ZAP-2020-03

ZAP
Zeitschrift für die Anwaltspraxis
3 2020
5. Februar
32. Jahrgang
ISSN 0936-7292
Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim
BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für
Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins •
Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt
Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider
Inklusive
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Details unter: www.zap-zeitschrift.de/App
AUS DEM INHALT
Kolumne
„Was ist Ihr Interesse?“ –Zur Struktur einer Mediation (S. 113)
Anwaltsmagazin
Bundestag entscheidet über Organspenden (S. 115) • Haftungsfragen beim Einsatz von Künstlicher
Intelligenz (S. 119) • Nutzung von Online‐Mediation (S. 120)
Aufsätze
Börstinghaus, Kündigung von Wohnraummietverträgen: Formalien (Teil 1) (S. 127)
Geißinger, Die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen (S. 151)
Burhoff, Modernisierung des Strafverfahrens – Ermittlungsverfahren (S. 165)
Rechtsprechung
OLG Düsseldorf: Richter als Halter eines Dieselfahrzeugs der Abgasnorm Euro 5 (S. 123)
BGH: Beschleunigtes anwaltliches Vorgehen (S. 124)
OLG Bremen: Schlag mit einem Mobiltelefon (S. 125)
In Zusammenarbeit mit der
Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite
Kolumne – – 113–114
Anwaltsmagazin – – 115–120
Rechtsprechung 1 15–20 121–126
Börstinghaus, Kündigung von Wohnraummietverträgen:
Die Formalien und Rechtsfolgen (Teil 1) 4 1843–1866 127–150
Geißinger, Die Beschäftigung schwerbehinderter
Menschen – Rechte und Pflichten nach § 164 SGB IX 18 1707–1720 151–164
Burhoff, Modernisierung des Strafverfahrens – Teil 1:
Ermittlungsverfahren 22 997–1008 165–176
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Redaktionsbeirat
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Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr.
Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr.
Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RAuN Daniel Krause,
Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius,
Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren,
Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA
beim BGH Dr. Christian Zwade, Karlsruhe (F 8).
Ständige Mitarbeiter
Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG a.D. Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus,
Gelsenkirchen • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Leer/Augsburg • Dr. Christian Deckenbrock, Köln • RiAG Dr. Axel Deutscher, Bochum •
Prof. Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. • VorsRiLG a.D. Uwe Gottwald, Vallendar • RA
Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, Köln • RA Dr. Peter Haas, Bochum • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin • Prof. Dr. Martin
Henssler, Köln • RA, Justitiar Haus u. Grund Dr. Hans Reinold Horst, Hannover/Solingen • RA Günter Lange, Haltern • PräsSG a.D. RA
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Frankfurt/M. • RA beim BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. •
PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Dr. Harald Schneider, Siegburg • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt
Stollenwerk, Bergisch Gladbach • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln • RiAG a.D. Dr.
Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid.
Impressum
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Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292

ZAP
Kolumne
Kolumne
„Was ist Ihr Interesse?“ –Zur Struktur einer Mediation
Viele Kollegen glauben, dass die Mediation, genau
wie die Suche nach Ansprüchen und deren Durchsetzung
im rechtlichen Verfahren, eine intellektuelle
Disziplin ist. Meine Hypothese aus 30 Jahren
Erfahrung mit Konfliktlösungen mit Macht, Recht
und Interessenausgleich ist eine andere: Ob man
Mediation versteht und anwendet, hat nichts mit
intellektueller, sondern hat mit geistiger Intelligenz
zu tun. Wenn noch die Vorstellung dominant ist,
dass sämtliche Konflikte nur mit Gewalt gelöst
werden können, kennt man nur Macht als Konfliktlösungsmittel.
Wenn schon erkannt wurde,
dass allgemeingültige Vereinbarungen helfen können,
glaubt man an Recht und staatliche Macht als
Durchsetzungsmittel. Wer zusätzlich dazu schon
erfahren hat, dass äußere Konflikte die Tendenz
haben, Spiegelbild innerer Konflikte zu sein, gibt
dem Interessenausgleich in der Form der Mediation,
des Coachings oder der Therapie den Vorzug.
Das Mediationsverfahren folgt den von GRAWE/
ROTH (GRAWE, Neuropsychotherapie, Göttingen
2004; ROTH/RYBA, Coaching, Beratung und das
Gehirn: Neurobiologische Grundlagen wirksamer
Veränderungskonzepte, Stuttgart 2016) formulierten
Phasen wirksamer Verhaltensveränderung:
Der Mediator baut zuerst die mediative Allianz
auf, aktiviert das Problem emotional, ermittelt die
motivationale Struktur der Beteiligten, findet Ressourcen,
welche beide motivationalen Strukturen
befriedigen können, und verknüpft das Problem
mit Ressourcen zur Lösung.
Die mediative Allianz (Vertrauen, Rapport) baut
der Mediator in der Opening-Phase auf, genau wie
wir Anwälte beim Erstgespräch: Ich selbst muss
glauben, dass ich dem Mandanten helfen kann und
will. Der Mandant sollte daran glauben, dass ich
ihm helfen kann, und beide sollten wir daran
glauben, dass das Recht das richtige Konfliktlösungsmittel
ist. Was hier v.a. hilft ist, sich einfühlen
zu können. Wir sollten in der Lage sein, die
Erzählung unseres Mandanten emotional nachzuvollziehen.
Können wir das nicht, laufen wir
Gefahr, dass es zu keinem Mandatsverhältnis
kommt oder uns unsere Mandanten nicht vertrauen
und uns deshalb nur benutzen.
In der Positionen-Phase geht es darum, dass die
Parteien erklären, was ihr Problem ist. Das
Problem ist meistens der andere, der nicht das
tut, was „ich“ möchte. Das ist identisch mit der
von uns behaupteten Verletzung des Anspruchs
unseres Mandanten.
In der Interessen-Phase, die im rechtlichen Prozess
etwa der Beweismittelphase entspricht, geht es in
der Mediation nicht darum, Beweismittel für die
richterliche Entscheidungsgrundlage zu bezeichnen,
sondern herauszufinden, aus welchem inneren
Beweggrund (Motiv, Interesse, Wert) die Parteien
ihre Forderungen stellen. Nicht das „äußere Gesetz“
ist die Leitlinie der Konfliktlösung, sondern das
„innere Gesetz“. Die Entwicklungspsychologen gehen
davon aus, dass dies dann möglich ist, wenn die
äußeren Gesetze in die Psyche integriert und
transformiert sind. Solche Leitlinien können das
authentische Interesse nach Freiheit, Sicherheit,
Anerkennung, Macht, Harmonie, Intensität, Integrität,
Fürsorge oder Neugier sein. Es geht um
Wahrhaftigkeit und Würde und nicht mehr unbedingt
um Ehre und Wahrheit.
Hier trennen sich nun die Wege: Im juristischen
Verfahren suchen wir Ansätze zur Lösung in der
Außenwelt (Recht), in der Mediation sucht man
diese in der Innenwelt (Psyche, Geist, Seele). Wer
noch der Meinung ist, dass das alles „irrationaler
Humbug“ sei, hat zur Mediation im Moment noch
keinen Zugang. Wir Anwälte sind in dieser Sicht-
ZAP Nr. 3 5.2.2020 113

Kolumne
ZAP
weise übrigens nicht die „Interessenvertreter“ unserer
Mandanten, sondern die „Anspruchsvertreter“.
Der Mediator versucht hier, nicht wie wir Anwälte,
den Richter von der Richtigkeit oder Wahrheit der
Forderungen zu überzeugen, sondern die Medianden
anzuregen, sich in einem Selbstfindungsprozess
gegenseitig von der Wahrhaftigkeit der vorgeschlagenen
Interessen zu überzeugen und diese
miteinander neu zu verknüpfen, sodass Lösungen
entstehen.
Zur Illustration der Interessen-Phase ein prozessual
vereinfachtes Beispiel: In einem arbeitsrechtlichen
Prozess behaupte ich als Anwalt des Arbeitgebers,
dass der Arbeitnehmer Grund zur fristlosen Entlassung
geboten hat, da er sich mit den Untergebenen
gegen die Vorgesetzten solidarisiert und
damit sein Vertrauen verspielt hat. Der Kollege
bestreitet dies. Der Richter bittet uns, unsere
Ansprüche zu beweisen. Der Mediator würde den
Mandanten des Kollegen fragen, was er verlieren
würde, wenn er sich nicht mit den Untergebenen
solidarisiert hätte, und dieser meint, dass dann der
Erfolg des Projekts gefährdet gewesen wäre, da die
Untergebenen über bedeutend mehr Sachverstand
verfügen würden als die Vorgesetzten. Mein Mandant
meint, dass er ein solches Vorgehen nicht
zulassen könne, da dies den Arbeitsfrieden im
Unternehmen gefährden würde.
Der Mediator arbeitet heraus, dass es dem Arbeitnehmer
um den Erfolg des Projekts (Anerkennung)
geht und meinem Mandanten um die
Aufrechterhaltung des Arbeitsfriedens im Unternehmen
(Harmonie und Sicherheit).
In der anschließenden Optionen-Phase werden
zahlreiche Möglichkeiten gesucht, die beiden Interessen
entsprechen und diese noch besser erfüllen
als die jeweils gestellten Forderungen. Ein gemeinsames
höheres Interesse, eine gemeinsame Mission
oder Vision befördern diesen Prozess. Im
soeben dargestellten Fall geht es sowohl meinem
Mandanten als auch dem Arbeitnehmer um den
Erfolg (Anerkennung) des Unternehmens. In der
Lösungs-Phase werden sodann aus den gefundenen
Möglichkeiten diejenigen ausgewählt, welchen
beide zustimmen können.
In unserem Fall könnten die beiden Parteien
beschließen, von der fristlosen Kündigung Abstand
zu nehmen, den Arbeitnehmer stattdessen in
einem Start-up einzusetzen und ihm einen Teil
des Lohns in Aktienoptionen auszuzahlen. Damit
wird das Interesse meines Mandanten nach Frieden
im Unternehmen entsprochen und der Arbeitnehmer
kann seinen hohen Anspruch an Team-work
und Erfolg im Start-up ausleben. Beide tragen sie
so zum Erfolg des Gesamtunternehmens bei.
Im rechtlichen Prozess würde der Richter vielleicht
meinem Mandanten Recht geben und
dieser sieht sich als Gewinner. Der Arbeitnehmer
stellt sein Wissen und Können einer anderen
Firma zur Verfügung und diese übernimmt mit
dem dort entwickelten Produkt fünf Jahre später
die Marktführerschaft. Pech gehabt.
Die Mediation unterscheidet sich von einem
rechtlichen Konfliktlösungsweg v.a. im dritten
und vierten Schritt: Anstatt dass die Lösung des
Konflikts im Gesetz gesucht wird, wird sie in der
Psyche der am Konflikt Beteiligten gefunden. Das
ist ein Paradigmenwechsel wie der Übergang von
der Konfliktlösung durch Macht zu der durch
Recht: Die Lösung des Konflikts besteht im Recht
nicht mehr darin, dass der Stärkere den Schwächeren
körperlich besiegt, sondern darin, dass
sein Vorgehen im Einklang mit dem Recht steht.
Wichtig für uns Anwälte ist daher eine genaue
Analyse unserer Mandantschaft, da nur ca. 20 %
der erwachsenen Bevölkerung, wollen wir Entwicklungspsychologen
Glauben schenken, bereits
in dieser Phase denken, fühlen und handeln.
Die anderen 80 % wollen entweder ihre Macht
durchsetzen, Recht haben oder Erfolg. Für die
Macht-Mandanten sind wir nicht zuständig. Für
die Recht-Haber ist der Rechtsprozess das richtige
Tool, für die Erfolgs-Sucher das Verhandeln oder
aber neue Verfahren, die unter dem Begriff Legal
Tech subsumiert werden. Letzteren ist es wichtiger,
dass der Konflikt erfolgreich, d.h., unter einem
minimalen Einsatz von Geld, Zeit und Manpower,
gelöst wird, als vom Richter Recht zu erhalten.
Zukunft haben wir als Anwälte vermutlich dann,
wenn wir uns entweder in einem dieser Konfliktlösungsgebiete
(Recht, Legal Tech, Mediation)
spezialisieren oder auf allen drei Hochzeiten
einmal Tango, einmal Techno und einmal Freestyle
tanzen können.
Rechtsanwalt und Wirtschaftsmediator
ADRIAN SCHWEIZER, Gersau (Schweiz)
114 ZAP Nr. 3 5.2.2020

ZAP
Anwaltsmagazin
Anwaltsmagazin
Freiberufler sehen optimistisch in
die Zukunft
Das Geschäftsklima in der gewerblichen Wirtschaft
hat sich seit längerem eingetrübt – nicht
so jedoch bei den freien Berufen. Diese blicken
nach wie vor unverzagt in die Zukunft. Dies
meldete kürzlich der Bundesverband der Freien
Berufe e.V. (BFB) nach Auswertung seiner Konjunkturumfrage
Winter 2019. Der BFB hatte im
vierten Quartal 2019 rund 800 Freiberufler zur
Einschätzung ihrer aktuellen wirtschaftlichen Lage,
der voraussichtlichen Geschäftsentwicklung in
den kommenden sechs Monaten, ihrer Personalplanung
und Kapazitätsauslastung befragt.
Danach liegt das Geschäftsklima in den freien
Berufen über vergleichbaren Indizes der gewerblichen
Wirtschaft und hebt sich vom allgemeinen,
eher pessimistischen Trend ab. Ihre aktuelle
Geschäftslage schätzen 45,4 % der befragten
Freiberufler als gut ein, 43,6 % als befriedigend
und 11 % als schlecht. Verglichen mit den Vorjahreswerten
hellt sich die Stimmung damit durchaus
etwas auf: Im Winter 2018 beurteilten 47,7 %
der Befragten ihre Lage als gut, 39,4 % als
befriedigend und 12,9 % als schlecht. Alle Freiberufler-Gruppen
sehen ihre Situation mehrheitlich
als günstig: Die Freiberufler im technisch-naturwissenschaftlichen
Bereich sind am zufriedensten,
verhaltener sind die rechts-, steuer- und wirtschaftsberatenden
Freiberufler, die freien Heilberufe
und die freien Kulturberufe.
„Die Freien Berufe sind auch weiterhin unverzagt. Die
Lageanalyse fällt über alle Berufsgruppen hinweg insgesamt
gut aus. Neun von zehn der befragten Freiberufler
sind mit ihrer aktuellen Situation zufrieden. Auch
der kurzfristige Trend ist positiv, allerdings ist hier eine
gewisse Skepsis abzulesen, was auch darin gründet, dass
die Stimmung in der übrigen Wirtschaft vernehmlich
abflaut“, fasste der Präsident des BFB, Prof. Dr. EWER,
die Ergebnisse der neuesten Umfrage zusammen.
Interessant ist, dass jeder zehnte Befragte damit
rechnet, binnen zwei Jahren noch mehr Mitarbeiter
zu haben als jetzt. Acht von zehn Freiberuflern
wollen ihre Mitarbeiterzahl zumindest halten.
Allerdings gestaltet sich die Personalplanung zusehends
schwieriger. Es zeigt sich damit, dass der
Fachkräftemangel auch bei den Freien Berufen
eindeutige Spuren hinterlässt und die Mitarbeiterbindung
noch dringlicher macht. Die Nachfrage
nach freiberuflichen Dienstleistungen ist jedenfalls
ungebrochen. Für 31,6 % der Befragten ist sie jetzt
schon zu hoch, sie gehen mit ihren Kapazitäten
bereits übers Limit. „Diese Zahlen unterstreichen, dass
die Freien Berufe ein Zukunftssektor sind und ihre
wissensbasierten Dienstleistungen ein hohes Wachstumspotenzial
haben“, erklärte Prof. Dr. EWER.
Bundestag entscheidet über
Organspenden
[Quelle: BFB]
Die Bereitschaft, Organe nach dem eigenen Tod
zu spenden, soll in Zukunft regelmäßiger erfragt
werden. Das hat der Deutsche Bundestag am
16. Januar beschlossen und sich damit für die sog.
Zustimmungslösung entschieden. Künftig soll
eine Erklärung zur Organspende auch in Ausweisstellen
möglich sein. Außerdem sollen Hausärzte
die Patienten ermuntern, eine Entscheidung
zu dokumentieren.
Eine Gruppe von Abgeordneten des Deutschen
Bundestags um ANNALENA BAERBOCK und KATJA
KIPPING hatte den Gesetzentwurf eingebracht.
Auch ein Gesetzentwurf zur sog. Widerspruchslösung,
den eine weitere Gruppe von Abgeordneten
um Bundesgesundheitsminister JENS SPAHN
und Prof. Dr. KARL LAUTERBACH eingebracht hat,
stand zur Abstimmung. Dieser sah vor, jeden zum
potenziellen Organspender zu erklären, der nicht
zuvor widersprochen hatte.
ZAP Nr. 3 5.2.2020 115

Anwaltsmagazin
ZAP
Nach dem jetzt vom Bundestag beschlossenen
Konzept bleibt die derzeit geltende Rechtslage
(sog. Entscheidungslösung) in ihrem Kern unverändert,
d.h. eine Organspende ist grds. nur dann
möglich, wenn der mögliche Organspender zu
Lebzeiten eingewilligt hat oder sein nächster
Angehöriger zugestimmt hat. Ziel ist es, die persönliche
Entscheidung zu registrieren, verbindliche
Information und bessere Aufklärung zu gewährleisten
und die regelmäßige Auseinandersetzung
mit der Thematik zu fördern.
Das Gesetz hat zudem folgende Eckpunkte:
• Die Einrichtung eines bundesweiten Online-
Registers beim Bundesinstitut für Arzneimittel
und Medizinprodukte.
• Die Ausweisstellen von Bund und Ländern müssen
den Bürgerinnen und Bürgern zukünftig
Aufklärungsmaterial und Organspendeausweise
aushändigen bzw. bei elektronischer Antragsstellung
elektronisch übermitteln. Dabei wird auf
weitere Informations- und Beratungsmöglichkeiten
sowie die Möglichkeit, sich vor Ort oder
später in das Online-Register einzutragen, hingewiesen.
• Hausärzte können künftig bei Bedarf ihre
Patientinnen und Patienten alle zwei Jahre
über die Organ- und Gewebespende ergebnisoffen
beraten. Das Gesetz sieht außerdem vor,
die Organ- und Gewebespende verstärkt in
der ärztlichen Ausbildung zu verankern.
• Grundwissen zur Organspende soll auch in den
Erste-Hilfe-Kursen im Vorfeld des Erwerbs der
Fahrerlaubnis vermittelt werden.
Das Gesetz wird zwei Jahre nach seiner Verkündung
in Kraft treten, voraussichtlich im ersten
Quartal 2022.
[Quelle: BMG]
Strafverschärfung beim sog.
Cybergrooming beschlossen
Der Deutsche Bundestag hat am 17. Januar einen
Gesetzentwurf gegen das sog. Cybergrooming
beschlossen. Täter sollen damit noch effektiver
verfolgt werden können, wenn sie mit dem Ziel
im Netz unterwegs sind, sexuellen Missbrauch
oder die Herstellung von Kinderpornografie anzubahnen.
Künftig ist auch der Versuch strafbar,
d.h., wenn die Täter nur glauben, mit einem Kind
zu kommunizieren, tatsächlich aber mit verdeckten
Ermittlern oder den Eltern Kontakt haben.
Als Cybergrooming wird bezeichnet, wenn Täter
im Internet nach ihren Opfern suchen. Der Begriff
leitet sich ab vom englischen Anbahnen oder
Vorbereiten und steht für unterschiedliche Handlungen,
die einen sexuellen Missbrauch vorbereiten
und durch ein strategisches Vorgehen von
Tätern und Täterinnen gegenüber Mädchen und
Jungen gekennzeichnet sind.
Sexuelle Missbrauchstaten werden oft im Schatten
der Anonymität des Netzes angebahnt. Täter
geben sich in Sozialen Netzwerken wie Snapchat
oder Instagram oder auch in Chatfunktionen von
Online-Spielen oft selbst als Kinder aus und versuchen,
mit Kindern in Kontakt zu kommen. Sie
versuchen, ihr Vertrauen zu gewinnen, manipulieren
ihre Wahrnehmung, verstricken sie in Abhängigkeit
und sorgen dafür, dass sie sich niemandem
anvertrauen. Das vollendete Delikt kann heute
schon nach § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB bestraft werden.
Künftig werden auch die Fälle strafrechtlich erfasst,
in denen der Täter lediglich glaubt, auf ein Kind
einzuwirken, tatsächlich aber mit einem Erwachsenen
kommuniziert, etwa mit einem Elternteil
oder einem verdeckten Ermittler. Im Laufe des
Gesetzgebungsverfahrens wurde der Entwurf noch
um einen Punkt ergänzt. Danach wird den Strafverfolgungsbehörden
künftig unter engen Voraussetzungen
erlaubt, computergenerierte kinderpornografische
Bilder zu verwenden. Dadurch
sollen sich die Ermittler auch Zugang zu den
geschlossenen Foren verschaffen können. Voraussetzung
dafür ist eine richterliche Genehmigung.
[Quelle: Bundesregierung]
EuGH-Generalanwalt stärkt Verbot
der Vorratsdatenspeicherung
Der Generalanwalt beim Europäischen Gerichtshof
(EuGH) MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA hat mit
seinen Schlussanträgen zu mehreren anhängigen
Verfahren, die die Vorratsdatenspeicherung in
Frankreich, Großbritannien und Belgien betreffen,
die Vorbehalte gegen eine anlasslose Datenspeicherung
weiter bekräftigt. In seinen Ausführungen,
die die EuGH-Entscheidung in den Verfahren
C-623/17 C-511/18, C-512/18 und C-520/18 vorbereiten,
vertritt er die Auffassung, dass der Staat auch
zum Zweck der Terrorbekämpfung enge Grenzen
beachten muss. Die Rechtsansicht des Generalanwalts
bindet den EuGH zwar nicht, der Gerichtshof
folgt ihnen jedoch in den meisten Fällen.
116 ZAP Nr. 3 5.2.2020

ZAP
Anwaltsmagazin
Nach Auffassung von CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
verstoßen die aktuellen Regelungen in Frankreich,
Großbritannien und Belgien gegen die EuGH-
Rechtsprechung, wonach eine anlasslose Speicherung
der Verbindungsdaten nicht mit EU-
Recht vereinbar ist. Für Fälle, in denen es um die
Kriminalitätsbekämpfung oder die nationale Sicherheit
geht, hält er allenfalls eine „begrenzte
und differenzierte“ Speicherung für zulässig; auch
müsse in solchen Fällen der Zugang zu den
gespeicherten Daten der Kontrolle, etwa durch
ein Gericht, unterliegen. Lediglich für außergewöhnliche
Gefahrenlagen, z.B. eine unmittelbar
bevorstehende Bedrohung, die die offizielle Erklärung
des Notstands rechtfertigen könnte, hält
der Generalanwalt eine weitergehende Vorratsdatenspeicherung
für zulässig.
In ersten Kommentaren wird die Stellungnahme
des EuGH-Generalanwalts als Stärkung auch des
Anwaltsgeheimnisses gewertet. Sollte sich der
EuGH der in den Schlussanträgen geäußerten
Rechtsauffassung anschließen, dürfte – so Beobachter
– auch die deutsche Gesetzgebung zur
Vorratsdatenspeicherung, die seinerzeit von der
Anwaltschaft stark bekämpft worden ist, auf der
Kippe stehen. Denn gegen die deutschen Regelungen
zur Vorratsdatenspeicherung in §§ 113a, b
TKG sind derzeit sowohl mehrere Verfassungsbeschwerden
in Karlsruhe als auch – nach
Vorlage durch das BVerwG – ein Verfahren vor
dem EuGH anhängig. Dessen Entscheidung wird
noch im Laufe dieses Jahres erwartet. Wendet
man die vom Generalanwalt dargelegten Rechtsgrundsätze
auf Deutschland an, so die Kommentatoren,
müssten zwangsläufig auch die hiesigen
Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung für EUrechtswidrig
erklärt werden.
[Red.]
E-Mail-Kommunikation mit den
Mandanten
Seit dem 1. Januar gilt der neu gefasste § 2 BORA,
wonach der Rechtsanwalt dem Mandanten – nach
einem Hinweis auf die Risiken – auch unverschlüsselte
E-Mails schicken darf, falls dieser zuvor
ebenfalls unverschlüsselt an den Anwalt gemailt
hatte (vgl. zu dieser Neuregelung auch
Anwaltsmagazin ZAP 2019, 533).
Der Deutsche Anwaltverein (DAV) hat nun darauf
aufmerksam gemacht, dass diese rein berufsrechtliche
Regelung nicht die Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung
(DSGVO) außer Kraft
setzt, die ebenfalls Sicherheitsanforderungen an
die EDV in der Kanzlei formuliert und mit empfindlichen
Geldbußen bei Verstößen droht. Die
Vorgaben der DSGVO seien deshalb auch von
jedem Anwalt zu beachten. Auch bei Zustimmung
des Mandanten in eine bestimmte Kommunikationsform
müsse der Anwalt bei seinen E-Mail-
Antworten die „nach dem Datenschutzrecht erforderlichen
Schutzmaßnahmen ergreifen“. Damit seien vor
allem die Schutzstandards der IT-Sicherheit gemeint
(vgl. dazu etwa die Hinweise der BRAK unter
https://www.brak.de/fuer-anwaelte/datenschutz). Ungeklärt,
so die Experten des DAV, sei jedoch die
Frage, ob unverschlüsselte E-Mails „überhaupt
unter der DSGVO zulässig“ sind. Dies sei auch unter
Datenschützern umstritten.
Fazit: Ein Rechtsanwalt, der unverschlüsselte
Mails verschickt, ist zwar ggf. vor berufsrechtlichen
Sanktionen sicher, nicht jedoch vor etwaigen
Bußgeldern nach der DSGVO. So bleibt im
Interesse der Anwälte nur zu hoffen, dass hier
bald eine Klarstellung herbeigeführt wird, notfalls
durch den Gesetzgeber.
[Red.]
EU will gegen den „Gender Pay Gap“
vorgehen
Die EU-Kommission hat angekündigt, demnächst
mit Gesetzgebungsmaßnahmen gezielt gegen die
Lohnungleichheit von Männern und Frauen in den
EU-Mitgliedstaaten vorzugehen. Sie veröffentlichte
Anfang Januar eine erste Folgenabschätzung der
geplanten Maßnahmen („Inception Impact Assessment“)
und kündigt baldige Gesetzgebungsaktivität
zur Stärkung der Lohngleichheit von Frauen und
Männern durch mehr Transparenz bei der Entlohnung
an.
Die EU-Kommission ist überzeugt, dass es sich
positiv auf die Durchsetzung des Grundrechts auf
Gleichbehandlung auch im Entlohnungsbereich
auswirkt, wenn es künftig einen verbesserten
Zugang zu Informationen über das Lohnniveau
sowie ein besseres Verständnis einiger bestehen-
ZAP Nr. 3 5.2.2020 117

Anwaltsmagazin
ZAP
der Rechtskonzepte und eine Verbesserung der
Durchsetzungsmechanismen in den EU-Rechtsvorschriften
gibt.
Die neue Initiative geht auf einen schon mehrere
Jahre alten Aktionsplan der EU-Kommission zur
Bekämpfung des geschlechtsspezifischen Lohngefälles
sowie auf Schlussfolgerungen des Rates
und wiederholte Forderungen des EU-Parlaments
zurück. Auch die neue Kommissionspräsidentin
URSULA VON DER LEYEN hat sich in ihren politischen
Leitlinien verpflichtet, verbindliche Maßnahmen
zur Lohntransparenz einzuführen. Noch bis Anfang
Februar sollen Stellungnahmen von Verbänden
eingeholt werden, bevor weitere gesetzgeberische
Schritte eingeleitet werden.
[Quelle: EU-Kommission]
Neue PKH-Freibeträge zum 1.1.2020
Mit der Prozesskostenhilfebekanntmachung 2020
(BGBl I, S. 2942) wurden die neuen Einkommensfreibeträge
nach § 115 ZPO zur Berechnung der
Prozesskosten- und Beratungshilfeberechtigung
festgelegt. Diese sind bei allen Entscheidungen
über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe ab
dem 1. Januar maßgeblich, auch wenn der Antrag
bereits 2019 gestellt wurde.
Danach betragen die ab dem 1.1.2020 maßgebenden
Beträge, die nach § 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 1
Buchst. b und Nr. 2 ZPO vom Einkommen der
Partei abzusetzen sind,
1. für Parteien, die ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit
erzielen (§ 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 Buchst. b
ZPO): 228 €,
2. für die Partei und ihren Ehegatten oder ihren
Lebenspartner (§ 115 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 Buchst. a
ZPO): 501 €,
3. für jede weitere Person, der die Partei aufgrund
gesetzlicher Unterhaltspflicht Unterhalt
leistet, in Abhängigkeit von deren Alter (§ 115
Abs. 1 S. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO):
a) Erwachsene: 400 €,
b) Jugendliche vom Beginn des 15. bis zur
Vollendung des 18. Lebensjahrs: 381 €,
c) Kinder vom Beginn des siebten bis zur
Vollendung des 14. Lebensjahrs: 358 €,
d) Kinder bis zur Vollendung des sechsten
Lebensjahrs: 289 €.
[Quelle: BMJV]
Bundesrat will höhere
Haftentschädigung
Seit längerem setzt sich die Anwaltschaft dafür
ein, dass die Haftentschädigung für zu Unrecht
Inhaftierte deutlich angehoben wird. So fordert
etwa der Deutsche Anwaltverein (DAV), dass die
immaterielle Entschädigung für Justizopfer von
derzeit 25 € auf einen Betrag von mindestens
100 € pro Hafttag anzuheben ist.
Anspruch auf eine Entschädigung haben z.B. Untersuchungsgefangene,
deren Verfahren eingestellt
wird oder die freigesprochen werden. Auch
nach einer rechtskräftigen Verurteilung können
Betroffene Haftentschädigung bekommen, wenn
ein Wiederaufnahmeverfahren mit Freispruch
oder Aufhebung der Strafe endet. Die fiskalische
Belastung bei einer Anhebung wie vom DAV
gefordert wäre für den Haushalt bzw. den Steuerzahler
verglichen mit anderen sozialen Ausgaben
eine vernachlässigbare Größe. Der Wert von Freiheit
lasse sich, so der Verein, materiell nicht
quantifizieren. Habe der Staat einem Menschen
diese Freiheit zu Unrecht entzogen, müsse er
versuchen, diesen Verlust zumindest symbolisch
aufzuwiegen. Die derzeitige Entschädigungshöhe
in Deutschland von 25 € sei jedoch deutlich niedriger
als jene in anderen Ländern und bilde im
europäischen Vergleich sogar das Schlusslicht.
Offenbar haben die Appelle der Anwaltschaft in der
Politik Gehör gefunden. Nachdem sich zunächst die
Justizministerkonferenz im Herbst 2017 für eine
Erhöhung der Haftentschädigung ausgesprochen
hatte, ohne sich jedoch auf einen konkreten Betrag
festzulegen, schlugen einige Bundesländer in einer
Länderinitiative eine Erhöhung auf 50 € vor. Dieser
Antrag stand nun am 20.12.2019 in der letzten
Sitzung vor dem Jahresende auf der Tagesordnung
des Bundesrates. Dort einigte man sich auf eine
Anhebung auf 75 €. Dieser Betrag geht noch über
die Länderinitiative hinaus, erreicht jedoch nicht die
Forderung etwa des DAV.
Der Bundesrat begründet seinen Entschluss damit,
dass die letzte Anpassung der Entschädigung
für den immateriellen Schaden einer Freiheitsentziehung
2009 erfolgt sei. Daher sei aus seiner
Sicht jetzt eine Erhöhung dringend geboten, wie
es in dem Beschluss der Länderkammer heißt. Der
Gesetzentwurf ist bereits an die Bundesregierung
gesandt worden, die dazu nun eine Stellung-
118 ZAP Nr. 3 5.2.2020

ZAP
Anwaltsmagazin
nahme formulieren kann. Anschließend muss
sich noch der Bundestag mit dem Ländervorschlag
befassen.
[Quelle: Bundesrat]
Haftungsfragen beim Einsatz von KI
Künstliche Intelligenz (kurz: KI) hält in immer mehr
Bereichen der Industrie und des Dienstleistungssektors
Einzug. Bereits heute bedienen sich etwa
Banken, Versicherungen und Internet-Dienste diesen
fortgeschrittenen Technologien, ohne dass die
Kunden viel davon merken. Anwendungen der
Zukunft, etwa das autonome Fahren, sind ohne
den Einsatz von KI gar nicht denkbar. Auch der
Rechtsberatungsmarkt wird davon nicht unberührt
bleiben, wie bereits die aktuell angebotenen sog.
Legal-Tech-Dienstleistungen zeigen.
Noch steckt diese Technologie in den Anfängen;
aber bereits jetzt wird ihr Einsatz auch rechtlich
hinterfragt, nicht nur bei der Zulässigkeit der
Angebote – im Rechtsmarkt etwa mit Blick auf
das Rechtsdienstleistungsgesetz –, sondern auch
bei der Haftung. Die einzelnen nationalen Regelungen
zum Haftungsrecht sind lange vor der
Entwicklung der KI entstanden und auch auf der
EU-Ebene gibt es derzeit nur die Produkthaftungsrichtlinie.
Diese Situation war im Sommer 2018 Anlass für die
EU-Kommission, zuoffenen Haftungsfragen beim
Einsatz von KI eine Expertengruppe einzusetzen.
Sie sollte erforschen, ob das derzeit geltende EU-
Recht angesichts der neuen Technologien noch
ausreichend ist, oder ob Handlungsbedarf besteht.
Die Ergebnisse der Expertengruppe wurden von der
Bundesrechtsanwaltskammer kürzlich vorgestellt.
Danach kommt die Expertengruppe in ihrem
Bericht („Liability for artificial intelligence and other
emerging digital technologies“) zu dem Schluss, dass
Handlungsbedarf besteht. Zwar würden die geltenden
Haftungsregelungen in den Mitgliedstaaten
zumindest für einen Grundschutz für Schäden, die
im Zusammenhang mit neuen Technologien entstanden
sind, sorgen. Allerdings könnten aufgrund
der spezifischen Charakteristika dieser KI-Technologien,
wie etwa der Fähigkeit, selbstständig zu
lernen, oftmals keine angemessenen Ergebnisse bei
Anwendung der bestehenden Regelungen in Schadensfällen
erzielt werden. Ferner hänge es aufgrund
der unterschiedlichen Ausgestaltung der Produkthaftungsregeln
in den Mitgliedstaaten auch davon
ab, in welchem Land ein Opfer Kompensation für
seine Schäden fordere. Es mangele an einer kohärenten
und angemessenen Antwort der Rechtssysteme
auf spezifische Bedrohungen für Individuen.
Insbesondere erhielten die Opfer von Schäden
durch neuen Technologien im Vergleich zu Opfern
von Schäden, die durch Menschen oder herkömmliche
Technologie entstanden sind, weniger oder
keine Kompensation. Schließlich sei ein effektiver
Zugang zum Recht nicht immer gegeben, da
entsprechende Prozesse für die Opfer oftmals
übermäßig mühsam oder teuer würden.
Zur Lösung dieser Probleme haben die Experten
zwei Ansätze verfolgt: Der eine geht in Richtung
einer verschuldensunabhängigen, der andere in
Richtung einer fehlerbasierten Haftung. Die Expertengruppe
schlägt beispielsweise vor, eine
„strict liability“ für Personen einzuführen, die KI-
Anwendungen mit erhöhtem Schadensrisiko führen.
Wenn ein Diensteanbieter ein höheres Maß an
Kontrolle hat, als der Nutzer der Anwendung, soll
dies bei der Zurechnung berücksichtigt werden.
Eine Person, die eine KI-Anwendung mit einem
gewissen Maß an Autonomie führt, soll nicht
anders behandelt werden als wenn der Schaden
durch einen menschlichen Helfer entstanden wäre.
Auch wer eine Anwendung führt, der kein erhöhtes
Risiko innewohnt, sollte dazu verpflichtet sein,
die Technologie sorgfältig auszuwählen, zu überwachen,
zu führen und instand zu halten und
schließlich bei Verstößen dagegen haftbar sein.
Hersteller von Produkten oder digitalen Inhalten
sollen für Fehler haften, auch wenn diese auf
Veränderungen, die nach Inverkehrbringen unter
ihrer Kontrolle durchgeführt wurden, entstanden
sind. Ihre verschuldensunabhängige Haftung soll
einen grundlegenden Bestandteil bei der Kompensation
von Schäden darstellen. Wo Dritte der
Gefahr von Schäden ausgesetzt sind, soll eine
verpflichtende Versicherung eingeführt werden.
Die neuen Technologien sollen weiter mit einer
Protokollierungsmöglichkeit ausgestattet sein, so
dass Informationen zum Ablauf ihrer Funktionen
gespeichert werden. Ein Fehler hierbei soll zu einer
Umkehrung der Beweislast führen. Grundsätzlich
soll zwar weiterhin das Opfer beweisen müssen,
wodurch sein Schaden entstanden ist, davon soll es
aber Ausnahmen und Erleichterungen geben, wo
ZAP Nr. 3 5.2.2020 119

Anwaltsmagazin
ZAP
die spezifischen Eigenschaften der neuen Technologien
die Beweisführung erschweren würden.
Eine bislang umstrittene Frage haben die Experten
eindeutig beantwortet: Von der Einführung
einer eigenen Rechtspersönlichkeit für Künstliche
Intelligenz raten sie ab.
[Red.]
Rechtssicherheit für WLAN-
Anbieter
Die vor zwei Jahren in Kraft getretenen Änderungen
am Telemediengesetz haben nach Aussagen
von Marktteilnehmern nur bedingt zu mehr
Rechtssicherheit beim Anbieten von WLAN-Verbindungen
geführt. Dies geht aus dem als Unterrichtung
vorgelegten Bericht der Bundesregierung
zum Dritten Gesetz zur Änderung des
Telemediengesetzes hervor. Auch wenn sich die
Rechtslage für WLAN-Betreiber in der Praxis
insgesamt beruhigt habe, sei nur ein „leichtes
Durchatmen“ bei den WLAN-Betreibern zu verspüren,
„da sich die Rechtsunsicherheit lediglich
verlagert habe“, zitiert die Bundesregierung darin
aus Einschätzungen von Zugangsvermittlern.
Die Kritik zielt darauf ab, dass weiterhin unklar
sei, wann eine Haftung entfalle (zweifelnd
bereits seinerzeit LANGE Kolumne ZAP 2016,
1151 f.). Der Gesetzgeber, so die Kritiker, habe
nicht hinreichend konkretisiert, welche Sicherheitsmaßnahmen
WLAN-Betreiber ergreifen
müssen. Auch von Seiten der Rechteinhaber
und der Zugangsanbieter gibt es Detailkritik an
der derzeitigen Rechtslage. Verlässliche Zahlen,
wie sich die Zahl der WLAN-Geräte und Hotspots
in Deutschland nach der Gesetzesänderung
entwickelt habe, gebe es nicht, erklärt die
Bundesregierung weiter. Sowohl von den Zugangsvermittlern
als auch von den Rechteinhabern
werde zumindest vorgetragen, dass fast
jedes neu auf den Markt kommende elektronische
Gerät WLAN-fähig und ein Ausbau der
Hotspots in Deutschland zu verzeichnen sei.
Die Bundesregierung will das Gesetz vorerst
nicht ändern. Sie werde die Entwicklung der
Rechtsprechung weiter aufmerksam verfolgen
und mit den beteiligten Kreisen deren praktische
Auswirkungen erörtern, erklärte sie in ihrem
Bericht.
[Quelle: Bundesregierung]
Nutzung von Online-Mediation
Die Bundesregierung geht davon aus, dass die
zunehmende Gewöhnung an Online-Kommunikation
und Entwicklungen wie die Online-Streitschlichtung
für eine zunehmende Akzeptanz und
Nutzung auch von Online-Mediation sorgen
werden. Das teilte sie kürzlich in einer Antwort
auf eine Kleine Anfrage im Bundestag mit (BT-
Drucks 19/14014). Allerdings dürfte es sich hier um
eine langfristige Entwicklung handeln, heißt es
darin weiter. So sei für den Bereich der Mediation
derzeit noch zu konstatieren, dass in den meisten
Fällen nur Teile des Mediationsverfahrens online
durchgeführt würden, während insb. die zentrale
Phase der Mediation im Regelfall bei persönlicher
Anwesenheit der Beteiligten erfolge.
Wie die Bundesregierung weiter ausführt, legt die
Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung
lediglich Mindeststandards für die Aus- und Fortbildung
sowie für Aus- und Fortbildungseinrichtungen
fest. Das Bundesministerium der Justiz und
für Verbraucherschutz (BMJV) plane – nicht zuletzt
aus Anlass des Evaluationsberichts zum Mediationsgesetz
– für das Jahr 2020 einen Kongress mit
allen Interessierten, um sich darüber auszutauschen,
wie die Mediation in Deutschland nachhaltig
gefördert werden könne. In diesem Rahmen werde
auch die Frage erörtert werden, ob die Mediationslandschaft
in Deutschland ausreichend auf
die Digitalisierung und den damit einhergehenden
Wandel vorbereitet ist. [Quelle: Bundestag]
Wussten Sie schon, dass … ?
… Sie das aktuelle ZAP Heft auch ganz bequem
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nicht zur Hand haben? Unter www.zap-zeitschrift.
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[Red.]
120 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 15
Rechtsprechung
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Allgemeines Zivilrecht
Mietwagenkosten: Arithmetisches Mittel aus Fraunhofer-Liste und Schwacke-Liste
(OLG Schleswig-Holstein, Urt. v. 28.11.2019 – 7 U 39/19) • Mietwagenkosten sind nur im Umfang des
günstigsten Vergleichsangebots auf dem örtlich relevanten Markt erstattungsfähig. Gesondert in
Rechnung gestellte weitere Leistungen wie Winterreifen, Zustellung und Abholung des Ersatzfahrzeugs,
weiterer Fahrer, Anhängerkupplung und Navigationsgerät sind dem arithmetischen Mittel aus den
Tabellen von Fraunhofer und Schwacke nur dann zuzuschlagen, sofern sie i.R.d. streitgegenständlichen
Anmietung auch tatsächlich angefallen sind. ZAP EN-Nr. 48/2020
Kaufvertragsrecht
Dieselskandal: Einbau eines Thermofensters
(OLG Koblenz, Urt. v. 9.12.2019 – 12 U 555/19) • Angesichts einer als nicht unzweifelhaft und nicht eindeutig
einzustufenden europarechtlichen Gesetzeslage kann der Einbau eines „Thermofensters“ durch den
Hersteller eines mit einem Dieselmotor ausgestatteten Fahrzeugs nicht als sittenwidrige Schädigung des
Fahrzeugerwerbers bewertet werden. Übersteigt die Laufleistung des Fahrzeugs die durchschnittlich zu
erwartende Gesamtlaufleistung von 250.000 km, zehrt die anzurechnende Nutzungsentschädigung einen
eventuell bestehenden Schadenersatzanspruch des Fahrzeugkäufers in vollem Umfang auf. Hinweis: Das
OLG bestätigt seine bisherige Rechtsprechung; im Verfahren ging es um einen Mercedes-Benz A 180 CDI.
ZAP EN-Nr. 49/2020
Miete/Nutzungen
Untervermietungserlaubnis: Folgen eines Widerrufs
(LG Berlin, Urt. v. 30.10.2019 – 64 S 36/19) • Der Hauptmieter ist nicht allein deswegen berechtigt, ein mit
Erlaubnis des Hauptvermieters begründetes unbefristetes Untermieterverhältnis nach § 573 Abs. 1 BGB zu
kündigen, weil der Hauptvermieter die Untervermietungserlaubnis wirksam widerrufen hat. Liegen die
Voraussetzungen der §§ 549 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2, 573a Abs. 2 BGB für eine erleichterte Kündigung des
Untermietverhältnisses nicht vor und kann der Hauptmieter sich mangels konkreter Absicht, die Mieträume
wieder selbst zu bewohnen, auch nicht auf berechtigten Eigenbedarf stützen, so bleibt seine Kündigung ohne
Erfolg. Die mit dem wirksamen Widerruf der Untervermietungserlaubnis begründete Pflicht des Hauptmieters,
die Untervermietung zu beenden, vermag auch nicht deswegen ein sonstiges berechtigtes Interesse
an der Beendigung des Untermietverhältnisses i.S.d. § 573 Abs. 1 BGB zu begründen, weil ihm bei Fortsetzung
der Untervermietung die Kündigung des Hauptmietverhältnisses drohte. ZAP EN-Nr. 50/2020
ZAP Nr. 3 5.2.2020 121

Fach 1, Seite 16 Rechtsprechung 2020
Bauvertragsrecht
Vereinbarung eines neuen Preises nach der VOB/B: Mengenmehrung
(BGH, Urt. v. 21.11.2019 – VII ZR 10/19) • Der Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises nach § 2 Abs. 3
Nr. 2 VOB/B setzt nach dem Wortlaut der Klausel nur voraus, dass die ausgeführte Menge den im Vertrag
angegebenen Mengenansatz um mehr als 10 % überschreitet und eine Partei die Vereinbarung eines neuen
Preises verlangt. Dagegen ergibt sich aus § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht, dass eine auf die Mengenmehrung
kausal zurückzuführende Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis veranschlagten Kosten
Voraussetzung für den Anspruch auf Vereinbarung eines neuen Preises ist (Anschluss an BGH, Urt.
v. 8.8.2019 – VII ZR 34/18, BauR 2019, 1766 = NZBau 2019, 706). ZAP EN-Nr. 51/2020
Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht
Grunddienstbarkeit: Erneute Anlage
(BGH, Urt. v. 12.7.2019 – V ZR 288/17) • Die Berechtigung aus einer Grunddienstbarkeit, eine Anlage auf
dem dienenden Grundstück mitzubenutzen, bezieht sich bei nächstliegender Auslegung regelmäßig
nicht nur auf die bei der Bestellung des Rechts vorhandene, sondern auch auf eine erneuerte Anlage.
ZAP EN-Nr. 52/2020
Bank- und Kreditwesen
Kapitalanlageberatung: Zurechnung
(BGH, Urt. v. 21.11.2019 – III ZR 244/18) • Der Schutzzweck einer Auskunfts- oder Beratungspflicht ist
nicht stets auf den ersten Erwerb einer Anlage auf der Grundlage der Empfehlung begrenzt. Es steht den
Vertragsparteien frei, auch größere oder unbestimmte Risiken einzugehen. Insofern kann der
Schutzzweck haftungserweiternd wirken. Deshalb können auch spätere Anlageentscheidungen, die
der Anleger auf der Grundlage der pflichtwidrig erteilten Empfehlung, jedoch ohne erneute Beratung/
Vermittlung trifft, dem Berater oder Vermittler zuzurechnen sein. Hinweis: In diesem Fall legte der
Kläger Geld bei einem Rechtsanwalt an. Nachdem dieser verstorben war, wurde über seinen Nachlass
ein Insolvenzverfahren eröffnet, in welchem einer Masse von rd. 400.000 € Forderungen im Umfang
von über 8 Mio. Euro gegenüberstehen. ZAP EN-Nr. 53/2020
Straßenverkehrsrecht
Linksabbieger: Überhöhte Geschwindigkeit des Vorfahrtberechtigten
(LG Saarbrücken, Urt. v. 30.12.2019 – 13 S 66/19) • Ereignet sich beim Linksabbiegen eines Pkw ein
Verkehrsunfall mit einem sich auf einer bevorrechtigen Straße mit überhöhter Geschwindigkeit von links
nähernden Motorrads, so steht der festgestellte Geschwindigkeitsverstoß der Annahme eines gegen den
Linksabbieger sprechenden Anscheinsbeweises jedenfalls dann nicht entgegen, wenn der Motorradfahrer für
den Abbiegenden in der Annäherung erkennbar war. Hinweis: Vorliegend stand nach gutachterlichen
Darlegungen ein Geschwindigkeitsverstoß des Vorfahrtsberechtigten von mindestens 61 km/h bis zu 75 km/h
fest. Der Geschwindigkeitsverstoß entlastete den Wartepflichtigen aber nicht. ZAP EN-Nr. 54/2020
Versicherungsrecht
Krankenversicherung: Medizinische Notwendigkeit einer In-vitro-Fertilisation
(BGH, Urt. v. 4.12.2019 – IV ZR 323/18) • Für die Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit einer Invitro-Fertilisation
(IVF) mit intracytoplasmatischer Spermieninjektion (ICSI) sind deren Erfolgsaussichten
grds. nur am Behandlungsziel der Herbeiführung einer Schwangerschaft zu messen. Hinweis:
Der Kläger des Ausgangsverfahrens leidet an einer Kryptozoospermie und kann auf natürlichem Wege
keine Kinder zeugen; er nahm seinen privaten Krankenversicherer erfolgreich auf Erstattung der Kosten
122 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 17
(ca. 17.500 €) für insgesamt vier Behandlungszyklen einer IVF und anschließenden Embryotransfer in
Anspruch. Grund für die Leistungsablehnung der Krankenversicherung war das Alter der Ehefrau des
Klägers mit 44 Jahren. ZAP EN-Nr. 55/2020
Familienrecht
Umgangsverweigerung: Ordnungshaft
(OLG Saarbrücken, Beschl. v. 11.12.2019 – 6 WF 156/19) • Jedenfalls in Fällen nicht ausreichend nachvollziehbarer
und längerer Umgangsverweigerung kann gegen den betreuenden Elternteil zur Durchsetzung
des Umgangs eine Ordnungshaft (hier: fünf Tage) angeordnet werden, wenn die Anordnung eines
Ordnungsgelds keinen Erfolg verspricht. ZAP EN-Nr. 56/2020
Nachlass/Erbrecht
Gemeinschaftliches Testament: Fehlende Erbeinsetzung des überlebenden Ehegatten
(OLG München, Beschl. v. 12.11.2019 – 31 Wx 183/19) • Bedenken die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen
Testament die gemeinsamen Kinder als Schlusserben und fehlt eine Erbeinsetzung des überlebenden
Ehegatten für den ersten Erbfall, bildet die Verwendung der Begriffe „nach unserem Tod“ und „wir“ keine
hinreichende Andeutung für einen entsprechenden Willen der Ehegatten für eine Erbeinsetzung des
überlebenden Ehegatten (Anschluss an BGH BGHZ 80, 242; OLG München FG Prax 2013, 72). Das
Nachlassgericht kann einen entsprechenden Willen der Ehegatten bei der Errichtung der Verfügung
unterstellen, ohne diesen zuvor im Wege der Beweisaufnahme zu ermitteln, wenn es für den unterstellten
Willen im Testament keine hinreichende Andeutung zu erkennen vermag (Anschluss an BGH NJW 2019,
2317, 2319). Hinweis: Die Ehegatten errichteten ein von ihnen eigenhändig ge- und unterschriebenes
Testament, in dem es auszugsweise heißt: „Wir (Ehemann) und (Ehefrau) wollen, dass nach unserem Tod das
Haus unser Sohn bekommt.“ Angesichts dieser Formulierung ist die Entscheidung des OLG zumindest
diskussionswürdig. ZAP EN-Nr. 57/2020
Zivilprozessrecht
Dieselskandal: Richter als Halter eines Dieselfahrzeugs der Abgasnorm Euro 5
(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.12.2019 – I-3 U 78/18) • Dass der Vorsitzende eines Zivilsenats selbst Halter
eines Dieselfahrzeugs der Abgasnorm Euro 5 ist, er das ihm vom Hersteller angebotene Aufspielen eines
Software-Updates nach Beratung mit dem Anwalt eines Verkehrsclubs wegen zu besorgender
negativer Folgen abgelehnt hat und er aktuell eine Inanspruchnahme des Herstellers prüft, rechtfertigt
weder die Selbstablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit noch ein Befangenheitsgesuch
desselben Herstellers als Beklagter in einem vor dem Senat geführten Rechtsstreit, in dem der
Käufer eines vom sog. Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs Ansprüche gegen Verkäufer und Hersteller
geltend macht. ZAP EN-Nr. 58/2020
Zwangsvollstreckung/Insolvenz
Insolvenzrechtliche Verwertungsrechte: Garantieansprüche
(BGH, Urt. v. 14.11.2019 – IX ZR 50/17) • Ein Kostenbeitrag setzt voraus, dass der Insolvenzverwalter eine
Verwertung kraft seines Verwertungsrechts aus § 166 InsO vornimmt oder hätte vornehmen können.
Kommt der Insolvenzverwalter mit der Auskehr des Erlöses in Verzug, schuldet er Verzugszinsen. Verzug
mit der Auskehr des Erlöses tritt i.d.R. nicht ohne Mahnung ein. Hinweis: Der BGH ist der Ansicht, dass
eine Aufrechnung mit Ansprüchen aus § 170 Abs. 1 S. 1 InsO auf eine Verwertungskostenpauschale in
diesem Fall ins Leere geht. Die Inanspruchnahme einer Bundesgarantie ist kein Bestandteil der gem. § 166
Abs. 2 InsO vorgenommenen Verwertung der sicherungszedierten Forderungen. Aus dem erzielten Erlös
fällt dementsprechend keine Verwertungskostenpauschale für die Masse an. ZAP EN-Nr. 59/2020
ZAP Nr. 3 5.2.2020 123

Fach 1, Seite 18 Rechtsprechung 2020
Zwangsweise Forderungsdurchsetzung: Beschleunigtes anwaltliches Vorgehen
(BGH, Urt. v. 19.9.2019 – IX ZR 22/17) • Ein Rechtsanwalt, der mit der zwangsweisen Durchsetzung einer
Forderung beauftragt worden ist und einen Titel gegen einen Schuldner des Mandanten erwirkt hat, hat
zügig die Zwangsvollstreckung zu betreiben, soweit pfändbares Vermögen bekannt ist oder mit den
Möglichkeiten, welche die Zivilprozessordnung bietet, ermittelt werden kann (Bestätigung von BGH, Urt.
v. 7.9.2017 – IX ZR 71/16, WM 2017, 1938 Rn 11). Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass eine Verzögerung der
Zwangsvollstreckung zum Ausfall des Mandanten führen würde, muss der beauftragte Rechtsanwalt die
Zwangsvollstreckung mit besonderer Beschleunigung betreiben. Er muss dann unter den verfügbaren
Vollstreckungsmöglichkeiten diejenige auswählen, die am schnellsten zu einem Ergebnis führt.
ZAP EN-Nr. 60/2020
Handels-/Gesellschaftsrecht
GmbH-Geschäftsführer: Teilnehmer einer Straftat
(BGH, Beschl. v. 3.12.2019 – II ZB 18/19) • Das Registergericht hat die Eintragung eines Geschäftsführers
einer GmbH von Amts wegen im Handelsregister zu löschen, wenn eine persönliche Voraussetzung für
dieses Amt gem. § 6 Abs. 2 GmbHG nach der Eintragung entfällt. Auch wer nicht als Täter (§ 25 StGB),
sondern als Teilnehmer (§§ 26, 27 StGB) wegen einer vorsätzlich begangenen Straftat nach § 6 Abs. 2 S. 2
Nr. 3 GmbHG rechtskräftig verurteilt worden ist, kann nicht Geschäftsführer einer GmbH sein. Hinweis:
Der Geschäftsführer wurde wegen Beihilfe zum Bankrott (§§ 27, 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und anderer Taten
durch Strafbefehl zu einer Gesamtgeldstrafe i.H.v. 90 Tagessätzen verurteilt. ZAP EN-Nr. 61/2020
Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht
Irreführung durch Unterlassen: Sicherheitslücken in einem Betriebssystem
(OLG Köln, Urt. v. 30.10.2019 – 6 U 100/19) • Der Tatbestand der Irreführung durch Unterlassen gem. § 5a
Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG ist nicht erfüllt, wenn der Verkäufer eines internetfähigen Mobiltelefons den
Verbraucher nicht darauf hinweist, dass das Betriebssystem Sicherheitslücken aufweist und Sicherheitsupdates
für das Betriebssystem nicht zu erwarten sind. ZAP EN-Nr. 62/2020
Arbeitsrecht
Rechtsmittelverfahren: Anforderungen an eine Revisionsbegründung
(BAG, Beschl. v. 18.11.2019 – 4 AZR 105/19) • Eine Revisionsbegründung muss den angenommenen
Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs
erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen
Entscheidung. Der Revisionsführer muss darlegen, warum er die Begründung des Berufungsgerichts für
unrichtig hält. Allein die Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den
Gründen des Berufungsurteils genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung
ebenso wenig wie die Wiedergabe des bisherigen Vorbringens (st. Rspr., vgl. etwa BAG, Urt. v. 20.3.2019 –
4 AZR 595/17, Rn 10; v. 9.9.2015 – 7 AZR 190/14, Rn 9 m.w.N.). Hinweis: Es reicht nicht aus, wenn der
Revisionsführer die tatsächlichen und/oder rechtlichen Würdigungen des Berufungsgerichts lediglich mit
formelhaften Wendungen rügt. ZAP EN-Nr. 63/2020
Sozialrecht
Nichtzulassungsbeschwerde: Bezeichnung einer Abweichung
(BSG, Beschl. v. 25.10.2019 – B 9 SB 40/19) • Die Bezeichnung einer Abweichung i.S.v. § 160 Abs. 2 Nr. 2 SGG
setzt die Darlegung voraus, dass das LSG die Rechtsprechung des BSG im angefochtenen Urteil infrage
stellt, was nicht der Fall ist, wenn es einen höchstrichterlichen Rechtssatz missverstanden oder übersehen
und deshalb das Recht fehlerhaft angewendet haben sollte (st. Rspr., z.B. BSG, Beschl. v. 24.7.2019 – B5R
124 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Rechtsprechung 2020 Fach 1, Seite 19
31/19 B, juris Rn 51; BSG, Beschl. v. 25.9.2002 – B 7 AL 142/02 B, SozR 3-1500 § 160a Nr. 34 S. 73). Hinweis:Im
Rahmen einer Divergenzrüge muss vertieft darauf eingegangen werden, dass das LSG im angefochtenen
Urteil nicht lediglich die Tragweite der höchstrichterlichen Rechtsprechung verkannt, sondern dieser
Rechtsprechung bewusst einen eigenen Rechtssatz entgegengesetzt hat. ZAP EN-Nr. 64/2020
Verfassungs-/Verwaltungsrecht
Dieselskandal: Klagerecht von Umweltverbänden
(VG Schleswig, Vorlagebeschl. v. 20.11.2019 – 3 A 113/18) • Ist Art. 9 Abs. 3 des am 25.6.1998 in Aarhus
unterzeichneten, mit dem Beschluss 2005/370/EG des Rates vom 17.2.2005 im Namen der Europäischen
Gemeinschaft genehmigten Übereinkommens über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung
an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten i.V.m.
Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahingehend auszulegen, dass es
Umweltvereinigungen grds. möglich sein muss, einen Bescheid vor Gericht anzufechten, mit dem die
Produktion von Diesel-Personenkraftwagen mit Abschalteinrichtungen – möglicherweise unter Verstoß
gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
20.6.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten
Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und
Wartungsinformationen gebilligt wird? Hinweis: Das VG hat dem EuGH (unter C-873/19 anhängig) im
Zusammenhang mit dem Dieselskandal u.a. die Frage vorgelegt, ob die Einschränkung des Klagerechts
der Umweltverbände, wenn diese die Rechtswidrigkeit einer Produktzulassung rügen, durch die Änderung
des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes im Jahr 2017 zu Unrecht erfolgte. ZAP EN-Nr. 65/2020
Strafsachen/Ordnungswidrigkeitenrecht
Schlag mit einem Mobiltelefon: Körperverletzung mittels gefährlichen Werkzeugs?
(OLG Bremen, Urt. v. 27.11.2019 – 1 Ss 44/19) • Ein Schlag mit einem in der flachen Hand gehaltenen
Mobiltelefon in das Gesicht des Opfers ist grds. nicht als eine Körperverletzung mittels eines
gefährlichen Werkzeugs i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu werten, da hiermit nach Beschaffenheit und
der Art seiner Benutzung keine Eignung zur Herbeiführung erheblicher Körperverletzungen festgestellt
werden kann. Eine andere Bewertung kann ggf. dann vorzunehmen sein, wenn der Schlag mit einer
Ecke oder Kante des Telefons ausgeführt wurde. Auch bei einem Schlag mit dem Mobiltelefon, der zu
einer inneren Platzwunde an der Lippe führt, kann für sich genommen nicht davon ausgegangen
werden, dass das Mobiltelefon nach der konkreten Art seines Einsatzes zur Verursachung erheblicher
Verletzungen geeignet war. ZAP EN-Nr. 66/2020
Wiedereinsetzung: Benachrichtigung des Verteidigers
(LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 31.10.2019 – 5/9 Qs OWi 70/19) • Die unterlassene rechtzeitige Benachrichtigung
des Verteidigers von einer Zustellung an den Betroffenen führt dazu, dass ggf. versäumte Frist
schuldlos versäumt worden ist. Denn Zweck der Benachrichtigung ist es, dem Verteidiger die Fristenkontrolle
zu übertragen, worauf sich der Betroffene verlassen darf. ZAP EN-Nr. 67/2020
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Pflichtverteidigervergütung: Nachträgliche Gesamtstrafenbildung
(OLG Bamberg, Beschl. v. 11.6.2019 – 1 Ws 265/19) • Einem Verteidiger steht für seine Tätigkeit im
Verfahren über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach §§ 460, 462 StPO eine Vergütung nach
Nr. 4204, 4205 VV RVG zu. Etwas anderes folgt insb. nicht daraus, dass sich die schon frühere
Beiordnung als Pflichtverteidiger regelmäßig auf das Verfahren über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung
erstreckt. ZAP EN-Nr. 68/2020
ZAP Nr. 3 5.2.2020 125

Fach 1, Seite 20 Rechtsprechung 2020
Steuerrecht
Outsourcing von Finanzdienstleistungen: Kein steuerfreier Umsatz
(BFH, Urt. v. 13.11.2019 – V R 30/19) • Es liegt kein nach § 4 Nr. 8 Buchst. d UStG steuerfreier Umsatz vor,
wenn für eine Bank, die Geldausgabeautomaten betreibt, Dienstleistungen erbracht werden, die darin
bestehen, diese Automaten aufzustellen und zu warten, sie mit Bargeld zu befüllen und mit Hard- und
Software zum Einlesen der Geldkartendaten auszustatten, Autorisierungsanfragen wegen Bargeldabhebungen
an die Bank weiterzuleiten, die die verwendete Geldkarte ausgegeben hat, die gewünschte
Bargeldauszahlung vorzunehmen und einen Datensatz über die Auszahlungen zu generieren. Hinweis:
Die Klägerin stellte funktionsfähige Geldausgabeautomaten mit Soft- und Hardware, die mit dem Logo
der Bank versehen waren, an den vorgesehenen Standorten auf und war für den ordnungsgemäßen
Betrieb verantwortlich; sie transportierte das ihr von der Bank zur Verfügung gestellte Bargeld zu den
Geldausgabeautomaten und übernahm die Bargeldbefüllung der Geldausgabeautomaten.
ZAP EN-Nr. 69/2020
Anwaltsrecht/Anwaltsbüro
Abgeltungsvergleich: Anwaltliche Aufklärungspflichten
(OLG Frankfurt, Urt. v. 3.12.2019 – 8 U 129/18) • Erwägt die Mandantin den Abschluss eines Vergleichs,
muss ihr ihre Rechtsanwältin dessen Vor- und Nachteile darlegen. Dies gilt im besonderen Maße, wenn es
sich um einen Abfindungsvergleich handelt. Bei der Abwägung der Vor- und Nachteile eines Vergleichsabschlusses
ist der Rechtsanwältin ein Ermessensspielraum zuzubilligen. ZAP EN-Nr. 70/2020
Heilung eines Zustellungsmangels: Fax-Zustellung von Anwalt zu Anwalt
(OLG Köln, Urt. v. 15.11.2019 – 6 U 125/19) • Wird eine Ausfertigung einer einstweiligen Verfügung zur
Vollziehung per Telefax an den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerseite übersandt, kann der
Zustellungsmangel – sollte die Zustellung als fehlerhaft angesehen werden – durch Zugang des gleichen
Telefaxes geheilt sein. ZAP EN-Nr. 71/2020
Gebührenrecht
Außergerichtlich geschlossener Vergleich: Einigungsgebühr
(LSG Niedersachsen-Bremen, Beschl. v. 29.10.2019 – L 7 AS 15/17 B) • Auch außergerichtlich geschlossene
Vergleiche können die Entstehung einer Einigungsgebühr nach Nr. 1006 Abs. 1 i.V.m. Nr. 1005 i.V.m.
Nr. 1000 Abs. 1 S. 1 VV RVG auslösen. Der Entstehung der Einigungsgebühr nach Nr. 1006 Abs. 1 i.V.m.
Nr. 1005 i.V.m. Nr. 1000 Abs. 1 S. 1 VV RVG steht auch nicht entgegen, dass eine außerhalb des gerichtlich
anhängigen Streitgegenstands liegende Streitigkeit in den Vergleich einbezogen worden ist. Es
widerspricht Treu und Glauben nach dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 242 BGB, wenn der
Rechtsanwalt aus der Staatskasse aufgrund der Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter seiner
Beiordnung eine Vergütung (hier: die Einigungsgebühr) fordert, obwohl er ohne hinreichenden
sachlichen Grund den Erstattungsanspruch der Staatskasse nach § 59 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 RVG i.V.m.
§ 126 Abs. 1 ZPO von vornherein unmöglich gemacht hat. Hinweis: Mit dieser Entscheidung bestätigt der
Senat seine Entscheidung vom 3.5.2019 – L 7 AS 12/17 B. ZAP EN-Nr. 72/2020
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126 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1843
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Wohnraummietrecht
Kündigung von Wohnraummietverträgen: Die Formalien und Rechtsfolgen
– Teil 1
Von Prof. Dr. ULF BÖRSTINGHAUS, Weitere Aufsicht führender RiAG, Gelsenkirchen
Hinweis:
Die Fortsetzung des Beitrags „Kündigung von Wohnraummietverträgen: Die Formalien und Rechtsfolgen
– Teil 2“ lesen Sie demnächst in der ZAP!
Inhalt
I. Einleitung
II. Formalien einer Kündigung
1. Absender
2. Adressat
3. Form
4. Zugang
5. Inhalt
I. Einleitung
Ein Mietverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis, d.h. es ist nicht auf den einmaligen Austausch von
Leistungen gerichtet. Für die Beendigung solcher Verträge gibt es grds. zwei Möglichkeiten: Entweder ist
der Vertrag befristet und endet nach Ablauf der Zeit, für die er eingegangen wurde, oder er wird durch
eine Kündigung beendet. Für Mietverträge ist dies ausdrücklich in § 542 BGB so alternativ bestimmt. Die
Vorschrift gilt für alle Mietverhältnisse und nicht nur für Wohnraummietverträge. Im Wohnraummietrecht
ist der Mietvertrag auf unbestimmte Zeit immer noch die überwiegend vorkommende Vertragsform.
Ein Mietvertrag auf unbestimmte Zeit kann nur durch Kündigung beendet werden. Dabei wird grds.
zwischen drei verschiedenen Kündigungen unterschieden:
• die ordentliche Kündigung, die das Mietverhältnis mit der gesetzlichen oder im Einzelfall auch
vertraglichen Frist beendet;
• die außerordentliche fristlose Kündigung, die das Mietverhältnis regelmäßig nach einem vorwerfbaren
Fehlverhalten mit Zugang der Kündigung beendet;
• die außerordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist, die einer Vertragspartei in bestimmten
Ausnahmefällen eingeräumt wird und das Mietverhältnis regelmäßig mit einer dreimonatigen
Kündigungsfrist beendet.
In diesem Beitrag werden die gemeinsamen formalen Voraussetzungen für die Kündigung und die
Rechtsfolgen einer wirksamen Kündigung dargestellt. Es folgen weitere Beiträge zu den materiellen
Voraussetzungen der außerordentlichen und der ordentlichen Kündigung (zu typischen Fehlern bei der
ZAP Nr. 3 5.2.2020 127

Fach 4, Seite 1844
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
Kündigung von Wohnraum s. FLATOW ZAP F. 4, S. 879). Die hier dargestellten Formalien gelten, wenn
nichts anderes vermerkt ist, sowohl für die Kündigung des Vermieters als auch für die Kündigung des
Mieters.
II. Formalien einer Kündigung
Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Um ihre Wirksamkeit entfalten
zu können, muss sie vom richtigen Absender dem richtigen Adressaten in der richtigen Form mit dem
richtigen Inhalt zugehen. Gesetzliche Formvorschriften müssen immer nach ihrem Sinn und Zweck
ausgelegt werden. Sie dürfen nicht zum Selbstzweck verkümmern. Auf der anderen Seite müssen die sich
aus dem Gesetz ergebenden formalen Anforderungen aber in dem Umfang, der für eine sinnvolle und
zweckmäßige Gesetzesanwendung erforderlich ist, auch eingehalten und beachtet werden.
1. Absender
Die Kündigung des Mietverhältnisses kann immer nur durch den Vermieter selbst erfolgen. Der Absender
einer Kündigung muss zum Zeitpunkt der Abgabe (LG Köln WuM 1996, 623; offengelassen von BGH NZM
2015, 487 = NJW 2015, 1749, ob es auf den Zeitpunkt des Zugangs ankommt) der Kündigungserklärung
Vermieter des konkreten Mietvertrags sein. Wenn mehrere Personen Vermieter sind, muss die Kündigung
auch von allen Vermietern erklärt werden. Je nach Art der Kündigung kann das Mietverhältnis dann mit
Zugang der Kündigung beendet sein oder nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist.
a) Person des Vermieters
aa) Einzelperson
Die Parteien eines Mietvertrags werden allein durch den zwischen ihnen geschlossenen Mietvertrag
bestimmt. Ihre Beziehungen zur Mietsache, seien es Eigentums-, Besitz- oder sonstige Nutzungsrechte,
sind unerheblich (KG MDR 1998, 529; LG Berlin GE 1987, 91). Bei Einzelpersonen ist dies verhältnismäßig
leicht festzustellen. Die Kündigung muss deshalb durch den oder die Vermieter oder zumindest im
Namen des Vermieters und nicht im Namen des Grundstückseigentümers abgegeben werden (KG MDR
1998, 529; WuM 1997, 101, 103; LG Berlin ZMR 1997, 358). Stammt die Kündigung nicht vom Vermieter
oder bei Personenmehrheiten von allen Vermietern, ist sie formell unwirksam und löst keine Ansprüche
aus. Eine nachträgliche Genehmigung und damit Heilung des Mangels durch den evtl. Berechtigten ist
nicht möglich.
bb) Personenmehrheiten
Mietvertragspartei sind hier zunächst all die Personen, die im Kopf des Vertrags als Mieter oder
Vermieter aufgeführt sind und die den Vertrag auch unterzeichnet haben. Bei Eheleuten genügt es
dabei, wenn diese im Kopf des Vertrags als „Eheleute“ oder „Herr und Frau“ bezeichnet sind. Die Angabe
des Vornamens ist nicht zwingend erforderlich. Unklarheiten können bei der Vermietung von und an
Eheleute(n) auftreten, wenn die Angaben im Mietvertragskopf nicht identisch sind mit den Personen,
die den Mietvertrag unterschrieben haben. Da dieses Phänomen häufiger auf Mieterseite vorkommt,
s. dazu unten unter II 2 a.
b) BGB-Gesellschaft
Eine im Rechtsverkehr nach außen in Erscheinung tretende Außengesellschaft ist teilrechtsfähig (BGH
NJW 2001, 1056). Sie ist dann Vermieterin und muss selbst als eigene Rechtspersönlichkeit die
Kündigungserklärung abgeben und ihr gegenüber muss auch gekündigt werden. Sind im Mietvertrag
aber die einzelnen Gesellschafter als Mietvertragspartei aufgeführt und fehlt ein Hinweis auf die
gesellschaftsrechtlichen Beziehungen, so muss die Kündigung von allen Personen, die im Mietvertrag als
Vermieter genannt werden, erklärt werden bzw. an alle diese Personen adressiert werden. Wird eine
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die Eigentümerin eines Mehrfamilienhauses und Vermieterin der
Wohnungen dieses Anwesens ist, unter Bildung von Wohnungseigentum und Eintragung der einzelnen
128 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1845
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Gesellschafter als Eigentümer der jeweils zugewiesenen Wohnungen auseinandergesetzt, tritt der neue
Eigentümer in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte
und Pflichten ein (BGH WuM 2012, 31 = NZM 2012, 150).
Problematischer ist es bei der reinen Innengesellschaft. Hier sind zunächst die Gesellschafter Absender
und Adressat der Erklärung. Umstritten war lange, welche Auswirkungen in diesem Fall ein Gesellschafterwechsel
hat. Ein Mietvertrag über ein Grundstück, den eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts als
Vermieterin abgeschlossen hat, wird nach einem Gesellschafterwechsel jedenfalls dann ohne Weiteres
mit der Gesellschaft in der neuen personellen Zusammensetzung fortgeführt, wenn die ursprünglichen
Gesellschafter mit einem ihre gesamthänderische Bindung bezeichnenden Vermerk (§ 47 GBO) als
Eigentümer oder Erbbauberechtigte im Grundbuch eingetragen waren (BGH NZM 1998, 260).
Die Kündigung des Mieters braucht nicht allen Gesellschaftern einer BGB-Gesellschaft zuzugehen.
Vielmehr wird bei Passivvertretung eine gegenüber der BGB-Gesellschaft abzugebende Willenserklärung
nach dem auch hier anwendbaren Rechtsgedanken aus § 125 Abs. 2 S. 3 HGB bei Abgabe gegenüber
einem der zur Mitwirkung bei der Vertretung befugten Gesellschafter wirksam (OLG Hamburg WuM
1978, 120 = ZMR 1980, 84).
c) Rechtsnachfolge
aa) Tod des Vermieters
Für den Fall des Todes des Vermieters gilt die allgemeine erbrechtliche Bestimmung über die
Universalrechtsnachfolge gem. § 1922 BGB. Der oder die Erben treten als Vermieter in den Mietvertrag
ein. Mietrechtliche Sondervorschriften z.B. über ein Kündigungsrecht gibt es nicht. Da die Erbengemeinschaft
nicht rechtsfähig ist (BGH NJW 2006, 3715; NJW-RR 2004, 1006; NJW 2002, 3389),
werden alle Mitglieder der Erbengemeinschaft zu Vermietern und müssen die Kündigungserklärung
abgeben/unterschreiben oder sich vertreten lassen.
bb) Veräußerung des Gebäudes
Nach § 566 BGB tritt der Erwerber anstelle des bisherigen Vermieters in das bestehende Mietverhältnis
und alle sich daraus ergebenden Pflichten ein (ausführlich zum Vermieterwechsel durch Grundstücksveräußerung
GATHER ZAP F. 4, S. 401 ff.; BÖRSTINGHAUS NZM 2004, 481). Voraussetzung für die Anwendung
der Vorschrift ist:
• Veräußerung des Grundstücks nach Überlassung der Wohnung (BGH NJW-RR 1989, 77);
• Identität zwischen Veräußerer und Vermieter.
Die Anwendung des § 566 BGB setzt zunächst voraus, dass der Wohnraum aufgrund eines wirksamen
Mietvertrags bereits überlassen worden ist. § 566 BGB findet zugunsten des Mieters nur Anwendung,
wenn er zum Erwerbszeitpunkt die tatsächliche Sachherrschaft über die Mietsache ausübt. Ein
Besitzerlangungsinteresse rechtfertigt den Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis dagegen nicht
(BGH NZM 2016, 675). Überlassung verlangt Besitzeinräumung, und zwar i.d.R. des unmittelbaren
Besitzes. Hierdurch soll der Erwerber geschützt werden, der nur den Besitz als tatsächlichen Zustand
feststellen kann, aber nicht die Existenz schuldrechtlicher Verträge. Der Abschluss eines Mietvertrags
reicht also nicht aus. Der Vermieter muss dem Mieter gem. § 535 Abs. 1 BGB den vertragsgemäßen
Gebrauch bereits eingeräumt haben. Bei der Wohnraummiete soll nach ganz herrschender Auffassung
hierzu die Überlassung der Schlüssel an den Mieter ausreichen.
Erforderlich ist eine Identität zwischen Veräußerer und Vermieter. Strittig ist, ob diese Identität bereits
zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses (OLG Köln ZMR 2001, 967) oder erst zum Zeitpunkt der
Veräußerung (OLG Rostock NZM 2006, 262; LAMMEL, Wohnraummiete, 3. Aufl., § 566 Rn 23) bestehen
muss. Wird der Vermieter erst nach Abschluss des Mietvertrags als Eigentümer im Grundbuch
eingetragen, bleibt er auch nach späterer Veräußerung des Grundstücks Vermieter (LG Stendal GE 2001,
925). Bei fehlender Identität treten die Rechtsfolgen des § 566 BGB grds. nicht ein (BGH BGHReport
ZAP Nr. 3 5.2.2020 129

Fach 4, Seite 1846
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
2004, 287; NZM 1999, 1091; NJW 1974, 1551; OLG Celle ZMR 2000, 284; LG Berlin ZMR 1988, 61). Der
Erwerber kann nur in Rechte eintreten, welche dem Verkäufer als Vermieter zustanden. Hat der
Zwangsverwalter die Wohnung vermietet, so liegt es nahe, dass er für den damaligen Eigentümer der
Immobilie gehandelt hat. Es liegt dann die für die Anwendung des § 566 BGB erforderliche Identität vor
(BGH WuM 2013, 496 = ZMR 2013, 866). Bei fehlender Identität zwischen Vermieter und Veräußerer ist
§ 566 Abs. 1 BGB aber dann entsprechend anwendbar, wenn die Vermietung des veräußerten
Grundstücks mit Zustimmung und im alleinigen wirtschaftlichen Interesse des Eigentümers erfolgt und
der Vermieter kein eigenes Interesse am Fortbestand des Mietverhältnisses hat (BGH NZM 2017, 847).
Bei Vermietung einer Wohnung durch zwei Miteigentümer bleiben beide auch dann Vermieter – und ist
eine Kündigung gegenüber dem Mieter demgemäß von beiden Vermietern auszusprechen –, wenn der
eine seinen Miteigentumsanteil später an den anderen veräußert. Auf einen solchen Eigentumserwerb
findet § 566 Abs. 1 BGB weder direkte noch analoge Anwendung (BGH NZM 2019, 208).
Die Wirkung der Rechtsnachfolge tritt mit Vollzug der Eigentumsänderung, also i.d.R. mit der
Eintragung im Grundbuch, bei der Zwangsversteigerung mit Rechtskraft des Zuschlagsbeschlusses ein.
Allein durch ein Rechtsgeschäft zwischen Grundstücksveräußerer und -erwerber, z.B. eine Regelung im
notariellen Kaufvertrag über den wirtschaftlichen Besitzübergang und die Lastentragung, kann eine
Rechtsnachfolge nicht begründet werden (LG Hamburg WuM 1993, 48). Möglich ist aber ein „dreiseitiger
Vertrag“, also eine Vereinbarung, an der zusätzlich auch der Mieter beteiligt ist (sog. Mieteintrittsvereinbarung;
BGH NZM 2010, 471). Allein die Tatsache, dass der Mieter aufgrund der Mitteilung der
Veräußerung die Miete an den Erwerber zahlt, kann im Einzelfall eine Zustimmung darstellen (BGH
WuM 2013, 496 = ZMR 2013, 866). Möglich ist aber eine Ermächtigung des Erwerbers durch den
Veräußerer zur Kündigung (BGH NJW 1998, 896).
Ist eine juristische Person, z.B. eine GmbH, AG oder Genossenschaft Eigentümerin des Grundstücks,
liegt bei Veränderung auf Gesellschafterseite selbst bei vollständigem Verkauf oder einer Verschmelzung
regelmäßig keine Veräußerung i.S.d. § 566 BGB vor, da kein Eigentümerwechsel stattfindet. Dies gilt
auch bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die als Außengesellschaft i.S.d. BGH-Rechtsprechung
tätig ist (s. oben II 1 b). Auch hier gilt für den Gesellschafterwechsel außerhalb des Grundbuchs § 566
BGB nicht (BGH NZM 1998, 260). Der Mietvertrag wird jedenfalls dann ohne Weiteres mit der
Gesellschaft in der neuen personellen Zusammensetzung fortgeführt, wenn die ursprünglichen
Gesellschafter mit einem ihre gesamthänderische Bindung bezeichnenden Vermerk gem. § 47 GBO
als Eigentümer im Grundbuch eingetragen waren. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus der
Gesellschaft aus, so führt dies regelmäßig zu einem Übergang des Mietvertrags auf den letzten
verbliebenen Gesellschafter unter Erlöschen der GbR (BGHZ 32, 307, 317 f.; BGH NJW 1994, 796; KRAEMER
NZM 2002, 465). Erwerben mehrere Personen, die eine Außengesellschaft bilden, ein Grundstück so wird
die BGB-Gesellschaft gem. § 566 BGB Vermieterin. Das gilt auch dann, wenn der Vermieter eine GbR
gründet oder einer solchen beitritt und das Grundstück mit in die Gesellschaft einbringt. Die
formwechselnde Umwandlung von einer KG in eine GbR und wiederum in eine GmbH führt nach
einem negativen Rechtsentscheid des KG (NZM 2001, 520) auch bei einem zwischenzeitlichen
Gesellschafterwechsel nicht dazu, dass die Identität der Gesellschaft als solche verändert wird. Diese
Umwandlungen haben deshalb keinen Einfluss auf bestehende Mietverhältnisse. Zu beachten sind aber
die Nachwirkungsfristen nach dem Umwandlungsgesetz, wenn es um die persönliche Haftung der
ursprünglichen Gesellschafter geht (dazu KANDELHARD NZM 1999,440).
§ 566 BGB ist weder zwingendes noch halbzwingendes Recht. Deshalb sind grds. abweichende
Vereinbarungen möglich, jedoch bestehen Bedenken gegen eine formularvertragliche Regelung.
cc) Umwandlung in Wohnungseigentum
Wird vermieteter Wohnraum in Wohnungseigentum umgewandelt oder wird Wohnungseigentum
vermietet, entstehen im Schnittpunkt von Mietrecht und Wohnungseigentumsrecht (dazu BLANK WuM
2000, 523; 2013, 94; ARTZ/JACOBY WuM 2013, 67; HÄUBLEIN WuM 2013, 68; BECKER WuM 2013, 73; BEYER WuM
130 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1847
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
2013, 77; LEHMANN-RICHTER WuM 2013, 82; SUILMANN WuM 2013, 86; DÖTSCH WuM 2013, 90) häufig Probleme,
weil beide Bereiche nicht ausreichend aufeinander abgestimmt sind. Hier sind die verschiedenen
Fallkonstellationen zu unterscheiden:
Wird ein Mietvertrag über eine bereits in Wohnungseigentum umgewandelte oder neu errichtete
Eigentumswohnung abgeschlossen, dann ergeben sich die Parteien des Mietvertrags aus dem
Mietvertrag. Für den Fall der Veräußerung der Wohnung nach der Vermietung tritt der Erwerber
gem. § 566 BGB an die Stelle des Veräußerers. Die Vorschrift des § 566 BGB ist auf die Veräußerung von
Wohnungseigentum unmittelbar anwendbar (BGHZ 126, 357).
Zu einer „Vermieterfalle“ kann sich die Umwandlung einer vermieteten Wohnung in eine Eigentumswohnung
entwickeln. Wird Wohnungseigentum begründet, gibt es mindestens zwei, manchmal auch drei
Eigentums- bzw. Nutzungsverhältnisse. Es entstehen mindestens Gemeinschafts- und auch Sondereigentum,
manchmal werden auch noch Sondernutzungsrechte begründet. Dies muss sorgfältig
getrennt werden. Das Mietverhältnis selbst wird durch die Aufteilung nicht berührt. Es bleibt selbst
dann ein einheitliches Mietverhältnis, wenn Sonder- und Gemeinschaftseigentum nach der Umwandlung
betroffen sind. Es stellt sich nur die Frage, wer Vermieter dieses einheitlichen Mietverhältnisses geworden
ist, was dann etwa für die Frage, wer die Kündigungserklärung abzugeben hat, von Bedeutung ist.
• Soweit der Mieter lediglich nicht dem ausschließlichen Mietgebrauch unterliegende Teile mitbenutzt,
die im Gemeinschaftseigentum stehen, z.B. das Treppenhaus, wird die Wohnungseigentümergemeinschaft
nicht Vermieter (LG Hamburg WuM 1997, 47). Vermieter ist der jeweilige Eigentümer
des Sondereigentums.
• Steht dem Mieter an einem dem Gemeinschaftseigentum unterfallenden Grundstücksteil ein ausschließlicher
Mietgebrauch zu, so wird der Erwerber einer vermieteten Eigentumswohnung alleiniger
Vermieter, wenn die Wohnung nach Überlassung an den Mieter in Wohnungseigentum umgewandelt
worden ist und zusammen mit der Wohnung ein Kellerraum vermietet ist, der nach der Teilungserklärung
im Gemeinschaftseigentum aller Wohnungseigentümer steht (BGH WuM 1999, 390).
• Umstritten ist nach wie vor die Frage, wer Vermieter wird, wenn dem Mieter Räume vermietet
wurden, die nach der Umwandlung zwei verschiedenen Eigentümern gehören. Gehört zu der
Wohnung ein mitvermieteter Nebenraum, der nach der wohnungseigentumsrechtlichen Aufteilung
zum Sondereigentum eines anderen Wohnungseigentümers gehört, dann soll nach einem Urteil des
LG Hamburg (ZMR 1999, 765) der o.g. Rechtsentscheid des BGH nicht anwendbar sein. In diesem Fall
sollen beide Erwerber Vermieter werden.
• Wurde bei einem einheitlichen Mietverhältnis über eine Wohnung und eine Garage das Sondereigentum
an der Wohnung und das Teileigentum an der Garage an unterschiedliche Erwerber
veräußert, so werden beide Erwerber gemeinsam Vermieter des einheitlichen Mietverhältnisses über
Wohnung und Garage (BGH NZM 2005, 941; ebenso schon BayObLG WuM 1991, 78).
• Besteht am Gemeinschaftseigentum ein Sondernutzungsrecht (z.B. an Gartenflächen) zugunsten des
Sondereigentümers, dem auch die vom Mieter bewohnte Wohnung gehört, dann neigt das LG
Hamburg (WuM 1997, 47) zu der Annahme, dass dieser Sondernutzungsberechtigte entsprechend
§§ 566, 567 BGB alleiniger Vermieter ist.
• Ist das Gebäude bereits in Wohnungseigentum geteilt, wurde die Wohnung aber noch von der
Bauherrengemeinschaft vermietet, obwohl zu diesem Zeitpunkt das Wohnungsgrundbuch bereits
angelegt war und ein einzelner Bauherr als Eigentümer eingetragen ist, bleibt die Bauherrengemeinschaft
Vermieter, da § 566 BGB nur einschlägig ist, wenn das Eigentum nach Vertragsschluss
übergeht. Der Erwerber kann sich zwar von der Gemeinschaft den Anspruch auf Miete abtreten
lassen, die volle Vermieterstellung kann er jedoch nicht erlangen. Auch hier muss eine Kündigungserklärung
durch die Bauherrengemeinschaft als Vermieter erfolgen. In diesen Fällen der Vorratsteilung
gem. § 8 WEG setzt sich das Bruchteilseigentum am Wohnungseigentum fort.
ZAP Nr. 3 5.2.2020 131

Fach 4, Seite 1848
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
• Möglich ist auch die Vermietung von im Gemeinschaftseigentum stehenden Flächen (BGHZ 144, 386;
BayObLG NZM 2000, 41; OLG Hamburg NZM 2001, 132). Das betrifft nicht nur Außenflächen zu
Werbezwecken, sondern auch die Vermietung von Räumen z.B. an den Hausmeister. Denkbar ist
auch, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft das Sondereigentum eines insolventen Wohnungseigentümers
erwirbt, um es zu vermieten. Nach bisheriger Rechtsauffassung war aber nicht die
Wohnungseigentümergemeinschaft selbst Vermieterin, sondern die einzelnen Wohnungseigentümer
in ihrer personellen Zusammensetzung zum Zeitpunkt der Vermietung. Seit der Entscheidung des
BGH vom 2.6.2005 (NJW 2005, 2061 = NZM 2005, 543) und der anschließenden Reform des WEG ist
die Wohnungseigentümergemeinschaft teilrechtsfähig. Deshalb kann die Wohnungseigentümergemeinschaft
auch Vermieterin sein (KAHLEN ZMR 2005, 767; KREUZER, FS Blank, S. 651; zweifelnd
DRASDO, FS Blank, S. 617).
d) Vertretungsfälle
Von der Frage, ob der Vermieter bei Abschluss des Mietvertrags wirksam vertreten wurde und deshalb
überhaupt Vermieter geworden ist, ist die Frage zu unterscheiden, ob der Vermieter auch bei Abgabe
der Kündigungserklärung wirksam vertreten wurde. Auch dabei ist Vertretung gestattet, sie muss aber
offen erfolgen. Der Vertreter gibt eine eigene Willenserklärung ab. Er muss die Kündigungserklärung
auch eigenhändig unterschreiben. Aus der Erklärung des Vertreters muss sich ergeben, in wessen
Namen sie abgegeben wurde, § 164 BGB. Gibt ein Mitglied einer Personenmehrheit die Erklärung für sich
und zugleich als Vertreter für die übrigen Eigentümer ab, muss dies aus der Kündigungserklärung
deutlich hervorgehen. Die Regeln des „Geschäfts, den es angeht“ sind nicht anwendbar. Ist Vermieter
eine juristische Person, z.B. eine GmbH, eine Aktiengesellschaft, eine Genossenschaft oder ein
eingetragener Verein, muss die Kündigung von einem Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft
unterzeichnet sein. Die organschaftlichen Vertreter können sich aber wiederum selbst vertreten lassen.
Sind Eheleute in Form einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Eigentümer und Vermieter des
Hausgrundstücks, bedarf die Kündigungserklärung des einen Gesellschafters eines Hinweises auf die
Bevollmächtigung durch den anderen Gesellschafter oder darauf, dass er im Namen der aus ihm und
dem anderen Gesellschafter bestehenden BGB-Gesellschaft handelt (LG Köln WuM 2001, 287). Die
Kündigung des Wohnungsmietvertrags in verdeckter Stellvertretung ist jedoch auf jeden Fall
unzulässig; erforderlich ist zumindest ein konkludentes Handeln in fremdem Namen (BGH NJW 2014,
1803 = NZM 2014, 431). Der Vertreter muss auch Vertretungsmacht haben. Der zum Abschluss eines
Mietvertrags bevollmächtigte Wohnungseigentumsverwalter ist nicht ohne Weiteres befugt, das
Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos zu kündigen (LG Berlin ZMR 1986, 439).
Da es sich jedoch bei der Kündigung um eine einseitige Willenserklärung handelt, gelten hier noch
besondere Regelungen, die sich v.a. aus der Vorschrift des § 174 BGB ergeben. Danach kann der
Empfänger eine Kündigung eines Vertreters unverzüglich zurückweisen, wenn der Kündigung keine
Vollmacht beigefügt war. Dies gilt auch für die Fälle der Kündigungsermächtigung (§§ 182 Abs. 3, 111
BGB). Die Vollmachtsurkunde muss im Original von allen Vollmachtgebern unterschrieben und dem
Schreiben beigefügt sein (AG Tempelhof MM 1989, 29). Gegebenenfalls muss eine Vollmachtsurkundenkette
bei mehreren Eigentümern/Beauftragten vorgelegt werden (LG Berlin MM 1988, 25); z.B.
bei Beauftragung einer Hausverwaltungs-GmbH, für die ggf. ein Anwalt tätig wird oder ein nicht
vertretungsberechtigter Sachbearbeiter. Eine namens einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts von
einem alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter abgegebene einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung
kann von dem Empfänger gem. § 174 S. 1 BGB zurückgewiesen werden, wenn ihr weder
eine Vollmacht der anderen Gesellschafter noch der Gesellschaftsvertrag oder eine Erklärung der
anderen Gesellschafter beigefügt ist, aus der sich die Befugnis des handelnden Gesellschafters zur
alleinigen Vertretung der Gesellschaft ergibt (BGH MDR 2002, 269). Die Beifügung der Vollmacht kann
nur dann unterbleiben, wenn der Empfänger der Kündigung vom Vertretenen anderweitig von der
Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt wurde, § 174 S. 2 BGB (AG Tempelhof-Kreuzberg GE 2018, 938).
Ob hierfür bereits die Vertretung bei Mietvertragsabschluss ausreicht, ist eine Frage des Einzelfalls
(dagegen AG Neuss DWW 1991, 116; zweifelnd OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 10, wenn zumindest eine
Kopie der Vollmacht beigefügt ist).
132 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1849
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Die Vollmacht muss sich auf die konkrete Kündigung beziehen. Liegt einer fristlosen und zugleich
hilfsweise fristgerechten Kündigung nur eine Vollmacht für die fristlose Kündigung bei, kann die
ordentliche Kündigung gem. § 174 BGB zurückgewiesen werden (LG Berlin GE 2002, 331). Eine Kündigung
während des Prozesses durch den Prozessbevollmächtigten kann nicht gem. § 174 BGB zurückgewiesen
werden, da hier die Regeln über die Prozessvollmacht vorrangig sind (BGH NZM 2003, 229).
Hinweis:
Die Vorschrift des § 174 BGB dient dem Schutz des Geschäftsgegners bei einseitigen Rechtsgeschäften
und ermöglicht es ihm, im Hinblick auf den Umstand, dass einseitige empfangsbedürftige Rechtsgeschäfte
ohne Vertretungsmacht gem. § 180 BGB nichtig und nicht genehmigungsfähig sind, schnellstmöglich klare
Verhältnisse zu schaffen, sodass für die Anwendung von § 174 BGB neben § 88 Abs. 1 ZPO Raum ist und
es nicht erforderlich ist, neben der Zurückweisung nach § 174 BGB eine Vollmachtsrüge nach § 88 ZPO zu
erheben. Auch die im Berufungsverfahren zugestellte Kündigung kann jedenfalls dann mangels beigefügter
Kündigungsvollmacht unverzüglich zurückgewiesen werden, wenn die Prozessvollmachtsurkunde nicht
zugestellt worden war (LG Bonn WuM 1992, 18). Deshalb sollte unter dem Gesichtspunkt des sichersten
Weges eine Vollmacht beigefügt werden.
Eine dem Erklärungsempfänger per Telefax übermittelte Vollmachtsurkunde zur Vornahme einer
Kündigungserklärung ist nicht der Vorlage einer Vollmachtsurkunde i.S.d. § 174 BGB gleichzustellen
(OLG Hamm NJW 1991, 1185; OLG Köln JMBl. NW 1989, 90). Auch die Beifügung einer Fotokopie genügt
nicht (LG Berlin NJWE-MietR 1996, 220), selbst wenn sie beglaubigt wurde (LG Berlin MM 1993, 184; AG
Wedding MM 1989, 30).
Die Zurückweisung der Kündigung muss unverzüglich erfolgen. Unverzüglich bedeutet ohne
schuldhaftes Zögern. Schuldhaftes Zögern bei der Zurückweisung einer Kündigungserklärung mangels
Vorlage einer Vollmacht setzt neben der objektiven Komponente subjektiv ein schuldhaftes, also
vorwerfbares Handeln voraus (OLG München NJW-RR 1997, 904). Dies kann z.B. bei Krankheit etc.
entfallen. Zur Ausübung des Zurückweisungsrechts gem. § 174 S. 1 BGB steht dem Zurückweisenden
eine angemessene Überlegungsfrist zu, innerhalb derer er von seinem Recht Gebrauch macht. Die
Zurückweisung einer Kündigungserklärung ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls
nicht mehr unverzüglich i.S.d. § 174 S. 1 BGB, wenn sie später als eine Woche nach der tatsächlichen
Kenntnis des Empfängers von der Kündigung und der fehlenden Vorlegung der Vollmachtsurkunde
erfolgt (BAG BAGE 140, 64; 8 Tage unverzüglich: LG Wiesbaden, Urt. v. 25.5.2012 – 3 S 127/11, juris). Der
Erklärungsempfänger darf insb. zunächst Rechtsrat einholen (LG Hamburg WuM 1998, 725; LG München
WuM 1995, 478). 11 Tage sind nicht mehr unverzüglich, wenn ständiger Kontakt zum Rechtsanwalt
besteht (OLG Hamm NJW 1991, 1185; LG Berlin MM 1993, 184).
Die Zurückweisung muss unter Hinweis auf die fehlende Vollmacht erfolgen. Die Zurückweisung wegen
Negierung eines Kündigungsgrundes reicht nicht (AG Frankenthal ZMR 2018, 42). Erfolgt die Zurückweisung
gem. § 174 BGB wiederum durch einen Vertreter des Kündigungsempfängers, so muss auch der
Zurückweisung eine Vollmacht beigefügt werden; andernfalls kann der Vertreter des Kündigenden die
Zurückweisung wiederum gem. § 174 BGB zurückweisen (dazu NIES NZM 1998, 221 f.). Dies hat zur Folge,
dass die Zurückweisung unwirksam ist und regelmäßig eine wiederholte Zurückweisung unter Beifügung
der Vollmachtsurkunde nicht mehr unverzüglich ist, sodass die Kündigung ohne Beifügung der Vollmacht
wirksam ist.
e) Ermächtigung
Möglich ist auch eine Ermächtigung i.S.d. § 185 Abs. 1 BGB zur Erklärung einer Kündigung (BGH NZM
1998, 146, 147; KG WuM 2008, 153; OLG Celle NZM 2000, 93). Die Norm gilt vom Wortlaut her nur
für Verfügungsgeschäfte, ist aber auf verfügungsähnliche Geschäfte entsprechend anwendbar. Der
Bevollmächtigte gibt eine eigene Willenserklärung im fremden Namen ab, der Ermächtigte gibt
demgegenüber eine eigene Willenserklärung im eigenen Namen ab. Voraussetzung ist, dass der
ZAP Nr. 3 5.2.2020 133

Fach 4, Seite 1850
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
Prozessstandschafter (i.d.R. der Erwerber) ein rechtliches Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung
eines fremden Rechts im eigenen Namen hat und eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange
des Prozessgegners nicht zu befürchten ist. Diese Voraussetzungen können bei einem Erwerber
vorliegen, bei einem Hausverwalter wohl nicht. Nach Ansicht des BGH (WuM 2014, 286 m. krit. Anm.
BLANK LMK 2014, 357461) ist eine Offenlegung der Ermächtigung nicht zwingend erforderlich.
Problematisch ist die Frage, ob der Ermächtigte nur Kündigungsgründe, die auch dem Ermächtigenden
zustehen, geltend machen kann oder auch solche, die nur in seiner Person bestehen. Bedeutsam ist das
für die Kündigung wegen Eigenbedarfs durch den Erwerber, wenn der Veräußerer und Ermächtigende
gar keinen Eigenbedarf hat. Hier wird durch die Ermächtigung erst ein Kündigungsgrund geschaffen.
Deshalb kann der Ermächtigte eine Eigenbedarfskündigung erst nach Eintragung im Grundbuch
aussprechen (AG Hamburg ZMR 2015, 133). Die Ermächtigung zum Ausspruch einer Eigenbedarfskündigung
durch den Erwerber für den Veräußerer scheitert regelmäßig daran, dass der Veräußerer
gar keinen Eigenbedarf haben kann, wenn er das Grundstück verkauft. Etwas anderes kann ausnahmsweise
dann gelten, wenn der Erwerber und Ermächtigte zum Kreis der Eigenbedarfspersonen des
Kündigenden gehört. Das kann z.B. der Fall sein, wenn das Grundstück an ein Kind des Veräußerers
übertragen wird und dies in die Wohnung einziehen will. Dann hatte der Veräußerer bereits Eigenbedarf,
den das Kind als Ermächtigter auch ausüben kann.
f) Die Abtretung
Der Vermieter kann das Recht zur Kündigung des Wohnraummietvertrages nicht abtreten (LG Berlin
ZMR 1996, 326; LG Hamburg WuM 1993, 48; LG Kiel WuM 1992, 128; LG Augsburg NJW-RR 1992, 520; LG
Osnabrück WuM 1990, 81; LG München I WuM 1989, 282; LG Wiesbaden WuM 1987, 392; STERNEL,
Mietrecht, Rn IV 2; a.A.: MAYER ZMR 1990, 121, 123; offengelassen von BGH NJW 1998, 896; dazu auch OLG
Düsseldorf ZMR 2000, 170). Der Unterschied zur Ermächtigung ist der, dass im Fall einer Abtretung des
Kündigungsrechts der Zessionar anstelle des Zedenten frei entscheiden könnte, ob er die Kündigung
erklärt oder nicht. Bei der Ermächtigung beruht die Befugnis weiterhin auf einer Erlaubnis des eigentlich
Berechtigten. Dieser kann bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts die Ermächtigung nach § 183 BGB
widerrufen. Dem gegenüber ist die isolierte Abtretung von Mietzinsansprüchen ohne gleichzeitige
Übernahme der Pflichten aus einem Mietverhältnis zumindest bei Gewerberaummietverträgen (BGH
NZM 2003, 716 = NJW 2003, 2987) zulässig. Die Regelung in einem Grundstückskaufvertrag, dass der
Käufer mit dem Tag des Vertragsschlusses in einen bestehenden Mietvertrag des Verkäufers mit einem
Dritten (ohne dessen Zustimmung) eintritt, kann aber weder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung
noch im Wege der Umdeutung dahin verstanden werden, dass der Käufer ermächtigt werden
soll, den Mietvertrag im eigenen Namen zu kündigen (OLG Celle NZM 2000, 93).
2. Adressat
Die Kündigung ist an alle Mieter zu richten. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, wer Mieter der Wohnung
geworden ist und wer es noch ist, und in einer zweiten Stufe ist dann zu prüfen, an wen die Kündigung
adressiert wurde und wem sie tatsächlich zugegangen ist. Die nur gegenüber einem Mitmieter erklärte
Kündigung ist grds. unwirksam (OLGR Braunschweig 1994, 189). Die Auflösung eines mit Eheleuten
abgeschlossenen Vertrags durch Kündigung setzt voraus, dass die Kündigung beiden Eheleuten
gegenüber erklärt worden und beiden zugegangen ist (BGH MDR 1964, 308). Dies gilt auch dann, wenn
die Eheleute getrennt leben und einer der beiden Ehegatten ohne einverständliche Aufhebung des mit
ihm bestehenden Mietverhältnisses aus der Mietwohnung ausgezogen ist. Eine nur an den in der
Wohnung verbliebenen Ehegatten gerichtete Kündigung ist grds. unwirksam (BayObLG WuM 1983, 107;
AG München NZM 2003, 394). Ein Ehepartner kann sich auch nicht einseitig aus seiner vertraglichen
Verpflichtung lösen (AG Hamburg NZM 2009, 319; zu den Folgen des Auszugs eines Ehegatten aus der
gemeinsamen Wohnung: KINNE GE 2006, 1450). Haben nämlich Eheleute gemeinsam einen Mietvertrag
auf der Mieterseite abgeschlossen, so bedarf derjenige Ehegatte, der sich allein aus dem Mietverhältnis
lösen will, hierzu nicht nur des Einverständnisses des Vermieters, sondern ebenso des Einverständnisses
seines im selben Schuldverhältnis stehenden Ehegatten (OLG Celle, Beschl. v. 20.1.1982, WuM 1982, 102;
BayObLG WuM 1983, 107). Jedoch steht dem in der Wohnung verbliebenen mietenden Ehegatten
134 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1851
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
aufgrund des Gebots gegenseitiger Rücksichtnahme und der aus § 1353 Abs. 1 S. 2 BGB abzuleitenden
Pflicht, die finanziellen Lasten des anderen Teils nach Möglichkeit zu verringern, ein Anspruch auf
Mitwirkung an einer Vertragsentlassung zu angemessenen Bedingungen zu, soweit der Vermieter hierzu
bereit ist (OLG Hamburg NZM 2011, 311). Gemäß § 1568a BGB kann aber ein Ehegatte vom anderen
verlangen, dass ihm die Wohnung nach der Scheidung überlassen wird. Mit Zugang der Erklärung beider
Ehegatten oder mit Rechtskraft der Endentscheidung im Wohnungszuweisungsverfahren tritt dann der
so bestimmte Ehegatte anstelle des ursprünglich mietenden Ehegatten in ein von diesem eingegangenes
Mietverhältnis ein oder setzt ein von beiden eingegangenes Mietverhältnis allein fort. Der Vermieter
kann das Mietverhältnis innerhalb eines Monats, nachdem er von dem endgültigen Eintritt in das
Mietverhältnis Kenntnis erlangt hat, außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen, wenn in der
Person des eintretenden oder allein den Vertrag fortsetzenden Ehegatten ein wichtiger Grund vorliegt.
a) Wer waren die ursprünglichen Vertragspartner?
Zum Teil gibt es Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Inhalts der auf den Vertragsschluss gerichteten
Willenserklärungen hinsichtlich der Person der Vertragspartner. Dies gilt insb. dann, wenn Vornamen
abgekürzt wurden oder wenn mehrere Personen mit dem gleichen Namen in der Wohnung wohnen. In
der Praxis kommt es häufig vor, dass im Kopf des Mietvertrags mehrere Personen genannt werden,
dann aber nur eine von mehreren Personen (z.B. ein Ehegatte) den Mietvertrag unterzeichnet hat. In der
Praxis haben sich hierzu verschiedene Auffassungen entwickelt:
• Es spreche eine tatsächliche Vermutung (OLG Düsseldorf ZMR 2000, 210; WuM 1989, 362; OLG
Oldenburg MDR 1991, 969; LG Berlin GE 2002, 189; GE 1999, 1285; GE 1995, 1553; GE 1995, 567; LG
Heidelberg WuM 1997, 547; AG Dortmund MDR 1993, 755; STERNEL, Mietrecht, I 22) oder der erste
Anschein (SCHOLZ WuM 1986, 5) dafür, dass die Unterschrift des einen Ehepartners auch im Namen
der Ehefrau erfolgen soll. § 1357 BGB gilt aber nicht (LG Berlin GE 2002, 189). Der BGH hat es in einer
Entscheidung zum Landpachtvertrag (BGH NJW 1994, 1649 f.) ausdrücklich offengelassen, ob diese
Auffassungen seine Zustimmung finden. Er hat auf die Unterschiede zum Wohnraummietrecht
hingewiesen. Das OLG Schleswig (WuM 1992, 674) hat den Erlass eines Rechtsentscheids zu
dieser Frage abgelehnt, da es sich um kein Problem des Wohnraummietrechts, sondern des allg.
Vertretungsrechts handele, jedoch ausgeführt, dass es auch von einem Anscheinsbeweis für eine
wirksame Vertretung ausgehe, wenn nur ein Ehegatte den Vertrag unterzeichne, obwohl beide im
Mietvertragskopf genannt werden und der andere Ehegatte an den Verhandlungen teilgenommen
hat. In einer neueren Entscheidung hat der BGH (NJW 2005, 2620; so auch LG Berlin GE 2001, 1603)
die Frage ausdrücklich offengelassen, da der den Mietvertrag nicht unterzeichnende Mieter später
dem Mietvertrag zumindest konkludent beigetreten war. Dies kann z.B. durch Unterzeichnung
mehrerer Mieterhöhungserklärungen und die Duldung einer Modernisierung geschehen.
• Teilweise wird auch die Auffassung vertreten, dass im Zweifel nicht anzunehmen ist, dass ein Ehepartner
einen Mietvertrag zugleich in Vertretung und mit Vollmacht für seinen Ehepartner unterschrieben hat
(LG Berlin GE 2004, 1096; LG Osnabrück NZM 2002, 943 f.; LG Berlin GE 1995, 1343; ZMR 1988, 103;
LG Mannheim ZMR 1993, 415; LG Ellwangen DGVZ 1993, 10; AG Potsdam WuM 1996, 696).
• Unterzeichnen beide Ehegatten einen Mietvertrag, in dem nur ein Ehegatte als Mieter bezeichnet ist,
wird im Zweifel nur dieser Mieter (LG Berlin GE 2004, 1096; MM 1997, 283; ZMR 1988, 103; LG
Osnabrück WuM 2001, 438; a.A. AG Köln WuM 1980, 85; nach LG Schweinfurt WuM 1989, 362 ist
derjenige Vermieter, der den Mietvertrag als Vermieter unterschreibt, auch wenn er im Kopf nicht als
Vermieter aufgeführt ist). Steht dabei ein Ehegatte in einem Mietvertrag mit einer Genossenschaft im
Mietvertragskopf als „Mitglied“,befindet sich unter seiner Unterschrift aber der Text „Unterschrift des
Ehegatten als selbstschuldnerischer Bürge/Mitglied“, so ist diese Regelung insgesamt unklar. Es gilt in
diesem Fall die für den Unterzeichner günstigste Alternative, also die Bürgschaft (LG Berlin NZM
2000, 1005).
Heiratet der Mieter erst nach Vertragsabschluss, wird der Ehepartner nicht automatisch Mieter. Er hat
noch nicht einmal einen Anspruch darauf, in den Mietvertrag als Mieter mit aufgenommen zu werden.
ZAP Nr. 3 5.2.2020 135

Fach 4, Seite 1852
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
In den neuen Bundesländern ist weiterhin § 100 Abs. 3 ZGB zu beachten (QUARCH WuM 1993, 224; MITTAG
WuM 1993, 169). Nach dieser Vorschrift wurde der Ehepartner des Mieters ebenfalls Mietvertragspartei,
auch wenn er den Mietvertrag nicht unterschrieben hat oder wenn er erst später eingezogen ist (LG
Cottbus NJW-RR 1995, 524). Die Vorschrift gilt noch immer für alle Mietverhältnisse, die vor dem
3.10.1990 begründet wurden, fort. Das gilt selbst dann, wenn ein Mietverhältnis vor dem 2.10.1990
schlüssig abgeschlossen, aber erst nach dem 3.10.1990 schriftlich fixiert wurde (AG Frankfurt/O. WuM
1996, 265).
Möglich ist aber, dass ein Ehegatte später ausdrücklich oder konkludent aus dem Mietvertrag wieder
ausgeschieden ist. Außerdem kann es gegen das Schikaneverbot oder gegen Treu und Glauben
verstoßen, wenn der in der Wohnung verbliebene Mieter sich auf den formalen Mangel der nicht
ausreichenden Adressierung der Kündigungserklärung beruft.
Das AG Schöneberg und das LG Berlin (MM 1999, 122) haben in einem Fall, in dem die Ehefrau vor
13 Jahren aus der Wohnung ausgezogen ist, der in der Wohnung verbliebene Ehemann im Scheidungsverfahren
dem Auszug seiner Frau zugestimmt hat und in dem der Vermieter, nachdem er hiervon
Kenntnis hatte, alle Willenserklärungen nur noch an den Ehemann gerichtet hatte, den Abschluss eines
konkludenten Mietaufhebungsvertrags angenommen. Das LG Duisburg (NZM 1998, 73) hat die
Klage des Vermieters gegen einen von zwei Mietern abgewiesen, der, ohne dass das Mietverhältnis
gekündigt worden war, aus der Wohnung ausgezogen war. Es hat seine Entscheidung gestützt auf die
Rechtsprechung des BGH zur Haftung eines aus der Personengesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters
für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gem. § 736 Abs. 2 BGB und hat diese Grundsätze auf das
Mietrecht übertragen. Dieser Auffassung sind das OLG Düsseldorf (NZM 1999, 558), das LG Berlin (GE
2001, 205; NZM 1999, 758) und das AG Dortmund (NZM 2001, 94) entgegengetreten. In der Literatur ist
die Entscheidung des LG Duisburg von SONNENSCHEIN (NZM 1999, 977) und KLINKHAMMER (NZM 1998, 744;
FamRZ 1999, 262) abgelehnt worden. Solange die Parteien mietvertraglich in diesen Fällen eine
wechselseitige Empfangsvollmacht vereinbart haben, kann der Vermieter auch die für den unbekannt
verzogenen Mieter bestimmte Willenserklärung an den in der Wohnung verbliebenen Mieter als
Empfangsbevollmächtigten richten. Liegt keine Empfangsvollmacht vor oder hat der Mitmieter diese
nach Auszug widerrufen, dann kann nur nach § 242 BGB im Einzelfall die Notwendigkeit entfallen, die
Kündigung auch an den ausgezogenen Mitmieter zu adressieren.
In Ausnahmefällen wurde angenommen, dass ein Mitmieter aus dem Gesichtspunkt von Treu und
Glauben die allein ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung gegen sich gelten lassen muss. Dies
wurde z.B. angenommen, wenn:
• der andere Mieter die Wohnung verlassen hat, keine neue Anschrift angegeben hat und für den
Vermieter nicht mehr erreichbar ist (LG Limburg WuM 1993, 47);
• bei Eheleuten als Mietern die Kündigung nur dem in der Mietwohnung verbliebenen Mitmieter
gegenüber erklärt worden und diesem zugegangen ist (OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 459 = WuM
1991, 76 = ZMR 1991, 103). Dementsprechend hat das LG Frankfurt (WuM 1992, 129) eine Ausnahme
zugelassen, wenn einer der Mieter die Wohnung bereits seit zehn Jahren nicht mehr benutzt.
• Auch nach Ansicht des BGH (NJW 2005, 1715 = NZM 2005, 452) kann es gegen Treu und Glauben
verstoßen, wenn der in der Wohnung verbliebene Mieter sich darauf beruft, dass der ausgezogene
Mieter in der Vergangenheit gar nicht hätte einseitig und allein kündigen dürfen. Dies gilt auch dann,
wenn der Vermieter den ausgezogenen Mieter formal fehlerhaft einseitig aus dem Mietvertrag
entlassen hat (BGH NJW 2004, 1797 = NZM 2004, 419).
Soweit eine Kündigung an mehrere Personen zu richten ist, ist es erforderlich, dass zwischen diesen
verschiedenen Erklärungen auch ein gewisser zeitlicher Zusammenhang besteht, also nicht die
Kündigung eines Mitmieters erst später im Prozess nachgeholt wird (OLG Düsseldorf NJW-RR 1987,
1369; LG Cottbus NJW-RR 1995, 524).
136 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1853
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Praxistipp:
Da es regelmäßig unschädlich ist, einer Person zuviel zu kündigen, sollte in Zweifelsfällen die Kündigungserklärung
an alle in Betracht kommenden Personen adressiert werden. Dies ist i.d.R. weniger risikoreich,
als eine Person zu vergessen.
Nach dem Tod eines Mieters (hierzu: BUTENBERG ZMR 2015, 189; HORST DWW 2013, 362; STERNEL ZMR 2004,
713) müssen die verschiedenen Fallkonstellationen auseinandergehalten werden:
• Hat nur eine Person den Mietvertrag auf Mieterseite abgeschlossen, bildet sie aber mit anderen
Personen einen gemeinsamen Haushalt, so richten sich die Rechtsfolgen nach § 563 BGB:
• Lebt der Ehepartner oder Lebenspartner nach dem LPartG des verstorbenen Mieters mit in der
Wohnung, tritt dieser in den Mietvertrag ein und verdrängt auch alle anderen Personen als Mieter,
die ggf. noch im Haushalt wohnen.
• Andere Personen wie Kinder, Eltern, Geschwister, Großeltern, aber auch Freund und Freundin
werden alle zusammen Mieter, wenn sie mit dem verstorbenen Mieter einen gemeinsamen
Haushalt gebildet haben und wenn kein Ehepartner oder Lebenspartner in der Wohnung wohnt.
• Haben mehrere Personen den Mietvertrag auf Mieterseite abgeschlossen, dann richten sich die
Rechtsfolgen nach § 563a BGB. Unabhängig von der Frage, wer Erbe des verstorbenen Mieters ist,
wird das Mietverhältnis mit dem oder den überlebenden Mietern fortgesetzt, egal wo diese wohnen,
also ob sie mit dem verstorbenen Mieter einen gemeinsamen Haushalt geführt haben oder nicht. Die
Haftung für Mietschulden richtet sich im Innenverhältnis zum Erben nach § 563b BGB.
• Hat der verstorbene (Einzel-)Mieter allein in der Wohnung gelebt, so tritt der Erbe oder treten die
Erben an seine Stelle. Sie können jedoch das Mietverhältnis erleichtert nach § 564 S. 2 BGB mit der
Frist des § 573d BGB kündigen. Zur Haftung für Verbindlichkeiten und den Möglichkeiten der
Beschränkung BGH (DWW 2019, 329).
b) Kündigungsadressat
Die Kündigung ist an alle Personen zu richten, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung – noch –
Mieter sind. Die Bezeichnung „Familie“ mit dem nachfolgenden Namen eines von zwei Mietern, die
miteinander verheiratet sind und die Wohnung gemeinsam gemietet haben, macht nicht hinreichend
deutlich, dass in dem Kündigungsschreiben mehrere selbstständige Willenserklärungen zusammengefasst
sind, die gleichzeitig an beide Mieter gerichtet werden sollen. Eine solche Kündigung ist unwirksam
(AG Greifswald WuM 1994, 268; AG Neukölln MM 1993, 219). Wenn in der Adressatenangabe im
Anschriftenfeld zwar nur der Vorname des Ehemanns genannt wird, die Anrede aber mit „Herrn und
Frau“ beginnt, soll die Erklärung aber wirksam sein (AG Hamburg WuM 1999, 484). Die formelhafte
alternative Adressierung „Herr/Frau X“ ist demgegenüber unwirksam (BVerfG WuM 1992, 685).
Zulässig ist bei Personenmehrheiten auf Mieterseite die wechselseitige Bevollmächtigung. Individualvertraglich
stellt sie kein Problem dar. Problematisch können formularvertragliche Vollmachtsklauseln
sein. Sie sind immer dann bedeutsam, wenn auf einer Vertragsseite mehrere Personen vorhanden sind.
In diesem Fall müssen Willenserklärungen gegenüber allen Vertragspartnern erklärt werden und allen
Vertragspartnern zugehen (MILGER MDR 2015, 256, 258). Man muss bei solchen Klauseln unterscheiden
zwischen solchen, die den Empfang einer Willenserklärung, wie z.B. einer Kündigung betreffen und
solchen, die die Abgabe einer solchen Erklärung betreffen.
Empfangsvollmachten in Wohnraummietverträgen sind grds. möglich. Sie verstoßen nicht gegen ein
gesetzliches Verbot und stellen regelmäßig auch keine unangemessene Benachteiligung des Mieters
dar. Der BGH (BGHZ 136, 314 = NJW 1997, 3437) hat schon 1997 in einem Rechtsentscheid entschieden,
dass die gegenseitige Bevollmächtigung der Mieter zur Entgegennahme von Erklärungen durch die
in einem formularmäßigen Wohnraummietvertrag enthaltene Klausel: „Erklärungen, deren Wirkung die
Mieter berührt, müssen von oder gegenüber allen Mietern abgegeben werden. Die Mieter bevollmächtigen sich
ZAP Nr. 3 5.2.2020 137

Fach 4, Seite 1854
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
jedoch gegenseitig zur Entgegennahme und Abgabe solcher Erklärungen. Diese Vollmacht gilt auch für die
Entgegennahme von Kündigungen, jedoch nicht für […] Mietaufhebungsverträge“ – zumindest was den Teil der
Empfangsvollmacht angeht wirksam ist.
Soweit die Klausel auch eine Bevollmächtigung zur Abgabe von Willenserklärungen enthält, ist die
Klausel unwirksam, da sie auch vertragsbeendende Willenserklärungen und wesentliche Änderungen
umfasst. Solche Risiken muss der Mieter nicht tragen (KG, Urt. v. 15.1.2018 – 8 U 169/16, juris; CHRISTENSEN
in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB, (22) Mietverträge Rn 6). Die Unwirksamkeit des die Abgabe von
Erklärungen betreffenden Teils der Klausel hat aber keine Auswirkungen auf den Teil, der den Empfang
von Willenserklärungen betrifft. Die Klauselteile sind nach der BGH-Rechtsprechung (BGHZ 136, 314 =
NJW 1997, 3437) teilbar, sodass auch kein Verstoß gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion
vorliegt.
Eine Empfangsklausel ist auch dann wirksam, wenn sie auch für den Empfang vertragsbeendender
(Kündigung) Willenserklärungen gilt. Eine solche Klausel benachteiligt die Mieter nicht unangemessen
i.S.d. § 307 BGB. Das gemeinsame Anmieten und Wohnen ist Ausdruck eines Näheverhältnisses, welches
annehmen lässt, dass ein Mieter Erklärungen des Vermieters, die das Mietverhältnis betreffen, den
Mitmietern weitergibt. Solange die Mieter in der Wohnung zusammenleben, gibt es keine größeren
praktischen Probleme mit einer solchen Empfangsvollmacht. In diesem Fall werden Erklärungen, die an
alle Mieter gerichtet sind, schon dann wirksam, wenn sie in den Briefkasten geworfen werden oder
einem Mitmieter übergeben werden, da die Mitmieter füreinander Empfangsboten sind. Mit Auszug
eines Mitmieters aus der Wohnung endet aber diese Empfangsbotenstellung der übrigen Mitmieter für
den ausgezogenen Mitmieter. Deshalb wird die Empfangsvollmacht erst mit dem Auszug eines Mieters
praktisch bedeutsam, da sie nun die zuvor bestehende Empfangsbotenschaft fortsetzt. Hier besteht ein
schutzwürdiges Interesse des Vermieters, besonders wenn der Auszug eines Mieters ihm nicht
angezeigt wurde. Der ausziehende Mieter ist auch in den Fällen der mietvertraglich erteilten
Empfangsvollmacht ausreichend geschützt. Er kann die Empfangsvollmacht dem Vermieter gegenüber
jederzeit widerrufen (BayObLG NJWE-MietR 1997, 193, 195). Dieses Widerrufsrecht aus wichtigem Grund
kann auch nicht wirksam abbedungen werden. Ein solcher Widerruf kann auch konkludent erfolgen, z.B.
durch den Auszug aus der Wohnung und Mitteilung darüber an den Vermieter unter Angabe der neuen
Anschrift. Die Widerruflichkeit muss dabei in der Klausel nicht ausdrücklich erwähnt werden, sie darf nur
nicht ausgeschlossen sein.
3. Form
a) Allgemeines
Hinsichtlich der erforderlichen Form, die eine Kündigung einhalten muss, ist zwischen den verschiedenen
Mietverhältnissen zu unterscheiden:
• Für Wohnraummietverhältnisse ist gem. § 568 Abs. 1 BGB die Schriftform vorgeschrieben.
• Das gilt auch für die ungeschützten Mietverhältnisse gem. § 549 Abs. 2 und 3 BGB.
• Für Gewerberaummietverhältnisse ist kraft Gesetzes keine Form vorgeschrieben.
Soweit Schriftform für die Kündigung vorgeschrieben ist, handelt es sich um eine Wirksamkeitsvoraussetzung.
Auf die Form kann nicht verzichtet werden. Sie gilt sowohl für die Vermieter- wie auch für
die Mieterkündigung. Der Kündigende muss ggf. beweisen, dass die Unterschrift von ihm stammt
(AG Schöneberg GE 2013, 215; AG Hamburg-Wandsbek ZMR 2012, 785).
b) Die Kündigung von Wohnraummietverhältnissen
Die Tatbestandsvoraussetzung der Schriftform ergibt sich aus § 126 Abs. 1 BGB. Erforderlich ist danach eine
Erklärung, die vom Kündigenden eigenhändig durch Namensunterschrift oder mit notariell beglaubigtem
Handzeichen unterzeichnet ist. Unter Name ist grds. der Vor- und Nachname zu verstehen. Es genügt
aber i.d.R. die Unterzeichnung mit dem Nachnamen. Das ist aber die Mindestvoraussetzung, sodass
andere Bezeichnungen, wie Familienbezeichnung („Dein Vater“) oder Funktionen („Die Geschäftsleitung“
138 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1855
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
pp.) nicht ausreichen. Bei Doppelnamen muss grds. mit beiden Namensteilen unterschrieben werden. Die
willkürliche Abkürzung führt zur Unwirksamkeit der Unterschrift (LAG Köln NZA 1987; a.A. BGH NJW 1988,
2822: Abkürzung des zweiten Namens mit den beiden Anfangsbuchstaben reicht aus). Nur wenn keine
Zweifel an der Identität des Unterzeichners bestehen, reicht die Unterzeichnung mit dem ersten Teil des
Doppelnamens aus (BGH NJW 1996, 997; OLG Frankfurt NJW 1989, 3030) z.B., weil sich die Identität
eindeutig aus dem Briefkopf ergibt.
Eine Unterschrift erfordert nach dem Sprachgebrauch und dem Zweck der Formvorschrift (BGH NJW
1997, 3380, 3381; 1985, 1227; 1975, 1704; MDR 1964, 747), dass es sich tatsächlich um eine Schrift handeln
muss. Eine Namensunterschrift setzt ein aus Buchstaben einer üblichen Schrift (BGH NJW 1992, 243;
NJW-RR 1992, 1150; NJW 1989, 588; 1987, 1333; 1985, 1227; 1985, 2651; 1975, 1704) bestehendes Gebilde
voraus, das nicht lesbar (BFH NJW 2000, 607; BGH NJW 1997, 3380, 3381; 1982, 1467; 1959, 734) zu sein
braucht. Erforderlich, aber auch genügend, ist das Vorliegen eines die Identität des Unterschreibenden
ausreichend kennzeichnenden Schriftzuges, der individuelle und entsprechend charakteristische
Merkmale aufweist, die die Nachahmung erschweren (BGH NJW 1959, 734; 1985, 1227; OLG Frankfurt
a.M. NJW 1993, 3079; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 946, 947), sich als Wiedergabe eines Namens
darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt (BFH NJW 2000, 607, 608;
BGH NJW-RR 2017, 445; NJW 1994, 55), selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt ist und von einem
starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist (BGH NJW-RR 2017, 445; 1997, 760; NJW 1997, 3380,
3381). Unter diesen Voraussetzungen ist selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als
Unterschrift anzuerkennen, wobei insbes. von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in
gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt. Deshalb wird von der Rspr. zunehmend ein großzügiger
Maßstab angelegt, wenn an der Autorenschaft keine Zweifel bestehen und zwar auch in Anbetracht
der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein und derselben Person aufweisen (BGH NJW 1997, 3380,
3381; 1987, 1333; BVerfG NJW 1998, 1853; SCHNEIDER NJW 1998, 1844). Zum Teil wird mit Rücksicht auf die
modernen Kommunikationsmittel, die häufig eine eigenhändige Unterschrift nicht mehr zulassen und
deshalb auch nicht erfordern (GemS-OGB NJW 2000, 2340), eine noch weitere Lockerung bzgl. des
Unterschriftserfordernisses gefordert. Nach Ansicht des BGH genügt aber weder eine eingescannte
(BGH NJW 2006, 3784) noch eine zuvor blanko erteilte und dann ausgeschnittene und aufgeklebte
Unterschrift (BGH NJW 2015, 3246 m. Anm. EINSELE LMK 2015, 373985) den Anforderungen an eine
wirksame Unterschriftsleistung. Bloße Striche oder geometrische Figuren genügen als Unterschrift
ebenso wenig wie die bloße Wiedergabe von Anfangsbuchstaben (LAG Berlin NJW 2002, 989). Es ist
i.d.R. erforderlich, dass man bei wohlwollendster Betrachtung bei Kenntnis des Namens des Unterzeichners
diesen in der Unterschrift wiedererkennen kann (BGH NJW 1988, 713; KG NJW 1988, 2807).
Dabei darf eine dem Schriftzug beigefügte Namenswiedergabe in Maschinenschrift zur Deutung
vergleichend herangezogen werden (BGH NJW-RR 1997, 760; NJW 1992, 243; OLG Düsseldorf NJW-RR
1992, 946). Handzeichen, die allenfalls einen Buchstaben erkennen lassen, sowie Unterschriften mit
einer Buchstabenfolge, die als bewusste und gewollte Unterzeichnung mit einer Namensabkürzung
(Paraphe) (GemS-OGB NJW 2000, 2340; BGH NJW 1998, 762; 1997, 3380, 3381; 1994, 55; 1985, 1227; 1982,
1467; 1967, 2310; OLG Hamm NJW 1989, 3289; OLG Köln RPfleger 1991, 198; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992,
946, 947) erscheinen, sowie Faksimile-Stempel (BGH NJW 1989, 838), erfüllen nicht die Voraussetzung
einer formgültigen Unterschrift. Ob ein Schriftzug eine Unterschrift oder lediglich eine Abkürzung
darstellt, beurteilt sich dabei nach dem äußeren Erscheinungsbild (BGH NJW 1997, 3380, 3381; 1994, 55;
1987, 957; 1982, 1467).
Wenn die Kündigung durch eine Personenmehrheit zu erfolgen hat, weil der Mietvertrag auf Vermieteroder
Mieterseite von oder mit mehreren Personen geschlossen wurde, muss die Unterschrift jedes
einzelnen Mitglieds der Personenmehrheit diesen Anforderungen entsprechen. Da aber, wie oben
dargestellt, eine Stellvertretung zulässig ist, ist die Kündigung formal ordnungsgemäß, wenn die
Unterschrift des Vertreters den Anforderungen des § 126 Abs. 1 BGB entspricht. Allein die Tatsache, dass
die beigefügte Vollmacht unterschrieben ist, reicht nicht aus (AG Friedberg WuM 1993, 48). Demgegen-
ZAP Nr. 3 5.2.2020 139

Fach 4, Seite 1856
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
über gelten für die Vollmachtserteilung die Formvorschriften der §§ 126, 568 BGB nicht. Gemäß § 167 Abs. 2
BGB gilt für die Vollmachtserteilung nicht die Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das
sich die Vollmacht bezieht.
Die Kündigung kann auch im laufenden Rechtsstreit durch oder in einem Schriftsatz während eines
anhängigen Rechtsstreits erfolgen. In der bloßen Erhebung einer Räumungsklage ist grds. aber noch
keine Kündigungserklärung zu sehen. Erfolgt ausdrücklich eine Kündigung in einem an das Gericht
gerichteten Schriftsatz, so ist der Schriftform des § 568 Abs. 1 BGB genüge getan, wenn dem
Kündigungsadressaten bzw. seinem Bevollmächtigten eine vom Prozessbevollmächtigten der Gegenseite
selbst beglaubigte Abschrift des die Kündigung aussprechenden Schriftsatzes zugeht. Eine
Unterschrift des Prozessbevollmächtigten unter der Abschrift ist neben oder statt der Unterschrift unter
dem Beglaubigungsvermerk nicht erforderlich. Ist die Kündigung in einem prozessualen Schriftsatz
enthalten, so ist der Zugang einer vom Erklärenden unterzeichneten Abschrift des Schriftsatzes beim
Gegner erforderlich; die Zustellung nur einer beglaubigten Abschrift von Anwalt zu Anwalt oder von
Amts wegen nach § 198 oder §§ 208 ff. ZPO genügt auch im Hinblick auf § 132 Abs. 1 BGB nicht (BGH
WuM 1987, 209). Etwas anderes soll ausnahmsweise nur dann gelten, wenn der Prozessbevollmächtigte
des Vermieters die Kündigung selbst ausgesprochen und anschließend als Prozessbevollmächtigter des
Vermieters im Prozess auftritt. In diesem Fall wird dem Formerfordernis des § 568 BGB im Allgemeinen
auch dann Genüge getan, wenn der Anwalt den Beglaubigungsvermerk auf der der anderen Partei
zugestellten Abschrift des Schriftsatzes unterschrieben hat (BGH WuM 1987, 209; OLG Zweibrücken
OLGZ 1981, 350; BayObLG München NJW 1981, 2197; OLG Hamm NJW 1982, 452). Entscheidend ist also,
dass zwischen Schriftsatzverfasser und dem Beglaubigenden Personenidentität besteht. Erfolgt die
Beglaubigung also durch die Geschäftsstellenbeamtin ist die gesetzliche Schriftform gem. §§ 568, 126
BGB nicht gewahrt. Durch eine ins gerichtliche Protokoll erklärte Kündigung wird die Schriftform
ebenfalls nicht gewahrt (AG Braunschweig WuM 1990, 153; AG Münster WuM 1987, 273; LG Berlin MDR
1982, 321). § 127a BGB gilt nur für gerichtliche Vergleiche. In Betracht kommen kann aber die Auslegung
der Erklärung in ein Angebot auf Vertragsaufhebung, dass die andere Seite ausdrücklich oder konkludent
annehmen kann.
Das bedeutet, dass in der Wohnraummiete einschließlich der ungeschützten Mietverhältnisse des
§ 549 Abs. 2 und 3 BGB eine Kündigung in Textform, also per Fax, SMS, E-Mail oder Messenger-Dienst
ebenso unwirksam ist, wie eine mündlich erklärte Kündigung, insb. sind die für die Zulässigkeit der
Vorabübersendung eines gerichtlichen Schriftsatzes per Telefax entwickelten Grundsätze nicht
entsprechend anwendbar (GmS-OGB BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340). Deshalb wahrt ein sog.
Vorab-Telefax, auch wenn später das Originalschreiben zugeht, die Frist nicht. Auch eine E-Mail mit
eingescannter Unterschrift erfüllt nicht die Schriftform. Hat der Vermieter das Kündigungsschreiben
nicht unterschrieben ist die Kündigung unwirksam und dem Mieter können Schadenersatzansprüche
i.H.d. zur Abwehr der Kündigung aufgewandten Kosten zustehen (LG Hamburg ZMR 2011, 211).
Zulässig ist aber eine Kündigung in elektronischer Form gem. § 126a BGB. Das ergibt sich aus § 126
Abs. 3 BGB, wonach die schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden kann. In diesem
Fall muss der Aussteller der Erklärung gem. § 126a Abs. 1 BGB dieser seinen Namen hinzufügen und das
elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen. Die Anforderungen
an eine solche elektronische Signatur sind in Abschnitt 4 der Verordnung (EU) Nr. 910/2014 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.7.2014 über elektronische Identifizierung und
Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie
1999/93/EG geregelt (ABl Nr. L 257 v. 28.8.2014, S. 73; berichtigt in ABl 2015, Nr. L 23, S. 19). Danach
hat eine solche qualifizierte Signatur gem. Art. 25 Abs. 2 VO die gleiche Rechtswirkung wie eine
handschriftliche Unterschrift. Nach Art 27 ff. VO erfordert dies eine Signaturkarte sowie ein qualifiziertes
Zertifikat eines Dienstanbieters und die Nutzung einer sicheren Signaturerstellungseinheit. Hierzu zählt
das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) nicht (DÖTSCH MietRB 2018, 30, 31). Ist in einem mit
qualifizierter elektronischer Signatur versehenen Schriftsatz an das Gericht eine Kündigung eines
Wohnraummietverhältnisses enthalten, ist diese nur wirksam, wenn das Gericht diesen Schriftsatz
140 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1857
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
elektronisch an den Adressaten weiterleitet. Wird der Schriftsatz, wie bisher noch üblich, erst bei
Gericht ausgedruckt, von der Geschäftsstelle beglaubigt und dann an den Adressaten weitergeleitet, ist
die Schriftform des §§ 126, 126a BGB nicht eingehalten. Die Kündigung ist formunwirksam. Etwas
anderes gilt dann, wenn der Anwalt selbst den Schriftsatz mit qualifizierter elektronischer Signatur von
Anwalt zu Anwalt gem. § 195 ZPO zustellt. Zu beachten ist aber, dass § 130a Abs. 3 ZPO neben der
qualifizierten elektronischen Signatur auch die einfache Signatur durch die Absendenden unter
Verwendung eines sichereren Übermittlungsweges vorsieht. Zu den sicheren Übermittlungswegen
gehört gem. § 130a Abs. 4 Nr. 2 ZPO die Verwendung des beA nach § 31a BRAO. In diesem Fall fehlt es
an einer qualifizierten elektronischen Signatur gem. § 126a BGB: Eine in einem solchen Schriftsatz
übermittelte Kündigung erfüllt deshalb nicht die Schriftform des §§ 126, 568 BGB. § 130a ZPO hat nur
Bedeutung für die prozessuale Schriftform und für die materielle Schriftform.
c) Kündigung von Gewerberaummietverhältnissen
§ 568 Abs. 1 BGB gilt für Gewerberaummietverhältnisse nicht. Es fehlt in § 578 BGB eine Verweisung auf
die Vorschrift. Deshalb kann dort eine Kündigung in Textform oder auch mündlich erfolgen, soweit
nichts anderes vereinbart ist.
d) Die Textform
Was unter Textform i.S.d. Gesetzes zu verstehen ist, ergibt sich aus der Legaldefinition in § 126b BGB.
Danach muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem
dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium, das es dem
Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so
aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums
zugänglich ist, und geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.
Ein Hinweis darauf, dass die Erklärung nicht unterschrieben ist und auch nicht unterschrieben werden
muss, ist für die Wirksamkeit der Erklärung unerheblich (BGH WuM 2014, 612). Bei einer Erklärung, die in
Textform abgegeben wird, ist nicht erforderlich, den für die juristische Person tätig gewordenen
Mitarbeiter namentlich zu benennen; vielmehr genügt die Angabe des Namens der juristischen Person
(BGH WuM 2014, 612).
Möglich ist hier also die Kündigung mittels Telefax oder per E-Mail.
e) Vereinbarte Schriftform
Ist im Mietvertrag vereinbart, dass die Kündigung schriftlich zu erfolgen hat, so handelt es sich um
gewillkürte Schriftform gem. § 127 BGB. Anders als bei der Schriftform gem. § 126 BGB ist hier aber
eine Kündigung mittels Telefax zulässig (BGH NZM 2004, 258), da gem. § 127 Abs. 2 BGB die
telekommunikative Übermittlung ausreicht. Das gilt auch, wenn im Mietvertrag vereinbart ist, dass die
Kündigung durch eingeschriebenen Brief zu erfolgen hat. Bei einer solchen Klausel handelt es sich um die
Vereinbarung der gewillkürten Schriftform i.S.d. § 127 Abs. 2 BGB (BGH NJW-RR 1996, 866, 867; BAG NJW
1980, 1304; OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 955). Die Versendung als Einschreibebrief soll nur den Zugang
der Kündigungserklärung sichern (BGH NZM 2004, 258). Deswegen ist bei einer solchen Klausel
regelmäßig nur die Schriftform als Wirksamkeitserfordernis für die Kündigungserklärung vereinbart,
dagegen kann ihr Zugang auch in anderer Weise als durch einen Einschreibebrief wirksam erfolgen.
Seit 1.10.2016 ist in § 309 Nr. 13 BGB durch das Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung
von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts vom 17.2.2016 (BGBl I, S. 233) dahingehend
geändert worden, dass in Verträgen für Gestaltungserklärungen keine strengere Form als
Textform vereinbart werden darf. Die Regelung gilt für Verträge, die nach dem 1.10.2016 abgeschlossen
wurden. Die Vorschrift gilt gem. § 310 Abs. 1 BGB nicht für Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber
Unternehmern oder gleichgestellten Rechtssubjekten verwendet werden. Auch eine Indizwirkung
besteht nicht (DAMMANN in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, § 309 Nr. 13 Rn 70).
ZAP Nr. 3 5.2.2020 141

Fach 4, Seite 1858
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
4. Zugang
a) Allgemein
Eine Kündigung ist unabhängig davon, in welcher Form sie abgegeben werden muss und tatsächlich
abgegeben wird, eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit ihrem Zugang gem. § 130 BGB
wirksam wird. Bei einer Mehrheit von Mietern ist die Erklärung erst mit Zugang beim letzten Mieter
wirksam zugegangen. Zugang bedeutet, dass die Erklärung so in den Machtbereich des Empfängers
gelangt sein muss, dass unter normalem Lauf der Dinge mit der Kenntnisnahme gerechnet werden kann
(BGH BGHZ 67, 271, 275; NJW 1999, 1093; KG GE 2002, 1559; AG Schöneberg MM 1991, 131 m.w.N.; Palandt/
ELLENBERGER § 130 BGB Rn 5; HOSENFELD NZM 2002, 93). Hierzu zählt auch der Einwurf in einen Briefkasten
oder das Postfach des Empfängers. Wird das Kündigungsschreiben persönlich übergeben, so gilt der
Zeitpunkt der Übergabe. Die Beweislast trifft denjenigen, der die Erklärung abgibt. Der BGH (NJW 1957,
1230) lehnt zu Recht einen Beweis des ersten Anscheins dafür ab, dass tatsächlich nachgewiesen aufgegebene
Briefe auch zugegangen sind. Die Vernehmung des Mieters als Partei über den behaupteten
Zugang der Kündigung soll einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen (AG Schöneberg GE
2009, 271). Die Übersendung einer Kopie der Kündigung durch das Gericht bedeutet noch nicht, dass
diese zugegangen ist (LG Berlin GE 2010, 63). Im Übrigen erfüllt die Kopie auch nicht die zumindest in der
Wohnraummiete erforderliche Schriftform. Erfolgt die Kündigung zwar während eines Räumungsprozesses,
aber außerhalb des Verfahrens durch selbstständige Kündigungserklärung und wird diese
dann schriftsätzlich zur Akte gereicht, so kann der Adressat den Zugang immer noch bestreiten (ZEHELEIN
NJW 2017, 41, 42). Bei einer Erklärung gegenüber einer Außengesellschaft genügt es, wenn sich aus der
Kündigung entnehmen lässt, dass sie an die GbR gerichtet ist und dass sie einem vertretungsberechtigten
Gesellschafter zugeht. Das gilt auch dann, wenn den Gesellschaftern die Vertretungsbefugnis
gemeinschaftlich zusteht (BGH ZMR 2012, 261). Soweit die Übergabe durch einen Boten erfolgt,
ist es sinnvoll, dass der Bote Kenntnis vom Inhalt des Schreibens hat, damit er später ggf. im Prozess den
Zugang der bestimmten Willenserklärung bekunden kann.
Nach der ständigen Rechtsprechung (BGH NJW 2019, 1151; NJW 2008, 843; BAG NJW 2018, 2684; NZA
2019, 1490; NZA 2015, 1183) geht eine verkörperte Willenserklärung unter Abwesenden i.S.v. § 130 Abs. 1
S. 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers
gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die – abstrakte – Möglichkeit besteht, von
ihr Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen
wie ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den
„gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der
Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten
Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen.
Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten (BAG NZA
2019, 1490). Wenn für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme
bestand, ist es unerheblich, ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder
andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. Auch konkrete Umstände in der Sphäre des
Empfängers, z.B. Unkenntnis der Sprache oder Analphabetentum fallen in die Risikosphäre des
Empfängers und hindern den Zugang nicht (LAG Köln NJW 1988, 1870). Den Mieter trifft die Obliegenheit,
die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, wird der
Zugang durch solche – allein in seiner Person liegenden – Gründe nicht ausgeschlossen.
Das bedeutet, dass bei Einwurf in den Briefkasten des Mieters der Zugang der Kündigung zu dem
Zeitpunkt erfolgte, zu dem nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme von Schreiben
aus dem Briefkasten zu rechnen war (BAG NZA 2019, 1490; AG Lahr WuM 1987, 85). Höchstrichterlich
wurde bisher die Annahme einer Verkehrsanschauung, wonach bei Hausbriefkästen im Allgemeinen
mit einer Leerung unmittelbar nach Abschluss der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen sei, die
allerdings stark variieren können, nicht beanstandet (BGH NJW 2004, 1320). Die örtlichen Zeiten
der Postzustellung stellen gerade keine unbeachtlichen individuelle Verhältnisse des Empfängers
dar. Hierzu zählen z.B. eine Vereinbarung mit dem Postboten über persönliche Zustellzeiten (BGH
142 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1859
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
NJW 2004, 1320), konkrete eigene Leerungsgewohnheiten oder auch die krankheits- oder urlaubsbedingte
Abwesenheit. Die allgemeinen örtlichen Postzustellungszeiten gehören dagegen nicht
zu den individuellen Verhältnissen, sondern sind vielmehr dazu geeignet, die regionale Verkehrsauffassung
über die übliche Leerung des Hausbriefkastens zu beeinflussen. Die Entscheidungen über
die Frage, bis wieviel Uhr ein Mieter seinen Briefkasten kontrollieren muss, schwanken deshalb
erheblich:
• Bei einem Einwurf bis 13.45 Uhr soll der Zugang noch am gleichen Tag erfolgt sein (LG Berlin WuM
2006, 220).
• Das OLG Hamm (NJW-RR 1995, 1187) spricht davon, dass eine Erklärung, die am späten Nachmittag
in den Briefkasten geworfen wird, erst am nächsten Tag zugegangen ist.
• Bei einem Einwurf bis 18 Uhr soll grds. noch am gleichen Tag ein Zugang erfolgt sein, nur Silvester
müsse der Mieter um diese Zeit nicht mehr mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen rechnen
(AG Ribnitz-Damgarten WuM 2007, 18; a.A. LG Hamburg NZM 2017, 597).
• Nach einer Entscheidung des BayVerfGH (NJW 1993, 518, 519; auch LG München II WuM 1993, 331) ist
die Rspr., die einen Einwurf um 18.05 Uhr noch als am gleichen Tag als zugegangen betrachtet, nicht
willkürlich.
• Das AG Schöneberg (WuM 1991, 131) hat zu alten „Bundespost-Zeiten“ bei einem Einwurf nach 17 Uhr
einen Zugang erst am nächsten Werktag angenommen.
• Noch strenger war damals das LG Berlin (GE 2002, 193; nach LG Berlin WuM 2006, 220 ist aber ein
Einwurf um 13.45 Uhr noch rechtzeitig). Danach muss eine Privatperson nach 16 Uhr nicht mehr in
ihren Briefkasten schauen, da üblicherweise die Post, aber auch private Zustelldienste, bis zu diesem
Termin ihre Auslieferungen vorgenommen hätten.
• Entscheidend sind deshalb die örtlichen Gegebenheiten (BAG NZA 2019, 1490). Dort, wo üblicherweise
die Post vormittags ausgetragen wird, muss ein Mieter wegen der abstrakten Möglichkeit, dass
irgendwann irgendwer ihm nachmittags irgendetwas in den Briefkasten werfen könnte, nicht täglich
nachmittags nochmals in den Briefkasten schauen. Sonntags muss der Mieter den Briefkasten nicht
leeren (LAG Schleswig-Holstein BB 2015, 2868 m. Anm. BOEMKE jurisPR-ArbR 12/2016 Anm. 3).
Willenserklärungen des Vermieters gelten dem Mieter auch dann als zugegangen, wenn sie an die im
Vertrag angegebene Anschrift gerichtet sind, der Mieter aber inzwischen seinen Wohnsitz an einem
unbekannten Ort begründet hat (AG Tiergarten GE 1992, 391). Aber auch für den Mieter besteht die
Pflicht, im Rahmen des Üblichen dafür Sorge zu tragen, dass ihm Kündigungserklärungen rechtzeitig
zugehen können; wird diese Obliegenheit verletzt, so ist der die Kündigungserklärung Abgebende im
Wege des Schadenersatzes so zu stellen, als wäre die Erklärung rechtzeitig zugegangen (LG Berlin GE
1991, 151). Dies gilt z.B. bei längeren Krankenhausaufenthalten und ggf. auch längerem Urlaub.
Hinweis:
Das an den Prozessbevollmächtigten des Mieters gerichtete Kündigungsschreiben ist dem Mieter
nur zugegangen, wenn sein Prozessbevollmächtigter insoweit Empfangsvollmacht hatte. Die erteilte
Prozessvollmacht reicht dafür nicht aus (LG Berlin WuM 1987, 25). Jedoch ist die Kündigungserklärung
zugegangen, sobald der Rechtsanwalt den Auftrag des Mieters annimmt, gegen die Kündigung nicht nur
wegen Fehlens einer Empfangsvollmacht, sondern auch wegen Fehlens eines Kündigungsgrundes vorzugehen
(BGH WuM 1980, 195).
b) Einschreibebrief
Kann ein Einschreibebrief wegen Abwesenheit des Empfängers nicht zugestellt werden, muss differenziert
werden (HOSENFELD NZM 2002, 93; DÜBBERS NJW 1997, 2503):
• Bei einem Einwurf-Einschreiben wirft der Postmitarbeiter den Brief in den Briefkasten und dokumentiert
dies. Hier ist das Schreiben in dem Augenblick zugegangen, in dem nach dem gewöhnlichen
ZAP Nr. 3 5.2.2020 143

Fach 4, Seite 1860
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
Lauf der Dinge mit der Kenntnisnahme gerechnet werden muss. Problematisch ist hier die Beweislast
bezüglich des Zugangs. Während das LG Berlin (GE 2001, 770) ein einfaches Bestreiten des Zugangs
bei einem Einwurfeinschreiben nicht als zulässig erachtet, ist die wohl überwiegende Auffassung
in Literatur und Rechtsprechung anderer Auffassung. Erörtert wird nur, ob der Erklärende mittels
Einwurf-Einschreiben den Zugang und inbs. den Zeitpunkt kraft Anscheinsbeweises nachweisen
kann. Dies würde voraussetzen, dass die von der Post herausgegebenen Belege Urkundsqualität
haben. Gegen Gebühr erhält der Absender nämlich nur einen Datenauszug. Dies ist eine technische
Aufzeichnung und keine Urkunde (HOSENFELD NZM 2002, 93, 95 m.w.N.). Das LG Potsdam (NJW 2000,
3722; dazu REICHERT NJW 2001, 2523) lehnt deshalb auch einen Anscheinsbeweis ab.
• Bei Übergabe-Einschreiben muss der Mieter die Übergabe selbst quittieren. Wird er nicht angetroffen,
wird eine Benachrichtigungskarte in den Briefkasten geworfen. In diesem Fall ist durch den
Einwurf des Benachrichtigungsscheins das Schreiben noch nicht zugegangen (BGH VersR 1971, 262;
BAG NJW 1986, 1374; LG Göttingen WuM 1989, 183; LG Berlin MM 1988, Nr. 1, 25; Palandt/HEINRICHS,
BGB, § 130 Rn 7 m.w.N.; DÜBBERS NJW 1997, 2503 f.). Dieser Benachrichtigungsschein unterrichtet den
Empfänger nur darüber, dass für ihn eine Einschreibesendung bei der Post zur Abholung bereit liegt.
Er enthält aber keinen Hinweis auf den Absender des Einschreibebriefs und lässt den Empfänger im
Ungewissen darüber, welche Angelegenheit die Einschreibesendung zum Gegenstand hat (BGH NJW
1998, 976 m. Anm. SINGER LM § 130 Nr. 27). Ob das Einschreiben mit oder ohne Rückschein versandt
wurde, ist für den Zugang unerheblich und kann allenfalls den Beweis des Zugangs erleichtern.
Das bedeutet aber nicht, dass grds. im Fall der Abwesenheit des Empfängers und der dadurch bedingten
Nichtzustellbarkeit von Übergabe-Einschreibesendungen ein wirksamer Zugang i.S.v. § 130 BGB
ausgeschlossen ist (a.A. LG Freiburg NZM 2004, 617: Zugang wird fingiert zu dem Zeitpunkt, zu dem
unter normalen Bedingungen mit der Abholung zu rechnen war). Musste der Mieter oder Vermieter mit
dem Zugang einer Kündigung rechnen, muss er durch geeignete Vorkehrungen sicherstellen, dass ihn
die zu erwartenden Erklärungen auch erreichen; andernfalls muss er sich gem. § 242 BGB so behandeln
lassen, als ob ihm die Kündigungserklärung zugegangen wäre (OLG Düsseldorf WuM 2004, 270;
LG Berlin NJW-RR 1994, 850). Das bedeutet u.U., dass der Mieter dem Vermieter eine defekte
Hausbriefkastenanlage anzeigen muss, andernfalls wird er so behandelt, als ob ihm eine Nachricht
zugegangen ist, auch wenn sie nach Einwurf in den Briefkasten abhandengekommen ist (LG Berlin GE
1994, 1383). Wer aufgrund der vertraglichen Beziehungen konkret mit dem Zugang einer Willenserklärung
rechnen muss, hat auch bei Urlaubsabwesenheit dafür Sorge zu tragen, dass ihn Erklärungen
erreichen (AG Rendsburg WuM 2001, 240; LG Saarbrücken WuM 1993, 339). Die Rechtsprechung
verlangt aber zusätzlich, dass der Absender der Erklärung i.d.R. nach Kenntnis von dem nicht erfolgten
Zugang unverzüglich einen neuen Versuch unternimmt, seine Erklärung derart in den Machtbereich des
Empfängers zu bringen, dass diesem ohne Weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist (BGH
NJW 1952, 1169; VersR 1971, 262 f.; BAG NJW 1987, 1508). Ein wiederholter Zustellungsversuch des
Erklärenden ist allerdings dann nicht mehr sinnvoll und deshalb entbehrlich, wenn der Empfänger die
Annahme einer an ihn gerichteten schriftlichen Mitteilung grundlos verweigert, obwohl er mit dem
Eingang rechtserheblicher Mitteilungen seines Vertrags- oder Verhandlungspartners rechnen muss
(BGH NJW 1998, 976, 977 m. Anm. SINGER LM § 130 Nr. 27; BGH NJW 1983, 929 f.). Gleiches gilt, wenn der
Adressat den Zugang arglistig vereitelt.
c) Zustellung durch Gerichtsvollzieher
Gemäß § 132 Abs. 1 BGB gilt eine Kündigung auch dann als zugegangen, wenn sie durch Vermittlung
eines Gerichtsvollziehers zugestellt wurde. Dabei kann der Erklärende gem. §§ 166 ff. ZPO jeden
Gerichtsvollzieher beauftragen, es kommt also nicht nur der Gerichtsvollzieher in Betracht, in dessen
Bezirk der Empfänger wohnt. Die Zustellung erfolgt nach den Vorschriften der ZPO, i.d.R. gem. § 193 ZPO
durch die Post. Zustellung bedeutet dabei nach der Legaldefinition des § 166 ZPO die Bekanntgabe eines
Schriftstückes an den Adressaten, die in einer besonderen gesetzlichen Form bewirkt wird. Die
Beurkundung der Zustellung ist nach neuem Recht keine Wirksamkeitsvoraussetzung mehr, sondern
dient nur noch dem Nachweis der erfolgten Zustellung. Die Zustellung auf Betreiben einer Partei ist
jetzt geregelt im Untertitel: „Zustellungen auf Betreiben einer Partei“. Auf die Zustellung auf Betreiben
144 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1861
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
einer Partei sind die Vorschriften der Zustellung von Amts wegen entsprechend anzuwenden, es sei
denn, aus den §§ 192 ff. ZPO ergibt sich etwas anderes. Die von der Partei zu betreibende Zustellung
erfolgt durch den Gerichtsvollzieher. Der Absender muss dem Gerichtsvollzieher das zuzustellende
Schriftstück mit den erforderlichen Abschriften übergeben. Der Gerichtsvollzieher beglaubigt die
Abschriften. Er kann die Zustellung gem. § 193 ZPO selbst vornehmen oder die Post damit beauftragen
(§ 194 ZPO). Eine Zustellung mittels Übergabe-Einschreiben mit Rückschein ist hierbei anders als bei der
Zustellung von Amts wegen nicht möglich. Besonders interessant ist die Zustellung durch den
Gerichtsvollzieher nicht nur wegen des besonderen Nachweises des Zugangs, sondern v.a. auch wegen
der großzügigen Möglichkeiten der Ersatzzustellung. Möglich ist zum einen eine Ersatzzustellung gem.
§ 178 ZPO an Familienangehörige und Mitbewohner und zum anderen auch eine Zustellung durch
schlichtes Zurücklassen des zuzustellenden Schriftstücks bei Annahmeverweigerung, § 179 ZPO sowie
die Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten gem. § 180 ZPO. Nur wenn die Ersatzzustellung
durch Einlegen des Schriftstücks in den Briefkasten nicht möglich ist, ist die Kündigung durch
Niederlegung gem. § 181 ZPO zuzustellen. In diesem Fall wird das Schreiben bei der Post niedergelegt
und zur Abholung bereitgehalten. Der Adressat wird durch eine Benachrichtigungskarte informiert. Die
Zustellung gilt mit dem Einwurf in den Briefkasten, § 180 ZPO bzw. dem Einwurf der Benachrichtigungskarte,
§ 181 ZPO, als bewirkt (LG Berlin GE 1983, 77). Dies gilt aber dann nicht, wenn der
Vermieter weiß, dass der Mieter die Wohnung (vorübergehend) durch Verlagerung seines Lebensmittelpunktes
verlassen hat (AG Hamburg WuM 1993, 463).
d) Öffentliche Zustellung
Gemäß § 132 Abs. 2 BGB kann eine Kündigung ggf. auch durch öffentliche Zustellung zugestellt werden.
Soweit die Vorschrift danach unterscheidet, dass der Erklärende entweder über die Person, der
gegenüber die Erklärung abzugeben ist, oder über deren Aufenthalt im Unklaren ist, kommt hier wohl
nur die zweite Alternative in Betracht. In diesem Fall ist für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung
das AG zuständig, in dessen Bezirk der Erklärungsempfänger seinen letzten Wohnsitz/Aufenthalt hatte.
Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften der ZPO über die öffentliche Zustellung.
e) Zustellung an beschränkt Geschäftsfähige
Ist der Mieter zwar wegen Geisteskrankheit schuldunfähig, aber nicht partiell geschäftsunfähig,
geht ihm das Kündigungsschreiben des Vermieters unmittelbar zu. Ist jedoch für den Mieter ein
Betreuer (umfassend zur Wohnraummiete und Betreuung: SCHUMACHER NZM 2003, 257) bestellt, ist die
Kündigung an den Betreuer als gesetzlichen Vertreter zu richten (AG Hamburg ZMR 2001, 898). Für die
Wirksamkeit der Kündigung reicht es nicht aus, dass der Betreuer von dem Inhalt der an den Mieter
gerichteten Kündigung Kenntnis nimmt (LG Dresden WuM 1994, 377; LG Berlin MDR 1982, 321 = GE 1982,
45). Eine gegenüber dem vom Vormundschaftsgericht für den Mieter bestellten Prozesspfleger
abgegebene Kündigungserklärung ist dem Mieter nicht i.S.d. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB zugegangen, wenn der
Prozesspfleger (lediglich) zur Vornahme von Prozesshandlungen (also zur aktiven Vertretung), nicht
aber auch zum Empfang von Willenserklärungen (also zur passiven Vertretung) bevollmächtigt ist
(LG Hamburg WuM 1993, 44).
Der Betreuer bedarf für eine Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses gem. § 1907 Abs. 1 BGB der
Zustimmung des Vormundschaftsgerichts. Maßgebend für die Genehmigung sind gemäß dem auch hier
geltenden § 1907 Abs. 2 BGB das Wohl und die Wünsche des Betreuten. Insoweit ist wegen des
Selbstbestimmungsrechtes und des Schutzes der Wohnung des Betreuten selbst irrationalen Wünschen
wie objektiv unsinnigen Mietausgaben zu folgen, solange nicht höherrangige Rechtsgüter gefährdet
sind (OLG Oldenburg NZM 2003, 232). Im Genehmigungsverfahren muss wegen der Bedeutung der
Wohnraumkündigung für den Betreuten regelmäßig ein Verfahrenspfleger bestellt und ein Sachverständigengutachten
(zu den Auswirkungen der Wohnungsaufgabe, zum Krankheitsverlauf und den
verbliebenen Möglichkeiten selbstständiger Lebensführung) eingeholt werden. Eine ohne die Zustimmung
erklärte Kündigung ist nichtig (LG Berlin NZM 2001, 807). Umstritten ist, ob die Zustimmung des
Vormundschaftsgerichts auch erforderlich ist, wenn der Betreute die Räume nicht selbst gemietet hat,
aber in ihnen lebt.
ZAP Nr. 3 5.2.2020 145

Fach 4, Seite 1862
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
f) Sonderfälle
Ist über das Vermögen des Mieters das (Verbraucher-)Insolvenzverfahren eröffnet worden, ist der
Insolvenzverwalter allein richtiger Adressat der Kündigungserklärung. Hat der Insolvenzverwalter/
Treuhänder die Wohnung gem. § 109 Abs. 1 InsO freigegeben (Enthaftungserklärung), erhält der Mieter
mit Wirksamwerden der Erklärung die volle Verwaltungsbefugnis zurück und ist alleiniger Adressat der
Kündigung (BGH NJW 2014, 1954; NJW 2014, 2585; HINZ ZMR 2014, 949).
Soweit in einem Formularmietvertrag vom Vermieter Zugangserleichterungen vereinbart werden, ist
§ 308 Nr. 6 BGB zu beachten. Danach ist eine Zugangsfiktion bezüglich einer Erklärung des Vermieters
unwirksam. Dies gilt z.B. für den Zugang unter Einschaltung von Empfangsboten und Klauseln, die die
Absendung der Erklärung an den letzten bekannten Aufenthaltsort für ausreichend erklären.
5. Inhalt
a) Allgemein
Aus der Kündigungserklärung muss eindeutig zum Ausdruck kommen, dass der Kündigende das
Mietverhältnis beenden will. Das Wort „Kündigung“ muss er hierfür nicht unbedingt gebrauchen. Im
Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ist an dem Grundsatz festzuhalten, dass sich aus der
Kündigungserklärung der übereinstimmende Kündigungswille aller Kündigenden ergibt und dieser
Kündigungswille allen Kündigungsempfängern zuverlässig zur Kenntnis gebracht wird (AG Leipzig
WuM 1998, 752; AG Friedberg WuM 1980, 63). Keine Kündigung liegt vor, wenn die Vertragsbeendigung
lediglich in Aussicht gestellt, angedroht oder vorgeschlagen wird. Aus der Kündigungserklärung
muss sich ergeben, wer die Kündigung ausgesprochen hat, welcher Mietgegenstand
gekündigt wird und gegen wen sich die Kündigung richtet. Irrtümliche Falschbezeichnungen schaden
nicht, wenn der Empfänger den Irrtum ohne Weiteres erkennen kann. Hat der Empfänger mehrere
Wohnungen gemietet und ist unklar, welche Wohnung gekündigt werden soll, ist die Kündigung
unwirksam (LG Berlin ZMR 1992, 346). Den Empfänger einer Kündigung trifft keine Aufklärungs- oder
Nachforschungspflicht.
Im Austausch des Schlosses durch den Gerichtsvollzieher liegt keine Kündigungserklärung des
Mietverhältnisses durch den Vermieter (OLG Koblenz ZMR 1993, 68), denn eine solche Maßnahme des
Gerichtsvollziehers lässt sich jedenfalls so lange, wie sie nicht von bestimmten Erklärungen begleitet
war, grds. nicht als Willensäußerung des Vermieters verstehen; der Gerichtsvollzieher handelt nämlich
von seinem äußeren Erscheinungsbild her entsprechend seiner gesetzlichen Aufgabe nicht als
Parteivertreter, sondern als selbstständiges Organ der Rechtspflege unter eigener Verantwortung.
Als einseitige Willenserklärung ist eine Kündigung bedingungsfeindlich. Dies gilt nach h.M. allerdings
nur für die echte Bedingung, nicht für die Potestativbedingung (BGH NJW 1986, 2245). Eine echte
Bedingung liegt vor, wenn die Wirksamkeit der Kündigung von einem künftigen ungewissen Ereignis
abhängen soll. Bei der Potestativbedingung soll der Eintritt der Kündigungswirkung an das willkürliche
Verhalten der Gegenpartei geknüpft werden, das sich nicht auf die Kündigung selbst bezieht (z.B. eine
Mieterkündigung, falls der Vermieter Mängel nicht beseitigt). Rechtsbedingungen sind unschädlich.
Das ist z.B. der Fall, wenn zunächst die Nichtigkeit des Mietvertrags, dann seine Anfechtung und
schließlich die Kündigung behauptet wird. Eine hilfsweise ausgesprochene Kündigung ist ebenfalls
wirksam, weil sie unter der Rechtsbedingung der Wirksamkeit des Vertrags und/oder der Unwirksamkeit
zuvor ausgesprochener Kündigungen erfolgt. Das gilt inbs. für den Fall der „hilfsweise“
erklärten ordentlichen Zahlungsverzugskündigung neben einer außerordentlichen fristlosen Kündigung
(BGH BGHZ 220, 1 = NJW 2018, 3517 m. Anm. BÖRSTINGHAUS jurisPR-BGHZivilR 19/2018 Anm. 1;
BÖRSTINGHAUS LMK 2018, 411605; KAPPUS NJW 2018, 3522; BEYER jurisPR-MietR 24/2018 Anm. 3; SINGBARTL/
KRAUS NZM 2018, 946; MEIER ZMR 2019, 175).
146 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1863
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Bei der Befristung einer Kündigung muss unterschieden werden:
• Eine echte Befristung ist zulässig. Damit ist die Kündigung zu einem bestimmten Termin gemeint.
Das gilt sowohl für die ordentliche Kündigung als auch für die außerordentliche Kündigung mit und
ohne Frist.
• Demgegenüber ist eine unechte Befristung unzulässig (BGH NJW 2004, 284). Damit ist z.B. eine
Mieterkündigung „zu dem Zeitpunkt zu dem eine neue Wohnung gefunden wurde“ gemeint.
b) Umdeutung
Nicht immer ist die Erklärung, die eine Mietvertragspartei abgibt, ganz eindeutig. In diesem Fall muss
zunächst eine Auslegung der Erklärung nach dem objektiven Empfängerhorizont erfolgen. Die Auslegung
geht der Umdeutung vor.
Kommt man durch Auslegung zu dem Ergebnis, dass keine Kündigung, sondern eine andere Erklärung
abgegeben wurde oder hat die Partei tatsächlich ausdrücklich eine solche andere Erklärung abgegeben,
so stellt sich die Frage, ob diese Erklärung in eine Kündigung umgedeutet werden kann. Die Umdeutung
dient dem Ziel, den von den Parteien erstrebten wirtschaftlichen Erfolg zu verwirklichen, wenn zwar das
von ihnen gewählte rechtliche Mittel unzulässig ist, aber ein anderer, rechtlich gangbarer Weg zur
Verfügung steht (BGH ZIP 2009, 264; BGHZ 19, 269, 273; 68, 204, 206). Maßstab ist auch hier allein der
objektive Empfängerhorizont. Eine Umdeutung kommt nur dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen
einer anderen, dem gleichen Zweck dienenden Handlung erfüllt sind (BGH NJW 2013, 2361).
Entscheidend ist die Frage, ob, der Empfänger den Beendigungswillen der anderen Partei hinsichtlich des
Vertragsverhältnisses unzweifelhaft erkennen konnte. Deshalb kann eine unwirksame Anfechtungserklärung
in eine außerordentliche Kündigung umgedeutet werden. Voraussetzung ist, dass die
formellen und materiellen Voraussetzungen einer solchen Kündigung erfüllt sind und das Mietverhältnis
auf jeden Fall beendet werden soll (BGH NJW 2006, 2696). Demgegenüber kann ein Angebot auf
Abschluss eines Mietaufhebungsvertrags ebenso wenig in eine Kündigungserklärung umgedeutet
werden – da hier für den Adressaten gerade nicht erkennbar ist, dass ein einseitiges Gestaltungsrecht
ausgeübt werden soll – wie das Angebot eines unwirksamen Zeitmietvertrags (LG Fulda 2016, 203;
allenfalls kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Kündigungsverzicht vereinbart sein:
BGH NJW 2013, 2820; NZM 2014, 235). Während eine unwirksame Kündigung durchaus in eine
Abmahnung umgedeutet werden kann (BGH WuM 2011, 676; KG GE 2005, 236; AG Berlin-Mitte MM
2014, 28), gilt das für den umgekehrten Fall nicht. Die Umdeutung einer Rücktrittserklärung in eine
Kündigung ist demgegenüber möglich, da hier der Beendigungswille deutlich zum Ausdruck kommt
(BGH ZMR 1987, 143, 144).
Die Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen fristlosen Kündigung in eine ordentliche
Kündigung ist in der Wohnraummiete nur in Ausnahmefällen möglich (BGH WuM 2005, 585; NJW 1981,
976; LG Saarbrücken NZM 2015, 692; LG Berlin GE 1991, 1033). Erforderlich ist auf jeden Fall, dass der
Kündigungsadressat erkennen kann, dass das Mietverhältnis auf jeden Fall, wenn auch zu einem
späteren Termin, beendet werden soll (BGH NZM 2018, 515). Hier ist ein äußerst strenger Maßstab
anzulegen (AG Köln WuM 2016, 249), weshalb eine Umdeutung einer ohne Begründung abgegebenen
und deshalb gem. § 569 Abs. 4 BGB unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche
Kündigung ausgeschlossen ist (AG Köln WuM 2016, 249). Erforderlich ist in einem solchen Fall
regelmäßig die hilfsweise Erklärung einer ordentlichen Kündigung. Umgedreht ist auch die Umdeutung
einer fristgerechten Kündigung in eine außerordentlich fristlose Kündigung im Regelfall nicht möglich
(OLG Saarbrücken NZM 2011, 720; FLATOW WuM 2004, 316). Insbesondere scheidet eine solche
Umdeutung aus, wenn das Kündigungsschreiben mit „Fristgerechte Kündigung“ überschrieben ist. Das
Gleiche gilt, wenn der Mieter mit ordentlicher Frist gem. § 573c BGB kündigt, obwohl ihm auch ein
außerordentlicher fristloser Kündigungsgrund zur Verfügung stand (FLATOW WuM 2004, 316). Haben sich
Mieter oder Vermieter bei der Berechnung der Kündigungsfrist verrechnet, muss unterschieden werden,
ob es sich um einen erkennbaren Fehler für die Gegenseite handelt, dann gilt das tatsächlich Gewollte,
ZAP Nr. 3 5.2.2020 147

Fach 4, Seite 1864
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
oder ob es sich um eine falsche rechtliche Bewertung handelt, die ggf. auch für die Gegenseite nicht
erkennbar war. Im letzten Fall kommt eine Umdeutung nur dann in Betracht, wenn für den Kündigungsadressaten
erkennbar ist, dass das Mietverhältnis auf jeden Fall beendet werden soll, also z.B. im
Kündigungsschreiben auch steht „frühestmöglich“, „so schnell wie möglich“ o.Ä. Dann kommt eine
Umdeutung zum früheren Termin in Betracht.
c) Angabe von Gründen
Hinsichtlich der Angabe von Gründen in der Kündigungserklärung muss nach den verschiedenen
Kündigungstatbeständen unterschieden werden:
Art der Kündigung Mieterkündigung Vermieterkündigung
ordentliche Kündigung ohne Gründe möglich Angabe von Gründen gem. § 573 Abs. 3
BGB
außerordentliche Kündigung
mit gesetzlicher Frist
keine Angabe von Gründen erforderlich,
insb. auch nicht bei der Kündigung gem.
§ 561 BGB nach einer Mieterhöhung
Gründe gem. § 573d Abs. 1 i.V.m. § 573
Abs. 3 BGB notwendig. Ausnahme: Kündigung
ggü. dem Erben, der nicht in der
Wohnung wohnte, gem. § 564 BGB
außerordentliche fristlose
Kündigung
Begründung gem. § 569 Abs. 4 BGB
erforderlich
Begründung gem. § 569 Abs. 4 BGB
erforderlich
Da der Mieter für die ordentliche Kündigung keine Gründe oder ein berechtigtes Interesse benötigt,
muss er konsequenterweise dazu auch im Kündigungsschreiben keine Angaben machen. Anders sieht es
bei der ordentlichen Kündigung des Vermieters aus. Dieser kann ein Wohnraummietverhältnis nur dann
kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Nach § 573
Abs. 3 BGB werden als berechtigte Interessen des Vermieters nur Gründe berücksichtigt, die in dem
Kündigungsschreiben angegeben sind, soweit sie nicht nachträglich entstanden sind. Die Kündigungsgründe
müssen dabei identifizierbar sein (BayObLG WuM 1981, 200; 1985, 50). Erforderlich ist, dass der
Kündigungsgrund von anderen Gründen unterschieden werden kann. Hieran sind keine hohen
Anforderungen zu stellen (LG Münster NJW-RR 1990, 398; LG Detmold WuM 1990, 301). Erforderlich
ist aber, dass sich die Schlüssigkeit des Kündigungsgrunds aus ihnen ergibt (LG Freiburg WuM 1990,
300; AG Kenzingen WuM 1990, 433). Zu beachten ist dabei die verfassungsrechtliche Rechtsprechung,
wonach die Instanzgerichte nicht durch übermäßige formale Anforderungen die Durchsetzung eines
materiell-rechtlichen Anspruchs verhindern dürfen.
Das Begründungserfordernis gilt nur sehr eingeschränkt für die sog. Zweifamilienhauskündigung
gem. § 573a BGB (zur Frage, wann ein Zweifamilienhaus vorliegt: BGH NZM 2008, 682; NZM 2011, 71;
2015, 452). Gemäß Abs. 3 muss der Vermieter nur angeben, dass er die Kündigung auf Abs. 1 oder 2
stützen will. Einer Angabe von weiteren Gründen bedarf es nicht. Das ergibt sich auch daraus,
dass bei einer eventuellen Interessenabwägung in den Fällen, in denen sich der Mieter auf die
Sozialklausel beruft, gem. § 574 Abs. 3 BGB nur die Gründe im Kündigungsschreiben gem. § 573 Abs. 3
BGB Berücksichtigung finden. Bei der Teilkündigung gem. § 573b BGB ist nach dem Gesetzeswortlaut
ebenfalls keine Begründung (mehr) erforderlich. Sie kann deshalb im Prozess nachgeschoben werden.
Das ist aber strittig. Nach BEUERMANN (BEUERMANN/BLÜMMEL, Das neue Mietrecht 2001, S. 400) handelt es
sich insofern um ein Redaktionsversehen in § 573b BGB. Das ist aber nicht zwingend, da auch
bezüglich der Teilkündigung bei der Anwendung der Sozialklausel gem. § 574 Abs. 3 BGB nunmehr
auch hier nur auf § 573 Abs. 3 BGB verwiesen wird.
Für die außerordentlichen Kündigungen mit gesetzlicher Frist z.B. nach §§ 540 Abs. 1, 544, 554 Abs. 3,
563 Abs. 4, 563a Abs. 2, 580, 1056 Abs. 2, 2135 BGB, § 30 Abs. 2 ErbbauRVO, § 109 InsO, § 57a ZVG ordnet
§ 573d Abs. 1 die entsprechende Anwendung des § 573 BGB an und damit auch den Begründungszwang
gem. § 573 Abs. 3 BGB. Dies hängt damit zusammen, dass zumindest der Vermieter bei diesen
Gründen auch ein berechtigtes Interesse benötigt (BGH NJW 1997, 1695). Da der Mieter aber ein solches
148 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Miete/Nutzungen Fach 4, Seite 1865
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
berechtigtes Interesse gerade nicht benötigt, muss er natürlich auch die Gründe nicht angeben. Etwas
anderes gilt jetzt aber für die Kündigung gegenüber dem nicht in der Wohnung lebenden Erben des
Mieters. Diesem gegenüber kann jetzt ohne ein berechtigtes Interesse gem. § 564 BGB gekündigt
werden, sodass auch keine Gründe im Kündigungsschreiben angegeben werden müssen.
Hinweis:
Für die außerordentliche fristlose Kündigung sieht § 569 Abs. 4 BGB sowohl für den Mieter wie auch den
Vermieter vor, dass die Gründe im Kündigungsschreiben angegeben werden müssen.
Die Vorschrift lehnt sich an die Begründungspflicht in § 573 Abs. 3 BGB an, sodass die dortige
Rechtsprechung auch des BVerfG zu den Anforderungen an die Begründung übernommen werden
kann. Auch hier müssen die Kündigungsgründe identifizierbar sein, d.h. der Kündigungsgrund muss von
anderen Gründen unterschieden werden können. Hieran sind keine hohen Anforderungen zu stellen.
Erforderlich ist aber, dass sich die Schlüssigkeit des Kündigungsgrunds aus ihnen ergibt. Eine ohne
Angabe von ausreichenden Gründen abgegebene Kündigung ist unwirksam. Kündigt der Vermieter das
Wohnungsmietverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzugs des Mieters (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB), so
genügt er jedenfalls bei klarer und einfacher Sachlage seiner Pflicht zur Angabe des Kündigungsgrundes,
wenn er in dem Kündigungsschreiben den Zahlungsverzug als Grund benennt und den Gesamtbetrag
der rückständigen Miete beziffert. Die Angabe weiterer Einzelheiten wie Datum des Verzugseintritts
oder Aufgliederung des Mietrückstands für einzelne Monate ist entbehrlich (BGH NZM 2004, 187 = NJW
2004, 850; NZM 2004, 699). Es genügt zur formellen Wirksamkeit einer auf Mietzahlungsverzug
gestützten Kündigung des Vermieters, dass der Mieter anhand der Begründung des Kündigungsschreibens
erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter ausgeht, und dass er diesen
Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht.
Darüber hinausgehende Angaben sind auch dann nicht erforderlich, wenn es sich nicht um eine klare
und einfache Sachlage handelt (BGH NZM 2010, 548 = NJW 2010, 3015).
d) Teilkündigung
Ein Mietverhältnis kann grds. nur einheitlich gekündigt werden (LG Mainz WuM 2001, 489). Mit
Ausnahme der unter § 573b BGB fallenden Fälle können deshalb grds. bei einem einheitlichen
Mietvertrag weder Nebenräume noch Garagen, Keller oder einzelne Räume gekündigt werden. Hat der
Vermieter von Wohnraum lediglich Bedarf an einem Teil der Räume, so kann das Mietverhältnis nicht
wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 573 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB gekündigt werden. Beeinträchtigt
im Einzelfall die den Belangen des Kündigenden entsprechende Teilkündigung die Interessen des Mieters
nicht oder jedenfalls nicht unzumutbar, so ist gem. § 573 Abs. 1 BGB eine Teilkündigung des
Wohnraummietverhältnisses in extremen Ausnahmefällen möglich (OLG Karlsruhe NJW-RR 1997, 711).
Ob ein einheitlicher Mietvertrag über diese Räume und die Wohnung vorliegt, richtet sich zunächst
nach dem Willen der Parteien. Soll eine einheitliche Vermietung erfolgen oder sollen getrennte Verträge
geschlossen werden? Ein Indiz hierfür ist die Tatsache, ob eine oder mehrere Vertragsurkunden
vorliegen. In der Regel tauchen die Probleme bei der Vermietung von Wohnung und Garage auf.
Ist über die Vermietung einheitlich eine Urkunde errichtet worden, spricht der Anscheinsbeweis der
Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde dafür, davon auszugehen, dass der Wille der Parteien
darauf gerichtet war, einen einheitlichen Vertrag abzuschließen (OLG Düsseldorf WuM 2007, 65). Diese
Vermutung kann jedoch widerlegt werden. Argumente hierfür sind z.B.:
• nur äußerliche Verbindung zweier ansonsten leicht trennbarer Verträge;
• getrennt ausgewiesene Miete für gewerblich genutzte Räume und Wohnräume (LG Berlin GE 1994,
809);
ZAP Nr. 3 5.2.2020 149

Fach 4, Seite 1866
Mietvertrag: Kündigung – Formalien
Miete/Nutzungen
• Identität der Vertragsparteien (LG Köln NZM 2001, 285);
• Vereinbarung verschiedener Kündigungsfristen;
• Möglichkeit, die verschiedenen Räumlichkeiten tatsächlich völlig getrennt zu nutzen.
Ist die Vermietung in zwei getrennten Urkunden dokumentiert, spricht ebenfalls zunächst ein
Anscheinsbeweis dafür, dass die Parteien kein einheitliches Mischmietverhältnis vereinbaren wollten,
sondern dass zwei getrennte Verträge geschlossen werden sollten, deren Schicksal auch völlig
unterschiedlich sein kann (BGH WuM 2013, 421; NZM 2013, 726; GE 2013, 1454; 2013, 1650). Auch diese
Vermutung kann jedoch widerlegt werden; Gesichtspunkte hierfür sind z.B.:
• Verträge wurden zum gleichen Zeitpunkt abgeschlossen;
• Verträge haben die gleiche Laufzeit;
• die räumlichen Verhältnisse sind so, dass nur eine einheitliche Vermietung an einen Mieter erfolgen
kann;
• eine getrennte Herausgabe der Räumlichkeiten ist nicht möglich;
• es liegen keine wesentlich unterschiedlichen Vertragsbedingungen zu grunde;
• es werden unterschiedliche Kündigungsfristen vereinbart (AG Neukölln GE 2000, 131).
Maßgeblich ist zunächst die Feststellung des Parteiwillens. Gerade bei der Garagenmiete kommt es
jedoch häufiger vor, dass für Wohnung und Garage zwei getrennte Vertragsformulare unterzeichnet
werden. Dies liegt zum Teil daran, dass eine Garage im Haus erst später frei wurde, die Garage erst
später errichtet wurde oder der Mieter sich, z.B. aufgrund der immer stärker um sich greifenden
Parkraumbewirtschaftung, erst später entschließt, eine Garage anzumieten.
Hinweis:
Vermietet der Vermieter einer Wohnung seinem Mieter später auch eine auf dem Hausgrundstück gelegene
Garage, so liegt darin selbst dann, wenn dies erst nach Jahren geschieht und eine ausdrückliche
Einbeziehung in den bisherigen Mietvertrag nicht erfolgt, i.d.R. nur eine Ergänzung des bisherigen Vertrags
(OLG Köln OLGR Köln 1993, 272; LG Wuppertal WuM 1996, 621; LG Braunschweig ZMR 1986, 165;
AG Dortmund NJW-RR 1987, 207; AG Augsburg WuM 1987, 25).
Eine neue selbstständige Vereinbarung kommt nur zustande, sofern ein entsprechender Parteiwille
hinreichend deutlich erkennbar geworden ist (OLG Karlsruhe NJW 1983, 1499). Dies ist z.B. der Fall,
wenn die Parteien insofern eine ausdrückliche vertragliche Abrede getroffen haben oder wenn
ausdrücklich verschiedene Kündigungsfristen vereinbart wurden (AG Lichtenberg, Urt. v. 3.3.1994 – 2C
447/93). Ein einheitlicher Mietvertrag ist von vornherein zu verneinen, wenn der Mieter einer
Wohnung zwar in derselben Wohnanlage, aber nicht vom selben Vermieter eine Garage anmietet. Ein
einheitliches Mietverhältnis setzt nämlich die Identität der Vertragsparteien voraus (LG Hamburg
WuM 1986, 338; BayObLG WuM 1991, 78; a.A. AG Köln WuM 1993, 611, wenn zumindest der gleiche
Verwalter handelt). Liegt ein einheitliches Mietverhältnis vor, ist eine Formularklausel, die eine
Teilkündigung zulässt, unwirksam (AG Menden WuM 1999, 573).
150 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1707
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Sozialrecht
Schwerbehindertenrecht
Die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen – Rechte und Pflichten
nach § 164 SGB IX
Von Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht PETRA GEIßINGER, Aßling/Oberbayern
Inhalt
I. Einführung und Ziele des § 164 SGB IX
II. Anwendungsbereich für Arbeitgeber und
Arbeitnehmer
III. Arbeitgeberperspektive
1. Organisationspflicht, § 164 Abs. 1 SGB IX
2. Benachteiligungsverbot, § 164 Abs. 2 SGB IX
3. Beschäftigungspflicht, § 164 Abs. 3 SGB IX
4. Förderung von Teilzeitarbeit, § 164 Abs. 5
SGB IX
5. Unzumutbarkeit und Abwägung
6. Rechtsfolgen bei Verstößen
IV. Arbeitnehmerperspektive
1. Anspruch auf Beschäftigung, § 164 Abs. 4
SGB IX
2. Bevorzugte Berücksichtigung der beruflichen
Bildung
3. Behinderungsgerechte Einrichtung und
Unterhaltung von Arbeitsstätten sowie
Ausstattung mit technischen Arbeitshilfen
4. Anspruch auf Teilzeit, § 164 Abs. 5 SGB IX
5. Anspruch auf stufenweise Wiedereingliederung
V. Perspektive von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung
1. Beteiligungsrechte des Betriebsrats
2. Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung
(SBV)
VI. Verfahrensrechtliche Fragen
1. Klageantrag bei behinderungsbedingter
Beschäftigung
2. Darlegungs- und Beweislast
VII. Schlussbemerkung
I. Einführung und Ziele des § 164 SGB IX
Die Norm des § 164 SGB IX ist eine der wichtigsten im SGB IX, da sie die Chancen und die Teilhabe
schwerbehinderter Menschen im Erwerbsleben regelt. Die Norm wirkt auf den ersten Blick recht
unübersichtlich, sodass hier jeweils aus der Perspektive des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers, aber
auch der Schwerbehindertenvertretung (SBV) und des Betriebsrats (BRs) nicht nur die Pflichten,
sondern auch die Handlungsmöglichkeiten dargestellt werden sollen.
Durch das BTHG (Bundesteilhabegesetz) vom 23.12.2016 wurde die Struktur des SGB IX geändert. Die
Ansprüche auf Beschäftigung und das Benachteiligungsverbot sind nun im Teil 3, §§ 154 ff. SGB IX unter
„Besondere Regelungen zur Teilhabe schwerbehinderter Menschen“ geregelt. Den Anspruch gibt es in
dieser Form seit dem 1.1.2008. Er entspricht dem früheren § 81 SGB IX, auf den sich noch viele der
zitierten Fundstellen, insb. der Rechtsprechung, beziehen. Inhaltlich existiert die Regelung bereits seit
dem 1.7.2001.
ZAP Nr. 3 5.2.2020 151

Fach 18, Seite 1708
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Sozialrecht
In der anwaltlichen Beratungspraxis wird sie entweder gar nicht oder nur am Rande berücksichtigt.
Auch ist die detaillierte Kenntnis insb. im Arbeitnehmer- bzw. SBV-/Betriebsratsmandat von Vorteil,
wenn es um die prozessuale Durchsetzung geht. Erst in letzter Zeit hat das Thema der Beschäftigung
schwerbehinderter Menschen an Bedeutung zugenommen, auch im Hinblick auf die gestärkten
Teilhaberechte und die Antidiskriminierung von behinderten Menschen sowie als Mittel gegen den
vielfach beklagten Facharbeitermangel (eingehend dazu DÜWELL, LPK-SGB IX zu § 164, Rn 4–8).
Die Kernziele des § 164 SGB IX sind sowohl die Beschäftigungsförderung, die Beschäftigungssicherung
als auch die Durchsetzung des Benachteiligungsverbots von schwerbehinderten Menschen. Diese Ziele
werden verstärkt sowohl durch Individualansprüche des schwerbehinderten Menschen, insb. nach § 164
Abs. 4 und 5 SGB IX, als auch durch Beteiligungsrechte der SBV, des BR und der Bundesagentur für Arbeit
(BA für Arbeit).
Kerninhalt/Struktur des § 164 SGB IX:
Abs. 1 • Organisationspflicht für Arbeitgeber bei Stellenbesetzung,
• Kooperation mit der BA für Arbeit,
• Beteiligung von SBV und Anhörung von BR/Personalrat
Abs. 2 • Benachteiligungsverbot für Arbeitgeber,
• Verweis auf AGG
Abs. 3 • Pflicht für Arbeitgeber, die Mindestquote schwerbehinderter Menschen (dauerhaft) zu erfüllen
Abs. 4 • Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen gegenüber dem Arbeitgeber,
• behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung der Arbeitsstätten,
• behinderungsgerechte Gestaltung der Arbeitsplätze/Umfeld,
• behinderungsgerechte Arbeitsorganisation/Arbeitszeit,
• Ausstattung des Arbeitsplatzes mit erforderlichen technischen Arbeitshilfen,
• Unterstützung des Arbeitgebers durch BA für Arbeit und Integrationsamt,
• Grenze für Arbeitgeber, Zumutbarkeit und Aufwand
Abs. 5 • Pflicht des Arbeitgebers zur Einrichtung von Teilzeitarbeitsplätzen sowie Anspruch des schwerbehinderten
Menschen auf Teilzeitbeschäftigung, wenn wegen Art der Behinderung notwendig
Für öffentliche Arbeitgeber gelten nicht nur die Pflichten des § 154 i.V.m. § 164 SGB IX, sondern
weitergehende Pflichten, wie die Meldepflicht an die BA für Arbeit und die Pflicht zur Einladung eines
schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch (vgl. § 165 SGB IX).
II. Anwendungsbereich für Arbeitgeber und Arbeitnehmer
Die Pflichten des § 164 SGB IX gelten grds. für alle Arbeitgeber, also auch diejenigen, die nicht unter das
KSchG fallen, soweit sich aus dem Wortlaut nicht etwas anderes ergibt.
Umgekehrt gilt die Vorschrift für alle schwerbehinderten Menschen. Es findet keine Begrenzung auf
Arbeitnehmer im klassischen Sinne nach § 611a BGB statt. Denn der Maßstab ist hier allein § 2 Abs. 2
SGB IX. Dieser setzt zumindestens einen Grad der Behinderung (GdB) von 50 oder höher voraus.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Behindertenbegriff europarechtskonform (RL 2000/78/EG)
weit auszulegen ist, sodass auch behinderte Menschen mit einem GdB von mindestens 30 (gleichgestellt
i.S.v. § 2 Abs. 3 SGB IX) darunterfallen (vgl. FABRICIUS in juris-PK, 3. Aufl. zu § 164 Rn 9; DÜWELL in LPK SGB IX
zu § 164 Rn 20; BAG, Urt. v. 3.4.2017 – 9 AZR 823/06; BAG, Urt. v. 18.11.2008 – 9 AZR 643/07).
III.
Arbeitgeberperspektive
1. Organisationspflicht, § 164 Abs. 1 SGB IX
§ 164 Abs. 1 ist als Organisationspflicht für den Arbeitgeber ausgestaltet. Danach ist der Arbeitgeber
verpflichtet, vor jeder Stellenbesetzung zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten
Menschen besetzt werden können. Dabei ist die BA für Arbeit einzubinden, diese kann als arbeitslos
152 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1709
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
oder als arbeitssuchend gemeldete schwerbehinderte Menschen dem Arbeitgeber vorschlagen.
Weiter hat der Arbeitgeber die SBV bzw. die in § 176 SGB IX genannten Vertretungen, insb. den BR,
einzubeziehen.
Hieraus lässt sich aber keine unmittelbare Einstellungspflicht eines schwerbehinderten Menschen für
den Arbeitgeber ableiten, sondern lediglich eine mittelbare Pflicht, indem der Arbeitgeber Maßnahmen
ergreifen muss, um wenigstens die Mindestbeschäftigungsquote zu erreichen (vgl. DÜWELL, LPK SGB IX
zu § 164 Rn 103/104).
Prüfungsreihenfolge für den Arbeitgeber:
1. Liegt eine freie Stelle vor?
2. Erstellen eines konkreten Anforderungsprofils
3. Besetzungs-/Auswahlverfahren
Es stellt sich die Frage, wann der Arbeitgeber i.S.d. § 164 Abs. 1 aktiv werden muss. Dies ist dann der Fall,
wenn ein freier Arbeitsplatz vorhanden ist. Dabei wird der freie Arbeitsplatz sehr weit definiert, es
betrifft nicht nur neu geschaffene oder extern zu vergebende Stellen, sondern ist auch anzunehmen bei
der Wiederbesetzung oder nur interner Vergabe von Arbeitsstellen bzw. demnächst frei werdenden
Stellen. (vgl. DÜWELL, LPK SGB IX zu § 164 Rn 110, 113, 114). Eine freie Stelle liegt auch dann vor, wenn der
Arbeitgeber plant, diese mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen (vgl. BAG, Urt. v. 23.6.2010 – 7 ABR 3/09;
BAG, Urt. v. 15.10.2013 – 1 ABR 25/12).
Im nächsten Schritt hat der Arbeitgeber dann noch vor der eigentlichen Stellenausschreibung ein
konkretes Anforderungsprofil zu erstellen. Mit dem konkreten Anforderungsprofil soll das Ziel der
Beschäftigungsförderung von schwerbehinderten Menschen besser erreicht werden, denn es ist
davon auszugehen, dass kein Arbeitsplatz von vornherein für schwerbehinderte Menschen ungeeignet
ist. Neben dem Anforderungsprofil sind auch Angaben über die zu erwartende Arbeitsbelastung
anzuführen sowie eine Gefährdungsbeurteilung nach §§ 5,6 ArbSchG zu erstellen. Im Hinblick auf
mögliche negative Folgen für den Arbeitgeber, insb. auf Schadenersatzansprüche wegen Diskriminierung
schwerbehinderter Menschen, sollte auf die Erstellung des Anforderungsprofils allergrößte
Sorgfalt verwendet werden.
Hilfreich ist hierbei die Orientierung an einem Kriterienkatalog:
• Welche beruflichen Qualifikationen sind erforderlich?
• Handelt es sich um eine körperlich leichte oder schwere Tätigkeit?
• Bestehen besondere Anforderungen an die Gebrauchsfähigkeit von Fingern/Händen?
• Erfordert die Tätigkeit ständiges Gehen, Stehen oder Sitzen oder wechselnde Körperhaltungen bzw.
Zwangshaltungen?
• Ist die Tätigkeit mit Heben oder Tragen verbunden? Wenn ja, um welche Lasten geht es?
• Erfordert die Tätigkeit häufiges Bücken oder das Ersteigen von Treppen, Leitern und Gerüsten?
• Ist die Tätigkeit mit besonderen Anforderungen an Konzentrations-, Reaktions-, Umstellungs- und
Anpassungsvermögen verbunden?
• Besteht eine Verantwortung für Personen und Maschinen?
• Ist der Arbeitnehmer mit der Überwachung und/oder der Steuerung komplexer Arbeitsvorgänge
betraut?
• Ist die Tätigkeit mit Publikumsverkehr verbunden?
• Ist der Arbeitsplatz besonderen Belastungsfaktoren ausgesetzt?
• Handelt es sich um Schichtarbeit oder eine Tätigkeit mit häufig wechselnden Arbeitszeiten?
• Gibt es weitere besondere Belastungsfaktoren (Arbeit bei Nässe, Kälte, Zugluft, Lärm, Vibration etc.)?
ZAP Nr. 3 5.2.2020 153

Fach 18, Seite 1710
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Sozialrecht
Literaturhinweis:
Vgl. SCHMIDT, BETTINA Schwerbehindertenarbeitsrecht, 3. Aufl. 2019, Rn 138; DÜWELL LPK SGB IX zu § 164
Rn 129–130; FABRICIUS juris-PK zu § 164 Rn 20.
Allein schon aus Transparenzgründen sollte der Kriterienkatalog für alle Anforderungsprofile nach einem
einheitlichen festgelegten Verfahren ermittelt werden. Grundsätzlich ist der Arbeitgeber in der
Gestaltung des Anforderungsprofils zwar frei, aber es ist auch zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber
hier die Beteiligung der SBV vorgesehen hat, ebenso wie das Anforderungsprofil Grundlage für den
Vermittlungsprozess der BA für Arbeit ist. Vereinzelt wird an der Unterstützung der BA für Arbeit Kritik
laut. Die Unterstützung der Arbeitgeber zur Erfüllung ihrer Pflicht nach § 164 Abs. 1 SGB IX ist nicht
immer zufriedenstellend, oftmals erhält der Arbeitgeber lediglich die Auskunft, man möge die
vorgesehene Stelle doch allgemein als freie Stelle der BA für Arbeit melden. Dies wird den besonderen
Vorgaben nicht gerecht, die Schaffung eines eigenständigen Portals für Arbeitgeber zur Erfüllung ihrer
Pflicht nach § 164 Abs. 1 SGB IX wäre sinnvoll und würde auch die Betreuung von schwerbehinderten
Arbeitslosen verbessern (vgl. FABRICIUS in juris-PK, 3. Aufl. 2018, zu § 164 Rn 19 unter Bezugnahme auf LAG
Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 12.12.2013 – 26 TaBv 1164/13, ZB 2014, Nr. 2, 13).
Im nächsten Schritt findet dann die eigentliche Personalauswahl statt. Diese hat sich an § 164 Abs. 1
S. 3–5 und 10 SGB IX zu orientieren. Danach schlägt die BA für Arbeit oder der Integrationsfachdienst
(IFD) entsprechende Bewerber vor. Der Arbeitgeber unterrichtet die SBV und den BR unmittelbar
nach Eingang der Bewerbungen schwerbehinderter Menschen oder gleichgestellter behinderter
Menschen, und zwar unabhängig davon, ob diese auf Vorschlag der BA für Arbeit oder als
Initiativbewerbung beim Arbeitgeber eingegangen sind. Dabei hat der Arbeitgeber die SBV und den
BR über den Eingang einer jeden einzelnen Bewerbung sofort zu unterrichten. Ein Ansammeln von
mehreren Bewerbungen und späteres Weiterleiten ist mit dem Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbar
(vgl. DÜWELL LPK SGB IX zu § 164 Rn 144 unter Hinweis auf eine Entscheidung des ArbG Marburg, Urt.
v. 29.7.2005 – 2 Ca 65/05, DB 2005, 1860).
Sind die Bewerbungen nicht auf Vorschlag der BA für Arbeit eingegangen, so trifft den Arbeitgeber die
Pflicht, die Bewerbungsunterlagen daraufhin sorgfältig zu prüfen, ob es sich um einen schwerbehinderten
Menschen als Bewerber handelt. Dies verlangt, dass der Arbeitgeber zumindestens das
Anschreiben, den Lebenslauf und das letzte Zeugnis gelesen hat, um herauszufinden, ob möglicherweise
eine Schwerbehinderung des Bewerbers vorliegt. Gerade im Hinblick auf die Erfüllung der gesetzlichen
Pflicht ebenso wie der Beteiligungsrechte von SBV und BR sollte der Arbeitgeber diesen Prüfungsschritt
ernst nehmen. Auf der anderen Seite werden dem Arbeitgeber aber keine übertriebenen Nachforschungsaktivitäten,
z.B. bei Vorlage eines abgelaufenen Schwerbehindertenausweises abverlangt
(vgl. FABRICIUS juris-PK zu § 164 Rn 23/24; DÜWELL LPK-SGB IX zu § 164 Rn 142–146; ArbG Ulm, Urt.
v. 17.12.2009 – 5 Ca 316/09, ZMV 2010, 56 f.; BAG, Urt. v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Behindertenrecht
2012, 169 ff.; LAG Köln, Urt. v. 2.11.2012 – 4 Sa 248/12, Behindertenrecht 2014, 56).
Eine Verschärfung der Organisationspflicht trifft diejenigen Arbeitgeber, die ihrer Mindestbeschäftigungspflicht
nicht nachkommen, § 164 Abs. 1 S. 7–9 SGB IX. Trifft der Arbeitgeber eine Entscheidung, mit
der die SBV oder der BR nicht einverstanden sind, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, unter Darlegung
seiner Gründe diese mit der SBV und dem BR zu erörtern. Hervorzuheben ist hierbei, dass das BAG
ausdrücklich klargestellt hat, dass diese Erörterungspflicht nicht diejenigen Arbeitgeber trifft, die ihrer
Beschäftigungspflicht nachkommen (vgl. BAG, Urt. v. 21.2.2013 – 8 AZR 180/12, BAGE 144, 275; FABRICIUS
in juris-PK SGB IX zu § 164 Rn 30; DÜWELL LPK SGB IX zu § 164 Rn 155).
Gleichzeitig ist der schwerbehinderte Mensch anzuhören, § 164 Abs. 1 S. 8 SGB IX. Die Pflicht zur
Erörterung geht dabei über ein bloßes Informieren von SBV und BR deutlich hinaus, es wird verlangt,
dass Argumente ausgetauscht werden (vgl. FABRICIUS juris-PK SGB IX zu § 164 Rn 28).
154 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1711
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Nach der Erörterung hat der Arbeitgeber dann alle Beteiligten über die Entscheidung zu unterrichten.
Streitig ist dabei, in welcher Form dies zu geschehen hat. In der Literatur wird die Auffassung vertreten,
dass dies in Schriftform zu erfolgen hat. Zur Begründung wird angeführt, dass diese die gerichtliche
Überprüfung erleichtert und ein Nachschieben von weiteren Gründen dem Arbeitgeber verwehrt
würde. Die Rechtsprechung ist dieser Auffassung nicht gefolgt. Der Arbeitgeber hat die freie Wahl,
welche Art der Unterrichtung er wählen will (vgl. BAG, Urt. v. 18.11.2008 – 9 AZR 643/07, NZA 2009,
728 ff., DÜWELL LPK-SGB IX zu § 164 Rn 107 und 50).
2. Benachteiligungsverbot, § 164 Abs. 2 SGB IX
Arbeitgeber sind verpflichtet, schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung zu
benachteiligen. Hinsichtlich der Details enthält Satz 2 eine Verweisung auf das AGG, insb. die §§ 1, 2, 7
und 15 AGG. Wie bereits dargelegt, ist vom weiten europarechtlichen Behindertenbegriff i.S.d.
EU-Richtlinie 2000/78/EG auszugehen. Adressat ist in erster Linie der Arbeitgeber, das Benachteiligungsverbot
bindet jedoch auch die Vertrags- und Tarifparteien.
Der Umfang des Benachteiligungsverbots erstreckt sich dabei vom Einstellungsverfahren (Zugang
zu Erwerbstätigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG), über die Beschäftigungsbedingungen im laufenden
Beschäftigungsverhältnis sowie den beruflichen Aufstieg (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 AGG) und bis hin zum
Sozialschutz bei Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen.
Zu beachten ist der weite Beschäftigungsbegriff des § 6 Abs. 1 S. 2 AGG, der auch diejenigen
schwerbehinderten Menschen umfasst, die sich erst um eine Arbeitsstelle bewerben. Auch solche
Personen genießen damit den Schutz nach § 164 Abs. 2 SGB IX (vgl. BAG, Urt. v. 19.8.2010 – 8 AZR 370/09,
NZA 2011, 200). Das BAG hat entschieden, dass schon die Nichteinbeziehung in die Auswahl zur Einstellung
eine Verletzung des Benachteiligungsverbots darstellt, denn in diesem Nachteil liegt die Versagung einer
Chance (vgl. BAG, Urt. v. 17.8.2010 – 9 AZR 839/08, NZA 2011, 153).
Aber allein aus der Nichterfüllung der Pflichtquote kann allerdings nicht schon per se eine Verletzung
des Benachteiligungsverbots begründet werden.
Es entspricht der herrschenden Meinung, dass die Frage nach einer Schwerbehinderung oder einer
Gleichstellung im Einstellungsverfahren oder Personalfragebogen unzulässig ist. Hieraus folgt, dass
ein schwerbehinderter Bewerber diesbezüglich ein Recht zur Lüge hat. In engen Grenzen ist es dem
Arbeitgeber aber erlaubt, danach zu fragen, ob der Bewerber die konkreten Leistungsanforderungen
erbringen kann. Das Risiko für den Arbeitgeber, wenn dieser sich im Bewerbungsgespräch nach
bestimmten Erkrankungen erkundigt, die Rückschlüsse auf eine Behinderung ermöglichen, ist sehr
hoch mit der Folge, dass der Arbeitgeber zu Entschädigungszahlungen an den Bewerber verurteilt
werden kann.
Auch Fragen bzw. Angaben in der Stellenausschreibung zur Flexibilität und Belastbarkeit eines
Bewerbers beinhalten ein hohes Risiko der Benachteiligung eines schwerbehinderten Menschen. Die
Rechtsprechung stellt hierbei auf die Umstände des Einzelfalls ab, sodass es in solchen Fällen auf eine
besonders sorgfältige Dokumentation sowie Recherche des Sachverhalts ankommt.
Ein Arbeitgeber sollte auch darauf achten, dass einzelne Formulierungen im Arbeitsvertrag nicht
gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen. So kann eine Klausel, wonach der Mitarbeiter erklärt,
dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes
nicht unterliegt, einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot begründen (vgl. LAG Hamburg, Urt.
v. 30.11.2017 – 7 Sa 90/17).
Im laufenden Beschäftigungsverhältnis wird das Benachteiligungsverbot gem. § 164 Abs. 2 SGB IX
durch den Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung nach § 164 Abs. 4 und 5 SGB IX
ZAP Nr. 3 5.2.2020 155

Fach 18, Seite 1712
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Sozialrecht
konkretisiert (vgl. die Ausführungen dazu unter III 3 bzw. IV). Weiter ist auf die Möglichkeiten der
betrieblichen Prävention, insb. auf das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX und das
betriebliche Wiedereingliederungsmanagement (BEM) nach § 167 Abs. 2 SGB IX zu verweisen (vgl.
hierzu auch GEIßINGER ZAP F. 17, S. 1313 ff.).
In Fällen der Diskriminierung bei Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses ist zu differenzieren
zwischen Kündigungen, die dem KSchG unterliegen, und Kündigungen während der Wartezeit und in
Kleinbetrieben. Bei Kündigungen, die dem KSchG unterliegen, sind die Diskriminierungsverbote des
AGG und deren mögliche Rechtfertigungen im Rahmen der Konkretisierung der Sozialwidrigkeit zu
berücksichtigen (vgl. BAG, Urt. v. 6.11.2008 – 2 AZR 523/07, BAGE 128, 238; BAG, Urt. v. 20.6.2013 –
2 AZR 295/12, BAGE 145, 296). Sofern das KSchG keine Anwendung findet, also bei Kündigungen
während der Wartezeit und in kleinen Betrieben, gelten die Vorgaben des AGG unmittelbar gem. § 2
Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 AGG i.V.m. § 134 BGB.
3. Beschäftigungspflicht, § 164 Abs. 3 SGB IX
Diese Pflicht trifft nur Arbeitgeber, die nach § 154 Abs. 1 SGB IX der Beschäftigungspflicht unterliegen.
Dies sind alle Arbeitgeber mit jahresdurchschnittlich mindestens 20 Arbeitsplätzen.
Auch wenn der Wortlaut von schwerbehinderten Menschen spricht, so ist auch hier im Wege der
richtlinienkonformen Auslegung, RL 2000/78/EG, der weite europarechtliche Behinderungsbegriff zu
verwenden, wonach diese Norm auf alle behinderte Menschen ab einem GdB von 30 anzuwenden ist.
Durch die Formulierung in Abs. 3, wonach durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen ist, dass
wenigstens der vorgeschriebenen Zahl der schwerbehinderten Menschen eine möglichst dauerhafte
behinderungsgerechte Beschäftigung ermöglicht wird, beinhaltet die Pflicht für den Arbeitgeber, nicht
nur vorhandene Arbeitsplätze hierfür zu nutzen, sondern auch neue behinderungsgerechte Arbeitsplätze
einzurichten, um die Pflichtquote zu erfüllen.
Dieser Eingriff in die unternehmerische Freiheit ist gerechtfertigt, soweit die Grenzen der Zumutbarkeit
und und der Verhältnismäßigkeit der Aufwendungen in Übereinstimmung mit den Arbeitsschutzvorschriften
gewahrt sind (vgl. DÜWELL LPK SGB IX zu § 164 Rn 175; FABRICIUS juris-PK zu § 164
Rn 64).
In einer aktuellen Entscheidung hat das BAG die unternehmerische Entscheidungsfreiheit gestärkt
und nun klargestellt, dass der Anwendungsbereich des § 164 Abs. 3 SGB IX ebenso wie des Abs. 4 S. 1
Nr. 1 nur die schwerbehinderten Beschäftigten im ungekündigten Arbeitsverhältnis erfasst. Weiter
geht das BAG davon aus, dass die Beschäftigungspflicht in Abs. 3 lediglich eine Organisationspflicht
des Arbeitgebers begründet, ohne Individualansprüche des schwerbehinderten Menschen zu schaffen.
Das BAG verweist zur Begründung darauf, dass das SGB IX durch das Erfordernis der Zustimmung
durch das Integrationsamt und der Beteiligung der SBV in Kombination mit der Berücksichtigung der
Schwerbehinderung im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG ein abschließendes
Schutzsystem bereits enthalte. Folglich ist der Arbeitgeber nicht daran gehindert, eine Unternehmerentscheidung
dahingehend zu treffen, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den
schwerbehinderten Menschen führe (BAG, Urt. v. 16.5.2019 – 6 AZR 329/18, NZA 2019, 1198).
4. Förderung von Teilzeitarbeit, § 164 Abs. 5 SGB IX
Nach Abs. 5 ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Einrichtung von Teilzeitarbeitsplätzen zu fördern.
Umgekehrt haben schwerbehinderte Menschen einen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung, wenn die
kürzere Arbeitszeit wegen Art oder Schwere der Behinderung notwendig ist.
§ 164 Abs. 5 SGB IX stellt eine Spezialvorschrift zu § 8 TzBfG dar. Der Teilzeitanspruch nach SGB IX ist
umfassender als der des TzBfG. Dies wird daran deutlich, dass der Teilzeitanspruch nach SGB IX auch in
156 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1713
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Kleinunternehmen mit bis zu 15 Beschäftigten besteht und zeitlich bereits auch in den ersten 6 Monaten
des Arbeitsverhältnisses Anwendung findet. Es muss allerdings ein kausaler Zusammenhang zwischen
dem Verlangen auf Arbeitszeitverkürzung und der Art und Schwere der Behinderung gegeben sein. In
Zweifelsfällen kann der Arbeitgeber bestreiten, dass ein kausaler Zusammenhang besteht. Es liegt dann
am schwerbehinderten Menschen, den kausalen Zusammenhang zwischen Verlangen nach Arbeitszeitverkürzung
und seiner Behinderung darzulegen und zu beweisen.
Weiter hat der Arbeitgeber darauf zu achten, dass er den Teilzeitanspruch eines schwerbehinderten
Menschen nicht aus betrieblichen Gründen i.S.d. § 8 TzBfG ablehnen kann, sondern nur, soweit die
Teilzeitbeschäftigung für ihn unzumutbar oder mit unverhältnismäßigem Aufwand i.S.d. § 164 Abs. 4 S. 3
SGB IX verbunden ist.
Sofern die genannten Voraussetzungen vorliegen, entsteht der Anspruch auf Teilzeit unmittelbar
und mit sofortiger Wirkung; einer Vertragsänderung bedarf es nicht (vgl. BAG, Urt. v. 14.10.2003 –
9 AZR 100/03, BAGE 108,77). Es ist allerdings empfehlenswert, diese im Hinblick auf die Anforderungen
des § 3 NachwG zu dokumentieren.
5. Unzumutbarkeit und Abwägung
Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, den Ansprüchen des schwerbehinderten Menschen entgegen zu
halten, dass diese für ihn unzumutbar sind oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden
wären bzw. staatliche oder berufsgenossenschaftliche Arbeitsschutzvorschriften dem entgegenstehen,
§ 164 Abs. 4 S. 3 SGB IX. Es sind also die Interessen des schwerbehinderten Menschen auf
behinderungsgerechte Beschäftigung mit denen des Arbeitgebers sorgsam abzuwägen (vgl. DÜWELL in
LPK-SGB IX zu § 164 Rn 205; FABRICIUS juris-PK SGB IX zu § 164 Rn 76). Den Arbeitgeber trifft hier eine
hohe Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG, Urt. v. 14.3.2006 – 9 AZR 411/05), weil andernfalls Sinn
und Zweck des Gesetzes, insb. die der Beschäftigungsförderung und Beschäftigungssicherung nicht
erreicht werden könnten.
Es ist also nicht ausreichend, wenn der Arbeitgeber pauschal einwendet, er habe alle Möglichkeiten
geprüft und die Schaffung bzw. Einrichtung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes sei ihm daher
unzumutbar. Es sind immer konkret die Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Er hat konkret darzulegen,
welche Möglichkeiten zur Schaffung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes er in Betracht gezogen
hat, und aus welchem Grund er diese nicht realisieren wird.
Der Arbeitgeber hat in seine Erwägungen einzubeziehen, dass es die Möglichkeit gibt, finanzielle
Zuschüsse des Integrationsamts (z.B. den Beschäftigungssicherungszuschuss nach § 185 Abs. 3 Nr. 2
SGB IX, früher Minderleistungsausgleich genannt, oder Zuschüsse zur behinderungsgerechten Einrichtung
von Arbeitsplätzen) und der BA für Arbeit zu erhalten. Nimmt der Arbeitgeber solche
finanziellen Leistungen, aus welchen Gründen auch immer, nicht in Anspruch, kann er sich nicht auf
die Unzumutbarkeit berufen (vgl. DÜWELL in LPK-SGB IX zu § 164 Rn 204).
Wendet der Arbeitgeber die Unzumutbarkeit einer Umorganisation ein, dann hat er konkret darzulegen,
ob und in welcher Form andere Arbeitsplätze gefährdet sind bzw. für andere Arbeitnehmer Nachteile
drohen.
Wird erst durch bestimmte Maßnahmen des Arbeitgebers ein arbeitsschutzrechtskonformer Zustand
hergestellt, kann der Arbeitgeber sich nicht darauf berufen, dass eine behinderungsgerechte Beschäftigung
für ihn unzumutbar oder unverhältnismäßig wäre. Die Einhaltung arbeitsschutzrechtlicher
Vorschriften ist für den Arbeitgeber zwingend und Ausdruck der allgemeinen Fürsorgepflicht.
6. Rechtsfolgen bei Verstößen
Die Verletzung der Beschäftigungspflicht durch den Arbeitgeber kann unterschiedliche Sanktionen nach
sich ziehen. Zum einen sind dies die Bußgeldvorschriften nach § 238 Abs. 1 SGB IX. Dies betrifft insb. die
ZAP Nr. 3 5.2.2020 157

Fach 18, Seite 1714
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Sozialrecht
Verletzung der Beschäftigungspflicht. Zuständig für die Verfolgung der Bußgeldtatbestände sind die
jeweiligen Landesdirektionen der BA für Arbeit (Verwaltungsbehörde nach § 238 Abs. 3 SGB IX i.V.m. § 47
OWiG). Nach § 238 Abs. 2 SGB IX beträgt die Geldbuße bis zu 10.000 €.
Arbeitgeber, die die vorgeschriebene Zahl schwerbehinderter Menschen nicht beschäftigen, haben für
jeden unbesetzten Pflichtarbeitsplatz für schwerbehinderte Menschen eine Ausgleichsabgabe nach
§ 160 SGB IX zu zahlen. Die Höhe ergibt sich aus § 160 Abs. 2 SGB IX, derzeit zwischen 125 € und 320 € je
unbesetztem Pflichtarbeitsplatz. Die Ausgleichsabgabe hat der Arbeitgeber jährlich an das für seinen
Sitz zuständige Integrationsamt zu zahlen (vgl. § 160 Abs. 4 SGB IX).
Hinweis:
Zu den innerbetrieblichen Sanktionen durch den BR, insb. nach § 99 BetrVG vgl. die Ausführungen unter V
(Perspektive des BR).
Die Verletzung des Benachteiligungsverbots gem. § 164 Abs. 2 SGB IX kann i.V.m. § 15 Abs. 1 AGG
Schadenersatzansprüche des schwerbehinderten Menschen nach sich ziehen. Eine Haftungshöchstgrenze
ist nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht vorgesehen und auch vom BAG bislang abgelehnt
worden (vgl. FABRICIUS juris-LPK SGB IX zu § 164 Rn 54; DÜWELL LPK-SGB IX zu § 104 Rn 60/78). Lediglich
für den immateriellen Schaden ist nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG die summenmäßige Begrenzung auf
höchstens drei Monatsverdienste vorgesehen.
Im laufenden Beschäftigungsverhältnis können Konstellationen vorkommen, in denen der Arbeitgeber in
Annahmeverzug nach § 615 BGB gerät und so dem schwerbehinderten Menschen Annahmeverzugslohn
schuldet. Dies ist insb. dann der Fall, wenn der Arbeitgeber sein Direktionsrecht gem. § 106 GewO nicht
oder nicht ordnungsgemäß ausübt und dem schwerbehinderten Menschen eine seiner eingeschränkten
Leistungsfähigkeit entsprechende Tätigkeit nicht zuweist (vgl. SCHMIDT, a.a.O., Rn 278–281).
Auch die Verletzung der Beschäftigungspflicht nach § 164 Abs. 4 SGB IX kann Schadenersatzansprüche
nach § 280 BGB des schwerbehinderten Menschen zur Folge haben. Der Schadenersatz besteht in der
dem schwerbehinderten Menschen entgangenen Vergütung durch die Verletzung der Beschäftigungspflicht.
Beispiel:
Wird ein schwerbehinderter Mensch von der Erbringung seiner Arbeitsleistung widerruflich freigestellt
und erhält während der Freistellungsphase lediglich eine Grundvergütung und verliert dabei regelmäßig
sonst gezahlte Schichtzulagen, besteht ein Schadenersatzanspruch i.H.d. nicht gezahlten Schichtzulagen.
Des Weiteren ist auch ein Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 164 Abs. 4 SGB IX
denkbar, da letzterer ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB darstellt (vgl. BAG, Urt. v. 4.10.2005 – 9 AZR
632/04, BAGE 116, 121). Befindet sich der Arbeitgeber mit der behinderungsgerechten Einrichtung und
Unterhaltung der Arbeitsstätten oder des Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen
der Ausstattung nach § 164 Abs. 4 Nr. 4 und 5 SGB IX in Verzug, kommt auch eine Verurteilung auf
Vornahme einer bestimmten Handlung (z.B. den Einbau von elektrischen Türöffner oder die Anschaffung
eines höhenverstellbaren Schreibtisches) in Betracht, denn auch diese Regelung ist als Individualanspruch
des schwerbehinderten Menschen ausgestaltet (vgl. dazu die Ausführungen unter IV 3).
IV.
Arbeitnehmerperspektive
1. Anspruch auf Beschäftigung, § 164 Abs. 4 SGB IX
§ 164 Abs. 4 gewährt dem schwerbehinderten Menschen einen Rechtsanspruch gegenüber seinem
Arbeitgeber auf Beschäftigung, bei der er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten
und weiter entwickeln kann und zwar unter Berücksichtigung der Behinderung und ihrer Auswirkungen
auf die Beschäftigung.
158 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1715
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Damit gewährt der Gesetzgeber dem schwerbehinderten Menschen einen individuell einklagbaren
Rechtsanspruch auf Beschäftigung, der dadurch begrenzt wird, dass er dem Arbeitgeber unzumutbar
bzw. mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist (vgl. DÜWELL LPK SGB IX zu § 164
Rn 178; FABRICIUS juris-PK SGB IX zu § 164 Rn 69). Die Grenze der Unzumutbarkeit ist dabei eher hoch
anzusetzen, denn der Arbeitgeber hat eine gesteigerte Fürsorgepflicht gegenüber dem schwerbehinderten
Menschen. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber besonders intensiv prüfen muss, welche
Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Während der Prüfphase ist der Arbeitgeber gehalten, dem
schwerbehinderten Menschen eine vorübergehende behinderungsgerechte Beschäftigung zu ermöglichen.
Zunächst erfüllt der Arbeitgeber den Anspruch i.d.R. dadurch, dass er dem Arbeitnehmer die im
Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist (Ausübung des Direktionsrechts). Ist der schwerbehinderte
Mensch nicht mehr in der Lage, die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen, hat dies nicht zur
Folge, dass der Beschäftigungsanspruch entfällt, sondern der schwerbehinderte Mensch hat einen
Rechtsanspruch auf Vertragsänderung (vgl. BAG, Urt. v. 4.10.2005 – 9 AZR 632/04).
Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers:
• Zuweisung eines freien Arbeitsplatzes,
• Maßnahmen der Umorganisation (z.B. Arbeitsplatztausch, Änderung des Raums, des Teams),
• Kündigung eines anderen Mitarbeiters zur Besetzung mit dem schwerbehinderten Menschen
(Freikündigung) (str.; BVerwG, BAG zurückhaltend),
• Versetzung auf einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz,
• Zuweisung eines mit einem Leiharbeitnehmer besetzten Arbeitsplatzes.
Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass der Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist, den Arbeitgeber
vorab auf Zustimmung zur Vertragsänderung zu verklagen, denn der Beschäftigungsanspruch nach
§ 164 Abs. 4 SGB IX entsteht unmittelbar kraft Gesetz (vgl. BAG, Urt. v. 10.5.2005 – 9 AZR 230/04, NZA
2006, 155). Der Arbeitnehmer muss allerdings den Anspruch auf behinderungsgerechte bzw. leidensgerechte
Beschäftigung unter Angabe der behinderungsbedingten bzw. krankheitsbedingten Beeinträchtigungen
geltend machen (LAG Nürnberg, Urt. v. 18.4.2018 – 2 Sa 408/17, BB 2018, 1977–1984). Dabei
ist auch möglich, dass der Arbeitnehmer im Rahmen einer Wiedereingliederung eine anderweitige,
behinderungsgerechte Beschäftigung verlangt (BAG, Urt. v. 13.6.2006 – 9 AZR 229/05, NZW 2007, 91;
LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 23.5.2018 – 15 Sa 1700/17).
Allerdings hat der Arbeitnehmer bereits nach dem Wortlaut keinen Anspruch auf einen ganz
bestimmten Arbeitsplatz; der Anspruch beschränkt sich darauf, dass der Arbeitnehmer verlangen
kann, dass er nach seinen Fähigkeiten und Kenntnissen unter Berücksichtigung seiner Behinderung
beschäftigt wird. Dies wird konkretisiert durch § 164 Abs. 4 S. Nr. 4, 5 SGB IX, also die behinderungsgerechte
Einrichtung, Ausstattung oder Umgestaltung des Arbeitsplatzes. Dies bedeutet auch, dass
er keinen Anspruch auf Beförderung hat, wenngleich auch eine Beförderung an sich nicht von
vornherein ausgeschlossen ist. Umgekehrt gilt das Verbot der unterwertigen Beschäftigung (FABRICIUS
juris-PK SGB IX zur § 164 Rn 66; DÜWELL SGB IX zu § 164 Rn 181).
2. Bevorzugte Berücksichtigung der beruflichen Bildung
Der unmittelbare Beschäftigungsanspruch wird flankiert durch Maßnahmen nach § 164 Abs. 4 Nr. 2–5
SGB IX. Im Einzelnen:
Die Beschäftigungssicherung von schwerbehinderten Menschen findet auch dadurch statt, dass diese
bei der beruflichen Aus- und Fortbildung bevorzugt berücksichtigt werden. Dabei ist zwischen der
innerbetrieblichen und außerbetrieblichen Fortbildung zu unterscheiden. Eine Pflicht des Arbeitgebers
innerbetriebliche Fortbildungen anzubieten, besteht nicht, werden diese aber angeboten, so
ZAP Nr. 3 5.2.2020 159

Fach 18, Seite 1716
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Sozialrecht
sind schwerbehinderte Menschen bevorzugt zu berücksichtigen. Bei außerbetrieblichen Maßnahmen
ist dies schwächer ausgestaltet, hier hat der Arbeitgeber dem schwerbehinderten Menschen nur den
Zugang dazu zu erleichtern (FABRICIUS juris-PK SGB IX zur § 164 Rn 70/71; DÜWELL SGB IX zu § 164
Rn 193–198).
3. Behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung von Arbeitsstätten sowie Ausstattung
mit technischen Arbeitshilfen
Die behindertengerechte Einrichtung und Unterhaltung der Arbeitsstätten nach § 164 Abs. 4 Nr. 4
SGB IX (i.V.m. § 3a ArbStättV barrierefreie Gestaltung) und Ausstattung mit den erforderlichen
technischen Arbeitshilfen betrifft nicht nur den jeweiligen Einzelarbeitsplatz des schwerbehinderten
Menschen, sondern das gesamte Arbeitsumfeld wie Zugänge zu Gebäuden, Türen und Fenster,
Aufzüge, Toiletten, Duschen und Umkleideräume, Pausen- und andere Sozialräume, Fluchtwege und
Notausgänge, Parkplätze, Zugang zur Kantine etc. (FABRICIUS juris-PK SGB IX zu § 164 Rn 73/74).
Beispiele:
• Handlauf (beidseits) an Treppen,
• blindengerechte Beschriftung und Markierung,
• Errichtung von stufenlosen Rampen an Zugängen
• automatische Türöffner,
• höhenverstellbare Schreibtische,
• Bürostühle für mobiles Sitzen/Stehhilfen,
• Hebe- und Greifhilfen,
• angepasste IT-Hard- und Software z.B. für Sehbehinderte und bewegungseingeschränkte Menschen,
• Einrichtung und Zuweisung von Parkflächen in Eingangsnähe.
Die behinderungsgerechte Gestaltung eines Arbeitsplatzes bezieht sich auch auf die Arbeitsorganisation
und die Gestaltung von Arbeitszeit und Schichtmodellen.
Beispiele:
• Herausnahme aus der Nachtschicht (attestierte Nachtschichtuntauglichkeit),
• Begrenzung der Schichtzeiten (z.B. Arbeiten nur im Korridor von 8 Uhr bis 20 Uhr),
• abweichende Pausenregelung (längere, häufigere Pausen),
• keine Akkordarbeit,
• keine Arbeit in Reinräumen,
• keine Arbeit an Maschinen mit erhöhter Unfallgefahr für schwerbehinderte Menschen,
• Stellung eines Gebärdendolmetschers für Meetings.
Die genannten Ansprüche sind ebenfalls Individualansprüche des schwerbehinderten Menschen und damit
einklagbar. Zur Begründung empfiehlt sich für den schwerbehinderten Menschen ein entsprechendes
Attest des behandelnden Facharztes oder des Betriebsarztes.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass bei der Umsetzung der o.g. Maßnahmen die Integrationsämter
und die BA f. Arbeit unterstützen durch Beratung und finanzielle Hilfen.
4. Anspruch auf Teilzeit, § 164 Abs. 5 SGB IX
Nach § 164 Abs. 5 S. 2 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung,
wenn die kürzere Arbeitszeit wegen Art und Schwere der Behinderung notwendig ist. Als Spezialregelung
zu § 8 TzBfG bedarf es hier weder einer bestimmten Form noch Frist für die Antrag auf
Teilzeit durch den schwerbehinderten Menschen. Der Anspruch kann also mit sofortiger Wirkung
160 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1717
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
geltend gemacht werden (DÜWELL LPK-SGB IX zu § 164 Rn 206–207). Auch eine Vertragsänderung ist
nicht notwendig (FABRICIUS juris-PK SGB IX zur § 164 Rn 77–79). Der Anspruch kann je nach Art und
Schwere der Behinderung auch befristet sein. Eine Rückkehr zur vorherigen Arbeitszeit ist damit
möglich.
Der Anspruch auf Teilzeit beinhaltet jedoch nicht einen Anspruch auf Wechsel in die Altersteilzeit und
die damit verbundenen Vorteile einer gleitenden Übergangs vom Erwerbsleben in die Altersrente (BAG,
Urt. v. 26.6.2001 – 9 AZR 244/00, BAGE 98, 114). Ob dies auch auf das relativ neue Flexirenten-Modell
übertragen werden kann, ist noch offen. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter III 4 verwiesen.
5. Anspruch auf stufenweise Wiedereingliederung
Nach längeren Phasen der Arbeitsunfähigkeit ist ein Arbeitnehmer oftmals nur in der Lage, seine
Arbeitsleistung unter geänderten Arbeitsbedingungen zu erbringen. Bei einer stufenweisen Wiedereingliederung
nach § 74 SGB V/§ 44 SGB IX wird der Arbeitnehmer langsam wieder an sein volles
Leistungsvermögen herangeführt, indem die Arbeitsbelastung i.d.R. über mehrere Wochen hinweg
stundenweise gesteigert wird. Während der stufenweisen Wiedereingliederung erhält ein gesetzlich
krankenversicherter Arbeitnehmer i.d.R. weiter Krankengeld. Ein solches Wiedereingliederungsverhältnis
hat nichts mit dem eigentlichen Arbeitsverhältnis zu tun, sondern stellt nach herrschender
Meinung ein Vertragsverhältnis sui generis dar. Dabei muss sich der Arbeitgeber nicht auf ein solches
Wiedereingliederungsverhältnis einlassen; er kann die Zustimmung verweigern, denn es gilt das
Prinzip der Freiwilligkeit.
Anders ist dies jedoch bei schwerbehinderten und gleichgestellten Arbeitnehmern. Hier hat das BAG
entschieden, dass ein Beschäftigungsanspruch i.S.d. Wiedereingliederung besteht, wenn ein solcher
Arbeitnehmer zuvor arbeitsunfähig erkrankt war und nach ärztlicher Empfehlung stufenweise seine
berufliche Tätigkeit wieder aufnehmen kann und soll (vgl. BAG, Urt. v. 13.6.2006 – 9 AZR 229/05, NZA
2007, 91). In solchen Fällen besteht eine Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers dahingehend, dem
schwerbehinderten Menschen erneut die Teilhabe am Arbeitsleben durch stufenweise Wiedereingliederung
zu ermöglichen.
V. Perspektive von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung
1. Beteiligungsrechte des Betriebsrats
§ 164 Abs. 1 S. 6 SGB IX verpflichtet den Arbeitgeber die genannten Vertretungen nach § 176 SGB IX, also
insb. den Betriebsrat (BR), ebenso wie Personalrat im öffentlichen Dienst und Mitarbeitervertretung in
kirchlichen Einrichtungen bei der Prüfung der Beschäftigungsmöglichkeiten von schwerbehinderten
Menschen zu beteiligen.
Die Prüfung von Beschäftigungsmöglichkeiten von schwerbehinderten Menschen stellt eine personelle
Einzelmaßnahme nach § 99 BetrVG dar. Dem BR ist jedenfalls das vollständige Anforderungsprofil,
Angaben zur Arbeitsbelastung sowie die Gefährdungsbeurteilung nach §§ 5, 6 ArbSchG mitzuteilen.
Erfüllt der Arbeitgeber diese Pflicht nicht oder nicht vollständig, besteht für den BR nach § 99 Abs. 2 Nr. 1
BetrVG ein Zustimmungsverweigerungsrecht (vgl. DÜWELL LPK-SGB IX zu § 164 Rn 165; FABRICIUS juris-PK
SGB IX zu § 164 Rn 17).
Bei der Organisation der Personalauswahl im engeren Sinne ist der Arbeitgeber verpflichtet nach § 164
Abs. 1 S. 4 SGB IX den BR umfassend und sofort über den Eingang von Vermittlungsvorschlägen durch
die BA für Arbeit und eingehende Bewerbungen schwerbehinderter Menschen zu unterrichten. Ein
Sammeln mehrerer Bewerbungen von schwerbehinderten Menschen und eine gemeinsame Weiterleitung
an den BR „im Paket“ ist nicht zulässig (vgl. DÜWELL LPK-SGB IX zu § 164 Rn 144).
Nach § 164 Abs. 1 S. 7–9 SGB IX besteht eine umfassende Erörterungspflicht für diejenigen Arbeitgeber
mit dem BR, die die Mindestbeschäftigungspflicht nicht erfüllen.
ZAP Nr. 3 5.2.2020 161

Fach 18, Seite 1718
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Sozialrecht
Nach § 93 BetrVG kann der BR eine betriebsinterne Ausschreibung verlangen. Allerdings besteht kein
erzwingbares Recht hinsichtlich Form und Inhalt von Stellenausschreibungen, sodass es empfehlenswert
ist, hinsichtlich Ausschreibungsmodalitäten eine freiwillige Betriebsvereinbarung zu schließen.
Ergänzend sei noch auf das Recht zur Unterrichtung bei Maßnahmen der allgemeinen Personalplanung
nach § 92 BetrVG hingewiesen. In diesem Zusammenhang kann der BR darauf hinwirken, dass u.a.
Maßnahmen zur Förderung der Eingliederung von schwerbehinderten Menschen ergriffen werden.
Bei Maßnahmen zur beruflichen Bildung sowie Erleichterungen zur Teilnahme an außerbetrieblichen
Maßnahmen der beruflichen Bildung nach § 164 Abs. 4 Nr. 2 und 3 SGB IX hat der BR gem. § 98 Abs. 3
BetrVG ein qualifiziertes Mitbestimmungsrecht dergestalt, dass er konkret ein namentliches Vorschlagsrecht
für Teilnehmer an einer Bildungsmaßnahme besitzt (vgl. DÜWELL LPK-SGB IX zu § 164 Rn 196). Gemäß
§ 98 Abs. 6 BetrVG gilt dies auch für sonstige innerbetriebliche Maßnahmen.
2. Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung (SBV)
Hinsichtlich der Beteiligung der SBV kann auf die Ausführungen unter 5 a verwiesen werden mit der
Maßgabe, dass die Beteiligung der SBV unmittelbar über die Regelung des § 178 Abs. 2 SGB IX stattfindet
(vgl. BAG, Urt. v. 15.2.2005 – 9 AZR 635/03; FABRICIUS juris-PK SGB IX zu § 164 Rn 16). Bei Verstößen gegen
die umfassende Unterrichtungspflicht hat die SBV die Möglichkeit, die Durchführung oder Vollziehung der
betreffenden Maßnahme aussetzen zu lassen, um die Beteiligung innerhalb von sieben Tagen nachholen
zu können.
Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass es auch zu den Aufgaben der SBV gem. § 178 Abs. 1 Nr. 2 SGB IX
gehört, Teilhaberechte von schwerbehinderten Menschen zu realisieren, insb. Anträge zu stellen. Zu den
Aufgaben der SBV gehört es auch allgemein, Beschäftigte darin zu unterstützen, Anträge zur Feststellung
einer Schwerbehinderung beim zuständigen Versorgungsamt zu stellen ebenso wie Anträge auf Gleichstellung
bei der zuständigen BA für Arbeit.
VI.
Verfahrensrechtliche Fragen
1. Klageantrag bei behinderungsbedingter Beschäftigung
Nicht immer gelingt es, den Beschäftigungsanspruch des schwerbehinderten Menschen gem. § 164
Abs. 4 Nr. 1 SGB IX außergerichtlich, ggf. auch im BEM-Verfahren erfolgreich durchzusetzen, sodass dann
Klage beim Arbeitsgericht eingereicht werden muss. Vielfach stellt sich dann die Frage unter Berücksichtigung
des Bestimmtheitsgrundsatzes, wie der Klageantrag zu formulieren ist.
Formulierungsvorschlag:
Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger, ggf. nach entsprechender Vertragsänderung, vorbehaltlich der
Zustimmung des Betriebsrats und ggf. nach Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens, in
einem Arbeitsbereich einzusetzen, in dem der Kläger noch leichte körperliche Tätigkeiten, bevorzugt im
Sitzen in geschlossenen und temperierten Räumen ausüben kann.
hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, den Kläger ggf. nach entsprechender Vertragsänderung, vorbehaltlich
der Zustimmung des Betriebsrats und ggf. nach Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens,
als Verwaltungsangestellten (Einkauf), alternativ Sachbearbeiter Telekommunikation, alternativ
Angestellter Materialverwaltung, alternativ Telefonist/Verwaltungsangestellter (Bürokommunikation),
alternativ Lagerangestellter (Material- und Gütebestimmung) zu beschäftigen.
(vgl. Vorschlag nach SCHMIDT, a.a.O. Rn 241 unter Hinweis auf BAG, Urt. v. 10.5.2005 – 9 AZR 230/04,
NZA 2006, 155, 158; DÜWELL LPK-SGB IX zu § 164 Rn 219).
Bei eingeschränkter Schichttauglichkeit sollten zur Klarstellung auch noch die wöchentliche Arbeitszeit
und die möglichen Schichtzeiten in den Antrag aufgenommen werden.
162 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Sozialrecht Fach 18, Seite 1719
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Es sollte auch darauf geachtet werden, dass mehrere unterschiedliche Beschäftigungsmöglichkeiten
genannt werden, da dem schwerbehinderten Menschen kein Anspruch auf Zuweisung eines bestimmten
Arbeitsplatzes zusteht. So kann sichergestellt werden, dass die Beschäftigungsklage nicht
als unbegründet abgewiesen wird, denn dem Arbeitgeber bleibt die Entscheidung, mit welcher der
genannten Tätigkeitsvorschläge er den Arbeitnehmer beschäftigen will (vgl. BAG, Urt. v. 10.5.2005 –
9 AZR 230/04, NZA 2006, 155,158, m.w.N.).
Gleiches gilt auch für den Antrag auf behindertengerechte Ausstattung der Arbeitsstätte, wenn der
Arbeitgeber zu einer bestimmten Handlung verurteilt werden soll.
Formulierungsvorschlag:
Der Beklagte wird verurteilt, die Zugänge zum Büro der Beklagten einschließlich Umkleideraum, Pausenraum
und Toilette im Gebäude (Adresse, Stockwerk genaue Bezeichnung ggf. unter Beifügung einer
Skizze bzw. eines Plans) jeweils mit elektrischen Türöffnern auszustatten.
2. Darlegungs- und Beweislast
Bei einer Beschäftigungsklage nach § 164 Abs. 4 SGB IX gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast
(vgl. BAG, Urt. v. 10.5.2005 – 9 AZR 230/04, NZA 2006, 155 ff.): Der schwerbehinderte oder gleichgestellte
Arbeitnehmer als Kläger sollte folgende Punkte darlegen und beweisen:
• eingeschränktes Leistungsvermögen, ggf. unter Vorlage eines fachärztlichen bzw. betriebsärztlichen
Attestes,
• Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs,
• Darlegung, welche Beschäftigungsmöglichkeiten aus seiner Sicht noch bestehen, bei denen die
vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten verwertet werden können,
• Darlegung, wie der Arbeitsplatz ggf. umgestaltet werden muss, damit eine Weiterbeschäftigung
möglich ist.
Sodann muss der beklagte Arbeitgeber substanziiert auf folgende Punkte eingehen und unter Beweis
stellen:
• konkrete Begründung, warum keine behinderungsgerechten Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen,
• Darlegung, dass die im Antrag genannten Zuweisungen an Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn unzumutbar/unverhältnismäßig
sind,
• Darlegung, dass kein entsprechender Arbeitsplatz vorhanden ist und auch nicht in naher Zukunft frei
wird,
• Darlegung, dass auch kein entsprechender Arbeitsplatz durch Versetzung besteht,
• Darlegung, dass der Arbeitnehmer nicht über die notwendige Qualifikation verfügt,
• Darlegung, warum eine Umgestaltung mit technischen Arbeitshilfen nicht möglich ist,
• die behinderungsgerechte Beschäftigung verstößt u.U. gegen Arbeitsschutz- und Unfallverhütungsvorschriften,
• erfolglose Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 167 Abs. 1 SGB IX.
Literaturhinweis:
Vgl. zum Vorgehenden auch SCHMIDT, a.a.O., Rn 243–252).
Aus den vorgenannten Ausführungen wird sehr deutlich, dass der größere Aufwand für die Darlegungsund
Beweislast beim Arbeitgeber liegt, will dieser nicht riskieren, zur behindertengerechten Beschäftigung
ZAP Nr. 3 5.2.2020 163

Fach 18, Seite 1720
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen
Sozialrecht
nach § 164 Abs. 4 SGB IX verurteilt zu werden. Dies ist nur konsequent, wenn man sich vor Augen hält, dass
das Ziel des § 164 SGB IX in erster Linie die Beschäftigungsförderung und Beschäftigungssicherung von
schwerbehinderten Menschen ist.
VII. Schlussbemerkung
In der anwaltlichen Beratung und Vertretung bieten sich sowohl im Arbeitgeber- als auch im
Arbeitnehmer bzw. BR-/SBV-Mandat vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten, die es zu nutzen gilt.
Im Arbeitgebermandat sollte besonderes Augenmerk auf die Dokumentation des Anforderungsprofils, der
Stellenbeschreibung und der Recherche von Beschäftigungsmöglichkeiten gelegt werden. Die Pflichten
nach § 164 SGB IX sollten auch als Chance begriffen werden, nicht nur die Mindestbeschäftigungsquote an
schwerbehinderten Menschen zu erfüllen bzw. Sanktionen wie Schadenersatzansprüche und Bußgelder
zu vermeiden, sondern durch die Ausnutzung aller Möglichkeiten einschließlich technischer und finanzieller
Förderung durch die Integrationsämter/BA für Arbeit auch als ein Mittel gegen den vielfach beklagten
Fachkräftemangel zu betrachten.
Im Arbeitnehmermandat sollten schwerbehinderte Menschen dazu ermutigt werden, ihre Ansprüche
frühzeitig und konsequent, z.B. auch im BEM-Verfahren oder in der stufenweisen Wiedereingliederung
geltend zu machen und durchzusetzen. Der Verzicht auf diese Ansprüche oder ein überstürztes
Nachgeben und Ausscheiden durch Aufhebungsvertrag mit anschließender (längerer) Arbeitslosigkeit
oder gar dem Bezug von befristeter Erwerbsminderungsrente sind keine echten Alternativen zur
dauerhaften Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen.
Auch die Betriebsräte und die SBV sollten aktiv und selbstbewusst die gesetzlichen Möglichkeiten der
Mitbestimmung nutzen, um die Ziele von Beschäftigungsförderung und -sicherung von schwerbehinderten
Menschen zu erreichen bzw. zu verbessern.
Letztendlich bietet sich für Rechtsanwälte die Möglichkeit, neben der allgemeinen Beratung und
Vertretung im Arbeitsrecht ihr Mandatsspektrum zu erweitern und alle Akteure im Arbeitsrecht bei der
Umsetzung der gesetzlichen Ziele im Schwerbehindertenrecht kompetent zu vertreten.
Hinweis:
Zur besseren Lesbarkeit wird in diesem Beitrag die maskuline Form verwendet, gemeint ist jedoch die
sprachliche Gleichbehandlung aller Geschlechter [Anm. des Verf.].
164 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 997
Modernisierung des Strafverfahrens
Strafverfahren
Ermittlungsverfahren – StPO-Änderungen 2019
Modernisierung des Strafverfahrens – Teil 1: Ermittlungsverfahren
Von Rechtsanwalt DETLEF BURHOFF, RiOLG a.D., Leer/Augsburg
Inhalt
I. Vorbemerkung
1. Gesetzgebungsverfahren
2. Wesentlicher Inhalt der Neuregelung
II. Exkurs: Audiovisuelle Aufzeichnung von
Beschuldigtenvernehmungen (§ 136
Abs. 4 StPO)
1. Neuregelung
2. Regelungsinhalt
3. Verfahren
4. Beweisverwertungsverbote
5. Verwendung in der Hauptverhandlung
III. Aufzeichnung der Vernehmung in Bild und
Ton (§ 58a StPO)
1. Neuregelung
2. Erweiterung des Anwendungsbereichs
des § 58a StPO
3. „Mussregelung“ in § 58a Abs. 2 S. 3 StPO
4. Zustimmung/Widerspruch des Zeugen
5. Verfahren/Rechtsmittel
IV. Molekulargenetische Untersuchungen
(§ 81e StPO)
1. Neuregelung
2. Regelungsinhalt des § 81e Abs. 2 S. 2 StPO
3. Verfahren/Rechtsmittel/Beweisverwertungsverbote
V. Telefonüberwachung (§ 100a StPO)
1. Neuregelung
2. Verfahren/Rechtsmittel/Beweisverwertungsverbot
3. Befristung der Änderung
I. Vorbemerkung
1. Gesetzgebungsverfahren
Immer wieder ist in den vergangenen Jahren eine „Reform“ der StPO angemahnt worden (vgl. dazu
z.B. LÖFFELMANN StV 2018, 536; s. aber auch zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr. 30/2019 vom
November 2019, S. 1 ff. unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmendeutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf).
Besonders laut sind die Rufe aus der
Justiz, wie z.B. vom sog. Strafkammertag, gewesen, die meist unter der Überschrift: „Verteidiger
verzögern durch unnötige Anträge“ für eine Beschleunigung der Verfahren plädiert haben (vgl. dazu
nur die Pressemitteilung des OLG Bamberg Nr. 15/2017 v. 26.9.2019 und SANDHERR DRiZ 2017, 338, 341;
dazu DALLMEYER StV 2018, 533). Auch der Koalitionsvertrag der GroKo vom 7.2.2018 hatte sich die
Modernisierung der StPO und eine Beschleunigung des Strafverfahrens auf die Fahnen geschrieben,
Stichwort: „Pakt für den Rechtsstaat“.
Diese Rufe – vornehmlich aus der Justiz – sind nicht ungehört geblieben. Die Bundesregierung hat am
14.5.2019 sog. Eckpunkte zur Modernisierung des Strafverfahrens vorgelegt, dem ist dann im Juni 2019
ZAP Nr. 3 5.2.2020 165

Fach 22, Seite 998
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
der Referentenentwurf des BMJV zum „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens“
gefolgt. Dieser ist dann übergegangen in den Regierungsentwurf zum „Entwurf eines
Gesetzes zur Modernisierung des Strafverfahrens“. Der hat Zustimmung, aber auch harsche Kritik
erfahren, auf die hier im Einzelnen aber nicht eingegangen werden soll (vgl. dazu die unter https://
www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Modernisierung_Strafverfahren.html zusammengestellten
Stellungnahmen verschiedener Verbände/Gerichte).
Das anschließende Gesetzgebungsverfahren war von beispielloser Eile geprägt: Die BT-Drucksache 19/
14747 vom 5.11.2019 ist im Bundestag bereits am 7.11.2019 in erster Lesung gelesen und an die Ausschüsse
überwiesen worden (BT-Plenarprotokoll 19/124, S. 15293D–15306B). Bereits am 11.11.2019 hat im
federführenden Rechtsausschuss eine Sachverständigenanhörung stattgefunden (wegen der Einzelheiten
s. https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2019/kw46-pa-recht-modernisierung-strafverfahren-
665548). Aufgrund der Beschlussvorlage des Rechtsausschusses 19/15161 ist der Gesetzentwurf dann
bereits am 15.11.2019 in zweiter und dritter Lesung im Bundestag gelesen und in der Ausschussfassung
angenommen worden (vgl. BT-Drucks 19/14747 und 19/15161). Der Bundestag hat den Bundesrat von der
Annahme des Gesetzes unterrichtet. Dieser hat in seiner Sitzung vom 29.11.2019 den Vermittlungsausschuss
nicht angerufen.
Hinweis:
Das „Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens v. 10.12.2019“ (im Folgenden kurz: Gesetz) ist
am 12.12.2019 im BGBl verkündet worden (vgl. BGBl I, S. 2121). Nach Art. 10 S. 1 des Gesetzes sind die
Neuregelungen damit am Tag nach der Verkündung, also am 13.12.2019, in Kraft getreten.
Da es sich um Verfahrensrecht handelt, sind/waren sie ohne Einschränkung auch in bereits laufenden
Straf- und Bußgeldverfahren anzuwenden.
Der Beitrag gibt im vorliegenden ersten Teil einen Überblick über die wichtigsten Änderungen im
Ermittlungsverfahren (vgl. im Übrigen BURHOFF, StPO 2019, Rn 14 ff.). Vorgestellt werden außerdem in
einem Exkurs (vgl. II) Änderungen, die schon durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren
Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 (BGBl I, S. 3202) in § 136 Abs. 4 StPO vorgenommen
worden sind, die aber erst am 1.1.2020 in Kraft getreten sind. In einem zweiten Teil werden zu einem
späteren Zeitpunkt in der ZAP noch die wichtigsten Änderungen durch das Gesetz hinsichtlich der
Hauptverhandlung vorgestellt.
2. Wesentlicher Inhalt der Neuregelung
Die Neuregelungen gehen im Wesentlichen zurück auf die Eckpunkte der Bundesregierung zur
Modernisierung des Strafverfahrens (abrufbar unter http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/
News/Artikel/051519_Kabinett_Modernisierung_Strafverfahren.pdf;jsessionid=82FBABB77F4AB3E83454AE99B
637AE7D.1_cid297?__blob=publicationFile&v=1). Angestrebtes Ziel der Gesetzesänderungen ist eine
„Beschleunigung“ und Verbesserung“ des Strafverfahrens (BT-Drucks 19/14747, S. 1 ff.).
Folgende Punkte sollten das (Ermittlungs-)Verfahren „moderner“ machen:
• Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung
Mit der Einführung eines Vorabentscheidungsverfahrens über Besetzungsrügen muss ein erhobener
Besetzungseinwand vorschriftswidriger Besetzung des Gerichts schon vor oder zu Beginn
einer Hauptverhandlung abschließend durch ein höheres Gericht beschieden werden (dazu demnächst
Näheres).
• Erweiterung von Ermittlungs- und Datenübertragungsbefugnissen
• Die Ermittlungsbefugnisse der Strafverfolgungsbehörden sind erweitert worden (vgl. dazu V).
• Um Anhaltspunkte für das Aussehen eines unbekannten Spurenlegers zu gewinnen, sind die
Möglichkeiten der molekulargenetischen Untersuchungen an aufgefundenem, sichergestelltem
und beschlagnahmtem Material erweitert worden (dazu IV).
166 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 999
Modernisierung des Strafverfahrens
• Stärkung des Opferschutzes
• Zur Stärkung der Opferschutzes im Strafverfahren ist die Möglichkeit der audiovisuellen Vernehmung
der (vermeintlichen) Opfer bestimmter schwerer Straftaten auf Vernehmungen von zur
Tatzeit erwachsenen Opfern von Sexualstraftaten ausgedehnt worden (s. dazu III).
• Ferner ist den Opfern von sexuellen Übergriffen in besonders schweren Fällen ein Anspruch auf
privilegierte Bestellung eines Rechtsbeistands eingeräumt worden (§ 397a Abs. 1 Nr. 1 und 1a StPO;
dazu demnächst).
II.
Exkurs: Audiovisuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen (§ 136 Abs. 4 StPO)
Änderungen im Überblick:
• Norm: § 136 Abs. 4 StPO
• Sachlicher Geltungsbereich: Vernehmungen
• Verteidigerstrategie: Gegebenenfalls Beweisverwertungsverbot (vgl. II 4)
1. Neuregelung
§ 136 Abs. 4 StPO erweitert die Möglichkeiten der audiovisuellen Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen.
Diese war bislang über § 163a Abs. 1 S. 2 StPO a.F., der auf die §§ 58a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 und 3,
58b StPO verwiesen hat, sowohl bei richterlichen als auch bei staatsanwaltschaftlichen oder polizeilichen
Vernehmungen möglich. Daran hält § 136 Abs. 4 S. 1 StPO zwar fest. In § 136 Abs. 4 S. 2 StPO wird jedoch
nun die Verpflichtung der Ermittlungsbehörden zur audiovisuellen Aufzeichnung in bestimmten Verfahren
oder besonderen Konstellationen geregelt (vgl. dazu II 3). Die frühere Verweisung in § 163a Abs. 2 S. 2 StPO
a.F. konnte damit entfallen (vgl. BT-Drucks 18/11277, S. 32).
Hinweis:
Der Beschuldigte kann aufgrund der aus dem Nemo-Tenetur-Grundsatz folgenden Freiheit, sich nicht
selbst belasten zu müssen, die Aussage verweigern. Über sein Recht zu schweigen kann er sich somit auch
einer audiovisuellen Aufzeichnung entziehen.
Sinn und Zweck/Ziel der Erweiterung der audiovisuellen Dokumentationsmöglichkeiten von Beschuldigtenvernehmungen
ist in erster Linie eine Verbesserung der Wahrheitsfindung. Insoweit zutreffend weist
die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 18/11277, S. 24 f.) darauf hin, dass eine Videoaufzeichnung den Verlauf
einer Vernehmung authentisch(er) wiedergibt und daher dem herkömmlichen schriftlichen Inhaltsprotokoll
überlegen ist.
2. Regelungsinhalt
a) Allgemeines
Die audiovisuelle Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen ist wie folgt geregelt (vgl. auch
MEYER-GOßNER/SCHMITT, StPO, 62. Aufl. 2019, § 136 Rn 19a):
• § 136 Abs. 4 S. 1 StPO enthält die schon früher auf der Grundlage der „Kann-Vorschrift“ der §§ 163a
Abs. 1, 58a Abs. 1 S. 1 StPO a.F. für – polizeiliche und staatsanwaltliche – Beschuldigtenvernehmungen
geltende Ermessensregelung. Danach kann grds. (jede) Vernehmung des Beschuldigten in Bild und
Ton aufgezeichnet werden (vgl. BT-Drucks 18/11277, S. 26).
• Nach § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO muss die Vernehmung aufgezeichnet werden muss, wenn dem
Ermittlungsverfahren ein vorsätzlich begangenes Tötungsdelikt zugrunde liegt und der Aufzeichnung
weder die äußeren Umstände noch die besondere Dringlichkeit der Vernehmung entgegenstehen.
• § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO bestimmt darüber hinaus eine generelle Aufzeichnungspflicht, wenn die
schutzwürdigen Interessen des Beschuldigten durch die Aufzeichnung besser gewahrt werden können.
ZAP Nr. 3 5.2.2020 167

Fach 22, Seite 1000
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
Hinweis:
§ 136 Abs. 4 StPO gilt unmittelbar nur für richterliche Beschuldigtenvernehmungen. Er wird aber über
die Verweise in § 163a Abs. 3 und 4 StPO auf staatsanwaltschaftliche und polizeiliche Beschuldigtenvernehmungen
entsprechend angewendet.
b) Generalklausel (§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO)
§ 136 Abs. 4 S. 1 StPO enthält die „Generalklausel“ für die audiovisuelle Aufzeichnung von (richterlichen)
Beschuldigtenvernehmungen. Danach steht die Aufzeichnung der Vernehmung in Bild und Ton im
Ermessen –„kann“ –des Vernehmenden. Das entspricht der bisherigen Regelung in § 163a Abs. 1 S. 2
StPO a.F. mit Verweis auf §§ 58a, 58b StPO. Für die Anordnung gelten die für die Anordnung einer
audiovisuellen Zeugenvernehmung nach § 58a Abs. 1 S. 1 StPO geltenden Überlegungen entsprechend
(vgl. dazu BURHOFF, Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 8. Aufl., 2019, Rn 4786 ff. [im
Folgenden kurz: BURHOFF, EV]).
Voraussetzung für die Zulässigkeit der Aufzeichnung ist, dass es sich um eine Vernehmung i.e.S. handelt
(zum Begriff BURHOFF, EV, Rn 4384 ff.). Das schließt die Aufzeichnung von bloß informatorischen
Anhörungen usw. aus (zum Umfang der Aufzeichnung s. unten II 3 b). Die Zulässigkeit der Aufzeichnung
hängt nicht vom Einverständnis des Beschuldigten ab. Dieser muss den Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht
(vgl. oben I) dulden. Er kann eine Bild-Ton-Aufzeichnung grds. nur dadurch vermeiden, dass er sich
weigert, Angaben zur Sache zu machen.
Hinweis:
Zulässig ist es aber, dass sich der Beschuldigte und der Vernehmungsbeamte darüber einigen, dass der
Beschuldigte nicht von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht und dafür der Vernehmungsbeamte
auf die audiovisuelle Dokumentation der Vernehmung verzichtet.
c) Vorsätzliche Tötungsdelikte (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO)
Nach § 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StPO besteht eine Pflicht zur Aufzeichnung –„Sie ist aufzuzeichnen … “–bei
vorsätzlichen Tötungsdelikten. Grund für die in diesen Fällen vorgesehene Aufzeichnungspflicht ist der
Umstand, dass bei diesen äußerst schwerwiegenden Delikten, bei denen i.d.R. hohe Freiheitsstrafen
drohen, das staatliche Interesse an einer bestmöglichen Wahrheitsfindung ebenso schwer wiegt wie
das Interesse des einer solchen Tat verdächtigten Beschuldigten (BT-Drucks 18/11277, S. 25).
Der Begriff der „vorsätzlichen Tötungsdelikte“ umfasst
• die Delikte der §§ 211 bis 221 StGB im Falle einer vorsätzlichen Begehungsweise sowohl im Stadium
des Versuchs als auch der Vollendung.
• erfolgsqualifizierte Delikte, sofern der Vorsatz auch auf den Eintritt der schweren Folge gerichtet
war; in diesen Fällen wird aber regelmäßig ohnehin ein vollendetes Tötungsdelikt i.S.d. §§ 211, 212
StGB gegeben sein.
Voraussetzung für die Aufzeichnungspflicht ist weiter –„und“–, dass der Aufzeichnung weder die äußeren
Umstände noch die besondere Dringlichkeit der Vernehmung entgegenstehen. Die Gesetzesmaterialen
(BT-Drucks 18/11277, S. 27) gehen davon aus, dass das der Fall ist und die Pflicht zur Aufzeichnung daher
(regelmäßig) entfällt, wenn die Aufzeichnung der Vernehmung – etwa weil sie im Rahmen einer Nacheile
oder Durchsuchung direkt am Ort des Geschehens vorgenommen wird – aufgrund der äußeren Umstände
nicht möglich ist oder sich die Vernehmung sonst als besonders dringlich erweist und die technischen
Möglichkeiten der audiovisuellen Aufzeichnung aufgrund der Eilsituation am Tatort oder im Umkreis nicht
gegeben sind (vgl. auch MEYER-GOßNER/SCHMITT, a.a.O., § 136 Rn 19d).
168 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1001
Modernisierung des Strafverfahrens
Hinweis:
Stellt sich erst während einer Vernehmung heraus, dass ein vorsätzliches Tötungsdelikt aus dem o.g.
Katalog in Betracht kommen könnte, muss unverzüglich zu einer „Aufzeichnungsvernehmung“ übergegangen
werden (MEYER-GOßNER/SCHMITT, a.a.O., § 136 Rn 19c m.w.N.).
d) Schutzwürdiges Interesse des Beschuldigten (§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO)
§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO regelt ebenfalls einen Fall der obligatorischen Bild-Ton-Aufzeichnung der
Beschuldigtenvernehmung. Angeknüpft wird an die „schutzwürdigen Interessen“ des Beschuldigten. Es
muss nach dem Wortlaut keine besondere Schutzbedürftigkeit des Beschuldigten die audiovisuelle
Aufzeichnung der Vernehmung gebieten (s. aber BT-Drucks 18/11277, S. 27).
Die Nr. 2 nennt dann zwei Fälle, in denen von „schutzwürdigen Interessen“ des Beschuldigten auszugehen
ist:
• Beschuldigter unter 18 Jahren,
• Beschuldigter mit eingeschränkten geistigen Fähigkeiten (wegen der Einzelheiten BURHOFF, EV,
Rn 3493 ff.).
§ 136 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StPO setzt für die Aufzeichnungspflicht weiter voraus, dass die schutzwürdigen
Interessen des Beschuldigten durch die Aufzeichnung besser gewahrt werden. Daran kann es im Einzelfall
– auch bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen – fehlen. Als Beispiel nennt die Gesetzesbegründung
(vgl. BT-Drucks 18/11277, S. 28) den Fall, dass der Beschuldigte ersichtlich gehemmt ist, vor der Kamera zu
sprechen.
3. Verfahren
a) Verwendungsbeschränkungen/Akteneinsicht
Nach § 136 Abs. 4 S. 3 StPO gilt § 58a Abs. 2 StPO. Damit sind die für „die bisherigen Aufzeichnungsfälle
bei Zeugenvernehmungen entwickelten Schutzmechanismen“ (BT-Drucks 18, 11277, S. 28) auf die
Aufzeichnung von Beschuldigtenvernehmungen übertragen worden.
Im Übrigen gilt:
• Verwendungsbeschränkungen: Die Verwendung der Bild-Ton-Aufzeichnung ist nur für Zwecke der
Strafverfolgung und nur insoweit zulässig, als dies zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist (§ 58a
Abs. 2 S. 1 StPO; vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn 4813 m.w.N.).Die Aufzeichnung ist unverzüglich zu löschen,
soweit sie für diese Zwecke nicht mehr benötigt wird (§ 58a Abs. 2 S. 2 StPO i.V.m. § 101 Abs. 8 StPO).
• Akteneinsicht: Nach § 58a Abs. 2 StPO i.V.m. § 147 StPO besteht ein Akteneinsichtsrecht des
Verteidigers. Es handelt sich nicht um Beweisstücke, für die § 147 Abs. 4 StPO gelten würde, sondern um
Ergänzungen der Vernehmungsprotokolle (vgl. BT-Drucks 18/11277, S. 26), die somit Gegenstand der
Sachakten sind und dem Akteneinsichtsrecht des Verteidigers unterliegen (vgl. für die Aufzeichnungen
von audiovisuellen Zeugenvernehmungen BURHOFF, EV, Rn 4209; MEYER-GOßNER/SCHMITT, a.a.O., § 58a
Rn 12 f.). Es müssen ggf. amtliche Kopien gefertigt werden (vgl. § 58a Abs. 2 S. 3 StPO). Wegen der
Durchführung der Akteneinsicht wird verwiesen auf BURHOFF, EV, Rn 4210 ff.). Nach § 58a Abs. 2 StPO
i.V.m. § 406e StPO haben auch der Nebenklägervertreter und/oder der Verletztenbeistand grds. ein
Akteneinsichtsrecht. Dies unterliegt ggf. Beschränkungen (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn 330 ff.).
Hinweis:
Die Überlassung der Aufzeichnung oder die Herausgabe von Kopien an andere Stellen bedarf nach § 58a
Abs. 2 S. 6 StPO der Einwilligung des Beschuldigten.
ZAP Nr. 3 5.2.2020 169

Fach 22, Seite 1002
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
b) Umfang/Durchführung der Aufzeichnung
Der Umfang der Aufzeichnung der Beschuldigtenvernehmung und deren technische Durchführung sind
in § 136 Abs. 4 StPO – ebenso wie die einer Zeugenvernehmung nach § 58a StPO – nicht geregelt.
Wegen der Einzelheiten kann man m.E. die Ausführungen zur Durchführung der Aufzeichnung einer
Zeugenvernehmung nach § 58a StPO entsprechend heranziehen (vgl. BURHOFF, EV, Rn 4807 ff.).
Im Übrigen gibt auch die Gesetzesbegründung einige Mindeststandards vor (vgl. BT-Drucks 18/11277,
S. 26), und zwar:
• Die Aufzeichnung muss (!) in ihrem Umfang regelmäßig den gesamten Verlauf der Vernehmung
erfassen.
• Der Begriff der Aufzeichnung umfasst nach dem Zweck der Regelung – Wahrheitsfindung und Schutz
der Beschuldigten mit Blick auf die Einhaltung der Vernehmungsförmlichkeiten – alle Verfahrensvorgänge,
die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen oder sich aus ihr entwickeln.
• Eventuell bedeutsame Vorgespräche, die außerhalb der Bild-Ton-Aufzeichnung geführt worden sind,
sollten erwähnt werden, um dem Beschuldigten Gelegenheit zu geben, sich hierzu zu erklären.
Meines Erachtens müssen sie erwähnt werden.
• Zur Vermeidung etwaiger Streitigkeiten über den Inhalt oder die Umstände einer Vernehmung oder
das konkrete Verhalten des Vernehmenden soll es sich anbieten, dass der Vernehmende am Ende der
Vernehmung erklärt, dass die Aufzeichnung die Vernehmung vollständig und richtig wiedergibt.
Nicht (ausdrücklich) geregelt sind in § 136 Abs. 4 StPO Protokollierungsfragen. Es gelten also die
allgemeinen Regeln mit der Folge, dass die §§ 168, 168a StPO gelten und von der Beschuldigtenvernehmung
(selbstverständlich) ein Protokoll zu fertigen ist. An der in der Praxis üblichen (Mit-)
Protokollierung durch den Vernehmungsbeamten ist damit festgehalten worden; die Verschriftlichung
der Vernehmung kann aber auch im Nachhinein mithilfe der Videodokumentation erfolgen, was sich
insb. in eilbedürftigen Verfahren – etwa in Haftsachen – anbieten kann (BT-Drucks 18/11277, S. 26).
c) Rechtsmittel
Für die dem Beschuldigten gegen die Anordnung einer Bild-Ton-Aufzeichnung zustehenden Rechtsmittel
kann auf die dem Zeugen gegen die Anordnung einer Videovernehmung zustehenden
Rechtsmittel verwiesen werden (vgl. dazu BURHOFF, EV, Rn 4798). Dabei kann sich der Beschuldigte
nur gegen die Anordnung der Aufzeichnung, nicht aber gegen die Anordnung/Durchführung der
Vernehmung wehren. Letztere kann er nur dadurch „angreifen“, dass er keine Angaben zur Sache macht.
4. Beweisverwertungsverbote
Für Beweisverwertungsverbote gilt: § 136 Abs. 4 StPO ist eine Ordnungsvorschrift, die der Wahrheitsfindung
und dem Schutz der Beschuldigten dient, indem sie die Dokumentation der Beschuldigtenvernehmungen
insb. im Bereich vorsätzlich begangener Tötungsdelikte und bei Schutzbedürftigkeit der
Beschuldigten verbessert. Ist keine Videoaufzeichnung vorhanden, gelten die hergebrachten Grundsätze
für die Feststellung der Einhaltung der Vernehmungsförmlichkeiten im Freibeweisverfahren; der
Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt grds. nicht (statt aller MEYER-GOßNER/SCHMITT, a.a.O., § 136 Rn 23, § 136a
Rn 32). Aus dem Fehlen einer audiovisuellen Aufzeichnung kann also nicht der Schluss gezogen werden,
dass die Vernehmungsförmlichkeiten nicht eingehalten wurden oder ihre Einhaltung nicht mehr
feststellbar sei (BT-Drucks 18/11277, S. 27; MEYER-GOßNER/SCHMITT, a.a.O., Rn 20a).
Hinweis:
Auch im Übrigen führt das Fehlen einer audiovisuellen Aufzeichnung grds. nicht zur Unverwertbarkeit
der Aussage im weiteren Verfahren, auch wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die Voraussetzungen
für eine Aufzeichnung nach § 136 Abs. 4 StPO vorgelegen haben (BT-Drucks 18/11277, S. 27; MEYER-GOßNER/
SCHMITT, a.a.O., § 136 Rn 20a). Das Fehlen einer audiovisuellen Aufzeichnung kann aber ggf. Auswirkungen
auf die Beweiswürdigung und den Beweiswert von Angaben des Beschuldigten haben. In der Literatur
wird vertreten (vgl. SINGELNSTEIN/DERIN NJW 2017, 2646, 2649), dass ein Beweisverwertungsverbot zu bejahen
ist, wenn das Unterlassen einer audiovisuellen Aufzeichnung bewusst willkürlich geschehen ist oder
auf einer generellen Weisung beruht.
170 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1003
Modernisierung des Strafverfahrens
5. Verwendung in der Hauptverhandlung
Das Vorhandensein einer Videoaufzeichnung der Vernehmung des Beschuldigten erlaubt in einer
späteren Hauptverhandlung nicht, dass die Vernehmung des Angeklagten in Person in der
Hauptverhandlung (§ 243 Abs. 5 S. 3 StPO) durch das Abspielen der Aufzeichnung (s)einer Vernehmung
aus dem Ermittlungsverfahren ersetzt werden kann. Das wäre ein umfassender Beweistransfer aus dem
Ermittlungsverfahren, den die StPO (derzeit) nicht vorsieht. Er ist zudem auch deshalb abzulehnen, weil
das Gericht selbst oder die anderen Verfahrensbeteiligten, wie Staatsanwalt, Verteidiger, Nebenklägervertreter
möglicherweise weitere oder andere Fragen zur Sachverhaltsaufklärung an den Beschuldigten
richten wollen als die frühere Vernehmungsperson (BT-Drucks 18/11277, S. 26).
In der Hauptverhandlung wird die audiovisuelle Aufzeichnung daher wie auch sonst wie ein Protokoll
einer Vernehmung behandelt –„ein qualitativ besseres – weil authentischeres“ (BT-Drucks 18/11277, S. 26).
Das bedeutet, dass immer dann, wenn nach den Regeln der StPO Durchbrechungen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes
(§ 250 StPO) zulässig sind, etwa indem die Verlesung der Niederschrift einer
Vernehmung anstelle der Vernehmung des Beschuldigten selbst gestattet ist (vgl. §§ 231a Abs. 1 S. 2, 233
Abs. 2 S. 2 StPO), an die Stelle der Verlesung des schriftlichen Inhaltsprotokolls das Abspielen der
audiovisuellen Aufzeichnung treten kann. Über § 251 Abs. 1 oder 2 StPO kommt – bei Vorliegen der
Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 oder 2 StPO – ggf. das Abspielen der audiovisuellen Aufzeichnung der
Vernehmung eines (früheren) Mitbeschuldigten in Betracht (vgl. insoweit MEYER-GOßNER/SCHMITT, a.a.O.,
§ 251 Rn 4 m.w.N.). Auch kann ggf. die Vernehmung eines Zeugen durch das Abspielen seiner
Vernehmung als Beschuldigter ersetzt werden (MEYER-GOßNER/SCHMITT, a.a.O.).
Schließlich kommt das Abspielen der Aufzeichnung einer Vernehmung nach § 254 StPO in Betracht. In
§ 254 StPO ist das durch eine Anpassung des Wortlauts für die Verlesung eines richterlichen Protokolls
eines Geständnisses des Beschuldigten ausdrücklich klargestellt worden.
Zudem können dem Beschuldigten in der Hauptverhandlung Vorhalte aus der Aufzeichnung wie aus
einem Vernehmungsprotokoll gemacht werden. Insoweit gelten die allgemeinen Regeln (BURHOFF,
Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 9. Aufl. 2019, Rn 3720 ff. [im Folgenden kurz:
BURHOFF, HV]).
III.
Aufzeichnung der Vernehmung in Bild und Ton (§ 58a StPO)
Änderungen im Überblick:
• Norm: § 58a StPO
• Sachlicher Geltungsbereich: Vernehmungen
• Verteidigerstrategie: Überprüfung der Verwertbarkeit (vgl. III 5)
1. Neuregelung
Die Möglichkeit der Bild-Ton-Aufzeichnung von Zeugenvernehmungen ist in § 58a StPO vorgesehen.
Zum Schutz von Kindern und Jugendlichen enthielt die Vorschrift in § 58a Abs. 1 S. 2 StPO a.F. bislang
eine (nur) als Sollvorschrift ausgestaltete Verpflichtung, die Vernehmung als richterliche durchzuführen
und in Bild und Ton aufzunehmen, wenn die schutzwürdigen Interessen der Zeugen dadurch besser
gewahrt werden können (vgl. zur audiovisuellen Vernehmung BURHOFF, EV, Rn 4778 ff. m.w.N.). Die
Vorschrift verfolgt den Zweck, minderjährigen Opferzeugen Mehrfachvernehmungen wegen ihres
hohen Belastungspotenzials im Strafverfahren zu ersparen. Die Vorschrift gilt seit Inkrafttreten des
Gesetzes zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs vom 26.6.2013 (StORMG; BGBl I,
S. 1805, auch für erwachsene Opfer der genannten Straftaten, die zur Tatzeit minderjährig waren
(BURHOFF, EV, Rn 4786 ff.).
ZAP Nr. 3 5.2.2020 171

Fach 22, Seite 1004
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
Hier haben die Neuregelungen folgende Änderungen gebracht:
• Eingefügt worden ist die Bestimmung des § 58a Abs. 1 S. 3 StPO. Durch ihn wird der Anwendungsbereich
des § 58a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StPO auf zur Tatzeit erwachsene Opfer von Straftaten gegen die
sexuelle Selbstbestimmung erweitert (zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr. 30/2019 vom
November 2019, S. 12 f. unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmendeutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf).
• Zudem ist die Verpflichtung zur richterlichen Vernehmung von Zeugen mit Bild-Ton-Aufzeichnung
unter bestimmten Voraussetzungen als Mussvorschrift ausgestaltet worden.
2. Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 58a StPO
Der neue § 58a Abs. 1 S. 3 StPO erweitert den Anwendungsbereich der audiovisuellen Vernehmung auf
zur Tatzeit erwachsene Opfer von Sexualstraftaten. Genannt werden die §§ 174 bis 184j StGB. Der
Gesetzgeber hat diese Gleichstellung zu den (zur Tatzeit) minderjährigen Zeugen gem. § 58a Abs. 1 S. 2
Nr. 1 StPO (BURHOFF, EV, Rn 4790) für erforderlich gehalten, „weil das Schutzbedürfnis erwachsener Opfer
von Sexualstraftaten im Strafverfahren vergleichbar ist mit dem Schutzbedürfnis der Opfer, die zur Zeit des
Strafverfahrens ebenfalls erwachsen sind, jedoch zur Tatzeit minderjährig waren“ (dazu BT-Drucks 19/14747,
S. 25). Sexualstraftaten seien typischerweise mit erheblichen Eingriffen in den Intimbereich des Opfers
verbunden. Opferzeugen seien in der Vernehmung verpflichtet, über ihre Wahrnehmungen auszusagen,
was häufig mit gravierenden seelischen Belastungen verbunden sein könne. Diese besondere Situation
rechtfertige es, die zusätzlich belastenden Mehrfachvernehmungen den erwachsenen Opfern von
Sexualdelikten in gleicher Weise zu ersparen wie den nach gegenwärtiger Rechtslage (zur Tatzeit)
minderjährigen Zeugen.
Hinweis:
Neben der Bild-Ton-Vernehmung nach § 58a Abs. 1 S. 3 StPO bleiben staatsanwaltliche (§ 161a Abs. 1 S. 2
StPO) und polizeiliche (§ 163 Abs. 3 S. 2 StPO) Vernehmungen von Zeugen in Bild und Ton weiterhin nach
§ 58a Abs. 1 S. 1 StPO möglich.
3. „Mussregelung“ in § 58a Abs. 2 S. 3 StPO
Bisher war in § 58a Abs. 1 S. 2 StPO nur eine Sollregelung für eine richterliche Vernehmung enthalten für
den Fall, dass durch eine richterliche Vernehmung die schutzwürdigen Interessen der in Nr. 1 genannten
Personen besser gewahrt werden können (dazu BURHOFF, EV, Rn 4794). Dies hat das Gesetz geändert. In
Zukunft muss nach § 58a Abs. 1 S. 3 StPO die Vernehmung aufgezeichnet und als richterliche
Vernehmung durchgeführt werden, wenn dadurch die schutzwürdigen Interessen der Zeugen besser
gewahrt werden können.
Im Einzelnen gilt:
• Die Vorschrift gilt nur beim Vorwurf einer Straftat aus dem Katalog der Taten der §§ 174 bis 184j StGB.
• Erfasst werden von der Vorschrift/Regelung (jetzt) auch Erwachsene.
• Unter den Begriff „Personen“ gem. § 58a Abs. 1 S. 3 StPO fallen neben den (neu erfassten) erwachsenen
Zeugen auch Personen unter 18 Jahren.
• Erforderlich ist, dass durch die richterliche Vernehmung die schutzwürdigen Interessen der
genannten Personen besser gewahrt werden können (zur Abwägung s. BURHOFF, EV, Rn 4794
m.w.N.). Insoweit wird von Bedeutung sein, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung „das nach
Berichten der Praxis feststellbare Vollzugsdefizit der bisher als Sollvorschrift ausgestalteten Regelung in diesen
Fällen“ (dazu BT-Drucks 19/14747, S. 25) beheben und mit der Änderung sicherstellen wollte, dass von
der Bild-Ton-Aufzeichnung bei der Ermittlung von Sexualstraftaten umfassend Gebrauch gemacht
wird (BT-Drucks 19/14747, a.a.O.). Mit der Ausgestaltung der Norm als Mussvorschrift soll dieses Ziel
erreicht werden.
172 ZAP Nr. 3 5.2.2020

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1005
Modernisierung des Strafverfahrens
• Auch nach der Neuregelung muss die Bild-Ton-Aufzeichnung zur Wahrung der schutzwürdigen
Interessen des Zeugen geboten sein. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Vorschrift in aller
Regel keine Anwendung in Alltagsfällen findet (BT-Drucks 19/14747, S. 25 a.E.).
4. Zustimmung/Widerspruch des Zeugen
Durch eine Videovernehmung wird das Persönlichkeitsrecht des Zeugen tangiert. Daher hängt die
Zulässigkeit der Bild-Ton-Aufzeichnung einer Vernehmung in den Fällen des § 58a Abs. 1 S. 3 StPO davon
ab, ob der Zeuge zugestimmt hat.
Hinweis:
Dieses Zustimmungserfordernis des Zeugen wird von einem Widerspruchsrecht des Zeugen sofort nach
der Vernehmung flankiert, das in § 255a Abs. 2 S. 1 StPO geregelt ist.
Die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 19/14747, S. 26) merkt in dem Zusammenhang an, dass der Richter
den Zeugen über den Umfang seines Widerspruchs belehren sollte, und zwar:
• Er sollte darauf hinweisen, dass sich die Zustimmung des Zeugen vor der Vernehmung beziehungsweise
sein sofortiger Widerspruch nach der Vernehmung stets nur auf die Vorführung der Bild-Ton-
Aufzeichnung gem. § 255a StPO in der Hauptverhandlung bezieht.
• Sie bezieht sich nicht auf die Verwertbarkeit der Aufzeichnung oder gar seiner Aussage insgesamt.
• Der Zeuge ist/bleibt auch bei fehlender Zustimmung hinsichtlich der Vorführung der Bild-Ton-
Aufzeichnung auf Ladung des Gerichts verpflichtet, in der Hauptverhandlung persönlich auszusagen.
Hinweis:
Von der Zustimmung beziehungsweise einem Widerspruch des Zeugen hängt also nur ab, ob seine
persönliche Einvernahme in der Hauptverhandlung durch die Vorführung der Bild-Ton-Aufzeichnung
gem. § 255a StPO (dazu BURHOFF, HV, Rn 3700 ff. m.w.N.) ersetzt werden kann.
5. Verfahren/Rechtsmittel
Die Neuregelung hat die Vorschriften betreffend das Verfahren und die Anordnung einer Videovernehmung
nicht geändert. Insoweit kann also auf die Ausführungen bei BURHOFF, EV, Rn 4795 ff.
verwiesen werden.
Hinweis:
Für die Anordnung der Aufzeichnung der richterlichen Vernehmung ist nach § 58a Abs. 1 S. 3 StPO eine
„Würdigung der dafür jeweils maßgeblichen Umstände“ erforderlich. Dabei ist der gesetzgeberische
Zweck der Neuregelung von Bedeutung (dazu BT-Drucks 19/14747, S. 25 und oben III 1). Das führt dazu,
dass in den in § 58a Abs. 1 S. 3 StPO genannten Fällen im Zweifel immer aufgezeichnet werden muss.
Entsprechendes gilt für die Frage der Rechtsmittel. Insoweit wird verwiesen auf BURHOFF, EV, Rn 4798 ff.
IV.
Molekulargenetische Untersuchungen (§ 81e StPO)
Änderungen im Überblick:
• Norm: § 81e Abs. 1 StPO
• Sachlicher Geltungsbereich: Spurenmaterial/Material
• Verteidigerstrategie: Beweisverwertungsverbot wegen Einwilligungs-/Richtervorbehalt
ZAP Nr. 3 5.2.2020 173

Fach 22, Seite 1006
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
1. Neuregelung
§ 81e StPO ist zuletzt durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des
Strafverfahrens“ vom 17.8.2017 neu gefasst/präzisiert worden (BURHOFF, EV, Rn 1468 ff. m.w.N.). Bislang
war die Zulässigkeit einer molekulargenetischen Untersuchung nach § 81e Abs. 1 S. 1 StPO nur
hinsichtlich der Erstellung eines DNA-Identifizierungsmusters sowie der Bestimmung der Abstammung
und des Geschlechts erlaubt. Das ist nun in § 81e Abs. 2 S. 2 StPO in bestimmten Fällen erweitert
worden.
2. Regelungsinhalt des § 81e Abs. 2 S. 2 StPO
a) Erweiterung der Untersuchungsumfangs
In § 81e Abs. 2 S. 2 StPO ist der zulässige Untersuchungsumfang von DNA-fähigem Material erweitert
worden, wenn nicht bekannt ist, von wem das Spurenmaterial stammt, es also weder dem Beschuldigten,
noch anderen Personen entnommen wurde.
Hinweis:
Durch eine Erweiterung des § 81g Abs. 5 Ziff. 2StPO um den Hinweis auf § 81e Abs. 2 S. 1 StPO ist zudem
sicher-/klargestellt, dass ein Abgleich des DNA-Identifizierungsmusters mit der beim Bundeskriminalamt
geführten Analysedatei erfolgt sein muss, der nicht erfolgreich gewesen sein darf.
Bei diesen „unbekannten Spurenlegern“ darf nun nicht nur nach dem Geschlecht „gesucht“ werden,
sondern auch nach den Merkmalen Augenfarbe, Haarfarbe, Hautfarbe sowie dem Alter.
b) Verhältnismäßigkeit/allgemeines Persönlichkeitsrecht
Die Regelung in § 81e StPO enthält keine Subsidiaritätsklausel. Vielmehr hängt die Zulässigkeit der
Untersuchung nach § 81e Abs. 1 S. 1 StPO nur davon ab, dass die „Untersuchung zur Erforschung des
Sachverhalts erforderlich“ ist. Wegen dieses weiten Anwendungsbereichs stellt sich damit besonders die
Frage der Verhältnismäßigkeit.
Dazu nimmt die Gesetzesbegründung eingehend Stellung (BT-Drucks 19/14747, S. 26). Die Erweiterung
stelle einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, der aber in der konkreten Ausgestaltung
verhältnismäßig sei. Das BVerfG habe in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass die Aufklärung
schwerer Straftaten eine wesentliche Aufgabe des Gemeinwesens sei. Dabei gebiete es die
Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege, Straftaten in einem justizförmigen Verfahren zu verfolgen. Der
Verhinderung, Verfolgung und Aufklärung von Straftaten kommt nach dem Grundgesetz eine hohe
Bedeutung zu (s. nur BVerfGE 129, 208, 260). Durch die Erweiterung der Möglichkeiten der DNA-Analyse
wolle man neue Ermittlungsansätze bei bislang ungeklärten Straftaten schaffen und die Wahrheit
möglichst umfassend ermitteln können. Dieses Anliegen liege im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit
und stelle damit einen legitimen Zweck dar (wegen weiterer Einzelheiten der Begründung
zur Verhältnismäßigkeit s. BT-Drucks 19/14747, a.a.O.).
Hinweis:
Untersuchungen einer DNA-Tatort-Spur zur Ermittlung äußerlich erkennbarer Merkmale eines
Spurenlegers, dessen Identität nicht durch einen Treffer beim Abgleich des DNA-Identifizierungsmusters
ermittelt werden konnte, sind zwar grds. geeignet, die Ermittlungen ggf. voranzubringen
und den (wahren) Sachverhalt aufzuklären. Das bedeutet aber nicht, dass diese Maßnahmen nun
in allen Fällen zulässig wären. Sofern die Maßnahme im konkreten Einzelfall gleichwohl unverhältnismäßig
wäre, darf sie auch künftig – wie schon nach früherem Recht – nicht durchgeführt werden.
Darauf weist die Gesetzesbegründung ausdrücklich hin (BT-Drucks 19/14747, a.a.O.).
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Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug Fach 22, Seite 1007
Modernisierung des Strafverfahrens
3. Verfahren/Rechtsmittel/Beweisverwertungsverbote
Das Gesetz hat weitere Änderungen in den §§ 81a ff. StPO nicht vorgenommen. Das bedeutet, dass sich
hinsichtlich des Verfahrens zur Entnahme des Vergleichsmaterials, der Anordnung der Untersuchung,
der Vernichtung und der Verwendung des Untersuchungsergebnisses nichts geändert hat. Es gelten
daher nach wie vor die Ausführungen bei BURHOFF, EV, Rn 1468 ff., insb. Rn 1490 ff.
Hinweis:
Auch die Ausführungen zu sich ggf. ergebenden Beweisverwertungsverboten gelten entsprechend
(BURHOFF, EV, Rn 1518 m.w.N.).
V. Telefonüberwachung (§ 100a StPO)
Änderungen im Überblick:
• Norm: § 100a Abs. 1 StPO
• Sachlicher Geltungsbereich: Telefonüberwachung/Ermittlungsmaßnahmen
• Verteidigerstrategie: Beweisverwertungsverbote
1. Neuregelung
Bisher konnte eine Telefonüberwachung nach § 100a StPO in Diebstahlsfällen nur angeordnet werden,
wenn es um einen Bandendiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und schweren Bandendiebstahl nach
§ 244a StGB ging. Dies ist nun in § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. j um die Fälle des Wohnungseinbruchdiebstahls
nach § 244 Abs. 4 StGB erweitert worden (zur Kritik u.a. die Stellungnahme der BRAK Nr. 30/
2019 vom November 2019, S. 13 unter https://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellung
nahmen-deutschland/2019/november/stellungnahme-der-brak-2019-30.pdf).
Begründet wird diese Verschärfung mit einem Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG (vgl. u.a.
BVerfG NJW 2012, 833, 836; allgemein zur Telefonüberwachung BURHOFF, EV, Rn 3919 ff., zu den
Voraussetzungen Rn 4045 ff.). Danach verfüge der Gesetzgeber „über einen Beurteilungsspielraum bei der
Bestimmung des Unrechtsgehalts eines Delikts und bei der Entscheidung darüber, welche Straftaten er zum Anlass
für bestimmte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen machen möchte“ (BVerfG, a.a.O.). Der Gesetzgeber
habe sich aber in der vergangenen Legislaturperiode 2017 bewusst dazu entschieden, den Wohnungseinbruchdiebstahl
in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung wegen der mit dem Delikt verbundenen
Verletzung der höchstpersönlichen Privatsphäre als ganz besonders gravierend einzustufen und ihn
dadurch beispielsweise dem Raub gleichgestellt (vgl. 55. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs –
Wohnungseinbruchdiebstahl v. 17.7.2017 – BGBl I, S. 2442). Der Strafrahmen des Wohnungseinbruchdiebstahls
sei aus diesem Grund erheblich angehoben und der Wohnungseinbruchdiebstahl in eine
dauerhaft genutzte Privatwohnung zum Verbrechenstatbestand ausgestaltet worden (wegen der Einzelheiten
zu § 244 Abs. 4 StGB FISCHER, StGB, 66. Aufl. 2019, § 244 Rn 52).
Hinweis:
Der Gesetzgeber sieht das als eine ausreichende Begründung für eine weitere Verschärfung des Rechts
der Telefonüberwachung an. Aber: Die Polizeiliche Kriminalstatistik (PKS) verzeichnet für 2017 einen
deutlichen Rückgang der Wohnungseinbrüche. Demnach sank deren Zahl um 23 % auf 116.450 Taten.
Die Aufklärungsquote erhöhte sich zugleich leicht von 16,9 auf 17,8 %. 2015 war mit 167.136 registrierten
Wohnungseinbrüchen ein Höchststand der vergangenen Jahre erreicht worden. Jahrelang hatte die Zahl
der Einbrüche in Deutschland bis dahin zugenommen (https://www.spiegel.de/panorama/justiz/kriminal
statistik-2018-so-sind-die-sinkenden-einbruchszahlen-zu-erklaeren-a-1206764.html.).
ZAP Nr. 3 5.2.2020 175

Fach 22, Seite 1008
Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug
Modernisierung des Strafverfahrens
2. Verfahren/Rechtsmittel/Beweisverwertungsverbot
a) Allgemeines
Die Verfahrensvorschriften bzw. die Regelungen zu Rechtsmitteln usw. sind nicht geändert worden.
Es kann daher insoweit grds. auf BURHOFF, EV, Rn 3927 ff. verwiesen werden.
Entsprechendes gilt für Beweisverwertungsverbote. Insoweit wird verwiesen auf BURHOFF, EV, 3978 ff.
b) Schwere der Tat im konkreten Einzelfall
Anknüpfungspunkt für die Anordnung einer Telefonüberwachung ist u.a. der Verdacht auf eine der in
§ 100a Abs. 2 StPO genannten Katalogtaten. Es muss sich also um eine der dort bezeichneten „schweren
Straftaten“ handeln. Die Gesetzesbegründung (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 29) weist (zutreffend)
darauf hin, dass die abstrakte Schwere der Straftat jedoch nicht alleiniger Anknüpfungspunkt für die
Prüfung der Rechtmäßigkeit der zu beurteilenden Ermittlungsmaßnahme sein darf. Vielmehr ist die
Rechtmäßigkeit jeder Ermittlungsmaßnahme auch an der Beschränkung des § 100a Abs. 1 Ziff. 2 und 3
StPO zu messen, wonach eine Telekommunikationsüberwachung nur in Fällen angeordnet werden darf, in
denen bei Verdacht einer Katalogtat die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt und die Erforschung
des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten – ohne die Überwachung der
Telekommunikation – wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre (BURHOFF, EV, Rn 4054 ff.).
Die somit erforderliche Einzelfallüberprüfung ist Aufgabe des die Telefonüberwachung anordnenden
Gerichts. Dies muss insb. auch feststellen, dass die Anlasstat auch im Einzelfall schwer wiegt (BURHOFF,
EV, Rn 4055). Dazu gibt die Gesetzesbegründung betreffend die Neuregelung in § 100a Abs. 2 Nr. 1
Buchst. j StPO Folgendes vor (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 28): Insbesondere in Fällen, die im
Schuldgehalt hinter dem Durchschnitt gewöhnlicher Fälle des Wohnungseinbruchsdiebstahls in
Privatwohnungen i.S.d. § 244 Abs. 4 StGB zurückbleiben, z.B. weil die Privatsphäre der Geschädigten
nicht intensiv beeinträchtigt wurde, soll dies regelmäßig nicht der Fall sein (BT-Drucks 19/14747, a.a.O.).
Anders soll dies aber nach Auffassung der Gesetzesbegründung insb. dann der Fall sein, wenn weitere
bestimmte Indizien darauf hinweisen, dass sich der Beschuldigte nicht nur im Einzelfall, sondern in einer
Mehrzahl von Fällen serienmäßig nach § 244 Abs. 4 StGB strafbar gemacht haben könnte. Anknüpfend
an die serienmäßige Begehungsweise stehe – so die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 19/14747, a.a.O.) –
zu erwarten, dass in diesen Fällen der Täter vermehrt Absatz für sein wiederholt anfallendes Diebesgut
suchen wird. Die Kontaktanbahnung mit etwaigen Käufern wie auch die Abwicklung dieser Geschäfte
mittels Telekommunikation könnten hierbei Ansatzpunkte für die Aufklärung der Einbruchstaten und
die Überführung des Täters sein, auch wenn keine Anhaltspunkte für eine gewerbsmäßige Hehlerei oder
eine bandenmäßige Begehungsweise vorliegen.
Hinweis:
Letzteres ist m.E. nur insoweit überzeugend, als sicherlich eine serienmäßige Begehungsweise die „Schwere“
der Tat erhöhen kann, aber: § 244 Abs. 4 StGB will gerade den Eingriff in die persönliche Privatsphäre des
Betroffenen besonders sanktionieren. Damit hat eine serienmäßige Begehungsweise nichts tun.
3. Befristung der Änderung
Für die Neuregelung ist in Art. 2 und Art. 10 S. 2 des Gesetzes eine Befristung vorgesehen. Nach Art. 2 des
Gesetzes wird nämlich die Einfügung bzw. die Erweiterung des Straftatenkatalogs um „Wohnungseinbruchdiebstahl
nach § 244 Abs. 4“ gem. Art. 10 S. 2 des Gesetzes am 12.12.2024 wieder gestrichen.
Begründet wird das damit, dass die Ausweitung des Katalogs in § 100a Abs. 2 StPO auf eine Tat, die von
einem Einzeltäter begangen werden kann und die nicht notwendig in einem Zusammenhang mit
Telekommunikation steht, unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Verhältnismäßigkeit des Eingriffs
in das Grundrecht aus Art. 10 GG sensibel sei (vgl. dazu BT-Drucks 19/14747, S. 42). Sie soll daher zunächst
befristet werden, um dem Gesetzgeber Gelegenheit zu geben, ihre Wirksamkeit zu überprüfen. Vielleicht
wäre es besser gewesen, dies vorab zu tun.
176 ZAP Nr. 3 5.2.2020