die Vorgaben der Richtlinie allerdings 

nicht nur für unternehmerisch tätige Personen 

um, sondern auch für Verbraucher. 

Damit können künftig alle Schuldnerinnen und 

Schuldner binnen drei Jahren eine effektive Entschuldung 

erlangen. Anders als bislang ist es hierfür 

nicht mehr erforderlich, dass sie ihre Verbindlichkeiten 

in einer bestimmten Höhe tilgen. Allerdings 

müssen sie auch weiterhin bestimmten Pflichten 

und Obliegenheiten nachkommen, um eine Restschuldbefreiung 

erlangen zu können. Dazu gehören 

umfangreiche Offenlegungs- und Mitwirkungspflichten. 

Auch muss der jeweilige Schuldner einer 

Erwerbstätigkeit nachgehen oder sich um eine 

solche bemühen. Die Verkürzung des Verfahrens 

soll aber nicht dazu führen, dass er im Fall einer 

späteren Wiederverschuldung auch schneller zu 

einer zweiten Restschuldbefreiung kommen kann. 

Daher wird die derzeitige zehnjährige Sperrfrist auf 

13 Jahre erhöht. 

Um einen geordneten Übergang von der geltenden 

sechsjährigen zur künftigen dreijährigen 

Restschuldbefreiungsfrist sicherzustellen, soll die 

Frist für die Restschuldbefreiung allmählich und 

kontinuierlich verkürzt werden. Das soll, so die 

Begründung des Ministeriums, Ungerechtigkeiten 

und auch die Ausbildung eines Verfahrensstaus 

bei Schuldnerberatungsstellen, Gerichten und 

Verwalterbüros vermeiden. 

Anlässlich der Richtlinienumsetzung sollen die 

Fristen für die Speicherung der Daten über das 

Insolvenz- und Restschuldbefreiungsverfahren 

durch Auskunfteien von drei Jahren auf ein Jahr 

verkürzt werden, um dem Schuldner oder der 

Schuldnerin nach Erteilung der Restschuldbefreiung 

einen neuen Start zu erleichtern. 

[Quelle: BMJV] 

DAV kritisiert Entwurf zum 

Verbandssanktionenrecht 

In seiner offiziellen Stellungnahme zum Referentenentwurf 

eines Verbandssanktionengesetzes 

(vgl. dazu Anwaltsmagazin ZAP 17/2019, S. 886 f.) 

hat der Deutsche Anwaltverein (DAV) heftige 

Kritik an dem Vorhaben aus dem Bundesjustizministerium 

geübt. Mit der Umbenennung des 

ursprünglich „Unternehmens- bzw. Verbandsstrafrecht“ 

in jetzt „Verbandssanktionenrecht“ 

betitelten Entwurfs werde versucht, verfassungsrechtlichen 

Unwägbarkeiten und Problemen 

mit dem Schuldprinzip aus dem Weg 

zu gehen. Im Grunde sei das geplante Gesetz 

„klandestines Unternehmensstrafrecht“: Der Gesetzgeber 

setze auf der Tatbestandsseite auf 

die „punitive Proklamation“ unter weitgehender 

Beibehaltung bisheriger Haftungsstrukturen aus 

dem Ordnungswidrigkeitenrecht. Er agiere „wider 

der empirisch und gesellschaftstheoretisch belegten 

besseren Erkenntnis“, dass das Strafrecht ein 

denkbar ungeeignetes Instrument zur Steuerung 

der Gesellschaft sei. 

Das schon im Koalitionsvertrag verabredete Gesetzesvorhaben 

stellt eine Reaktion auf die Wirtschaftsskandale 

der letzten Jahre dar. Herzstück 

des Vorhabens ist die Verantwortlichkeit der 

Leitungsorgane für Gesetzesverstöße des Unternehmens. 

Drastisch verschärft werden auch die 

Strafen: So soll die Obergrenze für Unternehmens- 




sanktionen von derzeit maximal 10 Mio. Euro auf – 

gestaffelt nach Unternehmensgröße – 10 % des 

Jahresumsatzes steigen; bei großen Konzernen 

könnte dies zu Strafen in Milliardenhöhe führen. 

Schon dies sprenge – so der DAV – mit Blick auf 

rechtlich geschützte Interessen sowohl der Anteilseigner 

als auch der Arbeitnehmer die Grenzen 

der Angemessenheit. Das gelte schon für die 

Bemessung der Verbandssanktionen nach dem 

durchschnittlichen Jahresumsatz, erst recht aber 

für das Abstellen auf den Konzernumsatz. Die 

vorgesehene Ausfallhaftung der übergeordneten 

Konzernunternehmen stelle einen ökonomisch 

schädlichen Eingriff in Grundprinzipien des Konzernrechts 

(etwa des Trennungsprinzips) dar. 

Die Regelungen zu unternehmensinternen Untersuchungen 

im Rahmen eines „gestuften Anreizsystems“ 

würden, so kritisiert der Anwaltverein, 

auf eine rechtsstaatlich problematische „Privatisierung 

des Ermittlungsverfahrens“ zutreiben. Die im 

Referentenentwurf geforderte funktionale Trennung 

von Verteidigung und verbandsinterner 

Untersuchung schwäche die Effektivität der Verteidigung 

in gleichsam rechtsstaatlich problematischer 

Weise. Offen blieben arbeitsrechtliche und 

datenschutzrechtliche Problematiken. 

„Rechtsstaatlich inakzeptabel“ sei auch die geplante 

Beschränkung der Beschlagnahmeverbote bei 

anwaltlichen Berufsträgern. Sie sei ein Angriff 

auf das Recht des Bürgers auf rechtlichen Beistand. 

Dem müsse die Anwaltschaft im Interesse 

des Rechtsstaats und der Mandanten entgegentreten. 

[Quelle: DAV] 

Geschäftslage beim 

Bundessozialgericht 

Anfang Februar fand das diesjährige Jahrespressegespräch 

beim Bundessozialgericht (BSG) statt. 

Dort stellte Gerichtspräsident RAINER SCHLEGEL u.a. 

den Jahresbericht des BSG für das vergangene 

Jahr vor. 

Seinen Zahlen zufolge war die Verfahrensentwicklung 

beim BSG in 2019 erneut gekennzeichnet 

durch einen Eingangsrückgang bei den 

Revisionen und in geringerem Umfang auch bei 

den Nichtzulassungsbeschwerden, während die 

Zahl der regelmäßig aufwändig zu bearbeitenden 

Prozesskostenhilfe-Verfahren um fast 20 % 

deutlich angestiegen ist. Erheblich verringert hat 

sich in 2019 die Verfahrenslaufzeit in allen Verfahrensarten. 

Der Geschäftsanfall beim BSG lag in 2019 mit 

2.979 Neueingängen in sämtlichen Verfahrensarten, 

davon 300 Revisionen und 1.726 Nichtzulassungsbeschwerden, 

etwas unter dem Niveau 

des Vorjahres. Erledigt wurden 2019 insgesamt 

356 Revisionen und 1.681 Nichtzulassungsbeschwerden. 

Die durchschnittliche Verfahrensdauer bei 

den Revisionen betrug 11,1 Monate; 51,7 % der 

Verfahren wurden innerhalb eines Jahres entschieden. 

Auch die Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren 

wurden zeitnah, nämlich in durchschnittlich 

5,1 Monaten, einer Entscheidung zugeführt. 89,4 % 

aller Beschwerdeverfahren sind innerhalb eines 

Jahres, 67,2 % innerhalb von sechs Monaten beendet 

worden. 

Präsident SCHLEGEL nahm die Vorstellung des 

Jahresberichts 2019 auch zum Anlass, die Bedeutung 

des Sozialstaats für ein funktionierendes 

Gemeinwesen zu betonen. „Es wäre aus meiner 

Sicht sehr wünschenswert, wenn sich die Öffentlichkeit 

in stärkerem Maße mit den Grundlagen des Sozialstaats 

beschäftigen würde, z.B. mit der Frage, was 

Sache der beitragsfinanzierten Sozialversicherung, was 

der steuerfinanzierten Fürsorge ist. Die Dinge sind 

zugegebenermaßen sehr komplex. Aber gerade deshalb 

muss man sich um Verständlichkeit bemühen und sich 

damit auseinandersetzen“, erklärte der Präsident. 

Das Ergebnis, so seine Hoffnung, könnte vielleicht 

eine kritischere Sicht auf manche realitätsferne 

Äußerung und Vorstellungen aus Politik und 

Verbänden zum Umbau und weiteren Ausbau 

des Sozialstaats sein. 

[Quelle: BSG] 

Geschäftslage beim 

Bundesarbeitsgericht 

Auch das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat kürzlich 

seine Eingangs- und Erledigungszahlen für das 

zurückliegende Jahr vorgelegt. Danach gingen 

bei dem Erfurter Gericht im Geschäftsjahr 2019 

2.472 Sachen neu ein (Vorjahr 1.852 Sachen). 31,76 % 

der Eingänge (785 Sachen) entfielen auf Revisionen 

und Rechtsbeschwerden im Beschlussverfahren. 

Weitere 63,83 % der Eingänge entfielen auf Nicht- 




zulassungsbeschwerden (1.578 Sachen). Gegenüber 

dem Vorjahr stellt dies hinsichtlich der Revisionen 

und Rechtsbeschwerden im Beschlussverfahren 

einen Anstieg um 23,23 % dar (Vorjahr 637 Sachen). 

Noch deutlicher hat sich die Zahl der Eingänge bei 

den Nichtzulassungsbeschwerden um 47,06 % gesteigert 

(Vorjahr 1.073 Sachen). 

Darüber hinaus soll – in Anlehnung an die 

Erhöhung der Kilometerpauschale für Sachverständige 

– auch die Kilometerpauschale für 

Rechtsanwälte (Nr. 7003 VV RVG-E) und Notare 

(Nr. 32006 KV GNotKG-E) von 0,30 € auf 0,42 € 

erhöht werden. Damit sollen insb. die gestiegenen 

Anschaffungs- und Betriebskosten für Pkws 

zumindest teilweise kompensiert werden. 

[Quelle: BRAK] 

Erledigt wurden 2.363 Sachen. Von den erledigten 

Revisionen und Rechtsbeschwerden waren 29,15 % 

erfolgreich. Die Erfolgsquote bei den Nichtzulassungsbeschwerden 

belief sich auf 4 %. Anhängig 

waren am Ende des Berichtsjahres noch 1.245 Sachen. 

Die durchschnittliche Verfahrensdauer aller 

erledigten Verfahren hat sich beim BAG auf knapp 

sieben Monate verkürzt. 

Was die Zuordnung der in Erfurt anhängigen 

Rechtsstreitigkeiten nach Rechtsgebieten angeht, 

betrafen die weitaus meisten Sachen die 

Themen Beendigung von Arbeitsverhältnissen 

(insb. Kündigungen und Befristungen) sowie die 

Betriebsverfassung und die Personalvertretung; 

sowohl die Neueingänge als auch die weiter 

anhängigen Sachen dieser beiden Rechtsgebiete 

machen jeweils zusammen rund 50 % aller Fälle 

aus, die das oberste deutsche Arbeitsgericht im 

Berichtsjahr beschäftigten. Demgegenüber lagen 

sowohl die erledigten als auch die weiter anhängigen 

Streitigkeiten rund um das Thema Arbeitsentgelt 

im lediglich einstelligen Prozentbereich. 

[Quelle: BAG] 

Folgen des Brexit für britische 

Richter und Anwälte auf dem 

Kontinent 

Am 31. Januar ist das Vereinigte Königreich 

offiziell aus der EU ausgetreten. Dieses Ereignis 

hat auch Auswirkungen auf die britischen Richter 

am Europäischen Gerichtshof (EuGH) und auf 

britische Anwälte, die in der EU tätig sind. 

So verkündete der EuGH Ende Januar, dass mit 

sofortiger Wirkung drei britische Richter – ein 

Richter für den Gerichtshof und zwei für das 

Gericht – die Luxemburger EU-Gerichtsbarkeit 

verlassen. Die Britin ELEANOR SHARPSTON, die seit 

2006 Generalanwältin ist, verbleibt allerdings noch 

so lange, bis ein Nachfolger von den europäischen 

Regierungen ernannt wird. Der EuGH verweist 

ergänzend darauf, dass er gemäß dem Austrittsabkommen 

noch für alle Verfahren zuständig 

bleibt, die vor dem festgesetzten Ende der Übergangszeit 

am 31.12.2020 vom Vereinigten Königreich 

oder gegen dieses eingeleitet werden. 

Höhere Kilometerpauschale 

für Anwälte und Notare 

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz 

(BMJV) hat einen Referentenentwurf 

eines Gesetzes zur Änderung des Justizvergütungs- 

und Entschädigungsgesetzes (JVEG- 

Änderungsgesetz 2020) vorgelegt. Das Gesetz 

enthält Regelungen zur Entschädigung von gerichtlich 

bestellten Sachverständigen, Dolmetschern, 

Übersetzern sowie von ehrenamtlichen 

Richtern und Zeugen. Mit dem Entwurf sollen v.a. 

die Vergütungssätze angepasst werden. Daneben 

sollen strukturelle Änderungen u.a. das Abrechnungsverfahren 

erleichtern. 

Was die Tätigkeit britischer Anwälte in der EU 

angeht, gab die Bundesrechtsanwaltskammer 

Anfang Februar folgende Informationen: Bisher 

konnten Rechtsanwälte, die in Großbritannien als 

Advocate/Barrister/Solicitor zugelassen waren, 

entsprechend den Regelungen des EuRAG tätig 

sein. Nun beginnt die im Austrittsabkommen vorgesehene 

Übergangsphase, die bis zum 31.12.2020 

andauern soll. Während dieser Übergangsphase 

gelten die Regelungen des EuRAG weiterhin 

für Rechtsanwälte aus Großbritannien, die sich in 

Deutschland niedergelassen und die Zulassung 

erworben bzw. beantragt haben. Dies ergibt sich 

aus Kap. 3, Art. 27 Abs. 1 lit. b, 28 des Austrittsabkommens 

i.V.m. Art. 10 Abs. 1 u. 3 der RiLi 98/5/EG 

des Europäischen Parlaments und des Rates. 

Nach der Übergangsphase sollen „britische“ Anwälte 

unter die Regelung des § 206 BRAO fallen. 




Dafür plant das Bundesjustizministerium, eine 

Regelung im Regierungsentwurf des Gesetzes 

zur Verbesserung des Verbraucherschutzes im 

Inkassorecht unterzubringen, die dann ab dem 

1.1.2021 gelten soll. [Quellen: EuGH/BRAK] 

Anwaltliche Unabhängigkeit 

von Uni-Dozenten 

Ein Rechtsanwalt, der einen Lehrvertrag mit einer 

Universität hat, kann diese auch vor den Unionsgerichten 

vertreten, ohne dass seine vertraglichen 

Bindungen dem entgegenstehen. Dies hat der 

Europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom 

4.2.2020 entschieden und einen Beschluss der 

Vorinstanz – des Gerichts der Europäischen Union 

– aufgehoben. Die für das Auftreten vor Gericht 

erforderliche Unabhängigkeit des Anwalts werde 

durch seine Tätigkeit für die Universität nicht 

beeinträchtigt (verb. Rechtss. C-515/17 P und 

C-561/17 P). 

Der Fall betraf die polnische Universität Breslau, 

die in Luxemburg gegen die Exekutivagentur für 

Forschung (REA) klagte. Vertreten wurde sie von 

einem polnischen Anwalt, der zugleich ihr Dozent 

ist. Das Gericht der Europäischen Union wies die 

Klage deshalb als „offensichtlich unzulässig“ ab: Es 

fehle an einer „ordnungsgemäßen Rechtsvertretung 

durch einen Anwalt“ i.S.v. Art. 19 Abs. 3 der Satzung 

des EuGH sowie Art. 51 Abs. 1 der Verfahrensordnung 

des Gerichts, da der Dozent wegen 

seiner vertraglichen Bindung an die Universität 

nicht „unabhängig“ sei. 

Dem widersprach jetzt aber der EuGH als Rechtsmittelinstanz: 

Eine hinreichende Unabhängigkeit 

sei zwar dann nicht gegeben, wenn ein Anwalt 

eine hochrangige Leitungsfunktion innerhalb der 

von ihm vertretenen juristischen Person ausübe 

oder wenn er Aktien der von ihm vertretenen 

Gesellschaft besitze. Dies sei aber bei bloßer 

Wahrnehmung eines Lehrauftrags an einer Universität 

nicht der Fall. Die vertraglichen Bindungen 

eines Dozenten reichten allein nicht aus, 

um anzunehmen, dass seine Fähigkeit, die Interessen 

des Mandanten unabhängig zu vertreten, 

offensichtlich beeinträchtigt sein würden. Die 

dem Rechtsanwalt obliegende Pflicht zur Unabhängigkeit 

nach den o.g. Verfahrensbestimmungen 

sei also nicht als das Fehlen jeglicher Verbindung 

mit seinem Mandanten zu verstehen, 

sondern lediglich als Sicherstellung der Fähigkeit, 

seiner Aufgabe nachzukommen, die in der Verteidigung 

seines Mandanten durch den bestmöglichen 

Schutz von dessen Interessen besteht. Aus 

diesem Grund verwies der EuGH das Verfahren 

jetzt wieder zur erneuten Entscheidung an die 

erste Instanz zurück. 

[Quelle: EuGH] 

Neue eBroschüre zum ERV 

kostenlos in der ZAP App abrufbar 

Unter dem Titel „Künstliche Intelligenz – nicht 

aufzuhalten“ ist die neue eBroschüre „Elektronischer 

Rechtsverkehr“ erschienen. Die Autoren 

gehen darin u.a. der Frage nach, wie der Einsatz 

von künstlicher Intelligenz in der Justiz gelingen 

kann. Weitere Themen sind u.a. aktuelle Neuigkeiten 

vom beA zum Stichtag 1.1.2020 sowie 

ausgewählte Rechtsprechung zum ERV. Die 

eBroschüre steht für Sie kostenfrei in der ZAP 

App zur Verfügung. Die Desktop-Version erreichen 

Sie im Internet unter: www.silkcodeapps.de/ 

desktop/zap-verlag/#library. Weitere Informationen 

zur ZAP App finden Sie unter www.zap-zeitschrift. 

de/App. 

[Red.] 

Wussten Sie schon, dass … ? 

… Sie Textpassagen aus der ZAP App heraus 

direkt per E-Mail verschicken können? Unter 

www.zap-zeitschrift.de/haeufige-fragen (Rubrik Bedienung, 

Frage Nr. 12 – Kann ich Inhalte aus der 

ZAP App per E-Mail versenden?) sagen wir Ihnen, 

wie Sie z.B. Ihrem Kollegen einen Hinweis zu 

einem Beitrag per E-Mail zuschicken können. 

Hinweis: 

Unter der Überschrift „Wussten Sie schon, 

dass …“ informiert Sie die ZAP Redaktion regelmäßig 

über die Vorteile der ZAP App oder häufig 

gestellte Fragen zur Online Bibliothek, die 

Sie als Abonnent kostenfrei nutzen. 


Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 25 


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und erhalten so Ihre Zugangsdaten. 

Kaufvertragsrecht 

Diesel-Skandal: Information der Öffentlichkeit durch den Fahrzeughersteller 

(OLG Stuttgart, Urt. v. 26.11.2019 – 10 U 338/19) • Macht der Geschädigte geltend, er sei durch die 

sittenwidrige Handlung des Täters zu schädlichen Vermögensdispositionen, hier dem Kauf eines 

Gebrauchtwagens mit dem Motor EA189, veranlasst worden, dann trifft den Täter der haftungsbegründende 

Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung nur dann, wenn der Geschädigte die ihn 

schädigende Handlung gerade deswegen vorgenommen hat, weil er dazu sittenwidrig veranlasst 

worden ist. Daher muss für eine Haftung aus § 826 BGB im Zeitpunkt des Abschlusses des Gebrauchtwagenkaufs 

Sittenwidrigkeit vorliegen (Anschluss an BGH, Urt. v. 20.2.1979 – VI ZR 189/78). 

Die Beklagte hat die breite Öffentlichkeit und damit auch die potenziellen Erwerber von Kfz, die mit 

dem Motor EA 189 ausgestattet sind, in Form von Pressemitteilungen ab Ende September 2015 bis 

Mitte Oktober 2015 darüber informiert, dass dieser Motor mit einer Abschalteinrichtung versehen ist, 

die vom KBA als nicht ordnungsgemäß angesehen wird und daher zu entfernen ist. Bei der gebotenen 

Gesamtbetrachtung kann ab Mitte Oktober 2015 nicht mehr von einer weiterhin als sittenwidrig 

anzusehenden Veranlassung der Schädigung von Käufern durch das ursprünglich sittenwidrige 

Inverkehrbringen der Fahrzeuge ausgegangen werden. Hinweis: Auf die konkrete Kenntnis des 

einzelnen Erwerbers von der Abschalteinrichtung bei Abschluss des Kaufvertrags kommt es bei der 

Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB nicht an. ZAP EN-Nr. 90/2020 

Miete/Nutzungen 

Notdienstpauschale für einen Hausmeister: Verwaltungskosten 

(BGH, Urt. v. 18.12.2019 – VIII ZR 62/19) • Bei einer an den Hausmeister entrichteten Notdienstpauschale 

handelt es sich nicht um umlagefähige Betriebskosten, sondern um vom Vermieter zu tragende 

Verwaltungskosten. Hinweis: Streitgegenständlich war eine „Notdienstpauschale“ i.H.v. insgesamt 

1.199,52 € jährlich. Die Pauschale umfasste die dem Hausmeister für dessen Notdienstbereitschaft bei 

Störungsfällen wie beispielsweise Stromausfall, Heizungsausfall oder Wasserrohrbruch außerhalb der 

üblichen Geschäftszeiten zu zahlende Entlohnung. ZAP EN-Nr. 91/2020 

Mieterhöhungsverlangen: Vergleich mit öffentlich gefördertem Wohnraum 

(BGH, Urt. v. 18.12.2019 – VIII ZR 236/18) • Ein Mieterhöhungsverlangen, das zur Begründung auf 

entsprechende Entgelte mindestens dreier vergleichbarer Wohnungen Bezug nimmt (§ 558a Abs. 2 Nr. 4 

BGB), ist nicht allein deshalb formell unwirksam, weil es sich bei den Vergleichswohnungen um öffentlich 

geförderten, preisgebundenen Wohnraum handelt. Hinweis: Der Umstand, dass der Mieter allein anhand 

des Erhöhungsverlangens die tatsächliche ortsübliche Vergleichsmiete nicht abschließend mittels der 


Fach 1, Seite 26 Rechtsprechung 2020 

Vergleichswohnungen überprüfen kann, steht der formellen Wirksamkeit des Erhöhungsverlangens nicht 

entgegen. Die Angabe von Vergleichswohnungen in einem Mieterhöhungsverlangen dient nicht dazu, 

bereits den Nachweis der ortsüblichen Vergleichsmiete zu führen. Sie soll vielmehr den Mieter lediglich in 

die Lage versetzen, das Erhöhungsverlangen zumindest ansatzweise nachzuvollziehen und ggf. mittels 

weiterer Nachforschungen die Vergleichbarkeit der Wohnungen zu überprüfen. ZAP EN-Nr. 92/2020 

Bauvertragsrecht 

Planerische Architektenleistungen: Wertsteigerung des Grundstücks 

(OLG Celle, Urt. v. 6.2.2020 – 14 U 160/19) • Zur Verkörperung der planerischen Leistungen des Architekten 

in einem Bauwerk ist es erforderlich, dass mit der Bauausführung (Errichtung des Bauwerks) begonnen 

wurde. Notwendige Vorbereitungshandlungen für die geplante Bebauung stellen keine Bauausführungen 

dar. Zu Vorbereitungshandlungen gehört auch die Eintragung von Baulasten, um die Erschließung des 

Grundstücks öffentlich-rechtlich zu sichern, um eine Baugenehmigung beantragen zu können. Hinweis: 

Streitig war die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung einer 

Bauhandwerkersicherungshypothek. Als ungeschriebene Voraussetzung tritt in diesem Zusammenhang 

gem. § 650e BGB hinzu, dass ein Unternehmer/Architekt eine Bauhandwerkersicherungshypothek grds. 

nur verlangen kann, wenn er durch seine sich im Bauwerk verkörpernde Leistung eine Wertsteigerung des 

Grundstücks herbeigeführt hat. ZAP EN-Nr. 93/2020 

Bank- und Kreditwesen 

Zinssatz für Überziehungskredit: Anforderungen an die Hervorhebung 

(OLG Frankfurt, Urt. v. 21.11.2019 – 6 U 146/18) • Der Anforderung des – als verbraucherschützende Norm (§ 2 

Abs. 2 Nr. 1 lit. e UKlaG) einzustufenden – Art. 247a § 2 Abs. 2 EGBGB, wonach der Sollzinssatz für 

Überziehungskredite „in auffallender Weise“ anzugeben ist, wird nicht bereits dadurch genügt, dass der 

Zinssatz nicht in einer Fußnote oder im Kleingedruckten „versteckt“ wird; der Zinssatz muss vielmehr 

deutlich hervorgehoben werden. Hinweis: Dies hat das OLG im Streitfall verneint. 

ZAP EN-Nr. 94/2020 

Straßenverkehrsrecht 

Fahrzeuganhänger: Brand „bei dem Betrieb“ 

(OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.1.2020 – 14 U 108/19) • Ein von einem Fahrzeuganhänger ausgehender 

Brand, der auf fremdes Eigentum übergreift, kann „bei dem Betrieb“ i.S.d. § 7 Abs. 1 StVG entstanden sein, 

wenn ein naher örtlicher und zeitlicher Zusammenhang mit dem Defekt einer Betriebseinrichtung des 

Anhängers besteht. Eine Betriebseinrichtung des Anhängers liegt nur dann vor, wenn es sich um eine 

zur technischen Ausrüstung des Fahrzeugs gehörende, konstruktiv mit diesem verbundene Anlage 

handelt. Wenn Geräte i.R.d. Nutzung eines Kfz oder Anhängers zu Wohnzwecken eingebracht werden, 

stellen diese keine Betriebseinrichtungen dar. Wenn ein Brand von einem Wohnanhänger ausgeht, der 

vom Straßenverkehr abgemeldet wurde und dauerhaft nur noch als Unterkunft genutzt wird, handelt es 

sich nicht um eine Auswirkung der Gefahren, hinsichtlich derer der Verkehr nach dem Sinn des § 7 

Abs. 1 StVG geschützt werden soll. ZAP EN-Nr. 95/2020 

Fahren ohne Fahrerlaubnis: (Ausländischer) Ersatzführerschein 

(OLG Celle, Beschl. v. 12.12.2019 – 2 Ss 138/19) • Der in einem EU-Mitgliedsstaat aufgrund einer Verlustoder 

Diebstahlsanzeige nach Art. 11 Abs. 5 der 3. FS-RL ausgestellte Ersatzführerschein ist – anders als der 

im Wege des Umtauschs einer in Deutschland erteilten Fahrerlaubnis erteilte Führerschein eines anderen 

EU-Mitgliedstaats nach Art. 11 Abs. 2 der 3. FS-RL – nicht als „neue“ Fahrerlaubnis anzusehen (Anschluss an 

OLG Zweibrücken, Beschl. v. 18.1.2016 – 1 Ss 106/15, juris). Dies gilt auch dann, wenn der Ersatzführerschein 

erstmals eine Befristung nach Art. 7 Abs. 2a der 3. FS-RL enthält. Ist einem Verurteilten in Deutschland die 

von einem anderen EU-Mitgliedstaat ausgestellte Fahrerlaubnis nach § 69 Abs. 1 StGB rechtskräftig 

entzogen, zugleich eine Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis nach § 69a Abs. 1 StGB 

angeordnet und dem Verurteilten nach Ablauf der Sperrfrist das Recht zur Teilnahme am öffentlichen 

Verkehr in Deutschland nicht wieder erteilt worden, berechtigt ein für die entzogene Fahrerlaubnis von 



dem EU-Mitgliedstaat nach Art. 11 Abs. 5 3. FS-RL ausgestellter Ersatzführerschein nicht zur Teilnahme am 

öffentlichen Verkehr in Deutschland, § 28 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 Nr. 3 FeV. ZAP EN-Nr. 96/2020 

Versicherungsrecht 

Lebensversicherungsvertrag: Rückabwicklung 

(OLG Dresden, Beschl. v. 16.12.2019 – 4 U 2238/19) • Eine Schätzung der Nutzungszinsen bei der 

Rückabwicklung eines unwirksamen Lebensversicherungsvertrags setzt voraus, dass der Versicherungsnehmer 

hierfür tragfähige Anhaltspunkte unter Bezug auf die Ertragslage des Versicherers 

behauptet. Ein Privatgutachten, dem ein rechnerisch unzutreffender Prämienbetrag zugrunde liegt und 

das zudem Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil mithilfe einer Bilanzrendite ermittelt, ist als 

Grundlage hierfür untauglich. Hinweis: Die Schätzung der Höhe des Nutzungszinsanspruchs ist in erster 

Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist nur daraufhin überprüfbar, 

ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der 

Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner 

Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat. ZAP EN-Nr. 97/2020 

Familienrecht 

Versorgungsausgleich: Keine dynamische Tenorierung einer Kürzungsaussetzung 

(OLG Bremen, Beschl. v. 26.11.2019 – 5 UF 43/19) • Eine nach § 33 Abs. 1 VersAusglG anzuordnende Aussetzung 

der Kürzung des Anrechts der ausgleichspflichtigen Person kann nicht dynamisch tenoriert 

werden, sondern muss in Form eines konkreten Rentenbetrags ausgesprochen werden. Im Verfahren nach 

§§ 33, 34 VersAusglG entspricht es regelmäßig der Billigkeit, die geschiedenen Ehegatten zu gleichen Teilen 

an den gerichtlichen Kosten zu beteiligen und keine Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen. 


Nachlass-/Erbrecht 

Testierfähigkeit: Beurteilung durch Fachärzte für Psychiatrie 

(OLG München, Beschl. v. 14.1.2020 – 31 Wx 466/19) • Die Beurteilung der Testierfähigkeit des Erblassers im 

Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist grds. Fachärzten für Psychiatrie vorbehalten (st. Rspr., im 

Anschluss an BayObLG FamRZ 1985, 742). Die Auswahl eines ungeeigneten Sachverständigen stellt regelmäßig 

einen wesentlichen Verfahrensfehler dar, der den Anspruch der Beteiligten auf Gewährung des rechtlichen 

Gehörs erheblich beeinträchtigt. Das Beschwerdegericht kann die Entscheidung und das ihr zugrunde liegende 

Verfahren aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Ausgangsgericht 

zurückgeben, wenn andernfalls das Beschwerdegericht eine umfangreiche Beweisaufnahme durchführen 

müsste. Hinweis: Zwar handelt es sich bei der Frage der Testierfähigkeit um eine juristische Frage, gleichwohl 

bedürfen die Gerichte zu ihrer Beantwortung sachverständiger Hilfe. ZAP EN-Nr. 99/2020 

Zivilprozessrecht 

Gehörsverletzung: Entscheidung vor Ende einer Stellungnahmefrist 

(BGH, Beschl. v. 19.11.2019 – VI ZR 215/19) • Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird verletzt, wenn das 

Gericht eine dem Beteiligten selbst gesetzte Frist zur Äußerung mit seiner Entscheidung nicht abwartet 

(vgl. Senatsbeschl. v. 15.5.2018 – VI ZR 287/17, VersR 2018, 935 Rn 8; BVerfGE 12, 110, 113). 


Besorgnis der Befangenheit: Verhandlung nach Terminsaufhebung mit nur einem Beteiligten 

(OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18.12.2019 – 5 WF 190/19) • Ein Richter, der in einem Scheidungsverfahren trotz 

erfolgter Terminsaufhebung einen dennoch erschienenen Beteiligten unter Abwesenheit des anderen 

sowie der Verfahrensbevollmächtigten beider Seiten nach § 128 Abs. 1 FamFG anhört sowie zur Folgesache 

Versorgungsausgleich mit dem erschienenen Beteiligten verhandelt, kann mit Erfolg wegen Besorgnis der 

Befangenheit abgelehnt werden. Hinweis: Das Bemerkenswerte an dieser eindeutigen und in jeder 



Hinsicht nachvollziehbaren und zwingenden Entscheidung ist deren Vorgeschichte: Die Richterin äußerte 

sich dienstlich zum Befangenheitsantrag und sah keine Besorgnis der Befangenheit. Auch das AG 

Überlingen wies das Befangenheitsgesuch als unbegründet zurück. ZAP EN-Nr. 101/2020 

Zwangsvollstreckung/Insolvenz 

Pfändung: Fiktive Nettovergütung 

(OLG Dresden, Urt. v. 19.11.2019 – 4 U 1186/19) • Ein dem Schuldner vom Drittschuldner gewährter 

geldwerter Vorteil ist nur bei der Berechnung des pfändbaren realen, nicht aber bei der Ermittlung des 

fiktiven Arbeitseinkommens zu berücksichtigen. Nur die fiktive Nettovergütung steht für die Pfändung 

zur Verfügung. Freibeträge für Kinder können von dieser fiktiven Nettovergütung nur dann abgesetzt 

werden, wenn auch tatsächlich Unterhalt geleistet wird. ZAP EN-Nr. 102/2020 

Handels-/Gesellschaftsrecht 

Formwechsel einer GmbH in eine KG: Eintritt eines Gesellschafters 

(OLG Oldenburg, Beschl. v. 19.12.2019 – 12 W 133/19 [HR]) • Beim Formwechsel einer GmbH in eine KG ist 

der Eintritt des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich. 

Hinweis: Das Registergericht hatte einen Eintragungsantrag zurückgewiesen. Der beschlossene 

Formwechsel widerspreche dem in § 202 Abs. 1 Nr. 2 UmwG zum Ausdruck kommenden Grundsatz 

der Kontinuität der Gesellschafter. Hiernach müssten die Gesellschafter des durch den Formwechsel 

entstehenden Rechtsträgers bereits vor dem Formwechsel Gesellschafter der formwechselnden GmbH 

geworden sein. Dem ist das OLG nicht gefolgt. ZAP EN-Nr. 103/2020 

Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht 

Wettbewerbsverhältnis: Substitutions- und Behinderungswettbewerb 

(OLG Nürnberg, Urt. v. 12.11.2019 – 3 U 592/19) • Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 1 

Nr. 3 UWG kann sowohl bei Substitutionswettbewerb als auch bei Behinderungswettbewerb vorliegen. 

Besteht das konkrete Wettbewerbsverhältnis lediglich aufgrund von Behinderungswettbewerb, können 

nur die sog. mitbewerberbezogenen Tatbestände geltend gemacht werden. ZAP EN-Nr. 104/2020 

Arbeitsrecht 

Vorläufiger Antrag auf Weiterbeschäftigung: Bestandsschutzverfahren 

(LAG Niedersachsen, Beschl. v. 24.1.2020 – 8 Ta 13/20) • Der vorläufige Antrag auf Weiterbeschäftigung 

ist, wenn er im Bestandsschutzverfahren gestellt wird, werterhöhend nur dann zu berücksichtigen, 

wenn über ihn entschieden worden ist, wenn er in einem Vergleich mitgeregelt wurde und dort eine 

Regelung erhält oder wenn er ausdrücklich als unbedingter Hilfsantrag gestellt wird. Für die Annahme, 

der Antrag sei ausdrücklich als unbedingter Hilfsantrag gestellt worden, genügt nicht, dass der Antrag 

nicht eindeutig als unechter Hilfsantrag gestellt wird. Im Zweifel ist ein solcher Antrag als sachlich 

richtiger und zulässiger unechter Hilfsantrag auszulegen. ZAP EN-Nr. 105/2020 

Sozialrecht 

Gewährung von Erstausstattungen: Mitwirkungspflicht eines Antragstellers 

(LSG Bayern, Beschl. v. 27.12.2019 – L 8 SO 346/19 B ER) • Auch wenn eine Bedarfslage für die Gewährung 

von Erstausstattungen naheliegt, bedarf es für den Zuspruch von Leistungen der Mitwirkung des 

Betreffenden, um konkrete Bedarfe ermitteln zu können. Hinweis: Im Zuge ihrer Haftentlassung 

beantragte die Antragstellerin die Gewährung einer Erstausstattung, legte aber weder Erklärungen über 

ihre persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vor noch gab sie an, welche Gegenstände sie 

erhalten will. ZAP EN-Nr. 106/2020 



Verfassungs-/Verwaltungsrecht 

Tarifvertrag: Erklärung der Allgemeinverbindlichkeit 

(BVerfG, Beschl. v. 10.1.2020 – 1 BvR 4/17) • Aus dem Grundgesetz ergibt sich grds. kein Anspruch darauf, 

dass Tarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt werden. Hinweis: Beschwerdeführer in diesem Verfahren 

war u.a. die IG BAU, eine Gewerkschaft, die mit den Arbeitgeberverbänden „Zentralverband des Deutschen 

Baugewerbes“ und „Hauptverband der Deutschen Bauindustrie“ Tarifverträge über Sozialkassen des 

Baugewerbes geschlossen hat. Diese Sozialkassen sind z.T. schon seit 1949 bestehende gemeinsame 

Einrichtungen der Tarifparteien i.S.v. § 4 Abs. 2 des Tarifvertragsgesetzes (TVG). Ihr Zweck ist es, im Bereich 

des Urlaubs, der Altersversorgung und der Berufsbildung Leistungen zu erbringen, die wegen Besonderheiten 

der Baubranche sonst nicht oder nur eingeschränkt zu erlangen wären. ZAP EN-Nr. 107/2020 

Steuerrecht 

Vorsteuerabzug: Mietereinbauten 

(BFH, Urt. v. 13.11.2019 – V R 5/18) • Ein Mieter, der in angemieteten Räumlichkeiten Ein- und Umbauten 

(„Mietereinbauten“) im eigenen Namen vornehmen lässt, kann die ihm hierfür von Bauhandwerkern in 

Rechnung gestellte Umsatzsteuer im Fall einer entgeltlichen Weiterlieferung an den Vermieter als 

Vorsteuer abziehen. Eine Weiterlieferung liegt jedenfalls dann vor, wenn er dem Vermieter nicht nur das 

zivilrechtliche Eigentum überträgt, sondern auch einen unmittelbar von diesem tatsächlich genutzten 

wirtschaftlichen Vorteil zuwendet. Hinweis: Streitgegenständlich waren Ein- und Umbauten in 

angemieteten Praxisräumen von zwei Augenärzten. ZAP EN-Nr. 108/2020 

Strafsachen/Ordnungswidrigkeitenrecht 

Haushaltsuntreue: Unterlassen der Angebotseinholung 

(BGH, Beschl. v. 8.1.2020 – 5 StR 366/19) • Ein Entscheidungsträger handelt im Bereich der öffentlichen 

Verwaltung nicht stets pflichtwidrig, wenn er nicht das sparsamste i.S.d. niedrigsten Angebots wählt. Beim 

Unterlassen eines Preisvergleichs oder einer Ausschreibung kommt eine Strafbarkeit nur bei evidenten und 

schwerwiegenden Pflichtverstößen in Betracht. Ein Vermögensnachteil kann bei der Haushaltsuntreue 

auch nach den Grundsätzen des persönlichen Schadenseinschlags eintreten. ZAP EN-Nr. 109/2020 

Voreintragungen: Verweis auf den Bußgeldbescheid im OWi-Verfahren 

(OLG Zweibrücken, Beschl. v. 8.1.2020 – 1 OWi 2 SsBs 117/19) • Das Tatgericht kann hinsichtlich den 

Betroffenen belastenden Voreintragungen lediglich auf den Bußgeldbescheid verweisen. Das ist auch bei 

der Beschränkung des Einspruchs auf die Rechtsfolgen unzulässig. ZAP EN-Nr. 110/2020 

Trunkenheitsfahrt: Gemieteter E-Scooter 

(AG Dortmund, Urt. v. 21.1.2020 – 729 Ds-060 Js 513/19-349/19) • Im Fall einer Trunkenheitsfahrt mit 

einem gemieteten E-Scooter nachts zur verkehrsarmen Zeit auf einer Verkehrsfläche ohne jeden Bezug 

zum fließenden Straßenverkehr und ohne tatsächlich feststellbare oder auch nur abstrakt drohende 

Beeinträchtigung Rechtsgüter Dritter durch einen nicht vorbelasteten und geständigen Täter kann nicht 

von einer Ungeeignetheit zum Führen von Kfz ausgegangen werden. ZAP EN-Nr. 111/2020 

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug 

Pflichtverteidiger: Anklage zum Jugendschöffengericht 

(LG Saarbrücken, Beschl. v. 11.2.2020 – 3 Qs 11/20) • Die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung 

nach § 68 Nr. 1 JGG n.F. i.V.m. § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO n.F. liegen auf jeden Fall vor, wenn zum 

Jugendschöffengericht angeklagt ist. Maßgebend ist allein, ob die Hauptverhandlung im ersten Rechtszug 

vor einem der in § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO n.F. genannten Gerichte stattfinden wird. ZAP EN-Nr. 112/2020 



Besetzungseinwand: Form 

(OLG Celle, Beschl. v. 27.1.2020 – 3 Ws 21/20) • Der Besetzungseinwand nach § 222b StPO (n.F.) ist in der 

gleichen Form geltend zu machen wie die als Verfahrensrüge ausgestaltete Besetzungsrüge der 

Revision nach Maßgabe von §§ 344 Abs. 2, 309 Abs. 2 StPO. Im Hinblick auf die Besetzung nach 

Maßgabe von § 76 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 GVG kann hierbei auf die Rechtsprechung des BGH zur Willkür 

zurückgegriffen werden. ZAP EN-Nr. 113/2020 

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro 

Vorläufiges Berufsverbot: Besonderes Interesse 

(AGH Hamm, Beschl. v. 10.1.2020 – 2 AGH 23/19) • Bei dem vorläufigen Berufsverbot gem. §§ 150, 153 

BRAO handelt es sich um eine vorläufige Präventivmaßnahme, die mit erheblicher Intensität und 

irreparabler Wirkung in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen von hoher Bedeutung eingreift, 

weil sie für eine Zwischenzeit einen Sicherungszweck verfolgt. Die damit verbundene Vorwegnahme der 

endgültigen Ausschließung bedarf der Rechtfertigung durch ein besonderes Interesse. Auch in dem 

durch § 153 BRAO verfahrensrechtlich gesondert geregelten Fall besteht kein Anlass, auf das aus 

verfassungsrechtlichen Erwägungen folgende materiell-rechtliche Erfordernis zu verzichten, dass ein 

sofortiges Einschreiten zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten 

sein muss. Hinweis: Dem Fall lagen Verurteilungen wegen Untreue zugrunde; gleichwohl sah der 

Gerichtshof keine Notwendigkeit eines vorläufigen Berufsverbots (Bestätigung von Senat, Beschl. 

v. 1.3.2019 – 2 AGH 15/18). ZAP EN-Nr. 114/2020 

Gebührenrecht 

Streitwertfestsetzung: Höchstsatz 

(LAG Niedersachsen, Beschl. v. 20.1.2020 – 8 Ta 321/19) • Der Höchstsatz nach § 42 Abs. 2 S. 1 GKG ist für 

die Wertberechnung bei Rechtsstreitigkeiten vor den Gerichten für Arbeitssachen über das Bestehen, 

das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses regelmäßig in Ansatz zu bringen, 

wenn die Klage auf die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtet und nicht auf eine 

Beendigung zu einem früheren Zeitpunkt beschränkt ist. Zulässigkeitsgesichtspunkte oder die Frage, ob 

die Klage hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, bleiben bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht. 


EU-Recht/IPR 

Gemeinschaftliches Sortenschutzrecht: Auskunftsübermittlung 

(EuGH, Urt. v. 17.10.2019 – C-239/18) • Art. 11 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1768/95 der Kommission vom 

24.7.1995 über die Ausnahmeregelung gem. Art. 14 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2100/94 des Rates 

über den gemeinschaftlichen Sortenschutz ist dahin auszulegen, dass er für den Inhaber eines 

gemeinschaftlichen Sortenschutzrechts keine Möglichkeit vorsieht, von einer amtlichen Stelle Auskünfte 

zur Verwendung von Vermehrungsmaterial von Arten zu verlangen, ohne dass im entsprechenden 

Ersuchen die geschützte Sorte, für die diese Auskünfte verlangt werden, konkret genannt ist. Hinweis: 

Diese Entscheidung erging im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Saatgut-Treuhandverwaltungs 

GmbH und dem Freistaat Thüringen wegen dessen Weigerung, Auskünfte aus einer Datenbank zu 

übermitteln, die durch Angaben von Landwirten gespeist wird, die diese i.R.d. Beantragung von 

Fördergeldern aus Europäischen Landwirtschaftsfonds machen. ZAP EN-Nr. 116/2020 

ZAP-Service: Die ZAP Rechtsprechung kann und soll nur eine stark komprimierte Wiedergabe der Originaltexte sein. Die 

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Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1867 

Mietvertrag: Kündigung – Rechtsfolgen 

Wohnraummietrecht 

Kündigung von Wohnraummietverträgen: Die Formalien und Rechtsfolgen – 

Teil 2 

Von Prof. Dr. ULF BÖRSTINGHAUS, Weitere Aufsicht führender RiAG, Gelsenkirchen 

Hinweis: 

Der erste Teil des Beitrags „Kündigung von Wohnraummietverträgen: Die Formalien und Rechtsfolgen – 

Teil 1“ ist abgedruckt in ZAP 2020, F.4, S. 1843. 

Inhalt 

III. Rechtsfolgen einer Kündigung 

1. Allgemeines 

2. Herausgabeanspruch 

3. Anspruch auf Nutzungsentschädigung 

4. Kündigungsfrist 

IV. Vereinbarungen über das Kündigungsrecht 

1. Kündigungsausschlussvereinbarungen 

2. Vereinbarungen über Kündigungsfristen 

V. Sonstige Vereinbarungen 

III. 

Rechtsfolgen einer Kündigung 

1. Allgemeines 

Ist die Kündigung entsprechend den zuvor unter II (s. BÖRSTINGHAUS, ZAP F. 4, S. 1843 ff.) beschriebenen 

formellen Voraussetzungen erfolgt und liegt, soweit erforderlich, ein Kündigungsgrund vor, beendet sie 

das Mietverhältnis bei einer ordentlichen Kündigung oder einer außerordentlichen Kündigung mit 

gesetzlicher Frist zum Ablauf der Kündigungsfrist, bei einer fristlosen Kündigung zum Zeitpunkt des 

Zugangs der Kündigung, auch wenn der Vermieter eine Räumungs- oder Ziehfrist bewilligt (BGH NZM 

2006, 820). Ein Mietverhältnis wird durch die Kündigungserklärung des Vermieters jedoch dann 

nicht beendet, wenn das Mietverhältnis durch Ausübung des Vormietrechts verlängert worden war 

(AG Hamburg-Blankenese ZMR 1986, 17). Ein Widerruf oder eine Rücknahme einer Kündigung ist nach 

ihrem Zugang nicht mehr möglich, vor und bis zum Zugang kann sie gem. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB 

widerrufen werden (BGH NZM 1998, 628; OLG Hamm ZMR 1979, 249; LG Düsseldorf DWW 1993, 104). 

Ein verspäteter Widerruf wird i.d.R. aber als Angebot auf Abschluss eines Vertrags über die Aufhebung 

der Kündigungswirkung oder als ein neuer Mietvertrag unter den bisherigen Bedingungen zu verstehen 

sein. Wird ein auf längere Zeit als ein Jahr geschlossener Mietvertrag über ein Grundstück vorzeitig 

fristlos gekündigt, einigen sich die Vertragspartner aber später auf eine „Rücknahme der Kündigung“ 

und Fortsetzung des Mietverhältnisses, dann liegt darin der Abschluss eines neuen Mietvertrags. Soll 

dieser für längere Zeit als ein Jahr gelten, unterliegt er dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB 

(BGH NZM 1998, 628). 


Fach 4, Seite 1868 



2. Herausgabeanspruch 

Nach Ausspruch der Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist entsteht ein Abwicklungsverhältnis. 

Der Mieter ist verpflichtet, die Wohnung gem. § 546 Abs. 1 BGB und, wenn der Vermieter auch 

Eigentümer des Grundstücks ist, gem. § 985 BGB an den Vermieter herauszugeben. Die Rückgabe stellt 

damit die Rückabwicklung der Überlassung gem. § 535 Abs. 1 BGB dar. Die Rückgabe setzt grds. eine 

Änderung der Besitzverhältnisse zugunsten des Vermieters voraus. Davon abgesehen ist der Zustand, 

in dem sich die Mietsache bei ihrer Rückgabe befindet, für die allein in der Rückgabe selbst bestehende 

Leistungspflicht ohne Bedeutung. § 546 Abs. 1 BGB enthält keine Regelung darüber, in welchem 

Zustand die Mietsache zurückzugeben ist (BGH NJW 2019, 1877; NJW 2018, 1746; NZM 2018, 717). Bei 

Verschlechterungen oder Veränderungen der Mietsache kann der Vermieter deshalb zwar Schadenersatz 

verlangen, ist aber nicht zur Ablehnung ihrer Rücknahme berechtigt (BGH NJW 2018, 1746). 

Bedeutung hat die Frage, ob der ordnungsgemäße Zustand der Mietsache zur Erfüllung der 

Rückgabepflicht gehört, auch für die Frage, ob der Vermieter dem Mieter eine Frist setzen muss, 

bevor er Schadenersatz verlangen kann. Entscheidend für die Unterscheidung zwischen Ansprüchen 

gem. § 280 BGB und solchen gem. § 281 BGB ist nämlich die Frage, ob es sich um die Erfüllung einer 

vertraglichen Hauptpflicht oder einer Obhutspflicht oder Obliegenheit handelt. Nach Ansicht des BGH 

(NJW 2018, 1746; NZM 2018, 717) muss danach differenziert werden, ob der Anspruch auf eine 

Veränderung des Zustands gerichtet ist, dann ist eine Fristsetzung erforderlich (z.B. bei unterlassenen 

Schönheitsreparaturen), oder auf Erhaltung des ursprünglichen Zustands. Im letzteren Fall handelt 

sich gerade nicht um einen Anspruch statt der Leistung, der immer eine Fristsetzung erfordert. Dem 

Vermieter steht in diesem Fall ein sofort fälliger Anspruch auf Schadenersatz zu, und zwar nach seiner 

Wahl in Form der Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder des Geldersatzes (§ 249 Abs. 2 BGB). 

Ob die Abtretung des Eigentumsherausgabeanspruchs rechtlich möglich ist, ist sehr zweifelhaft (BGH 

NJW 1983, 112; abl. OLG München ZMR 1996, 375), jedoch unterliegt die Abtretung des Herausgabe- und 

Räumungsanspruchs aus dem Mietvertrag keinen rechtlichen Bedenken. Eine andere Frage ist die, ob der 

dem Vermieter zustehende Herausgabeanspruch im Wege der Prozessstandschaft durch einen Dritten 

geltend gemacht werden kann. Hierzu ist ein eigenes schutzwürdiges Interesse des Prozessstandschafters 

erforderlich. Nach LG Berlin (GE 1989, 311) soll dies zumindest bei der den Grundbesitz des Ehemanns 

verwaltenden Ehefrau nicht der Fall sein. Auch der Hausverwalter kann die Ansprüche des Vermieters 

nicht in eigenem Namen geltend machen (LG Hamburg WuM 1991, 599; LG Kassel ZMR 1992, 548). 

Der Anspruch auf Herausgabe besteht gem. § 546 Abs. 1 BGB nach Beendigung des Mietverhältnisses. 

Nach BGH (NJW 1989, 451 f.) wird der Anspruch auf Rückgabe „am letzten Tage der Beendigung des 

Mietverhältnisses“ fällig. Fällt dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, muss die Mietsache 

erst am nächsten Werktag zurückgegeben werden. Für die Zeit ist keine Nutzungsentschädigung gem. 

§ 546a Abs. 1 BGB zu bezahlen. 

Neben dem Herausgabeanspruch besteht der Anspruch auf Räumung. Dazu gehört, dass der Mieter 

alle von ihm eingebrachten oder vom Vormieter übernommenen Sachen wieder entfernt. Zu 

unterscheiden ist zwischen der gem. § 266 BGB unzulässigen Teilräumung und der Schlechterfüllung 

des Räumungsanspruchs, die lediglich Schadenersatzansprüche auslöst. Das ist z.B. der Fall, wenn die 

Wohnung in einem verwahrlosten Zustand zurückgegeben wird. Anders sieht es aber dann aus, wenn 

der Vermieter erhebliche Kosten aufwenden muss, um die vollständige Räumung – nicht Wiederherstellung 

eines vertragsgemäßen Zustands – zu vollenden. Das hat das OLG Hamm z.B. in einem 

Fall bejaht, in dem der Mieter einen Öltank zurückgelassen hatte, der für viel Geld entsorgt werden 

musste. Auch wenn Keller und Dachboden vollgestopft mit Gegenständen des Mieters sind, liegt eine 

unzulässige Teilräumung vor. Das Gleiche gilt, wenn erhebliche Rückbaukosten für Einbauten 

erforderlich werden (KG GE 2007, 217). 




3. Anspruch auf Nutzungsentschädigung 

Der Mieter muss gem. § 546a BGB eine Nutzungsentschädigung für die Zeit der Vorenthaltung zahlen. 

Die Mietsache wird dem Vermieter dann i.S.d. § 546a Abs. 1 BGB nach Beendigung des Mietverhältnisses 

vorenthalten, wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem 

Willen des Vermieters widerspricht (BGH NZM 2017, 630 = NJW 2017, 2997; NZM 2006, 52; NZM 2006, 

12; BGHZ 204, 83). An einem Rückerlangungswillen des Vermieters fehlt es etwa, wenn er trotz 

Kündigung des Mieters von einem Fortbestehen des Mietverhältnisses ausgeht (BGH NZM 2017, 630; 

NJW 2006, 140; NJW 2013, 3232). Fehlt es an einem Rückerlangungswillen des Vermieters, steht diesem 

ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB grds. auch dann nicht zu, wenn der Mieter 

zur Rückgabe der Mietsache außerstande ist und die subjektive Unmöglichkeit durch ihn selbst 

verursacht wurde (BGH NZM 2017, 630; NJW 1960, 909; BGHZ 90, 145, 148). 

Der Mieter schuldet eine Entschädigung mindestens in Höhe der vereinbarten Miete oder, wenn die 

ortsübliche Miete höher ist, in Höhe der ortsüblichen Miete. Die für vergleichbare Sachen ortsübliche 

Miete, die der Vermieter gem. § 546a Abs. 1 Alt. 2 BGB für die Dauer der Vorenthaltung der Mietsache 

verlangen kann, wenn der Mieter diese nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt, ist bei 

beendeten Wohnraummietverträgen nicht nach Maßgabe der auf laufende Mietverhältnisse zugeschnittenen 

Regelung über Mieterhöhungen bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 2 BGB), 

sondern anhand der bei Neuabschluss eines Mietvertrags über die Wohnung ortsüblichen Miete 

(Marktmiete) zu bestimmen (BGH NZM 2017, 186 = NJW 2017, 1022). Eine erstmals nach Vertragsbeendigung 

eingetretene Verschlechterung der Mietsache, die beim Fortbestehen des Mietverhältnisses 

eine Minderung der Miete zur Folge gehabt hätte, führt grds. nicht dazu, den Anspruch des 

Vermieters auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in entsprechender Anwendung von § 536 BGB 

herabzusetzen (BGH NJW 2015, 2795 = NZM 2015, 695; NJW 1961, 916). Etwas anderes gilt nur dann, 

wenn den Vermieter nach Treu und Glauben i.R.d. Abwicklungsverhältnisses ausnahmsweise eine 

nachvertragliche Pflicht zur Beseitigung von Mängeln der vorenthaltenen Mietsache trifft. War die 

Mietsache bereits zum Zeitpunkt der Beendigung des Mietvertrags mangelhaft und die Miete deshalb 

gemindert, dann schuldet der Mieter auch nur eine geminderte Nutzungsentschädigung. 

Die Geltendmachung der im Einzelfall höheren Marktmiete bedarf keiner besonderen rechtsgestaltenden 

Willenserklärung des Vermieters (BGH NJW 1999, 2808). Die Geltendmachung der höheren ortsüblichen 

Miete kann auch rückwirkend und nachträglich geltend gemacht werden. Die Kappungsgrenze des 

§ 558 Abs. 3 BGB gilt hier nicht (LG Freiburg WuM 1993, 671; LG Stuttgart NJW-RR 1987, 401). Die 

Nutzungsentschädigung ist bis zum Zeitpunkt der Aufgabe der Nutzung zu zahlen, also taggenau 

abzurechnen (BGH NZM 2006, 52). Nutzungsentschädigung ist auch für die Zeit einer vom Vermieter 

eingeräumten oder vom Gericht angeordneten Räumungsfrist zu zahlen (BGH NZM 2006, 820). 

4. Kündigungsfrist 

Die Kündigungsfrist ist bei Wohnraummietverträgen unterschiedlich lang. Für Mieter beträgt die 

Kündigungsfrist einheitlich immer drei Monate. Für Vermieter verlängert sich die Kündigungsfrist nach 

einer Überlassungszeit von fünf Jahren auf sechs Monate und nach einer Überlassungszeit von acht 

Jahren auf neun Monate. Entscheidend ist dabei die Zeit der Überlassung des Wohnraums. Es gelten 

danach folgende Fristen für die Vermieterkündigung: 

Zugang der Kündigung bis zum 

Dauer der Überlassung der Wohnung 

3. Werktag des Monats 

unter 5 Jahre und alle zwischen 5 und 8 Jahren mehr als 8 Jahre 

Mieterkündigungen 

Januar 31.3. 30.6. 30.9. 

Februar 30.4. 31.7. 31.10. 

März 31.5. 31.8. 30.11. 

April 30.6. 30.9. 31.12. 





Zugang der Kündigung bis zum 

3. Werktag des Monats 

unter 5 Jahre und alle 

Mieterkündigungen 

Dauer der Überlassung der Wohnung 

zwischen 5 und 8 Jahren 

mehr als 8 Jahre 

Mai 31.7. 31.10. 31.1. 

Juni 31.8. 30.11. 28.(29.)2. 

Juli 30.9. 31.12. 31.3. 

August 31.10. 31.1. 30.4. 

September 30.11. 28.(29.)2. 31.5. 

Oktober 31.12. 31.3. 30.6. 

November 31.1. 30.4. 31.7. 

Dezember 28.(29.)2. 31.5. 31.8. 

Die Kündigungserklärung muss bis zum dritten Werktag dem Kündigungsempfänger zugegangen sein. 

Der Samstag zählt dabei als Werktag mit (BGH NJW 2005, 2154 = NZM 2005, 532). Fällt der dritte 

Werktag auf einen Samstag, so gilt § 193 BGB nicht. Eine Kündigung, die erst am folgenden Montag 

zugeht, wirkt erst auf einen späteren Zeitpunkt (BGH NJW 2005, 1354 = NZM 2005, 391). 

Bei der Berechnung der Überlassungszeit kann es im Einzelfall zu Problemen kommen: 

• Bei der Berechnung zählen die Zeiten mit, die der jetzige Mieter aufgrund eines Mietvertrags des 

früheren Ehegatten in der Wohnung gelebt hat (OLG Stuttgart NJW 1984, 874 = WuM 1984, 45). 

• Umstritten ist die Anrechnung von Zeiten als Untermieter in der Wohnung. Während die Rechtsprechung 

(LG Düsseldorf MDR 1969, 763; LG Bielefeld ZMR 1965, 274) diese Zeit regelmäßig nicht mit 

einbezieht, wird in der mietrechtlichen Literatur teilweise das Gegenteil vertreten (KAUFMANN ZMR 

1965, 293; BODIE WuM 1965, 38). 

• Die Kündigungsfrist nach einem Wohnungswechsel im Haus des Vermieters richtet sich nach der 

gesamten Wohndauer (LG Bonn WuM 1987, 322), zumindest dann, wenn der Umzug vom Vermieter 

mit veranlasst ist (AG Kerpen WuM 1994, 77). Für diese Auffassung spricht der Sinn der Regelung des 

§ 565 Abs. 2 BGB. So kann insb. dessen S. 3 entnommen werden, dass es bei der Ausgestaltung der 

Vorschrift im Wesentlichen um den Schutz des Mieters geht; eine von der gesetzlichen Regelung 

abweichende Vertragsgestaltung mit kurzen Kündigungsfristen kann dann auch grds. nicht zum 

Nachteil des Mieters getroffen werden. 

Für die Bemessung des Überlassungszeitraums nach § 573 Abs. 1 BGB ist auf den Zugang der 

Kündigung, nicht aber auf den Ablauf der Kündigungsfrist abzustellen (LG Berlin GE 1986, 41; a.A. AG 

Lüdinghausen WuM 1985, 267). Soweit im Mietvertrag abweichende, i.d.R. kürzere Fristen festgelegt 

sind, sind diese nicht völlig unwirksam. Lediglich der Vermieter muss dann gem. § 573c Abs. 4 BGB die 

o.g. Fristen einhalten, der Mieter kann mit der vertraglich vereinbarten kürzeren Frist kündigen. Auch 

die in DDR-Mietverträgen enthaltene 14-tägige Kündigungsfrist ist für den Mieter weiter wirksam 

(KG NZM 1998, 299). 

Wird an vermieteten Wohnräumen nach der Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet 

und das Wohnungseigentum veräußert, so kann sowohl eine Eigenbedarfskündigung des 

Erwerbers wie auch eine Kündigung wegen wirtschaftlicher Verwertung gem. § 577a BGB wirksam nicht 

vor Ablauf einer drei-jährigen Wartefrist ausgesprochen werden. Das gesetzliche Vorkaufsrecht steht 

dem Mieter einer umgewandelten Eigentumswohnung nur für den ersten Verkaufsfall nach der 

Umwandlung zu (BGH NJW 2006, 1869 = NZM 2006, 505). Für die nach Ablauf der Wartefrist 

ausgesprochene Kündigung gelten die Fristen des § 573c BGB (OLG Hamm WuM 1981, 35). Soweit die 

Gemeinde in der Landesverordnung nach § 577a BGB aufgenommen ist, kann dort die Sperrfrist von drei 

auf bis zu zehn Jahren verlängert sein. 




Umstritten ist die Frage, welche Auswirkungen es auf die Kündigung hat, wenn der Vermieter die 

Kündigungsfrist falsch berechnet und deshalb die Kündigung zu einem zu frühen Termin erklärt hat: 

• Nach einem Urteil des LG Göttingen (WuM 1991, 266) ist eine Kündigung unwirksam, wenn dort 

der Kündigungstermin falsch angegeben worden ist (so auch STERNEL, Mietrecht, IV 23). Eine 

solche Kündigung wirkt grds. nicht zum nächsten zulässigen Termin, es sei denn, der Vermieter 

hat hilfsweise zum nächsten zulässigen Termin gekündigt. 

• Nach anderer zutreffender Auffassung soll die Kündigung wirksam sein, wenn ein unzutreffender 

vorzeitiger Zeitpunkt für die Beendigung des Mietverhältnisses angegeben wird. Die Kündigung wird, 

wenn die Angabe des Zeitpunkts überhaupt Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärung geworden ist, 

zum nächsten zulässigen Zeitpunkt wirksam, wenn erkennbar ist, dass der Kündigende den Vertrag 

jedenfalls zu diesem Zeitpunkt beenden will (OLG Hamm MDR 1994, 56; LG Köln ZMR 1992, 343; 

LG Köln WuM 1993, 541; OLG Hamburg OLGE 36, 64; LG Mannheim WuM 1970, 11 und ZMR 1977, 28 = 

WuM 1976, 207 m. Anm. LUTZ DWW 1976, 261). 

IV. 

Vereinbarungen über das Kündigungsrecht 

1. Kündigungsausschlussvereinbarungen 

Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Vereinbarung eines Kündigungsausschlusses grds. möglich. 

Der BGH hat die tatbestandlichen Voraussetzungen, aber auch die Rechtsfolgen sehr stark ausdifferenziert. 

Unterscheidungskriterien für die Beurteilung der Wirksamkeit sind nach Auffassung 

des BGH: 

Form der Vereinbarung: 

Verbindung mit einer Staffelmiete: 

Laufzeit: 

Beschränkung: 

Individualvereinbarung 

Formularvertrag 

Ja 

Nein 

Bis vier Jahre 

Über vier Jahre 

Nur für den Mieter 

Wechselseitig für beide Vertragsparteien 

Daraus ergibt sich folgende Matrix an Fallkonstellationen: 

Individualvertraglicher Kündigungsausschluss 

Formularvertraglicher Kündigungsausschluss 

Verzicht 

gilt 

wechselseitig 

einseitig 

Bis 4 

Jahre 

Zulässig 

Über 4 Jahre Bis 4 Jahre Über 4 Jahre 

(BGH NZM 2018, 556; 

NJW 2011, 59; NJW 

2004, 1448) 

Ohne 

Mit 

Staffelmiete Staffelmiete 

Zulässig i.d.R., wenn nur ordentliche 

Kündigung ausgeschlossen 

wurde (BGH NJW 2004, 3117; 

Ohne 

Staffelmiete 

NZM 2004, 734; WuM 2004, 672) Unzulässig 

Ohne 

Mit 

Staffelmiete Staffelmiete 

Ist nur insoweit 

unwirksam 

als 4 Jahre 

überschritten 

werden 

(BGH NJW 

2006, 2696) 

Unwirksam 

(BGH NJW 

2009, 912) 

Strittig, aber 

nach BGH 

möglich 

(BGH NJW 

2006, 1056; 

(BGH NJW 

2011, 597; 

NJW 2005, 

1574) 

NJW 2009, 

353) 

Mit 

Staffelmiete 

Ab 9/2001 

vereinbart: 

Insgesamt 

unwirksam 

(BGH NJW 

2006, 

1059) 





Eine Kündigungsausschlussvereinbarung ist demnach auf jeden Fall unwirksam, wenn 

• sie formularvertraglich vereinbart wurde und für mehr als vier Jahre gelten soll; 

• sie formularvertraglich vereinbart wurde und auch außerordentliche fristgerechte Kündigungsgründe 

erfasst. 

Um einen formularvertraglichen Ausschluss handelt es sich auch, wenn der Vermieter handschriftlich in 

eine Lücke im vorformulierten Vertragstext die Zahl einträgt (BGH NZM 2017, 71). Die maßgebliche 

Vierjahresfrist für die Beurteilung der Wirksamkeit von Kündigungsausschlussvereinbarungen beginnt 

immer mit dem Abschluss der Vereinbarung und nicht mit dem Wirksamwerden (BGH NZM 2005, 782). 

Sie endet dann genau vier Jahre später, auch wenn dies ein Termin ist, zu dem der Mietvertrag gar nicht 

gekündigt werden kann, weil er z.B. mitten im Monat liegt (BGH NZM 2006, 579). Etwas anderes kann 

bei besonderen Vermietungssituationen wie z.B. bei der Vermietung an Studenten (BGH NZM 2009, 

779) oder Auszubildende (AG Dortmund NZM 2010, 862) gelten. 

2. Vereinbarungen über Kündigungsfristen 

Gemäß § 573c Abs. 4 BGB sind Vereinbarungen zum Nachteil des Mieters unwirksam. Längere 

Kündigungsfristen gelten für den Mieter nur noch in folgenden Fällen: 

• Die Kündigungsfristen wurden individuell vereinbart. Das gilt auch, wenn der Wortlaut des § 565 BGB 

a.F. individuell vereinbart wurde. 

• In formularvertraglichen Vereinbarungen wurden entweder andere Fristen als in § 565 BGB a.F. 

vereinbart oder der Zeitpunkt, wann diese längeren Fristen jeweils wirksam werden sollten, weicht 

von § 565 BGB a.F. ab. 

Die vertragliche Vereinbarung abweichender Kündigungsfristen ist, soweit die Kündigungsfrist verlängert 

wurde, für den Vermieter wirksam. Seine Kündigung wirkt mit der längeren Frist. Deshalb gilt hier ggf. 

auch noch eine vertragliche Kündigungsfrist von einem Jahr. 

V. Sonstige Vereinbarungen 

In Formularmietverträgen werden häufig bezüglich des Zugangs und auch der Form von Willenserklärungen 

hiervon abweichende Regelungen getroffen. Gemäß § 309 Nr. 13 BGB ist jedoch eine 

Bestimmung, durch die Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, 

einer strengeren Form oder besonderen Zugangserfordernissen unterworfen werden, unwirksam. 

Hinweis: 

Deshalb kann weder vorgeschrieben werden, dass die Kündigung des Mieters per Einschreiben verschickt 

werden muss, noch dass für die Kündigung bestimmte Formulare benutzt werden. Diese Einschränkung 

gilt jedoch, wenn der Formularvertrag vom Vermieter verwandt wird, ausschließlich für die vom Mieter 

abzugebenden Erklärungen. Der Vermieter ist ggf. an seine Beschränkungen gebunden. 

Ferner ist gem. § 308 Nr. 6 BGB eine Zugangsfiktion bezüglich einer Erklärung des Vermieters in diesen 

Fällen unwirksam. Dies gilt z.B. für den Zugang unter Einschaltung von Empfangsboten und für Klauseln, 

die die Absendung der Erklärung an den letzten bekannten Aufenthaltsort für ausreichend erklären. 


Rechtsprechung Fach 11 R, Seite 1053 

Rechtsprechungsübersicht – 2. Hj. 2019 


Rechtsprechungsübersicht zum Familienrecht – 2. Halbjahr 2019 

Von RiAG a.D. KURT STOLLENWERK, Bergisch Gladbach 

Inhalt 

I. Kind- und Vaterschaft 

1. Elterliche Sorge 

2. Umgang 

3. Adoption/Vaterschaft 

II. Kindesunterhalt 

1. Abgrenzung von erweitertem Umgang 

und Wechselmodell 

2. Bedarf 

3. Beschränkte Leistungsfähigkeit 

4. Scheidungsfolgenvereinbarung und 

deren Abänderung 

5. Regressanspruch des Scheinvaters 

III. Unterhalt eines nicht verheirateten 

Elternteils 

1. Bedarf und Bedürftigkeit 

2. Keine Verwirkung bei neuer Partnerschaft 

3. Tod des Unterhaltspflichtigen 

IV. Ehegattenunterhalt 

1. Trennungsunterhalt und Karrieresprung 

2. Bemessung des eheangemessenen 

Selbstbehalts 

3. Bedarfsermittlung und Familieneinkommen 

4. Herabsetzung und Befristung 

V. Ehegüterrecht/Familienvermögensrecht 

1. Wegfall der Geschäftsgrundlage einer 

Schenkung der Schwiegereltern 

2. Ehebezogene Zuwendung mit 

Rücktrittsklausel 

3. Wohnungsüberlassungsverhältnis 

4. Vorzeitiger Zugewinnausgleich 

VI. Versorgungsausgleich 

1. Ausschluss aus Altersgründen 

2. Auszugleichende Gesamtzeit 

3. Wahlrecht bei externer Teilung 

4. Berücksichtigung bei Wertänderungen 

VII. Betreuung 

1. Kontrollbetreuung (§ 1896 Abs. 1a 

und 3 BGB) 

2. Schutzpflichten des Trägers von 

Wohnheimen 

3. Beteiligter im Betreuungsverfahren 

I. Kind- und Vaterschaft 

1. Elterliche Sorge 

a) Kita-Abholung 

Sind die getrennt lebenden Eltern gemeinsam für ihr Kind sorgeberechtigt, so ist gem. § 1687 Abs. 1 S. 1 BGB 

eine gemeinsame Entscheidung der Eltern nur dann erforderlich, wenn es sich um eine Angelegenheit von 

erheblicher Bedeutung handelt. Dies setzt voraus, dass die Entscheidung erhebliche Auswirkungen auf die 

Entwicklung des Kindes hat und deren Folgen nur mit einigem Aufwand zu beseitigen sind. 

Das OLG Hamburg (FamRZ 2019, 1335 m. Anm. HENNEMANN) hat hierzu entschieden, dass der überwiegend 

sorgeberechtigte Elternteil dem anderen mitsorgeberechtigten Elternteil i.R.d. Alltagssorge untersagen 

kann, das Kind außerhalb der geregelten Umgangszeiten von der Kita abzuholen. Es handelt sich hierbei 


Fach 11 R, Seite 1054 



um eine Angelegenheit des täglichen Lebens i.S.v. § 1687 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB. Angelegenheiten des 

täglichen Lebens sind häufig vorkommende Situationen, die zwar eine sorgeberechtigte Entscheidung 

der Eltern erfordern, aber ohne Auswirkungen auf die Entwicklung des Kindes sind. Wie die Teilnahme 

des Kindes an Tagesausflügen und Klassenreisen in Schule und Kindergarten, seine Freizeitgestaltung, 

die Bestimmung des Urlaubs und des Umgangs mit Freunden Angelegenheiten des täglichen Lebens 

sind, ist dies auch die Frage, wer das Kind vom Kindergarten, Hort oder der Schule in den Haushalt des 

rechtmäßig betreuenden Elternteils begleitet. 

b) Herausgabe des Kinderreisepasses 

Der Bundesgerichtshof (BGH FamRZ 2019, 1056 m. Anm. RAKE = FuR 2019, 465 bearb. v. SOYKA) hält die 

überwiegend vertretene Auffassung mit der Maßgabe für zutreffend, dass sich ein Anspruch eines 

Elternteils gegen den anderen auf Herausgabe des Reisepasses des Kindes aus einer entsprechenden 

Anwendung der §§ 1632 Abs. 1, 1684 Abs. 2 BGB ergibt. Ein Herausgabeanspruch kann mangels 

Eigentums der Mutter oder des Kindes am Reisepass weder aus § 985 BGB hergeleitet werden, noch 

besteht in aller Regel ein possessorischer Anspruch, da in den in Betracht kommenden Fällen selten der 

Besitz am Pass durch eine verbotene Eigenmacht erlangt wurde. Ebenso wenig kommt eine analoge 

Anwendung des Unterhaltsanspruchs in Betracht, da er nicht vergleichbar ist. Sonach liegen die 

Voraussetzung einer planwidrigen Lücke wie auch eine Vergleichbarkeit für die analoge Anwendung 

der Sorgerechtsregelungen vor. Sowohl die Personensorge als auch der Umgang erfordern, dass der 

berechtigte Elternteil die gemeinsame Zeit kindeswohldienlich mit dem Kind verbringen kann. Hieraus 

folgt, dass sowohl der sorgeberechtigte als auch der umgangsberechtigte Elternteil den Anspruch auf 

Herausgabe des Kinderreisepasses hat. Der Anspruch besteht jedoch nur insoweit, als der berechtigte 

Elternteil für die Ausübung seines Rechts den Kinderpass benötigt. Hierbei kann die berechtigte 

Besorgnis, dass der die Herausgabe begehrende Elternteil mithilfe des Kinderreisepasses seine elterlichen 

Befugnisse überschreitet (etwa das Kind ins Ausland entführen will), dem Herausgabeanspruch 

im Einzelfall unter Berücksichtigung der wechselseitigen Loyalitätspflichten entgegenstehen. 

Hinweis: 

Die analoge Anwendung der Vorschriften zum Sorge- und Umgangsrecht gilt gleichermaßen für die 

Herausgabe anderer persönlicher Gegenstände des Kindes, wie Kleidung und Urkunden. 

c) Verfügung der Eltern über ein für das Kind angelegtes Sparkonto 

Bei einem von den Eltern für das Kind angelegten Sparkonto ist zwischen dem Außen- und 

Innenverhältnis zu unterscheiden. Im Anschluss an BGH FamRZ 2005, 1168 stellt der BGH (FamRZ 

2019, 1620 m. Anm. BECKER = NJW 2019, 3075 m. Anm. ROßMANN = FuR 2019, 657 bearb. v. SOYKA = FamRB 

2019, 391 m. Hinw. CLAUSIUS) zum Außenverhältnis klar, dass Kontoinhaber derjenige ist, der nach dem 

erkennbaren Willen des das Konto eröffnenden Kunden Gläubiger der Bank werden soll. Die Einrichtung 

des Kontos auf den Namen eines anderen lässt für sich genommen noch nicht den Schluss auf einen 

Vertrag zugunsten Dritter zu. Ob dies gewollt ist, ist durch eine Auslegung zu klären, die alle Umstände 

des Einzelfalls berücksichtigt, wie etwa die Angaben im Kontoeröffnungsantrag und die eingeräumte 

Verfügungsbefugnis. Bedeutung kommt der nachfolgenden Verhaltensweise und den Besitzverhältnissen 

am Sparbuch zu. 

Für die Frage, ob einem Kind Ansprüche gegen seine Eltern wegen einer von diesen vorgenommenen 

Verfügungen über ein Sparkonto zustehen, ist das Innenverhältnis zwischen Kind und Eltern 

maßgeblich. Der rechtlichen Beziehung zur Bank kommt insoweit nur indizielle Bedeutung zu. Auch 

wenn das Kind Forderungsinhaber ist, folgt daraus nicht zwangsläufig, dass die Eltern mit der Abhebung 

und Verwendung des angesparten Geldes gegen die aus dem Sorgerecht erwachsenen Pflichten 

verstoßen haben. Insbesondere wenn das Geld aus dem Vermögen der Eltern stammt, liegt es nahe, 

dass sie sich im Innenverhältnis die Verfügung über das Geld vorbehalten haben; anders ist es, wenn es 

sich um Geldgeschenke Dritter handelt. 




Hinweis: 

Inzidenter bejaht der BGH die Doppelnatur des § 1664 Abs. 1 BGB als Sorgfaltsmaßstab und 

Anspruchsgrundlage. 

d) Gemeinsames Sorgerecht und Wille des Kindes 

Maßstab bei der Entscheidung über ein gemeinsames Sorgerecht ist nach § 1671 Abs. 1 BGB das 

Kindeswohl. Im Rahmen dieses Entscheidungsmaßstabs kommt nach allgemeiner Auffassung dem 

verständlichen Willen eines herangereiften Kindes als Akt der Selbstbestimmung einer zur Selbstständigkeit 

erzogenen und strebenden Person eine entscheidende Bedeutung zu. Zu beachten ist, ob 

nicht das Kind in der Entwicklung seiner Persönlichkeit bereits so weit fortgeschritten ist, dass einem 

seinem Willen zuwiderlaufende Entscheidung eine Gefährdung seiner Entwicklung bedeuten könnte. 

Unter Bejahung dieser Grundsätze hat das OLG Köln (NJW 2019, 2705 m. krit. Anm. DETTENBORN = FamRB 

2019, 437 m. Hinw. CLAUSIUS) in einem zu entscheidenden Einzelfall gleichwohl gegen den Willen eines 

13-jährigen Kindes aus „wohlverstandenem Kindesinteresse“ für die Beibehaltung des gemeinsamen Sorgerechts 

entschieden, weil das Kind nicht nur potenziell durch Parteinahme zugunsten eines Elternteils 

beeinflusst sei, sondern der Wille sich maßgeblich nicht gegen die Mitsorge, sondern gegen den Umgang 

des Vaters richte. 

e) Kindesanhörung in familiengerichtlichen Verfahren (Sorgerechtsentzug) 

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG FamRZ 2019, 1437 = NJW 2019, 2532 = FamRB 2019, 390 m. Hinw. 

GIERS = ZAP F. 1 EN-Nr. 587/2019) konstatiert, dass gegen die Regelung über die Kindesanhörung 

in § 159 FamFG keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Die Auslegung, wonach bei der 

Ermessensausübung zu berücksichtigen ist, dass die Anwesenheit der Eltern regelmäßig nicht sachgerecht 

ist, weil dem Kind dann keine unbefangenen Äußerungen möglich sind, ist nicht zu beanstanden. 

Aus Art. 6 GG resultieren keine über Art. 103 Abs. 1 GG (rechtliches Gehör) hinausgehenden Beteiligungsrechte 

der Eltern an der Kindesanhörung als Teil der Aufklärung des für den Sorgerechtsentzug 

maßgeblichen Sachverhalts. 

Hinweis: 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird erfüllt durch die von Wertungen des Gerichts weitgehend 

freigehaltene, in § 28 FamFG vorgesehene Dokumentation in den Verfahrensakten über den wesentlichen 

Inhalt der Anhörung. 

2. Umgang 

a) Verfahrensbeschleunigung 

Das Beschleunigungsgebot des § 155 FamFG umfasst alle Kindschaftssachen, insb. als Folgesachen im 

Verbund, in dem sie wegen oft vielfacher und schwieriger Fragen besonders Gefahr laufen stark 

verzögert bearbeitet zu werden. Das Gebot ist insb. in Verfahren, die das Sorge- und Umgangsrecht 

betreffen, besonders bedeutsam (OLG Brandenburg NJW 2019, 3315). 

Auch das BVerfG (FamRZ 2019, 1929) weist darauf hin, dass im Umgangsverfahren eine besondere 

Sorgfaltspflicht des Gerichts besteht, eine unangemessene Verfahrensdauer zu vermeiden, da ansonsten 

die Gefahr einer faktischen Präjudizierung bestehen kann. Es bestehen aber weder verfassungsrechtliche 

noch menschenrechtliche Gewährleistungen, generell in Umgangssachen eine Pflicht zu einer 

maximalen Verfahrensbeschleunigung zugrunde zu legen. 

b) Kontaktverbot gegen einen Elternteil 

Das OLG Frankfurt (FamRZ 2019, 1865 = NJW 2019, 2865) weist darauf hin, dass ein Kontaktverbot gegen 

einen nicht sorgeberechtigten Elternteil weder auf Normen des Gewaltschutzgesetzes gestützt werden 





kann, da diese insoweit von den Sonderregelungen der elterlichen Sorge verdrängt werden, noch auf 

§ 1666 BGB, da der nichtsorgeberechtigte Elternteil nicht Dritter im Sinne dieser Vorschrift ist. 

Ermächtigungsgrundlage für eine in einer Umgangssache zu treffenden Regelung ist § 1684 Abs. 4 BGB, 

der spezielle und unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe enthält. Hiernach ist zu prüfen, ob das Wohl des 

Kindes den Ausspruch eines umfassenden Kontaktverbots, einen Umgangsausschluss oder eine 

Einschränkung von Umgangskontakten erfordert. 

c) Umgangsumfang des leiblichen Vaters 

Nach § 1686a Abs. 1. Nr. 1 BGB hat der leibliche Vater, der ernsthafte Interessen an dem Kind gezeigt hat, 

ein Recht auf Umgang mit dem Kind, wenn der Umgang dem Kindeswohl dient. Das OLG Frankfurt 

(FamRZ 2019, 2008) erläutert, dass sich der Umfang nicht an den zu Art. 6 Abs. 2 GG i.V.m. § 1684 BGB 

entwickelten Maßstäben zu orientieren hat, sondern an denen nach § 1685 BGB, da das Umgangsrecht 

des nicht rechtlichen Vaters nicht durch das Elterngrundrecht geschützt wird. Bei dem zu beachtenden 

Kindeswohl ist zu berücksichtigen, wie groß die Akzeptanz der rechtlichen Familie ist. Ein erweiterter 

Umgang ist jedenfalls bei einem bestehenden Loyalitätskonflikt nicht angezeigt. 

d) Einschränkung des Umgangsrechts 

Gemäß § 1684 Abs. 4 S. 1 und 2 BGB kann das Familiengericht das Umgangsrecht einschränken 

oder ausschließen, soweit dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Insbesondere kann das Gericht 

anordnen, dass der Umgang nur stattfinden darf, wenn ein mitwirkungsbereiter Dritter anwesend ist. 

Die Anordnung eines nur begleiteten Umgangs stellt einen erheblichen Eingriff in das in Art. 6 GG 

garantierte Elternrecht und in das Recht des Kindes auf Umgang mit dem nicht betreuenden Elternteil 

dar und bedarf konkreter Feststellungen der Gefährdung. 

• Missbrauchsverdacht 

Wird die Einschränkung oder der Ausschluss des Umgangsrechts auf pädophile Neigungen des umgangsberechtigten 

Elternteils gestützt, so setzt dies nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe 

(FamRZ 2019, 2009) die Feststellung dieser pädophilen Neigungen sowie eine daraus resultierende 

konkrete Gefährdung des Kindes voraus. Lässt sich eine Gefährdung durch unbegleitete Umgangskontakte 

aus in der Person des Vaters liegenden Gründen nicht mit hinreichender Sicherheit 

feststellen, ist die von der Mutter begehrte Einschränkung des Umgangsrechts des Vaters durch die 

Anordnung lediglich begleitender Umgangskontakte nicht begründet. 

Hinweis: 

Zu den Erfordernissen der Klärung eines Missbrauchsverdachts und der Wahrscheinlichkeit eines 

Restrisikos s. BGH FamRZ 2019, 598 = ZAP F. 11R, S. 1038. 

• Anwesenheit des Umgangspflegers 

Bei der Durchführung der Umgangskontakte kann das Gericht die Anwesenheit des Umgangspflegers 

anordnen, wenn dies notwendig ist, damit der Umgangspfleger seine ihm aus § 1684 Abs. 3 

S. 3 und 4 BGB übertragenen Aufgaben sachgerecht wahrnehmen kann (vgl. BGH FamRZ 2019, 199). 

Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (MDR 2019, 1508) kommt dies insb. in Betracht, wenn 

die Kontakte wegen tiefer Zerrüttung der von Misstrauen geprägten Elternbeziehung und wegen 

massiver Vorbehalte und Befürchtungen des hauptsächlich betreuenden Elternteils gegenüber dem 

Umgangselternteil ohne Anwesenheit eines vermittelnden Dritten noch nicht in einer dem Kindeswohl 

entsprechenden Weise durchführbar erscheinen. 

3. Adoption/Vaterschaft 

a) Stiefkindadoption 

Das BVerfG (FamRZ 2019, 1061 m. Anm. HELMS) hat entschieden, dass der Ausschluss der Stiefkindadoption 

in nichtehelichen Familien gegen das allgemeine Gleichheitsgebot verstößt. Zwar sei es ein 




legitimes gesetzliches Ziel, eine Stiefkindadoption nur zuzulassen, wenn die Beziehung zwischen 

Elternteil und Stiefelternteil Bestand verspreche; jedoch lasse sich der Schutz des Stiefkindes vor einer 

nachteiligen Adoption auf andere Weise hinreichend wirksam sichern. Die derzeitige Regelung beruhe 

auf der unwiderleglichen Vermutung, die nichteheliche Stiefkindfamilie sei instabil und habe nur 

vorübergehend Bestand. Diese Annahme habe sich aber in dieser Rigorosität als nicht hinreichend 

tragfähig erwiesen und könne die ausnahmslose Schlechterstellung der nichtehelichen Familie gegenüber 

der ehelichen Familiensituation nicht rechtfertigen. Der Ausschluss sei auch nicht durch Vereinfachungs- 

und Typisierungsbefugnisse des Gesetzgebers berechtigt. 

Mit ausführlicher Begründung hat das BVerfG die Voraussetzungen für eine Einschränkung der Stiefkindadoption 

dargelegt. Hierbei seien neben der Stabilität der Lebensgemeinschaft insb. das Kindeswohl zu 

beachten, sein Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, die Risiken des Verlusts des Stiefelternteils, 

das Familiengrundrecht aus Art. 6 GG, auf das sich auch die Mitglieder einer nichtehelichen Familie berufen 

können, die gesetzliche Regelung der praktisch vollständigen Gleichstellung der nichtehelichen mit den 

ehelichen Kindern sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 

b) Anfechtung der Vaterschaft 

Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG schützt das Interesse des leiblichen Vaters eines Kindes, die rechtliche Stellung als 

Vater einzunehmen. In Abwägung des berechtigten Interesses des leiblichen Vaters und der Interessen 

der rechtlichen Eltern räumt § 1600b Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB dem leiblichen Vater ein Anfechtungsrecht 

ein. Die Anfechtungsfrist beträgt zwei Jahre. 

Die Frist wird nach § 1600b Abs. 5 S. 2 BGB gehemmt, solange der Anfechtungsberechtigte widerrechtlich 

durch Drohung an der Anfechtung gehindert wird. 

Das BVerfG (FamRZ 2019, 1868 = NJW 2019, 3441) betont, dass das Verfahren zur Erlangung der 

rechtlichen Vaterstellung hinreichend effektiv sein muss. So ist auch bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen 

eine Hemmung vorliegen, eine verfassungsmäßige Prüfung zum Merkmal der widerrechtlichen 

Drohung geboten. Von Verfassungs wegen ist nicht zu beanstanden, dass sich die Auslegung des 

Tatbestandsmerkmals der widerrechtlichen Drohung nach § 1600b Abs. 5 S. 2 BGB an der Auslegung des 

entsprechenden Tatbestandsmerkmal in § 123 BGB orientiert. Eine widerrechtliche Drohung kann darin 

liegen, dass die (noch anderweitig verheiratete) Mutter dem mutmaßlichen, mit ihr in nichtehelicher 

Gemeinschaft lebenden Vater ankündigt, künftig jeden Kontakt zwischen ihm und dem Kind zu 

unterbinden, wie auch in der Ankündigung, die Beziehung zu beenden und unter Mitnahme des Kindes 

aus der gemeinsamen Wohnung auszuziehen. 

c) Vaterschaftsanerkenntnis eines Transsexuellen 

Für die Rechtswirkung der Anerkenntniserklärung nach §§ 1594 ff. BGB ist unerheblich, ob der 

Anerkennende der leibliche Vater ist. Besteht keine rechtliche Vaterschaft, wird die Anerkennung 

selbst dann wirksam, wenn offenkundig ist, dass der Anerkennende das Kind nicht gezeugt hat. Die 

Vaterschaft kann aber nur von einem Mann anerkannt werden. Nach Auffassung des KG (FamRZ 2019, 

3598 = FamRB 2019, 478 m. Hinw. SIEDE) kann dies ein „Frau-zu-Mann-Transsexueller“ nicht. Ist 

die Mutter nach der Geburt ihres Kindes mit einer Frau eine eingetragene Lebenspartnerschaft 

eingegangen, kann folglich nach Geschlechtsänderung des nunmehr männlichen Lebenspartners 

dieser trotz einer Vaterschaftsanerkenntniserklärung nicht als Vater in die Geburtsurkunde eingetragen 

werden. 

Hinweis: 

Der transsexuelle Lebenspartner hat die Möglichkeit, das Kind seiner Partnerin als Kind anzunehmen. 





II. 

Kindesunterhalt 

1. Abgrenzung von erweitertem Umgang und Wechselmodell 

Nur bei einem „strikten“ Wechselmodell haften die Eltern für den Unterhalt des Kindes quotal nach 

ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen. Bei einem erweiterten Umgang bleibt es nach der 

Rechtsprechung des BGH (FamRZ 2015, 236; 2014, 917) bei einer Verteilung des Unterhaltshaftung 

entsprechend § 1606 Abs. 3 BGB. Ein paritätisches Wechselmodell besteht erst dann, wenn jeder 

Elternteil etwa die Hälfte der Versorgungs- und Erziehungsaufgaben wahrnimmt. 

Das KG (FamRZ 2019, 1321 m. Anm. BORTH = MDR 2019, 812 = NJW 2019, 2036 m. Anm. RUETTEN = FamRB 

2019, 472 m. Hinw. LICENI-KIERSTEIN) folgt dieser Rechtsprechung und betont, dass eine paritätische 

Betreuung auch die hälftige Aufteilung aller organisatorischen Dinge umfasst. Für die Beurteilung kann 

als wertendes Element die tragfähige Kommunikations- und Kooperationsbasis herangezogen werden. 

Bei einer Betreuung durch beide Elternteile im Verhältnis von 45 % zu 55 % kann von einem unterhaltsrechtlichen 

paritätischen Wechselmodell noch keine Rede sein. 

Hinweis: 

Dem Umstand, dass der barunterhaltspflichtige Elternteil beim erweiterten Umgang einen Teil des 

Barbedarfs durch Naturalleistungen erfüllt, auch regelmäßig Bekleidung kauft und Reisen finanziert, 

kann bei der Ermittlung der Quote zur Deckung des Gesamtbedarfs Rechnung getragen werden. 

2. Bedarf 

a) Konkrete Berechnung 

Das KG (FuR 2019, 708 bearb. v. VIEFHUES = FamRB 2019, 383 m. Hinw. LICENI-KIERSTEIN) weist darauf hin, 

dass der Grundbedarf eines minderjährigen Kindes regelmäßig bereits durch die Ansätze der 

„Düsseldorfer Tabelle“ abgedeckt wird. Auch bei hohen Einkommensverhältnissen der Eltern und einem 

sich hieraus ergebenden gehobenen Lebensbedarf dient der Unterhalt der Bedarfsbefriedigung, nicht 

aber der Teilnahme am Luxus. Wird ein den Höchstansatz der Tabelle übersteigender Unterhalt auf der 

Grundlage einer konkreten Bedarfsberechnung gefordert, sind etwaige kostenintensive Bedürfnisse 

aufzuzeigen und ist darzulegen, welche Mittel zu deren Deckung notwendig sind. 

b) Kosten einer Internatsunterbringung 

Nach Auffassung des OLG Karlsruhe (FamRZ 2019, 1859 = ZAP F. 1, S. 122, EN-Nr. 463/2019) hat der 

unterhaltspflichtige Elternteil nur dann für den schulischen Mehrbedarf eines Kindes aufzukommen, 

wenn dieser als berechtigt anerkannt werden kann. Trotz der generellen Bindung an die Entscheidung 

des sorgeberechtigten Elternteils hinsichtlich der schulischen Ausbildung ist sie unterhaltsrechtlich 

nur anzuerkennen, wenn die daraus folgende Belastung angemessen ist. Bei den zum angemessenen 

Unterhalt gehörenden Nebenkosten, die bei einer Internatsunterbringung anfallen (Lehrmittel, 

Ausflüge, Bastelbedarf sowie Materialien für eine Therapie), handelt es sich nicht um Sonderbedarf, 

sondern um Mehrkosten des Elementarunterhalts, da sie voraussehbar und regelmäßig anfallen. Sie 

können daher bei einem bestehenden Unterhaltsurteil nicht mit einer Zusatzklage, sondern nur mit 

einer Abänderungsklage geltend gemacht werden. 

3. Beschränkte Leistungsfähigkeit 

a) Klarstellende Hinweise des BGH 

Zum Kindesunterhalt bei beschränkter Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen hat der BGH 

(FamRZ 2019, 1415 = MDR 2019, 1063 = FamRB 2019, 337 m. Hinw. LICENI-KIERSTEIN) klarstellende Hinweise 

zu einigen Fragen gegeben: 




• Berücksichtigung von Verbindlichkeiten 

Ob Verbindlichkeiten bei der Bestimmung des Kindesunterhalts zu berücksichtigen sind (vgl. BGH 

FamRZ 2013, 616 u. 1558), kann nur im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung nach billigem 

Ermessen entschieden werden. Insoweit sind insb. der Zweck der Verbindlichkeit, der Zeitpunkt, die Art 

ihrer Entstehung, die Dringlichkeit der beiderseitigen Bedürfnisse, die Kenntnis des Unterhaltsschuldners 

von Grund und Höhe der Unterhaltsschuld und seine Möglichkeiten von Bedeutung. 

Auch minderjährige Kinder müssen sich grds. Verbindlichkeiten zurechnen lassen, soweit sie in der 

Zeit des Zusammenlebens der Eltern zur Sicherung des gemeinsamen Lebensbedarfs eingegangen 

wurden, nicht dagegen solche, die der Deckung persönlicher Bedürfnisse des Unterhaltspflichtigen 

gedient haben. Im Hinblick auf die gegenüber Minderjährigen gesteigerte Unterhaltsplicht ist jedoch 

der Mindestunterhalt (§ 1612a Abs. 1 BGB) zu zahlen, soweit dies nicht nur auf Kosten einer ständig 

ansteigenden Verschuldung geschehen kann. 

• Obliegenheit zur Einleitung eines Insolvenzverfahrens 

Im Rahmen einer gesteigerten Unterhaltsplicht kann die Obliegenheit bestehen, ein Verbraucherinsolvenzverfahren 

einzuleiten, das es dem Unterhaltsberechtigten ermöglicht, für den laufenden 

Unterhalt auf den Differenzbetrag zwischen dem Pfändungsfreibetrag (§ 850c ZPO) und dem dem 

Schuldner zu belassenden Unterhalt (§ 850d Abs. 1 S. 2 ZPO) zuzugreifen. 

• Anteilige Bedarfsdeckung mehrerer Berechtigter 

Soweit die zur Leistung des Unterhalts zur Verfügung stehenden Mittel nicht ausreichen, den Bedarf 

mehrerer gleichrangiger minderjähriger Kinder zu decken, beschränken sich die einzelnen Ansprüche 

gegenseitig (§ 1603 Abs. 2 BGB), sodass eine proportionale Kürzung zum jeweiligen Unterhaltsbedarf 

erfolgt. Maßgeblicher Einsatzbetrag ist der Anspruch jedes Berechtigten, der diesem bei voller 

Leistungsfähigkeit zustehen würde. 

• Einsatz der durch Wegfall konkurrierender Ansprüche vorhandenen Mittel 

Müssen von konkurrierenden gleichrangigen Kindesunterhaltsverpflichtungen einzelne gem. § 1613 

Abs. 1 BGB nicht mehr erfüllt werden, steht dieses Geld i.S.d. § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB für anderweitigen 

Mindestkindesunterhalt zur Verfügung. In Abgrenzung zu BGH FamRZ 2005, 1154 gilt dies auch, 

soweit sich auf der Grundlage konkreter Umstände für die Zukunft prognostizieren lässt, dass 

einzelne gleichrangige Kindesunterhaltsansprüche nicht geltend gemacht werden. 

b) Gläubigeranfechtung bei Insolvenz des Unterhaltsschuldners 

Der BGH (FamRZ 2019, 2018 m. Anm. BORTH = FamRB 2019,469 m. Hinw. JANLEWING) hat die Grenzen der 

Zulässigkeit von Unterhaltszahlungen bei Leistungsunfähigkeit des Unterhaltsschuldners erläutert. Ein 

unterhaltspflichtiger Schuldner kann trotz erkannter Zahlungsunfähigkeit bei Vornahme von Unterhaltszahlungen 

ohne Gläubigerbenachteiligungsabsicht handeln, wenn sich die einzelnen Unterhaltszahlungen 

in einer Größenordnung bewegen, die es nahelegt, dass es sich wirtschaftlich um Zahlungen 

aus dem zugunsten der Unterhaltsgläubiger pfändungsgeschützten Teil des Einkommens oder 

von einem jederzeit schützbaren Konto handelt. In diesem Fall muss der Insolvenzverwalter für 

die Anfechtung von Unterhaltszahlungen weitere Umstände darlegen und beweisen, die für einen 

Benachteiligungsvorsatz sprechen, etwa eine erheblich die Pfändungsfreigrenzen übersteigende Höhe 

der monatlichen Einnahmen des Schuldners. 

Hinweis: 

In Insolvenzfällen empfiehlt sich die Einrichtung eine Pfändungsschutzkontos bei einem Kreditinstitut i.S.d. 

§ 850k Abs. 1 ZPO, da der bei einem solchen Konto bestehende Vermögensteil nicht zur Insolvenzmasse 

gehört und Unterhaltszahlungen aus diesem Konto keine Gläubigerbenachteiligung darstellen. 

c) Obliegenheit zur Nebentätigkeit und Zurechnung fiktiver Einkünfte 

Der einem minderjährigen Kind Unterhaltspflichtige muss gem. § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB in jeder ihm 

möglichen und zumutbaren Art und Weise zum Mindestunterhalt des Kindes beitragen und ggf. eine 


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Nebentätigkeit ausüben. Bei der Bemessung ist nicht nur auf seine tatsächlichen, sondern auch auf 

erzielbare Einkünfte abzustellen, soweit seine Erwerbsbemühungen nicht ausreichend sind und für ihn 

eine hinreichend reale Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Dies gilt nach einer Entscheidung des OLG 

Köln (FamRZ 2019, 1786 = FuR 2019, 711 bearb. v. VIEFHUES) auch für einen Unterhaltsschuldner, der eine 

Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bezieht. 

Auch er hat zur Verbesserung seiner Leistungsfähigkeit grds. eine Obliegenheit zur Ausübung einer 

Erwerbstätigkeit. Ihm obliegt die Darlegungs- und Beweislast, falls er geltend macht, zu einer Erwerbstätigkeit 

angesichts seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht in der Lage zu sein. Er hat 

hierbei konkret darzulegen, hinsichtlich welcher beruflichen Betätigung ihm eine Erwerbstätigkeit 

nicht zuzumuten ist. Der Bezug einer sozialversicherungsrechtlichen Erwerbsunfähigkeitsrente entbindet 

ihn nicht von der Notwendigkeit vorzutragen, warum die gesundheitlichen Einschränkungen 

einer Tätigkeit im Rahmen einer verbleibenden Arbeitsfähigkeit gleichwohl entgegenstehen sollen. 

4. Scheidungsfolgenvereinbarung und deren Abänderung 

Das KG (FuR 2019, 708 bearb. v. VIEFHUES = FamRB 2019, 385 m. Hinw. LICENI-KIERSTEIN) hat in einer 

Entscheidung über die Abänderung einer notariellen Scheidungsvereinbarung zum Kindesunterhalt den 

Charakter der Vereinbarung und die Voraussetzungen einer Abänderung dargelegt: 

• Wenn sich in einer Scheidungsfolgenvereinbarung u.a. ein Elternteil zur Zahlung von Unterhalt für 

das bei dem anderen Elternteil lebende Kind verpflichtet hat, so liegt darin ein echter Vertrag 

zugunsten des Kindes, wenn dem Kind ein eigenes Forderungsrecht eingeräumt wird. Hiervon kann 

ausgegangen werden, wenn sich der Unterhaltspflichtige der sofortigen Zwangsvollstreckung 

gegenüber dem Kind unterwirft. Das Kind kann dann selbst eine Abänderung der Unterhaltsregelung 

verlangen. 

• Der Abänderungsantrag ist gem. § 239 Abs. 1 S. 1 FamFG unzulässig, wenn keine ziffernmäßig 

unterlegte Differenz der Tatsachen vorgetragen wird, aus der sich eine wesentliche Veränderung der 

dem Titel zugrunde liegenden Verhältnisse ergibt, sowie die Ergebnisrelevanz dieser veränderten 

Umstände nicht dargelegt wird. 

Der Unterhaltspflichtige kann nach Auffassung des KG ein auf diese Veränderung gerichtetes 

Auskunftsbegehren über sein Einkommen nicht mit der Erklärung verweigern, er sei unbegrenzt 

leistungsfähig. 

5. Regressanspruch des Scheinvaters 

Im Anschluss an die vorangegangene Rechtsbeschwerdeentscheidung des BGH (s. ZAP F. 11R, S. 1043) 

hat das OLG Celle (FamRZ 2019, 1787) entschieden, dass dem Scheinvater die Darlegungs- und 

Beweislast obliegt, dass der rechtliche Vater im fraglichen Unterhaltszeitraum über Einkünfte verfügte, 

die einen Unterhaltsanspruch über den Mindestunterhalt hinaus rechtfertigen. 

Für den unterhaltspflichtigen Vater kann nach Auffassung des OLG die Inanspruchnahme im Einzelfall 

(hier für einen 23 Jahre zurückliegenden Zeitraum von 17 Jahren) zum Teil eine unbillige Härte i.S.v. § 1613 

Abs. 3 BGB darstellen, die es rechtfertigen kann, den Anspruch auf etwa die Hälfte des rechnerischen 

Mindestunterhalts zu reduzieren. Im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung ist dem Umstand 

Rechnung zu tragen, ob und ab wann der rechtliche Vater mit der Inanspruchnahme rechnen musste, 

sowie die Dauer eines eventuellen Zusammenlebens von Scheinvater mit Kind und Kindesmutter zu 

berücksichtigen. 

III. 

Unterhalt eines nicht verheirateten Elternteils 

1. Bedarf und Bedürftigkeit 

a) Bemessung und Grundsatz der Halbteilung 

Nach § 1615l Abs. 2 S. 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes über die Dauer des 

Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsanspruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und 


Rechtsprechung Fach 11 R, Seite 1061 


Erziehung des gemeinsamen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Für die 

Bedarfsbemessung (§§ 1615l Abs. 3 S. 1, 1610 Abs. 1 BGB) ist auf die Lebensstellung der Mutter abzustellen, 

die sich aus dem Einkommen ergibt, das sie ohne die Geburt des Kindes erzielt hätte. 

Der BGH (FamRZ 2019, 1234 = MDR 2019, 868 = NJW 2019, 2392 = FuR 2019, 537 bearb. v. SOYKA = FamRB 

2019, 338 m. Hinw. SCHNEIDER) weist darauf hin, dass nach dem Grundsatz der Halbteilung der 

unterhaltsberechtigten Mutter aus eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen nicht mehr zur 

Verfügung stehen darf, als dem unterhaltspflichtigen Vater verbleibt und hierbei auch das überobligatorisch 

erzielte Einkommen analog § 1577 Abs. 2 BGB anzurechnen ist. 

Hinweis: 

Schuldet der unterhaltspflichtige Vater auch seiner Ehefrau Unterhalt, so kommt eine Dreiteilung in Betracht. 

b) Begrenzung 

Nach Auffassung des OLG Frankfurt (FamRZ 2019, 1611 m. Anm. BORTH = NJW 2019, 2626) ist die Höhe 

des Unterhaltsanspruchs in Anwendung des Art. 3 GG grds. durch die Höhe des Unterhaltsanspruchs 

begrenzt, den eine eheliche Mutter geltend machen könnte. Bei der Kontrollberechnung sind alle für den 

Anspruch der ehelichen Mutter anerkannten Kriterien (z.B. Erwerbstätigenbonus, begrenztes Realsplitting) 

zu berücksichtigen. 

2. Keine Verwirkung bei neuer Partnerschaft 

Das OLG Frankfurt (FamRZ 2019, 1611 m. Anm. BORTH = NJW 2019, 2626= FuR 2019, 710 bearb. v. VIEFHUES = 

FamRB 2019, 340 m. Hinw. MENNE) folgt der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, 

dass das Zusammenleben mit einem neuen Partner weder in analoger Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB 

noch in wertender Betrachtung über § 1611 BGB die Annahme einer Unterhaltsverwirkung rechtfertigen 

kann, wenn nicht andere Verfehlungen i.S.d. § 1611 BGB auf eine grobe Unbilligkeit schießen lassen. 

3. Tod des Unterhaltspflichtigen 

Der Unterhaltsanspruch der Mutter erlischt gem. § 1615l Abs. 3 S. 4 BGB nicht mit dem Tod des Vaters, 

sondern geht als Nachlassverbindlichkeit unverändert auf den Erben über. 

Bisher war die dann vorzunehmende Bedarfsbemessung bei konkurrierenden Ansprüchen ungeklärt. 

Der BGH (FamRZ 2019, 1234 mit einem ausführlichen Beitrag von MAURER, FamRZ 2019, 1223 = MDR 2019, 

868 = NJW 2019, 2392 m. Anm. LÖHNIG = FuR 2019, 537 bearb. v. SOYKA = FamRB 2019, 338 m. Hinw. 

SCHNEIDER) hat sich für einen Gleichklang zwischen dem Anspruch aus § 1615l BGB und dem ehelichen 

Unterhaltsanspruch ausgesprochen. 

Beim ehelichen Unterhalt ist die Höhe des Bedarfs in § 1578 Abs. 1 BGB geregelt. Die Einschränkung des 

§ 1581 BGB betrifft nur die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen. 

Sonach hat der Eintritt des Todes des Unterhaltspflichtigen auf die Bedarfsbemessung keinen Einfluss. 

Wenn der Anspruch aus § 1615l Abs. 2 S. 2 BGB mit einem gleichrangigen ehelichen Unterhaltsanspruch 

konkurriert und ersterer bereits vor Rechtskraft der Scheidung bestanden hat, ist der zum Zeitpunkt des 

Todeseintritts des Unterhaltspflichtigen bestehende Bedarf des Unterhaltsberechtigten fortzuschreiben. 

Hinweis: 

Den Erben bleibt es unbenommen, sich die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlass vorzubehalten. 





IV. 

Ehegattenunterhalt 

1. Trennungsunterhalt und Karrieresprung 

Die für die Bemessung des trennungsunterhaltsrechtlichen Bedarfs bestimmenden Lebensverhältnisse 

(§ 1361 Abs. 1 S. 1 BGB) bemessen sich primär nach den jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnissen 

und werden grds. durch die Umstände bestimmt, die nachhaltig bis zur Rechtskraft der 

Ehescheidung eintreten (vgl. BGH FamRZ 2012, 281). Nach allgemeiner Auffassung prägen jedoch 

trennungsbedingte Veränderungen des Einkommens, die auf einer unerwarteten und vom Normalfall 

erheblich abweichenden Entwicklung beruhen, die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr. Wie für 

den nachehelichen Unterhalt grds. der Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung von Bedeutung ist, ist 

für den Trennungsunterhalt der Zeitpunkt der Trennung ausschlaggebend. Nur die im jeweiligen 

Zeitpunkt bereits angelegten Veränderungen sind beachtlich. Beim nachehelichen Unterhalt ist 

anerkannt, dass bei einem sog. Karrieresprung nach der Trennung das Einkommen nicht mehr 

prägend ist (vgl. BGH FamRZ 2016, 199). Das OLG Brandenburg (NJW 2019, 2482) stellt heraus, dass die 

zum nachehelichen Unterhalt entwickelten Grundsätze auch bereits für die Dauer des Getrenntlebens 

gelten. Ein Karrieresprung, der bei der Berechnung des Trennungsunterhalts unberücksichtigt zu 

bleiben hat, liegt vor, wenn nach der Trennung bis zur Rechtskraft der Scheidung das Einkommen 

eines Ehegatten eine unerwartete, vom Normalfall erheblich abweichende Entwicklung genommen 

hat. Hierfür sprechen etwa eine Bewerbung für eine neue, verantwortungsvollere Tätigkeit erst nach 

der Trennung, neue Aufgabenbereiche, veränderte Einkommensstrukturen und eine unerwartete 

Berufung in die Geschäftsleitung. 

2. Bemessung des eheangemessenen Selbstbehalts 

Die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen ergibt sich aus seinen Einkünften abzüglich eines ihm 

zu belassenen Selbstbehalts. Dem Unterhaltspflichtigen muss jedenfalls der Betrag verbleiben, der 

seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialrechtlichen Grundsätzen sicherstellt. In der Vergangenheit 

differenzierten die unterhaltsrechtlichen Leitlinien der OLG zu einem Teil beim eheangemessenen 

Selbstbehalt nicht zwischen dem eines Erwerbstätigen und eines Nichterwerbstätigen. Überwiegend 

wurde jedoch i.R.d. Leistungsfähigkeit die Erwerbstätigkeit honoriert, entsprechend bei der Bedarfsbemessung 

durch den Erwerbstätigenbonus. Der BGH (MDR 2019, 1451) hat betont, dass die Bemessung 

des eheangemessenen Selbstbehalts Aufgabe des Tatrichters ist. Hierbei sind die gesetzlichen Vorgaben 

zu beachten, die sich insb. aus dem Wesen der Unterhaltspflicht ergeben. Dabei ist dem Tatrichter nicht 

verwehrt, sich an Erfahrungs- und Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere 

Umstände eine Abweichung gebieten. Dabei kann auch eine Differenzierung zwischen erwerbstätigen 

und nicht erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen erfolgen. 

Hinweis: 

Seit dem 1.1.2020 werden wohl allgemein die Richtwerte der Düsseldorfer Tabelle mit 1.180 € für den 

Nichterwerbstätigen und mit 1.280 € für den Erwerbstätigen berücksichtigt. 

3. Bedarfsermittlung und Familieneinkommen 

In einer Entscheidung zum Aufstockungsunterhalt des geschiedenen Ehegatten erläutert der BGH 

(FamRZ 2020, 21 = NJW 2019, 3570 m. Bespr. BORN, NJW 2019, 3555 = FuR 2020, 38) mehrere Aspekte: 

a) Stichtagsprinzip 

Der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten richtet sich gem. § 1578 BGB nach den ehelichen 

Lebensverhältnissen im Zeitpunkt der Scheidung (vgl. oben IV 1). Nacheheliche Entwicklungen wirken 

sich auf den Bedarf nur aus, wenn ein ehelicher Anknüpfungspunkt vorhanden ist (vgl. BVerfG NJW 2011, 

836; BGH FamRZ 2014, 1183). Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten ist 

ausnahmsweise die Unterhaltsplicht gegenüber einem neuen Ehegatten zu berücksichtigen, wenn sie 

bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat. Dies ist der Fall, wenn bereits ein Anspruch der 

späteren Ehefrau auf Betreuungsunterhalt gem. § 1615l BGB bestand. 




b) Bemessungsumstände 

• Nach § 1573 Abs. 1 und 2 BGB kann der geschiedene Ehegatte Unterhalt verlangen, solange und soweit 

er nach der Scheidung keine angemessene Tätigkeit zu finden vermag. Ihm obliegt eine angemessene 

Tätigkeit i.S.v. § 1574 Abs. 2 BGB. Die Beurteilung hängt von einer Gesamtwürdigung der in Betracht 

zu ziehenden Umstände ab. Bei Verletzung der Obliegenheit sind die erzielbaren Einkünfte fiktiv 

zuzurechnen. 

• Wenn der Unterhaltspflichtige eine unterhaltsrechtlich anzuerkennende zusätzliche Altersvorsorge 

betreibt, ist es geboten, dies auch dem Unterhaltsberechtigten durch eine entsprechende Erhöhung 

des Altersvorsorgeunterhalts zu ermöglichen. 

c) Quotenberechnung oder konkreter Bedarf 

Die Berechnung des Unterhalts mit der 3 / 7-Quote des anrechenbaren Einkommens geht davon aus, 

dass das gesamte Einkommen für Konsumzwecke verbraucht wird. Bei sehr hohem Einkommen ist dies 

nicht der Fall, und es kommt eine konkrete Bedarfsberechnung in Betracht. Als Familieneinkommen ist 

dabei das Einkommen anzusehen, das für den ehelichen Lebensbedarf der beiden Ehegatten zur 

Verfügung steht und damit insoweit unterhaltsrelevant ist. Seit der Entscheidung des BGH (FamRZ 2018, 

260 = NJW 2018, 468) zur „Schallgrenze“ kann davon ausgegangen werden, dass bis zur Höhe des 

Doppelten des höchsten Einkommensbetrags der Düsseldorfer Tabelle das Familieneinkommen dem 

Konsum dient. Der BGH betont, dass in diesem Fall ohne Darlegung der konkreten Einkommensverwendung 

der Unterhaltsbedarf nach der Einkommensquote bemessen werden kann. Soweit das 

Einkommen darüber hinausgeht, hat der Unterhaltsberechtigte, wenn er dennoch Unterhalt nach der 

Quotenmethode begehrt, die entsprechende Verwendung des Einkommens für den Lebensbedarf 

darzulegen und im Fall des Bestreitens in vollem Umfang zu beweisen. 

4. Herabsetzung und Befristung 

Nach den im Gesetz näher umschriebenen Billigkeitsvoraussetzungen kann der nacheheliche Unterhalt 

zeitlich begrenzt (§ 1578b Abs. 2 BGB) oder/und auf den angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt 

(§ 1578b Abs. 1 BGB) werden. 

Der BGH legt dar, dass für eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts insb. zu berücksichtigen ist, inwieweit 

durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu 

sorgen, aber auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität. Wesentliche Aspekte sind hierfür 

neben der Dauer der Ehe insb. die in der Ehe gelebte Rollenverteilung wie auch die vom Unterhaltsberechtigten 

während der Ehe erbrachte Lebensleistung. 

Für eine Herabsetzung bildet der angemessene Lebensbedarf den Maßstab. Er bemisst sich nach dem 

Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften 

zur Verfügung hätte. Er muss aber jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten 

erreichen. 

Der Unterhaltspflichtige, der sich auf eine Herabsetzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts 

beruft, trägt hinsichtlich der hierfür sprechenden Tatsachen die Darlegungs- und Beweislast. 

Hinweis: 

Eine Kompensation der ehebedingten Nachteile durch den Versorgungsausgleich kommt nur bei dessen 

vollständiger Durchführung in Betracht. 

V. Ehegüterrecht/Familienvermögensrecht 

1. Wegfall der Geschäftsgrundlage einer Schenkung der Schwiegereltern 

Nach der Geschäftsverteilung des BGH sind für die vergleichbaren Sachverhalte des Bestands einer 

Schenkung der Schwiegereltern nach Scheitern der Ehe oder einer partnerschaftlichen Beziehung ihres 





Kindes der XII. oder der X. Senat zuständig, je nachdem, ob es sich um eine eheliche oder nichteheliche 

Lebensgemeinschaft handelt. Beide Senate stimmen darin überein, dass die vom beschenkten Partner 

des eigenen Kindes geteilte oder jedenfalls erkannte Vorstellung des Schenkers, eine zugewendete 

Immobilie werde vom eigenen Kind und dessen Partner dauerhaft als gemeinschaftliche Wohnung oder 

Familienwohnung genutzt, die Geschäftsgrundlage eines Schenkungsvertrags bilden kann und eine 

Rückgewähr in Betracht kommt (vgl. BGH FamRZ 1999, 705; 2010, 958). Unterschiedlich sind die 

Auffassungen darüber, unter welchen Voraussetzungen eine volle Rückgewähr geschuldet wird. 

Der XII. Senat (vgl. BGH FamRZ 2015, 393; ZAP F. 11 R, S. 925) hat entschieden, dass beim Wegfall der 

Geschäftsgrundlage noch eine messbare Vermögensmehrung vorhanden sein muss und auf den 

Rückgewähranspruch ein Abschlag wegen teilweiser Zweckerreichung zu erfolgen hat. Der X. Senat 

(FamRZ 2019, 1595 m. Anm. WEVER = FamRB 2019, 400 m. Hinw. BURGER) hat sich dagegen für die Lösung 

„Alles oder Nichts“ ausgesprochen. Entscheidender Gesichtspunkt mag die Verschiedenheit der 

eingegangenen Lebensbeziehung und die daran geknüpfte Erwartung sein. 

Der BGH erläutert, dass wie bei jedem Vertrag dem Schenkungsvertrag Umstände oder Vorstellungen 

vom Bestand oder künftigen Eintritt solcher Umstände zugrunde liegen können, die nicht zum Vertragsinhalt 

erhoben werden, auf denen der Geschäftswille gleichwohl aufbaut und deren schwerwiegende 

Veränderungen einen Anspruch auf Anpassung oder gar das Recht erfordern können, sich 

vom Vertrag zu lösen. Bei der Prüfung, was Geschäftsgrundlage ist, gilt es zu beachten, dass der 

Schenkungsvertrag keinen Austauschvertrag mit Leistung und Gegenleistung darstellt. Die Leistung 

des Schenkers ist mit der Übergabe erbracht, die Dankesschuld des Beschenkten dauert jedoch an. Je 

mehr der zugewendete Gegenstand nach seiner Art und seinem Wert geeignet ist, die künftige 

Lebensgestaltung des Beschenkten zu beeinflussen, desto eher wird der Schenker typischerweise 

Vorstellungen über diese Lebensgestaltung hegen. Ein Grunderwerb ist regelmäßig auf Dauer ausgelegt. 

So ist auch anzunehmen, dass der Schenker einer Immobilie damit regelmäßig die Vorstellung verbindet, 

dass das Grundstück dem Beschenkten zumindest für einen längeren Zeitraum zur Verfügung steht. 

Nach Auffassung des X. Senats ist bei der Annahme, dass Vorstellungen dieser Art Grundlage des Vertrags 

geworden sind, Zurückhaltung geboten. Da die Schenkung kein Dauerverhältnis begründet, reicht für 

einen Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht aus, dass die (nichteheliche) Lebensgemeinschaft nicht bis 

zum Tode eines der Partner Bestand hat. Hat jedoch die gemeinsame Nutzung der Immobilie entgegen 

der mit der Schenkung verbundenen Erwartung nur kurze Zeit angedauert, kommt regelmäßig ein Wegfall 

der Geschäftsgrundlage in Betracht. Dies hat der X. Senat im entschiedenen Fall angenommen, in dem sich 

das Kind und sein Partner weniger als zwei Jahre nach der Schenkung getrennt haben. 

In diesem Fall ist nach Auffassung des Senats der Schenker i.d.R. berechtigt, vom Schenkungsvertrag 

zurückzutreten und das gesamte Geschenk oder dessen Wert zurückzufordern. 

2. Ehebezogene Zuwendung mit Rücktrittsklausel 

Das OLG Stuttgart (FamRZ 2019, 1925) stellt klar, dass im Regelfall eine Rücktrittsklausel in einer 

Vereinbarung zwischen künftigen Ehegatten über die Zuwendung des hälftigen Miteigentums an einem 

Grundstück für den Fall des Scheiterns der Ehe nicht sittenwidrig ist. Dies gilt auch dann, wenn bereits 

bei der Zuwendung geplant war, das Grundstück zu bebauen und deshalb mit einer erheblichen 

Wertsteigerung zu rechnen war. Das OLG folgt in seiner Begründung der „Kernbereichslehre“ des BGH 

(FamRZ 2004, 601). Es handelt sich bei der Hingabe nicht um eine Schenkung nach § 516 BGB, die nur 

gegeben ist, wenn die Zuwendung unentgeltlich zur freien Verfügbarkeit des Empfängers geleistet wird, 

sondern um eine ehebezogene Zuwendung. Die Wertsteigerung des Grundstücks durch den Hausbau 

kann nicht Gegenstand eines Verwendungsersatzanspruchs des Rücktrittsgegners nach §§ 347 Abs. 2, 

994 Abs. 1 BGB sein. Verwendungen sind nur Vermögensaufwendungen, die der Sache zugutekommen, 

indem sie ihrer Wiederherstellung, Erhaltung oder Verbesserung dienen, nicht aber Zustandsveränderungen, 

etwa durch Bebauung (vgl. BGH NJW 2001, 3118). 




Hinweis: 

Die Wertsteigerung findet ihre Berücksichtigung im Zugewinnausgleich durch den Ansatz des Rückgewähranspruchs 

im Aktivvermögen des rücktrittsberechtigten Ehegatten und im Passivvermögen 

des anderen Ehegatten. 

3. Wohnungsüberlassungsverhältnis 

Ist nach der Trennung der Ehegatten ein Ehegatte aus der Ehewohnung ausgezogen und hat er binnen 

sechs Monaten nach seinem Auszug eine ernstliche Rückkehrabsicht dem anderen Ehegatten gegenüber 

nicht bekundet, so wird gem. § 1361b Abs. 4 BGB vermutet, dass er dem verbliebenen Ehegatten das 

alleinige Nutzungsrecht überlassen hat. Der ausgezogene Ehegatte hat dann nach § 1361b Abs. 3 BGB alles 

zu unterlassen, was geeignet ist, die Ausübung dieses Nutzungsrechts zu erschweren oder zu vereiteln 

(vgl. BGH MDR 2016, 1454). Wenn der ausgezogene Ehegatte die tatbestandlichen Voraussetzungen einer 

freiwilligen Wohnungsüberlassung bestreitet und er den Wiedereinzug in die Ehewohnung begehrt, so 

kann nach einer Entscheidung des OLG Stuttgart (MDR 2019, 1453) der in der Wohnung verbliebene 

Ehegatte im Wege einer Feststellungsklage gerichtlich klären lassen, dass ein Wohnungsüberlassungsverhältnis 

vorliegt. 

Hinweis: 

Der Feststellungsantrag bei einem Wohnungsüberlassungsverhältnis ist zu unterscheiden vom Antrag auf 

Zuweisung der Ehewohnung nach § 1361b Abs. 1 BGB, der von dem getrennt lebenden Ehrgatten gestellt 

werden kann, um eine unbillige Härte zu vermeiden. 

4. Vorzeitiger Zugewinnausgleich 

• Voraussetzungen 

In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte besteht Einigkeit dahingehend, dass das Verlangen 

nach vorzeitiger Aufhebung der Zugewinngemeinschaft im Fall der §§ 1386, 1385 Nr. 1 BGB allein an 

die Trennung und den Ablauf einer mindestens dreijährigen Trennungszeit anknüpft. Die in der 

Literatur vereinzelt vertretene Auffassung, dass das Aufhebungsverlangen während eines rechtshängigen 

Scheidungsverfahrens den güterrechtlichen Schutz des § 1365 BGB aushöhlen würde und 

deshalb durch ein besonderes Interesse gerechtfertigt werden müsse, hat der BGH (FamRZ 2019, 

1045 = MDR 2019, 808 = FuR 2019, 464 bearb. v. SOYKA) abgelehnt. Weder der mit der Aufhebung der 

Zugewinngemeinschaft verbundene Wegfall des Schutzes vor Gesamtvermögensgeschäften noch die 

gleichzeitige Anhängigkeit einer güterrechtlichen Folgesache im Scheidungsverbund gebieten die 

darüber hinausgehende Darlegung eines berechtigten Interesses an der vorzeitigen Aufhebung der 

Zugewinngemeinschaft. 

Hinweis: 

Der potenzielle Ausgleichsgläubiger ist auch im Fall einer vorzeitigen Aufhebung der Zugewinngemeinschaft 

nicht schutzlos gestellt. Ihm steht die Möglichkeit eines Arrests zur Sicherung seiner Ausgleichsforderung 

zur Verfügung. 

• Verhältnis zum Zugewinnausgleich nach Scheidung 

Die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft ist nicht mehr möglich, wenn der Gegenstand 

der Zugewinngemeinschaft zuvor durch Scheidung beendet worden ist. Eine dennoch ergangene 

Entscheidung über die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft ist dann gegenstandslos. 

Vorzeitiger Zugewinnausgleich gem. § 1385 BGB und Zugewinnausgleich nach der Ehescheidung sind 





verschiedene Streitgegenstände (BGH FamRZ 2019, 1535 = MDR 2019, 1258 = NJW 2019, 2935 = 

FamRB 2019,3 80 m. Hinw. HERR; Abgrenzung zu BGH FamRZ 2012, 1296). Fr den Wechsel von einem 

dieser Ansprüche zum anderen bedarf es daher einer wirksamen Antragsänderung. Die gerichtliche 

Antragserhebung bezüglich eines dieser Ansprüche führt nicht zur Hemmung der Verjährung auch 

des anderen. 

VI. 

Versorgungsausgleich 

1. Ausschluss aus Altersgründen 

Das BVerfG (FamRZ 2019, 1992) hat klargestellt, dass der Ausschluss einer betrieblichen Altersversorgung 

bei der Aufnahme der Erwerbstätigkeit nach Vollendung des 50. Lebensjahrs auch keine mittelbare 

Diskriminierung von Frauen ist, wenn der Ausschluss alle Erwerbstätigen erfasst. Mehrheitlich werde auch 

von Müttern vor dieser Altersgrenze die frühere Erwerbstätigkeit wieder aufgenommen, sobald ihre 

Kinder die Grundschule besuchen. 

2. Auszugleichende Gesamtzeit 

a) Versorgungszusage bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer 

In einer Entscheidung über den Ausgleich der Pensionszusage einer GmbH für ihren beherrschenden 

Gesellschafter-Geschäftsführer befasst sich der BGH (FamRZ 2019, 1993 m. Anm. BORTH = MDR 2019, 

1385) v.a. mit zwei Problembereichen: 

• Bei solchen Versorgungsrechten ist für den Beginn der einzustellenden Gesamtzeit i.R.d. zeitratierlichen 

Bewertung auf den in der Versorgungszusage für den Erwerb des Anrechts tatsächlich festgelegten 

Erdienensverlauf abzustellen, regelmäßig auf den Zeitpunkt der Zusage, wenn der Geschäftsführer 

damals schon die Unternehmereigenschaft besaß. 

• Wenn das in der Ehezeit erworbene Anrecht im Zeitpunkt der Entscheidung über den Versorgungsausgleich 

nicht mehr vollständig vorhanden ist, ist diese negative Entwicklung zu berücksichtigen, 

auch wenn sie durch eine nachehezeitliche Vereinbarung zwischen dem ausgleichspflichtigen 

Ehegatten und der Gesellschaft erfolgt. 

b) Gesamtzeit bei Dienstzeitverlängerung eines Beamten 

Bei einem Lebenszeitbeamten ist der Zeitraum bis zum Ende des Ruhestands als höchsterreichbare 

Zeitdauer zu berücksichtigen (§ 40 Abs. 2 S. 1 VersAusglG). Der Ruhestand ist regelmäßig mit dem Ende 

der Regelaltersgrenze bestimmt. Ist jedoch bereits vor der letzten tatrichterlichen Entscheidung über 

den Versorgungsausgleich eine Verlängerung der Dienstzeit über die Regelaltersgrenze hinreichend 

gewiss, ist diese nach einer Entscheidung des BGH (FamRZ 2019, 1604 = MDR 2019, 1135 = FuR 2019, 711 

bearb. v. GÖTSCHE = FuR 2019, 433 m. Hinw. WAGNER) bei der Ermittlung der höchstens erreichbaren 

Zeitdauer zu berücksichtigen; sie wirkt auf den Ehezeitanteil zurück. 

3. Wahlrecht bei externer Teilung 

Bei der externen Teilung kann die ausgleichsberechtigte Person gem. § 15 Abs. 2 VersAusglG wählen, ob 

ein für sie bestehendes Anrecht ausgebaut oder ein neues Anrecht begründet werden soll. Bei der 

Ausübung des Wahlrechts hat sie gem. § 222 Abs. 2 FamFG nachzuweisen, dass der ausgewählte 

Versorgungsträger mit der vorgesehenen Teilung einverstanden ist. Nach h.M. kann das wirksam 

ausgeübte Wahlrecht grds. nicht nachträglich widerrufen werden. Der BGH (FamRZ 2019, 1775 m. Anm. 

BORTH = NJW 2019, 3228 = MDR 2019, 1507 = FuR 2019, 431 = FamRB 2019, 431) hat jedoch entschieden, 

dass der Zielversorgungsträger sein erklärtes Einverständnis bis zum Erlass der letzten tatrichterlichen 

Entscheidung dann abändern kann, wenn der maßgebliche Tarif geschlossen worden ist und es ihm 

aus versicherungsrechtlichen Gründen nicht mehr gestattet ist, neue Versicherte in dem vormals 

angebotenen Tarif aufzunehmen. Der Ausgleichsberechtigte kann dann sein Wahlrecht unter den 

geänderten Bedingungen neu ausüben. Das Gericht hat ihn hierauf hinzuweisen. 




Hinweis: 

Im Fall einer externen Teilung ist bei einem privaten Zielversorgungsträger eine nähere Konkretisierung 

der Bedingungen der Zielversorgung in der Beschlussformel geboten. 

4. Berücksichtigung bei Wertänderungen 

Wie beim Unterhalt bleiben nachehezeitliche Veränderungen wegen des Stichtagsprinzips außer Betracht, 

die keinen Bezug zum ehezeitlichen Erwerb aufweisen. Rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach 

dem Ende der Ehezeit sind jedoch dann zu berücksichtigen, wenn sie auf den Ehezeitanteil zurückwirken 

(§§ 5 Abs. 2 S. 2, 40 Abs. 3 S. 2 VersAusglG). 

Nach § 51 Abs. 1 VersAusglG ändert das Gericht eine Entscheidung über einen öffentlich-rechtlichen 

Versorgungsausgleich, die nach dem bis zum 31.8.2009 geltenden Recht getroffen worden ist, bei einer 

wesentlichen Wertänderung auf Antrag ab, indem es die in den Ausgleich einbezogenen Anrechte nach 

den §§ 9 bis 19 VersAusglG teilt. Wesentlich ist die Wertänderung nach § 51 Abs. 2 VersAusglG, wenn 

hinsichtlich eines Anrechts die Voraussetzungen des § 225 Abs. 2 und 3 FamFG erfüllt sind. 

a) Änderung bei Anrechten der betrieblichen Altersversorgung 

In einer Entscheidung zum Ausgleich bei einer Rente aus einem endgehaltsbezogenen betrieblichen 

Anrecht gibt der BGH (FamRZ 2019, 1314= MDR 2019, 995 = FuR 2029, 715 bearb. v. GÖTSCHE, im Anschluss 

an BGH FamRZ 2018, 894 und BGH FamRZ 2016, 2000) mehrere Hinweise: 

• Gemäß § 51 Abs. 3 S. 1 VersAusglG ist bei einem Anrecht der betrieblichen Altersversorgung eine 

Abänderung auch dann zulässig, wenn sich der vor der Umrechnung ermittelte Wert des Ehezeitanteils 

wesentlich von dem dynamisierten und aktualisierten Wert unterscheidet. Wesentlich ist die Wertänderung 

auch dann, wenn in richtiger Weise die monatlichen Rentenbeträge verglichen werden. 

• Bei der Berechnung der Wertänderung ist die Anwartschaftsdynamik bis zum Renteneintritt zu 

berücksichtigen. Bei einer endgehaltsbezogenen betrieblichen Altersversorgung geht mit dem 

nachehezeitlich eingetretenen Versorgungsfall die Unverfallbarkeit der auf der allgemeinen Lohnentwicklung 

beruhenden Anwartschaftsdynamik einher. Die Unverfallbarkeit gehört zu den auf den 

Ehezeitanteil zurückwirkenden tatsächlichen Änderungen. 

• Die Frage, ob der Ausgleichswert die Wertgrenze für eine einseitig auf Verlangen des Versorgungsträgers 

durchzuführende externe Teilung (§§ 14 Abs. 2 Nr. 2, 17 VersAusglG) überschreitet, beurteilt 

sich nach der Bewertung des Anrechts zum Ende der Ehezeit. 

b) Anrechte kommunaler Wahlbeamter bei Wiederwahl 

In Fortführung seiner Rechtsprechung (vgl. BGH FamRZ 1992, 46) hat der BGH (FamRZ 2019, 1052 = 

MDR 2019, 807 = FuR 2019, 655 bearb. v. GÖTSCHE = FamRB 2019, 388 f. m. Hinw. WAGNER) die 

Voraussetzung für eine zurückwirkende Veränderung (§ 5 Abs. 2 VersAusglG) in einem Fall bejaht, in 

dem ein kommunaler Wahlbeamter am Ende der Ehezeit bereits eine Versorgung nach beamtenrechtlichen 

Grundsätzen erworben hatte und nach der Ausgangsentscheidung wiedergewählt worden war. 

• Erfolgt eine Wiederwahl erst nach der Erstentscheidung und ist daher rückschauend betrachtet die 

Gesamtdienstzeit zu gering bemessen und deshalb der ehezeitlich erlangte Teil zu hoch bewertet, 

kommt eine Korrektur in Betracht. 

Nach § 5 Abs. 2 S. 2 VersAusglG können grds. nur rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem 

Ende der Ehezeit bei der Bewertung berücksichtigt werden, die einen Bezug zum ehezeitlichen Erwerb 

aufweisen und rückwirkend betrachtet auf der Grundlage der individuellen, zum Bewertungsstichtag 

bestehenden Verhältnisse den ehebezogenen Wert ändern. Ein wiedergewählter Wahlbeamter erhält 

jedoch aus den ausgeübten Ämtern eine einheitliche Versorgung; sein Beamtenverhältnis gilt als nicht 

unterbrochen. Zur Ermittlung des Ausgleichswerts sind in entsprechender Anwendung des § 40 Abs. 1 

bis 3 VersAusglG die Grundsätze der zeitratierlichen Bewertung heranzuziehen (§§ 41 Abs. 2 S. 1, 44 

Abs. 1 Nr. 1 VersAusglG). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung ist weiterhin das Ende der Ehezeit. 





• Wenn im Erstverfahren ein begrenzter Ausgleich nach § 1587b Abs. 5 BGB erfolgt ist, ist im 

Ausgleichsverfahren zu prüfen, ob sich der Wert des zunächst nur teilweise ausgeglichenen Anrechts 

wesentlich geändert hat. Hierbei ist der im Erstverfahren ermittelte hälftige Ehezeitanteil und nicht 

der durch Höchstbetrag begrenzte Ausgleichsbetrag mit dem aktuellen Ausgleichswert des teilweise 

ausgeglichenen Anrechts zu vergleichen. 

VII. Betreuung 

1. Kontrollbetreuung (§ 1896 Abs. 1a und 3 BGB) 

a) Grundvoraussetzung 

Der BGH (FamRZ 2019, 1356 = MDR 2019, 1150 = FuR 2019, 667 bearb. v. SOYKA) weist darauf hin, dass das 

Bedürfnis nach einer Kontrollbetreuung nicht allein damit begründet werden kann, der Vollmachtgeber 

sei aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr selbst in der Lage, den Bevollmächtigten zu überwachen. 

Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten. Notwendig ist der konkrete, durch hinreichend 

tatsächliche Anhaltspunkte untermauerte Verdacht, dass mit der Vollmacht dem Betreuungsbedarf 

nicht in gebotener Weise Genüge getan wird. Ein Missbrauch der Vollmacht oder ein entsprechender 

Verdacht ist nicht erforderlich. Ausreichend sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Bevollmächtigte 

nicht mehr entsprechend der Vereinbarung und im Interesse des Vollmachtgebers handelt. 

b) Fehlender freier Wille des Betroffenen 

Auch eine Kontrollbetreuung kann gem. § 1896 Abs. 1a BGB nicht gegen den freien Willen des 

Betroffenen eingerichtet werden. Für eine gegen den Willen des Betroffenen zulässige Entscheidung 

ist die Feststellung erforderlich, dass dem Betroffenen die Fähigkeit zur freien Willensbildung fehlt. 

Dies ergibt sich noch nicht aus der Feststellung, dass der Betroffene aus gesundheitlichen Gründen 

gehindert ist, in dem angeordneten Aufgabenkreis eigene Angelegenheiten interessengerecht zu 

regeln, und insoweit Hilfe durch einen Betreuer benötigt. 

2. Schutzpflichten des Trägers von Wohnheimen 

Wie sich aus §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB ergibt, kann ein Heimbewohner, der dem Heimträger zum 

Schutz seiner körperlichen Unversehrtheit anvertraut ist, erwarten, dass der Heimträger ihn vor einer 

Gefahrenlage schützt, wenn er selbst aufgrund körperlicher oder geistiger Einschränkung nicht in der 

Lage ist, die Gefahr eigenverantwortlich zu erkennen und angemessen auf sie zu reagieren. Der BGH 

(FamRZ 2019, 1817) erläutert die hieraus folgende Obhutspflicht des Heimträgers und eine Haftung nach 

§ 823 BGB bei einer Schutzpflichtverletzung. 

Soweit es mit einem vernünftigen finanziellen und persönlichen Aufwand möglich und für die Heimbewohner 

sowie das Pflege- und Heimpersonal zumutbar ist, hat der Heimträger nach seinem Ermessen 

entweder die Empfehlungen der einschlägigen DIN-Norm (EN 806.2) umzusetzen oder aber die 

erforderliche Sicherheit gegenüber der Gefahr auf andere Weise zu gewährleisten, um Schäden der 

Heimbewohner zu vermeiden (hier Verbrühung durch in die Sitzbadewanne strömendes Wasser). 

3. Beteiligter im Betreuungsverfahren 

Gegen eine von Amts wegen im Betreuungsverfahren ergangene Entscheidung steht nach § 303 Abs. 2 

Nr. 1 Nr. 3 FamFG im Interesse des Betroffenen u.a. dessen Eltern das Recht der Beschwerde zu, wenn 

sie im ersten Rechtszug förmlich beteiligt worden sind. Eine solche Beteiligung ist nach einer 

Entscheidung des BGH (FamRZ 2019, 1091 = FuR 2019, 469 bearb. v. SOYKA, im Anschluss an BGH FamRZ 

2019, 915) zwar auch dann gegeben, wenn die Hinzuziehung konkludent erfolgt. Dies setzt aber voraus, 

dass das Gericht dem Beteiligten eine Einflussnahme auf das Verfahren ermöglichen will und dies zum 

Ausdruck bringt. Allein der Umstand, dass ein Angehöriger bei der Anhörung des Betroffenen anwesend 

ist und das Gericht ihm die Möglichkeit eingeräumt hat, zu der beabsichtigten Einrichtung Stellung zu 

nehmen, macht den Angehörigen noch nicht zum Betroffenen, wenn dieser vom ausdrücklichen 

Hinweis des Gerichts, er könne auf einen Antrag nach § 7 Abs. 4 FamFG am Verfahren förmlich beteiligt 

werden, keinen Gebrauch gemacht hat. 



Verfahrenstipps/Hinweise für Strafverteidiger 


Verfahrenstipps und Hinweise für Strafverteidiger (I/2020) 

Von Rechtsanwalt DETLEF BURHOFF, RiOLG a.D., Leer/Augsburg 

Inhalt 

I. Hinweis 

II. Ermittlungsverfahren 

1. Durchsuchung 

2. „Unverzügliche“ Vorführung 

(§§ 115 ff. StPO) 

III. Hauptverhandlung 

1. Ablehnung (§§ 24 ff. StPO) 

2. Verlesung von Urkunden in der 

Hauptverhandlung 

3. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO) 

IV. Nachsorge/Entschädigungsfragen 

I. Hinweis 

Ende des vergangenen Jahres sind im Bundesgesetzblatt (BGBl) noch einige gesetzliche Neuregelungen 

verkündet worden und die entsprechenden Gesetze dann auch in Kraft getreten. Das waren zunächst 

das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2121), das am 13.12.2019 in 

Kraft getreten ist. Über die wesentlichen Änderungen der StPO durch dieses Gesetz haben wir in ZAP 

F. 22, S. 997 ff. und 1009 ff. berichtet. Verkündet worden ist außerdem das „Gesetz zur Neuregelung des 

Rechts der notwendigen Verteidigung v. 10.12.2019“ (BGBl I, S. 2128), das ebenfalls am 13.12.2019 in Kraft 

getreten ist. Dieses Gesetz hat in Umsetzung der EU-RiLi 1916/2020 eine völlige Neuregelung des 

Rechts der Pflichtverteidigung gebracht, über die HILLENBRAND in ZAP F. 22, S. 983 ff.) berichtet hat. Und 

schließlich ist noch am 16.12.2019 das „Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im 

Jugendgerichtsverfahren v. 9.12.2019“ (BGBl I, S. 2146) verkündet worden und damit am 17.12.2019 in 

Kraft getreten. Dieses Gesetz diente der Umsetzung der EU-RiLi 2016/800 und enthält u.a. weitere Fälle 

der Beiordnung eines Rechtsbeistands im JGG-Verfahren. 

II. 

Ermittlungsverfahren 

1. Durchsuchung 

In der Praxis spielen die mit Durchsuchungen zusammenhängenden Fragen eine große Rolle. Für den 

Verteidiger ist in dem Zusammenhang immer die Frage von besonderer Bedeutung, ob eigentlich der 

für die Anordnung dieser Ermittlungsmaßnahme notwendige Anfangsverdacht vorgelegen hat (vgl. 

dazu BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl. 2019, Rn 1589 ff. m.w.N. 

[im Folgenden kurz: Burhoff, EV]). Dazu hat vor kurzem noch einmal das Bundesverfassungsgericht 

(BVerfG) in einem Verfahren mit dem Vorwurf des Besitzes von Kinder-/Jugendpornografie Stellung 

genommen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.11.2019 – 2 BvR 31/19 und 886/19, NJW 2020, 384 = StRR 1/2020, 

13). In Bezug auf den Anfangsverdacht von Taten des Besitzes nach §§ 184b Abs. 3 und 184c Abs. 3 StGB 

knüpft das BVerfG an seine Entscheidung NJW 2018, 3571 = StRR 12/2018, 8 an. 





Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, in dem sich der Beschwerdeführer gegen die Durchsuchung 

seiner Wohnräume in einem Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Besitzes kinderund 

jugendpornografischer Schriften sowie gegen die Sicherstellung und Auswertung der aufgefundenen 

technischen Geräte und Datenträger gewandt hatte. 

Auszugehen ist etwa von folgendem Sachverhalt: Durchsucht worden waren in einem Ermittlungsverfahren 

gegen zwei andere Beschuldigte deren Wohnräume wegen des Verdachts des Besitzes kinderund 

jugendpornografischer Schriften. Dabei sind technische Geräte und Datenträger aufgefunden und 

sichergestellt worden. Bei der Auswertung der sichergestellter Speichermedien wurden auf einer der 

sichergestellten Festplatten 43 E-Mail-Nachrichten aus dem Jahr 2009 mit belastenden Bild- und 

Videodateien aufgefunden. Die Absenderadresse einer E-Mail mit zwei Bilddateien konnte aufgrund einer 

Providerauskunft dem Beschwerdeführer zugeordnet werden. Das AG hat daraufhin die Durchsuchung 

der Wohnung des Beschwerdeführers angeordnet. Der Anfangsverdacht beruhe auf den Angaben des 

gesondert Verfolgten, der auf die Frage, ob er mit dem Nutzer der in Rede stehenden E-Mail-Adresse 

kinderpornografische Dateien ausgetauscht habe, angegeben habe, dass über den Account „irgendwas 

gelaufen“ sei, er aber nicht mehr wisse, was. Auf den sichergestellten Datenträgern des gesondert 

Verfolgten habe festgestellt werden können, dass der Beschwerdeführer zwei Bilddateien verschickt 

habe, die jeweils dasselbe männliche erigierte Glied eines Jugendlichen zeigten. Die leicht erkennbare 

Beinbehaarung lasse vermuten, dass es sich um einen Jungen in der Pubertät handele. Es wurden beim 

Beschwerdeführer mehrere Computer, Festplatten und ein Smartphone sichergestellt. Der Beschwerdeführer 

erklärte bei der Durchsuchung, dass es sich bei dem Glied, das die versendeten Bilder zeigten, um 

sein eigenes handeln könne. Das AG bestätigte die vorläufige Sicherstellung der bei der Durchsuchung in 

Verwahrung genommenen Datenträger zum Zwecke der Durchsicht. Die Beschwerden des Beschwerdeführers 

bleiben erfolglos. Das BVerfG hat die angegriffenen Beschlüsse aufgehoben und die Sache 

zurückverwiesen. 

Das BVerfG (a.a.O.) verweist nochmals darauf, dass notwendiger, aber auch in Anbetracht der Eingriffsintensität 

einer Wohnungsdurchsuchung hinreichender Anlass für eine Durchsuchung der 

Verdacht sei, dass eine Straftat begangen wurde. Das Gewicht des Eingriffs (Art. 13 Abs. 2 GG) verlange 

auf konkreten Tatsachen beruhende Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße 

Vermutungen hinausreichen (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn 1589 ff.). Eine Durchsuchung dürfe nicht der 

Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Anfangsverdachts erst erforderlich sind. 

Diesen Anforderungen würden – so das BVerfG – die angefochtenen Beschlüsse nicht gerecht. Es 

sei zwar die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich im Besitz von zumindest jugendpornografischen 

Schriften befunden und diese an den Empfänger der E-Mail versandt, verfassungsrechtlich nicht 

zu beanstanden. Diese Annahme könne aber nicht allein auf die der E-Mail beigefügten Bilddateien 

gestützt werden. Bei geschlechtsreifen Personen falle eine Altersbestimmung schwer, da sichtbare 

Anhaltspunkte wie bei Kinderpornografie („vor der Pubertät“) nicht existieren. Hier lasse sich aufgrund 

des körperlichen Entwicklungsstands ausschließen, dass ein Kind i.S.v. § 184b StGB abgebildet sei. Ob es 

sich um das Glied eines Jugendlichen oder eines Erwachsenen handele, könne den Bildern aber nicht 

entnommen werden. Es komme hier zudem hinzu, dass die Bilddateien an einen Empfänger versandt 

worden seien, der nach eigener Aussage auf einer Plattform eine gesamte Datenbank mit kinderund 

jugendpornografischem Material zum Tausch bereithielt und mindestens 43 E-Mail-Nachrichten mit 

kinderund jugendpornografischem Material empfangen oder verschickt habe. Die Angaben des 

Empfängers seien zwar ausgesprochen vage, was auf den erheblichen Zeitablauf zurückzuführen 

sein dürfte. Sie hätten jedoch im Zusammenhang mit dem Versand der E-Mail und den beigefügten 

Bilddateien einen Austausch von kinder- oder jugendpornografischem Material zwischen dem Beschwerdeführer 

und dem Empfänger der E-Mail möglich erscheinen lassen. 

Das BVerfG (a.a.O.) beanstandet jedoch den Zeitablauf. Die angefochtenen Beschlüsse würden nämlich 

keine sachlich zureichenden, plausiblen Gründe dafür darlegen, weshalb sich der Beschwerdeführer auch 

in nicht verjährter Zeit und insb. noch zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung im März 2018 im 

Besitz von jugend- oder gar kinderpornografischen Schriften befunden haben soll. Eine mögliche, an das 




Versenden und den Besitz der in Rede stehenden zwei Bilddateien im Jahr 2009 anknüpfende Straftat 

wäre zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses im März 2018 nicht mehr verfolgbar, 

da gem. § 184c Abs. 2 und 4 StGB a.F. i.V.m. § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB Verfolgungsverjährung eingetreten 

gewesen sei. Hinsichtlich einer noch verfolgbaren Straftat vermute der Durchsuchungsbeschluss 

lediglich, dass der Beschwerdeführer „auch heute noch im Besitz kinderund jugendpornografischer Schriften“ 

sei. Worauf das AG diese Vermutung stützt, werde nicht erläutert. Wenn das LG meint, es liege nach 

allgemeiner Lebenserfahrung fern, dass es sich bei dem Versenden der Bilder im Jahr 2009 um einen 

Einzelfall gehandelt haben könnte, da dies für das beschriebene Tatbild untypisch sei, knüpfe es letztlich 

an die Persönlichkeit des Beschwerdeführers an und schreibe ihm eine generelle, fortbestehende 

Tatgeneigtheit zu. Angesichts der nur vagen Tatsachengrundlage müssten sich die angegriffenen 

fachgerichtlichen Entscheidungen dann aber mit der Frage auseinandersetzen, warum auch mehrere 

Jahre nach dem Versand der E-Mail noch der Schluss darauf zulässig sein soll, dass sich der Beschwerdeführer 

weiterhin im Besitz von kinderund jugendpornografischem Material befinde und mithin weiter 

Straftaten begehe. Vor diesem Hintergrund hätte es angesichts der besonderen Umstände des Falls 

auch einer eingehenderen Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bedurft. 

Hinweise: 

Das BVerfG räumt den Verfolgungsbehörden zwar einen weiten Spielraum für die Annahme eines 

Anfangsverdachts bei sog. KiPo-Straftaten ein, wenn weitere Anhaltspunkte hinzutreten, die die 

Tatbegehung als möglich erschienen lassen (s.a. BVerfG NJW 2014, 3085 [Fall „EDATHY“]). Es genügt 

aber trotz dieses weiten Spielraums für die Annahme eines Anfangsverdachts nicht, wenn die Ausgangstat 

verjährt ist und angesichts eines erheblichen Zeitablaufs keine greifbaren Anhaltspunkte 

dafür bestehen, dass sich der Beschuldigte auch aktuell noch im Besitz von KiPo-Schriften befindet. 

Die Annahme, ein solcher Beschuldigter mache typischerweise so weiter, ist nichts anderes eine bloße 

Vermutung. 

Als Verteidiger wird man sich in vergleichbaren Fällen auf den Standpunkt stellen (müssen), dass die 

aufgrund einer solchen Durchsuchung gewonnenen Beweisergebnisse unverwertbar sind und nicht zur 

Grundlage einer Verurteilung des Beschuldigten gemacht werden dürfen. Der Verwertung ist daher zu 

widersprechen (zu Beweisverwertungsverboten bei einer Durchsuchung BURHOFF, EV, Rn 1684 ff.; zum 

Widerspruch BURHOFF, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. 2019, Rn 3740 ff. 

[im Folgenden kurz: BURHOFF, HV]). 

2. „Unverzügliche“ Vorführung (§§ 115 ff. StPO) 

Das AG Oberhausen hat in einem Beschluss vom 18.10.2019 (27 Gs 916/19 [132 Js 198/16]) in einem 

Verfahren wegen des Verdachts des versuchten Totschlags und Verstoßes gegen das Waffengesetz einen 

gegen den Beschuldigten bestehenden Haftbefehl aufgehoben. Aufgrund dieses Haftbefehls des AG 

Oberhausen vom 18.11.2016 war der (ausländische) Beschuldigte erst im Oktober 2019 festgenommen 

und am 13.10.2019 gem. § 115a StPO dem Richter des nächsten AG vorgeführt worden. Dort hatte der 

Beschuldigte beantragt, dem zuständigen Richter vorgeführt zu werden. Mit Verfügung vom 14.10.2019 

bestimmte das zuständige AG Oberhausen einen Vernehmungstermin auf den 16.12.2019 um 12.15 Uhr 

und ordnete die Vorführung des Beschuldigten an. Am 16.10.2019 teilte die Justizvollzugsanstalt Dresden 

mit, dass ein Einzeltransport aufgrund der Kurzfristigkeit und der personellen Situation nicht realisierbar 

sei. Der Beschuldigte werde am 22.10.2019 in die Justizvollzugsanstalt Duisburg-Hamborn verlegt und 

treffe dort am 29.10.2019 ein. Mit Schreiben vom 17.10.2019, dem Vorsitzenden beim AG Oberhausen am 

18.10.2019 vorgelegt, teilte die Justizvollzugsanstalt Dresden mit, dass eine Vorführung nicht erfolgen 

werde. Nach Auffassung der Justizvollzugsanstalt Dresden erfolge eine unverzügliche Vorführung, indem 

der Gefangene mit dem nächsten Sammeltransport verlegt werde. Auch aus organisatorischen Gründen 

sei ein Einzeltransport nicht umsetzbar. 

Das AG Oberhausen (a.a.O.) hat seinen Haftbefehl aufgehoben. Es verweist auf § 115a Abs. 1 StPO, 

wonach der Beschuldigte unverzüglich, spätestens am Tage nach der Ergreifung, dem nächsten AG 

vorzuführen ist, wenn er nicht spätestens am Tag nach der Ergreifung dem zuständigen Gericht 





vorgeführt werden kann. Werde der Beschuldigte nicht freigelassen, so sei er nach § 115a Abs. 3 S. 1 StPO 

auf sein Verlangen dem zuständigen Gericht zur Vernehmung nach § 115 StPO vorzuführen. Zwar gebe 

es im Fall des § 115a Abs. 3 S. 1 StPO keine gesetzliche Frist zur Vorführung vor dem zuständigen Gericht. 

Jedoch erfordere es das in Haftsachen grds. geltende Beschleunigungsgebot, dass dies unverzüglich 

geschieht, sodass in einem solchen Fall ein Einzeltransport durchgeführt werden müsse (vgl. BÖHM/ 

WERNER in MüKo zur StPO, 2014, § 115a Rn 21; MEYER-GOßNER/SCHMITT, StPO, 62. Aufl. 2019, § 115a Rn 8, 

jeweils m.w.N. [im Folgenden kurz: MEYER-GOßNER/SCHMITT]). Eine Sammelverschubung sei mit den 

Grundrechten des Beschuldigten aus Art. 104 Abs. 3 S. 2 GG nicht vereinbar (vgl. BÖHM/WERNER, a.a.O., 

§ 115a Rn 21). Der Haftbefehl sei daher aufzuheben. 

Hinweis: 

Eine zutreffende Entscheidung, die mit dem Freiheitsgrundrecht des Beschuldigten aus Art. 2 GG ernst 

macht. Als Verteidiger sollte man sie bei entsprechenden „Vorführterminen“, zu denen der Mandant nicht 

vorgeführt wird, im „Gepäck haben“ und damit argumentieren. 

III. 

Hauptverhandlung 

1. Ablehnung (§§ 24 ff. StPO) 

Hoch hergegangen ist es offenbar in einer Hauptverhandlung beim AG Köln. Die Wogen sind so hoch 

geschlagen, dass die Richterin sich schließlich dazu veranlasst sah, einen Wachtmeister zu holen und dem 

Verteidiger – während der nicht unterbrochenen Hauptverhandlung – anzudrohen, ihn bei weiterem 

störenden Verhalten aus dem Saal entfernen zu lassen. Das hat dann zu einem Ablehnungsantrag 

geführt. Der hatte Erfolg. Die Richterin ist im Beschluss des AG Köln vom 24.1.2020 (537 Ds 819/19) als 

befangen angesehen worden. 

Das AG Köln (a.a.O.) stellt darauf ab, dass für eine erfolgreiche Ablehnung eines Richters nach den 

§§ 24 ff. StPO die Sichtweise eines vernünftigen Ablehnenden und die Vorstellungen, die sich ein „geistig 

gesunder Prozessbeteiligter bei der ihm zumutbaren ruhigen Prüfung der Sachlage machen kann“, von Bedeutung 

seien. Der Ablehnende müsse daher Gründe für sein Befangenheitsgesuch vorbringen, die jedem 

besonnenen unbeteiligten Dritten unmittelbar einleuchten (vgl. MEYER-GOßNER/SCHMITT, § 24 Rn 8 

m.w.N.). Hier hatte es nach dem Sitzungsprotokoll und dem insoweit im Kern übereinstimmenden 

Vorbringen des Angeklagten und der dienstlichen Stellungnahme der abgelehnten Richterin in der 

Hauptverhandlung einen intensiven und lautstärkeren Disput zwischen dem Verteidiger und der 

Richterin über die Art und Weise der Vernehmung des Angeklagten sowie die Unterbrechung der 

Verhandlung gegeben. Dieser hatte die Richterin schließlich dazu veranlasst, einen Wachtmeister zu 

holen und dem Verteidiger – während der nicht unterbrochenen Hauptverhandlung – anzudrohen, ihn 

bei weiterem störenden Verhalten aus dem Saal entfernen zu lassen. 

Jedenfalls Letzteres stellt nach Auffassung des AG Köln (a.a.O.) ein offensichtlich rechtswidriges 

Verhalten dar, das aus der Sicht des Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit rechtfertige. § 177 GVG 

erlaube während einer laufenden Verhandlung keine Zwangsmittel gegen „störende“ Verteidiger, weil 

sie nicht zu dem in der Vorschrift aufgezählten Personenkreis gehören (vgl. MEYER-GOßNER/SCHMITT, § 177 

GVG Rn 3a). Selbst wenn man aus einer älteren Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1976 (NJW 1977, 

437 f.) für Extremfälle Ausnahmen in Betracht ziehen wolle, war ein solcher Extremfall vorliegend 

offensichtlich nicht gegeben. Hierzu könne auf die vorgenannte BGH-Entscheidung verwiesen werden, 

da ihr ein im Kern vergleichbarer Fall zugrunde gelegen habe. Dort hatte ein Rechtsanwalt als 

Prozessbevollmächtigter einer Zivilpartei den Vorsitzenden Richter in der mündlichen Verhandlung 

durch ständiges Unterbrechen am Protokolldiktat gehindert und dies auch nach förmlichem Entziehen 

des Worts fortgesetzt. Daraufhin war er auf Anordnung des Richters, die durch einen nachfolgenden 

Beschluss der Kammer (für Handelssachen) bestätigt worden war, durch zwei Gerichtswachtmeister 

aus dem Sitzungssaal geführt worden. Der BGH (Dienstgericht des Bundes) hat diese sitzungspolizeiliche 

Maßnahme als offensichtlich rechtswidrig bewertet. Zur Begründung verweise der BGH darauf, 




dass Rechtsanwälte nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 177, 178 GVG in der Rolle des Prozessbevollmächtigten 

oder des Verteidigers nicht der gerichtlichen Sitzungspolizei und Ordnungsstrafgewalt 

unterliegen. Das ergebe sich auch aus der Funktion des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der 

Rechtspflege und als unabhängiger Berater des Mandanten in allen Rechtsangelegenheiten. Der 

unzweideutige Wortlaut der §§ 177, 178 GVG lasse es nicht zu, die zwangsweise Entfernung eines 

Anwalts in Situationen anzuordnen und vollziehen zu lassen, die nicht so außergewöhnlich seien, dass 

angenommen werden könnte, der Gesetzgeber habe sie nicht in seine Überlegungen einbezogen. 

Hinweis: 

Wenn man den AG-Beschluss liest, fragt man sich: Gibt es so ein Verhalten eines Vorsitzenden in einer 

strafverfahrensrechtlichen Hauptverhandlung tatsächlich noch? Denn die vom AG Köln angesprochenen 

Fragen sollten – unabhängig von dem angeführten BGH-Beschluss (a.a.O.) – nach dem Beschluss des OLG 

Hamm vom 6.6.2003 (StV 2004, 69 = StraFo 2003, 244) an sich geklärt sein. Das OLG hat – anders und 

weiter als der BGH – die Festsetzung von Ordnungsmitteln gegen einen Verteidiger nach den §§ 177, 178 

GVG insgesamt, also auch in Extremfällen, als unzulässig angesehen (unter Aufgabe von OLG Hamm JMBl 

NW 1980, 215). 

Greift das Gericht doch zu Sanktionen bzw. droht diese an, bleibt keine andere Möglichkeit, als mit dem 

scharfen Schwert der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit zu reagieren. Dabei hat das AG Köln 

(a.a.O.) keine Zweifel, dass sich aus einer solchen Maßnahme ableiten lässt, dass das Gericht dem Angeklagten 

nicht unbefangen gegenübertritt. 

2. Verlesung von Urkunden in der Hauptverhandlung 

Werden in der Hauptverhandlung Urkunden verlesen, ist sehr schnell der Unmittelbarkeitsgrundsatz 

des § 250 StPO tangiert. Zwei neuere Entscheidungen des BGH befassen sich mit den bei Verlesung von 

Urkunden in der Hauptverhandlung ggf. auftretenden Problemen/Fragen. 

a) Einführung von DNA-Gutachten im Selbstleseverfahren 

Im Beschluss des BGH vom 3.9.2019 (3 StR 291/19, NJW 2019, 3736 = StraFo 2020, 24 = NStZ 2020, 94) 

hatte der Angeklagte, der u.a. wegen zweier Wohnungseinbruchdiebstähle verurteilt worden war, 

Revision eingelegt und diese u.a. auf eine Verfahrensrüge gestützt. Mit ihr hatte er eine Verletzung des 

§ 250 StPO durch die Einführung von diversen – von privaten Laboren erstellten – molekulargenetischen 

Spurengutachten (DNA-Gutachten) im Wege des Selbstleseverfahrens gerügt. 

aa) Verfahrensgeschehen 

Dem lag folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Am zweiten Hauptverhandlungstag hatte der 

Vorsitzende hinsichtlich 30 in einer Liste aufgeführter Urkunden das Selbstleseverfahren gem. § 249 

Abs. 2 StPO angeordnet. Die Liste umfasste acht DNA-Gutachten, die von privaten Laboren stammten. 

Die für die Erstellung der Gutachten verantwortlichen Sachverständigen waren jeweils nicht i.S.d. § 256 

Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StPO für die Erstellung von Gutachten der betreffenden Art allgemein vereidigt. Die 

Strafkammer gab für die Verlesung der DNA-Gutachten weder einen Grund an, noch fasste sie hierzu 

einen Beschluss i.S.v. § 251 Abs. 4 S. 1, 2 StPO. Der Verteidiger erklärte in der Hauptverhandlung, gegen 

die Durchführung des Selbstleseverfahrens keine Einwände zu erheben, der (albanische) Angeklagte 

könne die Schriftstücke selbst lesen. Keiner der Verfahrensbeteiligten erteilte ein ausdrückliches Einverständnis 

mit der Verlesung der betreffenden Gutachten. Der Angeklagte und sein Verteidiger 

beanstandeten die Verlesung auch nicht als unzulässig. Die für die Erstellung der Gutachten verantwortlichen 

Sachverständigen wurden nicht in der Hauptverhandlung vernommen. Ebenso wenig fanden 

Erörterungen zu den Gutachten statt. An einem der folgenden Hauptverhandlungstage traf der 

Vorsitzende die Feststellungen über die Kenntnisnahme der Urkunden und die Gelegenheit hierzu. 

In dem angefochtenen Urteil hat die Strafkammer dann u.a. ausgeführt, dass sich die Täterschaft des 

Angeklagten maßgeblich aus Angaben seines Mittäters ergebe, aber auch durch das Ergebnis der 





Beweisaufnahme im Übrigen belegt sei. Dabei hat das LG darauf abgestellt, dass in einigen Fällen der 

Anklage DNA-Spuren existierten, die ausweislich der im Selbstleseverfahren eingeführten DNA-Gutachten 

vom Angeklagten bzw. seinem Mittäter stammten. 

bb) Kein Einverständnis des Angeklagten und des Verteidigers 

Nach Auffassung des BGH (NJW 2019, 3736 = StraFo 2020, 24 = NStZ 2020, 94) hat das LG durch die 

von ihm gewählte Vorgehensweise den Grundsatz der persönlichen Vernehmung (§ 250 StPO) 

umgangen. Die Ersteller der Gutachten hätten vielmehr in der Hauptverhandlung angehört werden 

müssen. Denn die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Ausnahmetatbestände des 

§ 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO oder des § 256 Abs. 1 Nr. 1 StPO hätten nicht vorgelegen (vgl. dazu BURHOFF, HV, 

Rn 2945 ff., 3272 ff., 3352 ff.). 

Die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO waren nach Auffassung des BGH (a.a.O.) schon 

deshalb nicht erfüllt, weil weder der Angeklagte und sein Verteidiger noch die Staatsanwaltschaft ihr 

Einverständnis mit der Verlesung erteilt hatten. Ein solches sei insb. nicht darin zu erblicken, dass der 

Verteidiger erklärt habe, der Durchführung des Selbstleseverfahrens nicht entgegenzutreten. Im 

Hinblick auf die eingeschränkte Sprachkompetenz des Angeklagten habe er hiermit der Strafkammer 

nach den konkreten Umständen nur zu verstehen gegeben, dass er gegen das „Wie“ der Einführung der 

Urkunden aus der Selbstleseliste keine Einwände hat erheben wollen. Zum „Ob“ ihrer Einführung durch 

Verlesen habe er sich durch seine Erklärung nicht verhalten. 

Auch eine stillschweigende Zustimmung habe nicht vorgelegen. Eine solche komme überhaupt nur in 

Betracht, wenn aufgrund der vorangegangenen Verfahrensgestaltung davon ausgegangen werden 

dürfe, dass sich alle Verfahrensbeteiligten der Tragweite ihres Schweigens bewusst gewesen sind (BGH 

NStZ 2015, 476; 2017, 299 m.w.N.; LR/SANDER/CIRENER, StPO, 26. Aufl., § 251 Rn 22 m.w.N.). Daran fehle es 

hier. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Revisionsvorbringen sei das Erfordernis eines Einverständnisses 

für eine auf § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO gestützte Verlesung der Gutachten (etwa durch eine 

Frage des Vorsitzenden o.Ä.) zu keinem Zeitpunkt in der Hauptverhandlung thematisiert worden. Es sei 

angesichts der Vielzahl der Urkunden auf der Selbstleseliste auch nicht derart offensichtlich gewesen, 

dass es sich den Prozessbeteiligten aufgedrängt hätte. 

Hinzu kam für den BGH (a.a.O.) Folgendes: Das Einverständnis – auch das stillschweigende – müsse 

bereits im Zeitpunkt der Anordnung der Verlesung durch das Gericht vorliegen (LR/SANDER/CIRENER, 

a.a.O., Rn 23). Hier habe der Vorsitzende gleichzeitig mit der Anordnung des Selbstleseverfahrens die auf 

diese Weise einzuführenden Urkunden bezeichnet; die Verfahrensbeteiligten haben also erst mit der 

Anordnung erfahren, welche Urkunden sie umfasst. Sie hätten deshalb ihr Einverständnis gar nicht 

vorher erklären können. Erst recht scheide ein stillschweigendes Einverständnis in dieser Verfahrenskonstellation 

aus. 

cc) Beschluss fehlt 

Im Übrigen fehle es – so der BGH (NJW 2019, 3736 = StraFo 2020, 24 = NStZ 2020, 94) überdies an dem 

gem. § 251 Abs. 4 S. 1, 2 StPO von dem gesamten Spruchkörper zu erlassenden und mit Gründen zu 

versehenden Beschluss. Grundsätzlich sei schon dieser Umstand allein geeignet, die Revision zu 

begründen (vgl. BGH NStZ 2011, 356, 357 m.w.N.; NStZ 2012, 585). Ein Fall, in dem sich der Rechtsfehler 

ausnahmsweise nicht ausgewirkt habe, weil den Verfahrensbeteiligten Grund und Reichweite der 

Verlesung bekannt gewesen seien, liege hier nicht vor. 

dd) § 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b StPO 

Die DNA-Gutachten hätten – so der BGH (NJW 2019, 3736 = StraFo 2020, 24 = NStZ 2020, 94) – auch 

keine Erklärungen einer öffentlichen Behörde (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StPO) oder eines allgemein 

vereidigten Sachverständigen (§ 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StPO) enthalten. Nach dem insoweit 

unwidersprochenen Revisionsvorbringen seien die vorliegend tätig gewordenen Sachverständigen 

gerade nicht allgemein vereidigt gewesen. Eine Ausdehnung der eine Durchbrechung des Unmittel- 




barkeitsgrundsatzes gestattenden Ausnahmevorschrift des § 256 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StPO komme 

nicht in Betracht, auch wenn die hier konsultierten Institute vielfach von Ermittlungsbehörden 

beauftragt und als zuverlässig bekannt seien. Denn Gutachten von vereidigten Sachverständigen seien 

bei der Anwendung von § 256 Abs. 1 Nr. 1 StPO v.a. deshalb Behördengutachten gleichgestellt, weil im 

Vereidigungsverfahren die sachliche und persönliche Befähigung des Sachverständigen geprüft werde. 

Nur der Sachverständige, der das Verfahren durchlaufen habe, sei nach dem Motiv der gesetzlichen 

Regelung mit einer solchen Sachautorität ausgestattet, dass es gerechtfertigt sei, auf seine persönliche 

Einvernahme in der Hauptverhandlung zu verzichten (vgl. MüKo-StPO/KRÜGER, § 256 Rn 17 unter 

Verweis auf BT-Drucks 15/1508, S. 26). Diese klare Festlegung des Gesetzgebers könne nicht dadurch 

unterlaufen werden, dass Kosten- oder Kapazitätsgründe die Landeskriminalämter dazu veranlassen, 

für forensische DNA-Untersuchungen auf private Institute zurückzugreifen. 

Hinweis: 

Einer Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO bedarf es in diesen Fällen nicht, denn gem. § 251 Abs. 4 S. 1 

StPO obliegt es dem gesamten Spruchkörper und nicht dem Vorsitzenden allein, über die Verlesung zu 

beschließen. Damit ist der Anwendungsbereich des § 238 StPO nicht eröffnet. 

b) Ärztliche Atteste in der Hauptverhandlung 

Die zweite Entscheidung, die ich vorstellen möchte, der Beschluss des BGH vom 7.8.2019 (1 StR 57/19) 

befasst sich mit der Zulässigkeit der Verlesung von ärztlichen Attesten. Das LG hatte die beiden 

Angeklagten jeweils wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung 

verurteilt. Dagegen richteten sich die Revisionen der Angeklagten, die mit ihren Verfahrensrügen 

beanstandet haben, dass das LG unter Verletzung der Vorschriften über den Grundsatz der persönlichen 

Vernehmung und den Urkundenbeweis gem. §§ 249, 250, 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO drei ärztliche Berichte 

über vom Geschädigten erlittene Körperverletzungen, die nicht mit einer Unterschrift versehen 

gewesen seien, rechtsfehlerhaft im Selbstleseverfahren in die Hauptverhandlung eingeführt habe. 

Der BGH (a.a.O.) hat die Rügen als zwar zulässig erhoben, aber unbegründet angesehen. Der BGH führt 

aus: Mit § 256 StPO werde in Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 250 StPO) und über 

§ 251 StPO hinaus ein Urkundenbeweis zugelassen, indem bestimmte Zeugnisse, Gutachten, Atteste, 

Berichte und Protokolle in der Hauptverhandlung verlesen werden können. Insbesondere in Bezug auf 

die hier verfahrensgegenständlichen ärztlichen Atteste über Körperverletzungen nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 

StPO erlaube der Gesetzgeber aus letztlich pragmatischen Gründen eine Verlesung (vgl. BGHSt 57, 24 = 

StRR 2012, 100). Bei der großen Anzahl der Verfahren würde es – so der BGH – zu einer übermäßigen 

Belastung der Ärzte und erhöhten Kosten führen, wenn in jedem Fall der Arzt, der entsprechende 

Feststellungen getroffen hat, persönlich vernommen werden müsste. Vor diesem Hintergrund habe der 

Gesetzgeber durch das Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens 

v. 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202) die Verlesungsmöglichkeiten nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO – 

unabhängig vom Tatvorwurf – auf alle Körperverletzungen erweitert und dabei das Ziel verfolgt, dass 

auf die Vernehmung des behandelnden Arztes verzichtet werden könne, der häufig aus Mangel an 

Erinnerung an den früheren Patienten ohnehin nur das wiedergeben könne, was er zuvor in seinem 

Attest bereits schriftlich niedergelegt habe (BT-Drucks 18/11277, S. 36). 

Verlesen werden könne – so der BGH (a.a.O.) – nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO ein ärztliches Attest, in dem 

ein ordnungsgemäß nach dem für ihn geltenden Berufsrecht bestellter Arzt die Art und den Umfang 

einer von ihm im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit wahrgenommenen Körperverletzung beschreibe 

(LR-STUCKENBERG, § 256 Rn 45; DIEMER in KK-StPO, 8. Aufl., § 256 Rn 8 m.w.N.). Im Übrigen stelle § 256 StPO 

keine besonderen Formerfordernisse an das Attest. Insbesondere erfordere das Attest keine besondere 

Unterschriftsform. Es genüge vielmehr, dass erkennbar werde, welcher Arzt die Körperverletzung 

festgestellt und die Verantwortung für den Befund übernommen hat, sowie dass ausgeschlossen werden 

kann, dass ein bloßer Entwurf vorliegt (vgl. BGH StraFo 2007, 331; BGH, Beschl. v. 1.8.2018 – 5 StR 330/18). 





Nichts anderes ergebe sich aus der von der Revision zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf 

(StraFo 2015, 127 = StV 2015, 542), das lediglich dann vom Fehlen der Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 

Nr. 2 StPO ausgehe, wenn mangels Unterzeichnung unklar bleibe, auf wessen Erkenntnisse die im 

Attest niedergelegten Befundtatsachen zurückgehen (insoweit missverständlich MEYER-GOßNER/SCHMITT, 

§ 256 Rn 19). 

Auf dieser Grundlage haben dem BGH (a.a.O.) die hier im Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 StPO) 

eingeführten drei ärztlichen Atteste auch ohne handschriftliche Unterzeichnung für eine Verlesung 

nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO genügt. Allen sei zu entnehmen, dass die festgestellten Befundtatsachen 

von Ärzten erhoben wurden, die gemeinsame Urheber der Atteste seien und die Verantwortung für den 

Inhalt der Berichte übernommen hätten. 

Hinweis: 

Grundlage für die Verlesung von ärztlichen Attesten ist § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO, der durch das „Gesetz zur 

effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ v. 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202) in 

seinem Anwendungsbereich erweitert worden ist. Unabhängig vom Tatvorwurf können danach jetzt 

ärztliche Attest über Körperverletzungen verlesen werden. Bis zu der Neuregelung konnten nur ärztliche 

Atteste über Körperverletzungen, die nicht zu den schweren Körperverletzungen gehören, verlesen 

werden (wegen der Einzelh. s. BURHOFF, HV, Rn 3194 ff. m.w.N.). 

3. Rechtlicher Hinweis (§ 265 StPO) 

Will das Tatgericht die Annahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe auf eine Motivlage 

stützen, die von der in der Anklageschrift angenommenen deutlich abweicht, muss gem. § 265 Abs. 2 

Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 StPO ein rechtlicher Hinweis erteilt werden. Das ist das Fazit aus dem BGH (Beschl. 

v. 24.7.2019 – 1 StR 185/19, StraFo 2019, 507 = NStZ 2020, 97). Ergangen ist der Beschluss in einem 

Verfahren, in dem das LG den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt und 

festgestellt hat, dass seine Schuld besonders schwer wiegt. Nach den Feststellungen des LG hatte der 

Angeklagte seine frühere Lebensgefährtin getötet. Diese Tötung hat das LG als Mord aus niedrigen 

Beweggründen (§ 211 Abs. 2 StGB) gewertet. Bei dieser Wertung hat es dem Umstand erhebliches 

Gewicht beigemessen, dass der Angeklagte mit der Tötung der ehemaligen Lebensgefährtin den Verlust 

des gemeinsamen Sorgerechts für den gemeinsamen Sohn verhindern wollte, v.a. auch deshalb, weil 

sonst für ihn die letzte Aussicht weggebrochen wäre, einem drohenden Strafvollzug zu entgehen. 

Die Revision des Angeklagten hatte mit einer Verfahrensrüge teilweise Erfolg, der folgendes Verfahrensgeschehen 

zugrunde gelegen hat: Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage hatte 

das Vorliegen niedriger Beweggründe damit begründet, der Angeklagte habe mit der Tötung seiner 

ehemaligen Lebensgefährtin die Aufdeckung seiner Falschangaben im Sorgerechtsstreit sowie den ihm 

drohenden Verlust des durch die falschen Angaben erschlichenen gemeinsamen Sorgerechts für den 

gemeinsamen Sohn bei einem unmittelbar bevorstehenden Gerichtstermin verhindern wollen. Zudem 

habe er der Getöteten jedes Recht abgesprochen, in Zukunft das Sorgerecht für den gemeinsamen Sohn 

auszuüben. In Abweichung hiervon hat das LG in den Urteilsgründen als Beweggrund des Angeklagten 

für die Tötung der Lebensgefährtin zugrunde gelegt, dass er den Verlust des Sorgerechts auch deshalb 

verhindern wollte, weil dies seine letzte Hoffnung, dem sich bereits abzeichnenden Strafvollzug zu 

entgehen, zunichtegemacht hätte. Einen förmlichen Hinweis darauf, dass es gedachte, von einem 

anderen Tatmotiv als Anknüpfungspunkt für die Annahme niedriger Beweggründe als die Anklage 

auszugehen, hat das LG in der Hauptverhandlung nicht erteilt. 

Diese Verfahrensweise des LG ist nach Auffassung des BGH (a.a.O.) mit § 265 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 1 

StPO nicht vereinbar. Dem Angeklagten hätte – so der BGH – ein förmlicher Hinweis darauf erteilt 

werden müssen, dass das LG die Annahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe auf eine 

Motivlage zu stützen gedachte, die von der in der Anklageschrift angenommenen deutlich abwich. Dies 

ergibt sich für den BGH u.a. daraus, dass mit dem „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren 




Ausgestaltung des Strafverfahrens v. 17.8.2017“ (BGBl I, S. 3202, 3210) der Gesetzgeber in § 265 Abs. 2 

Nr. 3 StPO die Hinweispflicht des § 265 Abs. 1 StPO auf Fälle erweitert habe, in denen sich in der 

Hauptverhandlung die Sachlage gegenüber der Schilderung des Sachverhalts in der zugelassenen 

Anklage ändere und dies zur genügenden Verteidigung vor dem Hintergrund des Gebots rechtlichen 

Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und des rechtsstaatlichen Grundsatzes des fairen Verfahrens (vgl. BVerfG, 

Beschl. v. 8.12.2005 – 2 BvR 1769/04) einen Hinweis erforderlich mache (vgl. BT-Drucks 18/11277, S. 37 

sowie BGH StV 2019, 818). Der Gesetzgeber habe dabei an die Rechtsprechung angeknüpft, nach 

der eine Veränderung der Sachlage eine Hinweispflicht auslöst, wenn sie in ihrem Gewicht einer 

Veränderung eines rechtlichen Gesichtspunkts gleichsteht (BT-Drucks 18/11277, S. 37 unter Hinweis auf 

BGH StraFo 2015, 68 = NStZ 2015, 233). Die durch den BGH hierzu entwickelten Gesichtspunkte habe der 

Gesetzgeber kodifizieren, weitergehende Hinweispflichten hingegen nicht einführen wollen (vgl. BGH 

StV 2019, 818). Nach der Rechtsprechung des BGH sei aber auch bereits im Übrigen nach der alten 

Rechtslage (§ 265 Abs. 1 und 4 StPO a.F.) anerkannt gewesen, dass ein förmlicher Hinweis dann zu 

erteilen sei, wenn die Verurteilung auf ein schon in der Anklageschrift angenommenes Mordmerkmal 

gestützt werden soll, sich aber die Tatsachengrundlage, die dieses nach Auffassung des Gerichts ausfüllt, 

gegenüber derjenigen ändert, von der die Anklage ausgegangen ist (vgl. BGH StRR 10/2018, 11 = StraFo 

2018, 523 m.w.N.). Dies bedeute für das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe, dass der Angeklagte 

nicht nur davon in Kenntnis zu setzen sei, durch welche bestimmten Tatsachen das Gericht das 

Mordmerkmal als erfüllt ansieht; vielmehr sei er auch darüber zu informieren, dass sich diese Tatsachen 

aus Sicht des Gerichts gegenüber der Anklageschrift oder aber auch einem früher erteilten Hinweis 

geändert haben können (BGH, a.a.O.). 

Hinweis: 

Zutreffend geht der BGH (a.a.O.) davon aus, dass nach den von ihm aufgestellten Maßstäben dann im 

entschiedenen Fall aber ein Hinweis geboten war. Denn die Tatsachengrundlage, auf welche das LG das 

Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe gestützt hat bzw. stützen wollte, wich wesentlich von derjenigen 

der Anklage ab. Die Urteilsgründe sind von einem anderen Tatmotiv und damit zur subjektiven Tatseite von 

einem anderen Sachverhalt ausgegangen als die Anklage (zu den Einzelh. der mit der Erforderlichkeit eines 

rechtlichen Hinweises nach § 265 StPO zusammenhängenden Fragen BURHOFF, HV, 1949 ff. m.w.N.). 

IV. Nachsorge/Entschädigungsfragen 

Nach Beendigung eines Strafverfahrens gibt es häufig Streit um die Frage, wie eigentlich Dritte, bei denen 

im Verfahren Gegenstände beschlagnahmt worden sind, die nun nicht mehr benötigt werden, wieder 

in den Besitz dieser Gegenstände gelangen. Müssen diese abgeholt werden oder kann der Dritte verlangen, 

dass sie ihm (wieder-)gebracht werden? Mit der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen 

Frage hat sich der BGH in seinem Urteil vom 16.5.2019 (III ZR 6/18, NJW 2019, 2618 = StRR 1/2020, 18) 

auseinandergesetzt. 

Nach dem Sachverhalt waren in dem dem Zivilstreit zugrunde liegenden Verfahren im Rahmen eines 

strafprozessualen Ermittlungsverfahrens, das die Staatsanwaltschaft seit 2013 gegen den Ehemann der 

Klägerin geführt hatte, der Klägerin gehörende Sachen bei einem Lagerunternehmen und in einem 

Bankschließfach auf der Insel S. beschlagnahmt und zur Polizeidirektion F. verbracht worden. Nach 

Freigabe der beschlagnahmten Gegenstände durch die Staatsanwaltschaft holte die auf S. wohnhafte 

Klägerin die beschlagnahmten Gegenstände im April/Mai 2016 bei der Polizeidirektion F. ab. Zuvor hatte 

sie die Staatsanwaltschaft vergeblich zur Verbringung der Gegenstände nach S. aufgefordert. Mit ihrer 

Klage hat die Klägerin die Erstattung von Fahrtkosten i.H.v. 152,40 € nebst vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten 

und Zinsen verlangt. Das LG hatte der Klage im Wesentlichen stattgegeben und das 

beklagte Land zur Zahlung von Fahrtkosten nebst vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Zinsen 

verurteilt. Auf die vom LG zugelassene Berufung des Beklagten hat das OLG Schleswig die Klage 

abgewiesen (vgl. NStZ-RR 2018, 96). Die dagegen eingelegte Revision der Klägerin hatte beim BGH 

keinen Erfolg. 





Ebenso wie das OLG (a.a.O.) geht der BGH (a.a.O.) davon aus, dass in einem Strafverfahren 

beschlagnahmte Gegenstände auch gegenüber nicht beschuldigten Dritten nicht in entsprechender 

Anwendung von § 697 BGB an dem Ort zurückzugeben sind, an welchem sie aufzubewahren waren. 

Die verwahrende Justizbehörde sei nicht verpflichtet, die Sachen an den Beschlagnahmeort oder den 

Wohnsitz des Berechtigten zurückzubringen. Es fehle somit an einer Pflichtverletzung des Beklagten 

gem. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB beziehungsweise einer Amtspflichtverletzung i.S.v. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 34 

S. 1 GG. Die Rückgabepflicht sei Holschuld und nicht Bringschuld (BGH NJW 2005, 988). Dem lasse 

sich nicht entgegenhalten, dass die Sache nicht aufgrund eines vertraglichen Einverständnisses des 

Hinterlegers, sondern – oftmals gegen dessen Willen – durch den hoheitlichen Zugriff der Strafverfolgungsbehörden 

in die öffentlich-rechtliche Verwahrung überführt worden sei (so insb. HOFFMANN/ 

KNIERIM, NStZ 2000, 461, 462 ff.; ähnlich DAMRAU, NStZ 2003, 408, 410). Dieser Gesichtspunkt sei für die 

Festlegung des Leistungsorts hinsichtlich der Herausgabe nach Beendigung des Verwahrungsverhältnisses 

ohne wesentliche Bedeutung. Denn die Rechtmäßigkeit des hoheitlichen Zugriffs begründe eine 

sachliche Rechtfertigung für das öffentlich-rechtliche Verwahrungsverhältnis, die in ihrem Gewicht 

dem vertraglichen Konsens bei einem privatrechtlichen Verwahrungsvertrag mindestens gleichkomme. 

Der ursprünglich rechtmäßige Zustand werde auch nicht dadurch nachträglich rechtswidrig, dass die 

Beschlagnahme endet und die Staatsanwaltschaft die Sache zur Abholung bereitstellt. Es sei deshalb 

gerechtfertigt, die gesetzlichen Regelungen für die Abwicklung eines beendeten Verwahrungsverhältnisses, 

zu denen § 697 BGB gehört, bei der Beendigung einer Beschlagnahme nach § 94 Abs. 2 StPO 

entsprechend heranzuziehen. Das sei auch weitgehend h.M. in der Literatur. 

Der BGH (a.a.O.) sieht – insb. im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl. Nr. 73a S. 1 RiStBV) – 

nicht die Notwendigkeit einer Einschränkung in den Fällen, in denen Sachen eines nicht beschuldigten 

Dritten beschlagnahmt wurden. Die Regelung des § 697 BGB sei vielmehr auch dann entsprechend 

anzuwenden, wenn – wie im entschiedenen Fall – im Gewahrsam eines nicht beschuldigten (unbeteiligten) 

Dritten befindliche Gegenstände rechtmäßig beschlagnahmt wurden, wobei der Betroffene ggf. in entsprechender 

Anwendung von § 23 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 JVEG für Fahrtkosten und sonstige notwendige 

Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Abholung der Gegenstände entstehen, zu entschädigen 

sei. Schließlich ergibt sich für den BGH etwas anderes auch nicht aus verfassungsrechtlichen 

Erwägungen. 

Hinweis: 

Zunächst: Mit dieser Entscheidung des BGH dürfte jetzt endgültig geklärt sein, dass im Strafverfahren 

beschlagnahmte Gegenstände, die einem Dritten gehören, von diesem nach Beendigung der Beschlagnahme 

zurückgeholt werden müssen. Er hat keinen Anspruch darauf, dass sie ihm von den beschlagnahmenden 

Ermittlungsbehörden zurückgebracht werden (vgl. zu allem auch BURHOFF, EV, Rn 840 ff. 

m.w.N.). 

Aber: Der Dritte ist für seine „Aufwendungen“ im Zusammenhang mit der Abholung gem. § 23 Abs. 2 

S. 1 Nr. 1 JVEG wie ein Zeuge zu entschädigen. Danach kommt v.a. der Ersatz von Fahrtkosten und 

sonstigen notwendigen Aufwendungen in Betracht (§ 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 3 i.V.m. §§ 5, 7 JVEG). 

Die Entschädigungspflicht nach § 23 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 JVEG erfasst zwar unmittelbar nur die freiwillige 

Herausgabe von Gegenständen (§ 95 Abs. 1 StPO). Der BGH (a.a.O.) wendet die Entschädigungsregelung 

jedoch entsprechend an, wenn Nichtbeteiligte, die von Maßnahmen der Durchsuchung und Beschlagnahme 

betroffen werden, die Gegenstände nicht freiwillig herausgeben und es deshalb der Beschlagnahme 

nach § 94 Abs. 2 StPO bedarf. Denn die Sach- und Interessenlage entspricht auch in einem 

solchen Fall dem Normzweck des § 23 Abs. 2 JVEG. Die Aufwendungen, die zur Wiedererlangung der 

(ehemals) beschlagnahmten Gegenstände erforderlich waren, können im Verfahren nach § 4 Abs. 1 

JVEG auf direktem Weg, d.h. ohne einen Schadenersatz- oder Amtshaftungsprozess führen zu müssen, 

erstattet verlangt werden. Über die dabei zu beachtende Drei-Monatsfrist (§ 2 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 JVEG) 

und den Fristbeginn (§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 JVEG) ist der Rechteinhaber gem. § 2 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 JVEG 

zu belehren.

ZAP-2020-05

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