ZAP-2020-03

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Fach 22, Seite 1006 Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Modernisierung des Strafverfahrens 1. Neuregelung § 81e StPO ist zuletzt durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 neu gefasst/präzisiert worden (BURHOFF, EV, Rn 1468 ff. m.w.N.). Bislang war die Zulässigkeit einer molekulargenetischen Untersuchung nach § 81e Abs. 1 S. 1 StPO nur hinsichtlich der Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters sowie der Bestimmung der Abstammung und des Geschlechts erlaubt. Das ist nun in § 81e Abs. 2 S. 2 StPO in bestimmten Fällen erweitert worden. 2. Regelungsinhalt des § 81e Abs. 2 S. 2 StPO a) Erweiterung der Untersuchungsumfangs In § 81e Abs. 2 S. 2 StPO ist der zulässige Untersuchungsumfang von DNA-fähigem Material erweitert worden, wenn nicht bekannt ist, von wem das Spurenmaterial stammt, es also weder dem Beschuldigten, noch anderen Personen entnommen wurde. Hinweis: Durch eine Erweiterung des § 81g Abs. 5 Ziff. 2StPO um den Hinweis auf § 81e Abs. 2 S. 1 StPO ist zudem sicher-/klargestellt, dass ein Abgleich des DNA-Identifizierungsmusters mit der beim Bundeskriminalamt geführten Analysedatei erfolgt sein muss, der nicht erfolgreich gewesen sein darf. Bei diesen „unbekannten Spurenlegern“ darf nun nicht nur nach dem Geschlecht „gesucht“ werden, sondern auch nach den Merkmalen Augenfarbe, Haarfarbe, Hautfarbe sowie dem Alter. b) Verhältnismäßigkeit/allgemeines Persönlichkeitsrecht Die Regelung in § 81e StPO enthält keine Subsidiaritätsklausel. Vielmehr hängt die Zulässigkeit der Untersuchung nach § 81e Abs. 1 S. 1 StPO nur davon ab, dass die „Untersuchung zur Erforschung des Sachverhalts erforderlich“ ist. Wegen dieses weiten Anwendungsbereichs stellt sich damit besonders die Frage der Verhältnismäßigkeit. Dazu nimmt die Gesetzesbegründung eingehend Stellung (BT-Drucks 19/14747, S. 26). Die Erweiterung stelle einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, der aber in der konkreten Ausgestaltung verhältnismäßig sei. Das BVerfG habe in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass die Aufklärung schwerer Straftaten eine wesentliche Aufgabe des Gemeinwesens sei. Dabei gebiete es die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege, Straftaten in einem justizförmigen Verfahren zu verfolgen. Der Verhinderung, Verfolgung und Aufklärung von Straftaten kommt nach dem Grundgesetz eine hohe Bedeutung zu (s. nur BVerfGE 129, 208, 260). Durch die Erweiterung der Möglichkeiten der DNA-Analyse wolle man neue Ermittlungsansätze bei bislang ungeklärten Straftaten schaffen und die Wahrheit möglichst umfassend ermitteln können. Dieses Anliegen liege im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit und stelle damit einen legitimen Zweck dar (wegen weiterer Einzelheiten der Begründung zur Verhältnismäßigkeit s. BT-Drucks 19/14747, a.a.O.). Hinweis: Untersuchungen einer DNA-Tatort-Spur zur Ermittlung äußerlich erkennbarer Merkmale eines Spurenlegers, dessen Identität nicht durch einen Treffer beim Abgleich des DNA-Identifizierungsmusters ermittelt werden konnte, sind zwar grds. geeignet, die Ermittlungen ggf. voranzubringen und den (wahren) Sachverhalt aufzuklären. Das bedeutet aber nicht, dass diese Maßnahmen nun in allen Fällen zulässig wären. Sofern die Maßnahme im konkreten Einzelfall gleichwohl unverhältnismäßig wäre, darf sie auch künftig – wie schon nach früherem Recht – nicht durchgeführt werden. Darauf weist die Gesetzesbegründung ausdrücklich hin (BT-Drucks 19/14747, a.a.O.). 174 ZAP Nr. 3 5.2.2020
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1007 Modernisierung des Strafverfahrens 3. Verfahren/Rechtsmittel/Beweisverwertungsverbote Das Gesetz hat weitere Änderungen in den §§ 81a ff. StPO nicht vorgenommen. Das bedeutet, dass sich hinsichtlich des Verfahrens zur Entnahme des Vergleichsmaterials, der Anordnung der Untersuchung, der Vernichtung und der Verwendung des Untersuchungsergebnisses nichts geändert hat. Es gelten daher nach wie vor die Ausführungen bei BURHOFF, EV, Rn 1468 ff., insb. Rn 1490 ff. Hinweis: Auch die Ausführungen zu sich ggf. ergebenden Beweisverwertungsverboten gelten entsprechend (BURHOFF, EV, Rn 1518 m.w.N.). V. Telefonüberwachung (§ 100a StPO) Änderungen im Überblick: • Norm: § 100a Abs. 1 StPO • Sachlicher Geltungsbereich: Telefonüberwachung/Ermittlungsmaßnahmen • Verteidigerstrategie: Beweisverwertungsverbote 1. Neuregelung Bisher konnte eine Telefonüberwachung nach § 100a StPO in Diebstahlsfällen nur angeordnet werden, wenn es um einen Bandendiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und schweren Bandendiebstahl nach § 244a StGB ging. Dies ist nun in § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. j um die Fälle des Wohnungseinbruchdiebstahls nach § 244 Abs. 4 StGB erweitert worden (zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr. 30/ 2019 vom November 2019, S. 13 unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellung nahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf). Begründet wird diese Verschärfung mit einem Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG (vgl. u.a. BVerfG NJW 2012, 833, 836; allgemein zur Telefonüberwachung BURHOFF, EV, Rn 3919 ff., zu den Voraussetzungen Rn 4045 ff.). Danach verfüge der Gesetzgeber „über einen Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung des Unrechtsgehalts eines Delikts und bei der Entscheidung darüber, welche Straftaten er zum Anlass für bestimmte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen machen möchte“ (BVerfG, a.a.O.). Der Gesetzgeber habe sich aber in der vergangenen Legislaturperiode 2017 bewusst dazu entschieden, den Wohnungseinbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung wegen der mit dem Delikt verbundenen Verletzung der höchstpersönlichen Privatsphäre als ganz besonders gravierend einzustufen und ihn dadurch beispielsweise dem Raub gleichgestellt (vgl. 55. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs – Wohnungseinbruchdiebstahl v. 17.7.2017 – BGBl I, S. 2442). Der Strafrahmen des Wohnungseinbruchdiebstahls sei aus diesem Grund erheblich angehoben und der Wohnungseinbruchdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung zum Verbrechenstatbestand ausgestaltet worden (wegen der Einzelheiten zu § 244 Abs. 4 StGB FISCHER, StGB, 66. Aufl. 2019, § 244 Rn 52). Hinweis: Der Gesetzgeber sieht das als eine ausreichende Begründung für eine weitere Verschärfung des Rechts der Telefonüberwachung an. Aber: Die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) verzeichnet für 2017 einen deutlichen Rückgang der Wohnungseinbrüche. Demnach sank deren Zahl um 23 % auf 116.450 Taten. Die Aufklärungsquote erhöhte sich zugleich leicht von 16,9 auf 17,8 %. 2015 war mit 167.136 registrierten Wohnungseinbrüchen ein Höchststand der vergangenen Jahre erreicht worden. Jahrelang hatte die Zahl der Einbrüche in Deutschland bis dahin zugenommen (https://www.spiegel.de/panorama/justiz/kriminal statistik-2018-so-sind-die-sinkenden-einbruchszahlen-zu-erklaeren-a-1206764.html.). ZAP Nr. 3 5.2.2020 175
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