ZAP-2020-03

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Fach 4, Seite 1860 Mietvertrag: Kündigung – Formalien Miete/Nutzungen Lauf der Dinge mit der Kenntnisnahme gerechnet werden muss. Problematisch ist hier die Beweislast bezüglich des Zugangs. Während das LG Berlin (GE 2001, 770) ein einfaches Bestreiten des Zugangs bei einem Einwurfeinschreiben nicht als zulässig erachtet, ist die wohl überwiegende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung anderer Auffassung. Erörtert wird nur, ob der Erklärende mittels Einwurf-Einschreiben den Zugang und inbs. den Zeitpunkt kraft Anscheinsbeweises nachweisen kann. Dies würde voraussetzen, dass die von der Post herausgegebenen Belege Urkundsqualität haben. Gegen Gebühr erhält der Absender nämlich nur einen Datenauszug. Dies ist eine technische Aufzeichnung und keine Urkunde (HOSENFELD NZM 2002, 93, 95 m.w.N.). Das LG Potsdam (NJW 2000, 3722; dazu REICHERT NJW 2001, 2523) lehnt deshalb auch einen Anscheinsbeweis ab. • Bei Übergabe-Einschreiben muss der Mieter die Übergabe selbst quittieren. Wird er nicht angetroffen, wird eine Benachrichtigungskarte in den Briefkasten geworfen. In diesem Fall ist durch den Einwurf des Benachrichtigungsscheins das Schreiben noch nicht zugegangen (BGH VersR 1971, 262; BAG NJW 1986, 1374; LG Göttingen WuM 1989, 183; LG Berlin MM 1988, Nr. 1, 25; Palandt/HEINRICHS, BGB, § 130 Rn 7 m.w.N.; DÜBBERS NJW 1997, 2503 f.). Dieser Benachrichtigungsschein unterrichtet den Empfänger nur darüber, dass für ihn eine Einschreibesendung bei der Post zur Abholung bereit liegt. Er enthält aber keinen Hinweis auf den Absender des Einschreibebriefs und lässt den Empfänger im Ungewissen darüber, welche Angelegenheit die Einschreibesendung zum Gegenstand hat (BGH NJW 1998, 976 m. Anm. SINGER LM § 130 Nr. 27). Ob das Einschreiben mit oder ohne Rückschein versandt wurde, ist für den Zugang unerheblich und kann allenfalls den Beweis des Zugangs erleichtern. Das bedeutet aber nicht, dass grds. im Fall der Abwesenheit des Empfängers und der dadurch bedingten Nichtzustellbarkeit von Übergabe-Einschreibesendungen ein wirksamer Zugang i.S.v. § 130 BGB ausgeschlossen ist (a.A. LG Freiburg NZM 2004, 617: Zugang wird fingiert zu dem Zeitpunkt, zu dem unter normalen Bedingungen mit der Abholung zu rechnen war). Musste der Mieter oder Vermieter mit dem Zugang einer Kündigung rechnen, muss er durch geeignete Vorkehrungen sicherstellen, dass ihn die zu erwartenden Erklärungen auch erreichen; andernfalls muss er sich gem. § 242 BGB so behandeln lassen, als ob ihm die Kündigungserklärung zugegangen wäre (OLG Düsseldorf WuM 2004, 270; LG Berlin NJW-RR 1994, 850). Das bedeutet u.U., dass der Mieter dem Vermieter eine defekte Hausbriefkastenanlage anzeigen muss, andernfalls wird er so behandelt, als ob ihm eine Nachricht zugegangen ist, auch wenn sie nach Einwurf in den Briefkasten abhandengekommen ist (LG Berlin GE 1994, 1383). Wer aufgrund der vertraglichen Beziehungen konkret mit dem Zugang einer Willenserklärung rechnen muss, hat auch bei Urlaubsabwesenheit dafür Sorge zu tragen, dass ihn Erklärungen erreichen (AG Rendsburg WuM 2001, 240; LG Saarbrücken WuM 1993, 339). Die Rechtsprechung verlangt aber zusätzlich, dass der Absender der Erklärung i.d.R. nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich einen neuen Versuch unternimmt, seine Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne Weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist (BGH NJW 1952, 1169; VersR 1971, 262 f.; BAG NJW 1987, 1508). Ein wiederholter Zustellungsversuch des Erklärenden ist allerdings dann nicht mehr sinnvoll und deshalb entbehrlich, wenn der Empfänger die Annahme einer an ihn gerichteten schriftlichen Mitteilung grundlos verweigert, obwohl er mit dem Eingang rechtserheblicher Mitteilungen seines Vertrags- oder Verhandlungspartners rechnen muss (BGH NJW 1998, 976, 977 m. Anm. SINGER LM § 130 Nr. 27; BGH NJW 1983, 929 f.). Gleiches gilt, wenn der Adressat den Zugang arglistig vereitelt. c) Zustellung durch Gerichtsvollzieher Gemäß § 132 Abs. 1 BGB gilt eine Kündigung auch dann als zugegangen, wenn sie durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zugestellt wurde. Dabei kann der Erklärende gem. §§ 166 ff. ZPO jeden Gerichtsvollzieher beauftragen, es kommt also nicht nur der Gerichtsvollzieher in Betracht, in dessen Bezirk der Empfänger wohnt. Die Zustellung erfolgt nach den Vorschriften der ZPO, i.d.R. gem. § 193 ZPO durch die Post. Zustellung bedeutet dabei nach der Legaldefinition des § 166 ZPO die Bekanntgabe eines Schriftstückes an den Adressaten, die in einer besonderen gesetzlichen Form bewirkt wird. Die Beurkundung der Zustellung ist nach neuem Recht keine Wirksamkeitsvoraussetzung mehr, sondern dient nur noch dem Nachweis der erfolgten Zustellung. Die Zustellung auf Betreiben einer Partei ist jetzt geregelt im Untertitel: „Zustellungen auf Betreiben einer Partei“. Auf die Zustellung auf Betreiben 144 ZAP Nr. 3 5.2.2020
Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1861 Mietvertrag: Kündigung – Formalien einer Partei sind die Vorschriften der Zustellung von Amts wegen entsprechend anzuwenden, es sei denn, aus den §§ 192 ff. ZPO ergibt sich etwas anderes. Die von der Partei zu betreibende Zustellung erfolgt durch den Gerichtsvollzieher. Der Absender muss dem Gerichtsvollzieher das zuzustellende Schriftstück mit den erforderlichen Abschriften übergeben. Der Gerichtsvollzieher beglaubigt die Abschriften. Er kann die Zustellung gem. § 193 ZPO selbst vornehmen oder die Post damit beauftragen (§ 194 ZPO). Eine Zustellung mittels Übergabe-Einschreiben mit Rückschein ist hierbei anders als bei der Zustellung von Amts wegen nicht möglich. Besonders interessant ist die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher nicht nur wegen des besonderen Nachweises des Zugangs, sondern v.a. auch wegen der großzügigen Möglichkeiten der Ersatzzustellung. Möglich ist zum einen eine Ersatzzustellung gem. § 178 ZPO an Familienangehörige und Mitbewohner und zum anderen auch eine Zustellung durch schlichtes Zurücklassen des zuzustellenden Schriftstücks bei Annahmeverweigerung, § 179 ZPO sowie die Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gem. § 180 ZPO. Nur wenn die Ersatzzustellung durch Einlegen des Schriftstücks in den Briefkasten nicht möglich ist, ist die Kündigung durch Niederlegung gem. § 181 ZPO zuzustellen. In diesem Fall wird das Schreiben bei der Post niedergelegt und zur Abholung bereitgehalten. Der Adressat wird durch eine Benachrichtigungskarte informiert. Die Zustellung gilt mit dem Einwurf in den Briefkasten, § 180 ZPO bzw. dem Einwurf der Benachrichtigungskarte, § 181 ZPO, als bewirkt (LG Berlin GE 1983, 77). Dies gilt aber dann nicht, wenn der Vermieter weiß, dass der Mieter die Wohnung (vorübergehend) durch Verlagerung seines Lebensmittelpunktes verlassen hat (AG Hamburg WuM 1993, 463). d) Öffentliche Zustellung Gemäß § 132 Abs. 2 BGB kann eine Kündigung ggf. auch durch öffentliche Zustellung zugestellt werden. Soweit die Vorschrift danach unterscheidet, dass der Erklärende entweder über die Person, der gegenüber die Erklärung abzugeben ist, oder über deren Aufenthalt im Unklaren ist, kommt hier wohl nur die zweite Alternative in Betracht. In diesem Fall ist für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung das AG zuständig, in dessen Bezirk der Erklärungsempfänger seinen letzten Wohnsitz/Aufenthalt hatte. Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften der ZPO über die öffentliche Zustellung. e) Zustellung an beschränkt Geschäftsfähige Ist der Mieter zwar wegen Geisteskrankheit schuldunfähig, aber nicht partiell geschäftsunfähig, geht ihm das Kündigungsschreiben des Vermieters unmittelbar zu. Ist jedoch für den Mieter ein Betreuer (umfassend zur Wohnraummiete und Betreuung: SCHUMACHER NZM 2003, 257) bestellt, ist die Kündigung an den Betreuer als gesetzlichen Vertreter zu richten (AG Hamburg ZMR 2001, 898). Für die Wirksamkeit der Kündigung reicht es nicht aus, dass der Betreuer von dem Inhalt der an den Mieter gerichteten Kündigung Kenntnis nimmt (LG Dresden WuM 1994, 377; LG Berlin MDR 1982, 321 = GE 1982, 45). Eine gegenüber dem vom Vormundschaftsgericht für den Mieter bestellten Prozesspfleger abgegebene Kündigungserklärung ist dem Mieter nicht i.S.d. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB zugegangen, wenn der Prozesspfleger (lediglich) zur Vornahme von Prozesshandlungen (also zur aktiven Vertretung), nicht aber auch zum Empfang von Willenserklärungen (also zur passiven Vertretung) bevollmächtigt ist (LG Hamburg WuM 1993, 44). Der Betreuer bedarf für eine Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses gem. § 1907 Abs. 1 BGB der Zustimmung des Vormundschaftsgerichts. Maßgebend für die Genehmigung sind gemäß dem auch hier geltenden § 1907 Abs. 2 BGB das Wohl und die Wünsche des Betreuten. Insoweit ist wegen des Selbstbestimmungsrechtes und des Schutzes der Wohnung des Betreuten selbst irrationalen Wünschen wie objektiv unsinnigen Mietausgaben zu folgen, solange nicht höherrangige Rechtsgüter gefährdet sind (OLG Oldenburg NZM 2003, 232). Im Genehmigungsverfahren muss wegen der Bedeutung der Wohnraumkündigung für den Betreuten regelmäßig ein Verfahrenspfleger bestellt und ein Sachverständigengutachten (zu den Auswirkungen der Wohnungsaufgabe, zum Krankheitsverlauf und den verbliebenen Möglichkeiten selbstständiger Lebensführung) eingeholt werden. Eine ohne die Zustimmung erklärte Kündigung ist nichtig (LG Berlin NZM 2001, 807). Umstritten ist, ob die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts auch erforderlich ist, wenn der Betreute die Räume nicht selbst gemietet hat, aber in ihnen lebt. ZAP Nr. 3 5.2.2020 145
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