ZAP-2020-03

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Fach 4, Seite 1856 Mietvertrag: Kündigung – Formalien Miete/Nutzungen über gelten für die Vollmachtserteilung die Formvorschriften der §§ 126, 568 BGB nicht. Gemäß § 167 Abs. 2 BGB gilt für die Vollmachtserteilung nicht die Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht. Die Kündigung kann auch im laufenden Rechtsstreit durch oder in einem Schriftsatz während eines anhängigen Rechtsstreits erfolgen. In der bloßen Erhebung einer Räumungsklage ist grds. aber noch keine Kündigungserklärung zu sehen. Erfolgt ausdrücklich eine Kündigung in einem an das Gericht gerichteten Schriftsatz, so ist der Schriftform des § 568 Abs. 1 BGB genüge getan, wenn dem Kündigungsadressaten bzw. seinem Bevollmächtigten eine vom Prozessbevollmächtigten der Gegenseite selbst beglaubigte Abschrift des die Kündigung aussprechenden Schriftsatzes zugeht. Eine Unterschrift des Prozessbevollmächtigten unter der Abschrift ist neben oder statt der Unterschrift unter dem Beglaubigungsvermerk nicht erforderlich. Ist die Kündigung in einem prozessualen Schriftsatz enthalten, so ist der Zugang einer vom Erklärenden unterzeichneten Abschrift des Schriftsatzes beim Gegner erforderlich; die Zustellung nur einer beglaubigten Abschrift von Anwalt zu Anwalt oder von Amts wegen nach § 198 oder §§ 208 ff. ZPO genügt auch im Hinblick auf § 132 Abs. 1 BGB nicht (BGH WuM 1987, 209). Etwas anderes soll ausnahmsweise nur dann gelten, wenn der Prozessbevollmächtigte des Vermieters die Kündigung selbst ausgesprochen und anschließend als Prozessbevollmächtigter des Vermieters im Prozess auftritt. In diesem Fall wird dem Formerfordernis des § 568 BGB im Allgemeinen auch dann Genüge getan, wenn der Anwalt den Beglaubigungsvermerk auf der der anderen Partei zugestellten Abschrift des Schriftsatzes unterschrieben hat (BGH WuM 1987, 209; OLG Zweibrücken OLGZ 1981, 350; BayObLG München NJW 1981, 2197; OLG Hamm NJW 1982, 452). Entscheidend ist also, dass zwischen Schriftsatzverfasser und dem Beglaubigenden Personenidentität besteht. Erfolgt die Beglaubigung also durch die Geschäftsstellenbeamtin ist die gesetzliche Schriftform gem. §§ 568, 126 BGB nicht gewahrt. Durch eine ins gerichtliche Protokoll erklärte Kündigung wird die Schriftform ebenfalls nicht gewahrt (AG Braunschweig WuM 1990, 153; AG Münster WuM 1987, 273; LG Berlin MDR 1982, 321). § 127a BGB gilt nur für gerichtliche Vergleiche. In Betracht kommen kann aber die Auslegung der Erklärung in ein Angebot auf Vertragsaufhebung, dass die andere Seite ausdrücklich oder konkludent annehmen kann. Das bedeutet, dass in der Wohnraummiete einschließlich der ungeschützten Mietverhältnisse des § 549 Abs. 2 und 3 BGB eine Kündigung in Textform, also per Fax, SMS, E-Mail oder Messenger-Dienst ebenso unwirksam ist, wie eine mündlich erklärte Kündigung, insb. sind die für die Zulässigkeit der Vorabübersendung eines gerichtlichen Schriftsatzes per Telefax entwickelten Grundsätze nicht entsprechend anwendbar (GmS-OGB BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340). Deshalb wahrt ein sog. Vorab-Telefax, auch wenn später das Originalschreiben zugeht, die Frist nicht. Auch eine E-Mail mit eingescannter Unterschrift erfüllt nicht die Schriftform. Hat der Vermieter das Kündigungsschreiben nicht unterschrieben ist die Kündigung unwirksam und dem Mieter können Schadenersatzansprüche i.H.d. zur Abwehr der Kündigung aufgewandten Kosten zustehen (LG Hamburg ZMR 2011, 211). Zulässig ist aber eine Kündigung in elektronischer Form gem. § 126a BGB. Das ergibt sich aus § 126 Abs. 3 BGB, wonach die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden kann. In diesem Fall muss der Aussteller der Erklärung gem. § 126a Abs. 1 BGB dieser seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Die Anforderungen an eine solche elektronische Signatur sind in Abschnitt 4 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.7.2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG geregelt (ABl Nr. L 257 v. 28.8.2014, S. 73; berichtigt in ABl 2015, Nr. L 23, S. 19). Danach hat eine solche qualifizierte Signatur gem. Art. 25 Abs. 2 VO die gleiche Rechtswirkung wie eine handschriftliche Unterschrift. Nach Art 27 ff. VO erfordert dies eine Signaturkarte sowie ein qualifiziertes Zertifikat eines Dienstanbieters und die Nutzung einer sicheren Signaturerstellungseinheit. Hierzu zählt das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) nicht (DÖTSCH MietRB 2018, 30, 31). Ist in einem mit qualifizierter elektronischer Signatur versehenen Schriftsatz an das Gericht eine Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses enthalten, ist diese nur wirksam, wenn das Gericht diesen Schriftsatz 140 ZAP Nr. 3 5.2.2020
Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1857 Mietvertrag: Kündigung – Formalien elektronisch an den Adressaten weiterleitet. Wird der Schriftsatz, wie bisher noch üblich, erst bei Gericht ausgedruckt, von der Geschäftsstelle beglaubigt und dann an den Adressaten weitergeleitet, ist die Schriftform des §§ 126, 126a BGB nicht eingehalten. Die Kündigung ist formunwirksam. Etwas anderes gilt dann, wenn der Anwalt selbst den Schriftsatz mit qualifizierter elektronischer Signatur von Anwalt zu Anwalt gem. § 195 ZPO zustellt. Zu beachten ist aber, dass § 130a Abs. 3 ZPO neben der qualifizierten elektronischen Signatur auch die einfache Signatur durch die Absendenden unter Verwendung eines sichereren Übermittlungsweges vorsieht. Zu den sicheren Übermittlungswegen gehört gem. § 130a Abs. 4 Nr. 2 ZPO die Verwendung des beA nach § 31a BRAO. In diesem Fall fehlt es an einer qualifizierten elektronischen Signatur gem. § 126a BGB: Eine in einem solchen Schriftsatz übermittelte Kündigung erfüllt deshalb nicht die Schriftform des §§ 126, 568 BGB. § 130a ZPO hat nur Bedeutung für die prozessuale Schriftform und für die materielle Schriftform. c) Kündigung von Gewerberaummietverhältnissen § 568 Abs. 1 BGB gilt für Gewerberaummietverhältnisse nicht. Es fehlt in § 578 BGB eine Verweisung auf die Vorschrift. Deshalb kann dort eine Kündigung in Textform oder auch mündlich erfolgen, soweit nichts anderes vereinbart ist. d) Die Textform Was unter Textform i.S.d. Gesetzes zu verstehen ist, ergibt sich aus der Legaldefinition in § 126b BGB. Danach muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben. Ein Hinweis darauf, dass die Erklärung nicht unterschrieben ist und auch nicht unterschrieben werden muss, ist für die Wirksamkeit der Erklärung unerheblich (BGH WuM 2014, 612). Bei einer Erklärung, die in Textform abgegeben wird, ist nicht erforderlich, den für die juristische Person tätig gewordenen Mitarbeiter namentlich zu benennen; vielmehr genügt die Angabe des Namens der juristischen Person (BGH WuM 2014, 612). Möglich ist hier also die Kündigung mittels Telefax oder per E-Mail. e) Vereinbarte Schriftform Ist im Mietvertrag vereinbart, dass die Kündigung schriftlich zu erfolgen hat, so handelt es sich um gewillkürte Schriftform gem. § 127 BGB. Anders als bei der Schriftform gem. § 126 BGB ist hier aber eine Kündigung mittels Telefax zulässig (BGH NZM 2004, 258), da gem. § 127 Abs. 2 BGB die telekommunikative Übermittlung ausreicht. Das gilt auch, wenn im Mietvertrag vereinbart ist, dass die Kündigung durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen hat. Bei einer solchen Klausel handelt es sich um die Vereinbarung der gewillkürten Schriftform i.S.d. § 127 Abs. 2 BGB (BGH NJW-RR 1996, 866, 867; BAG NJW 1980, 1304; OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 955). Die Versendung als Einschreibebrief soll nur den Zugang der Kündigungserklärung sichern (BGH NZM 2004, 258). Deswegen ist bei einer solchen Klausel regelmäßig nur die Schriftform als Wirksamkeitserfordernis für die Kündigungserklärung vereinbart, dagegen kann ihr Zugang auch in anderer Weise als durch einen Einschreibebrief wirksam erfolgen. Seit 1.10.2016 ist in § 309 Nr. 13 BGB durch das Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts vom 17.2.2016 (BGBl I, S. 233) dahingehend geändert worden, dass in Verträgen für Gestaltungserklärungen keine strengere Form als Textform vereinbart werden darf. Die Regelung gilt für Verträge, die nach dem 1.10.2016 abgeschlossen wurden. Die Vorschrift gilt gem. § 310 Abs. 1 BGB nicht für Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber Unternehmern oder gleichgestellten Rechtssubjekten verwendet werden. Auch eine Indizwirkung besteht nicht (DAMMANN in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 309 Nr. 13 Rn 70). ZAP Nr. 3 5.2.2020 141
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