ZAP-2019-24

Rechtsprechung Fach 22 R, Seite 1155
Verfahrenstipps/Hinweise für Strafverteidiger
einverstanden erklärt habe (BGHSt 42, 15, 19; 58, 301, 307; NStZ 2013, 299; darüber hinaus auch ganz h.M.
in der Literatur, vgl. MEYER-GOßNER/SCHMITT, § 136 Rn 10a; KK/DIEMER, StPO, 8. Aufl., § 136 Rn 14). Zweck der
wiederholten Belehrung sei letztlich, dem Beschuldigten vor Augen zu führen, dass er sein Recht auf
Verteidigerkonsultation nicht durch den fehlgeschlagenen Kontaktversuch verwirkt habe; sie trage
dadurch zur Subjektstellung des Beschuldigten bei (BEULKE NStZ 1996, 257, 261). Diese Rechtsprechung
habe der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zum Zweiten Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte
von Beschuldigten im Strafverfahren und zur Änderung des Schöffenrechts vom 27.8.2017 (BGBl I,
S. 3295) ausdrücklich gebilligt (BT-Drucks 18/9534, S. 22). Aus diesem Rechtsverstoß folge hier nach der
Rechtsprechung des BGH auch ein Beweisverwertungsverbot (vgl. BGHSt 38, 214, 219 ff.; 38, 372, 373 ff.;
42, 15, 21 f.).
Hinweis:
Bis hierhin wird man dem BGH (a.a.O.) mit Freuden folgen. Danach dann allerdings nicht mehr. Denn
nach Auffassung des BGH beruhte das landgerichtliche Urteil nicht auf dem Verfahrensverstoß (vgl. § 337
Abs. 1 StPO). Das LG habe den Tatnachweis nicht auf die Angaben des Angeklagten in der polizeilichen
Vernehmung gestützt, mit denen er den Tatvorwurf bestritten hatte. Die Beweiswürdigung stütze sich
vielmehr auf eine Gesamtschau der Indizien. Damit reiht sich die Entscheidung ein in die Reihe der Entscheidungen,
die deutlich machen, dass es letztlich nur Worthülsen sind, mit denen der BGH operiert. Da
ist die Rede vom „Beitrag zur Subjektstellung des Beschuldigten“, was sich gut liest, nur: Beim Beruhen scheiden
sich dann immer/häufig die Geister. Da sind die Ausführungen des LG dann bloße Ergänzungen und es wird
mal wieder die „Gesamtschau der Indizien“ angeführt. Man fragt sich – wie so oft: Warum nimmt man eigentlich
einen Rechtsverstoß durch die Polizeibeamten und ein daraus folgendes Beweisverwertungsverbot
an, wenn der Verstoß dann letztlich doch nicht sanktioniert wird? So wird sich an polizeilichem
Fehlverhalten nie etwas ändern.
Als Verteidiger wird man aber weiterhin in diesen Fällen der Verwertung der Angaben widersprechen
(müssen). Vielleicht führt das ja doch mal zum Erfolg.
IV.
Bußgeldverfahren
1. Beweisantrag „anderer Fahrer“
Der BayObLG (Beschl. v. 28.5.2019 – 201 ObOWi 758/19, zfs 2019, 587 = VA 2019, 181) behandelt
eine verfahrensrechtliche Problematik aus dem OWi-Verfahren, die allerdings auch in einem Strafverfahren
von Bedeutung sein kann. Das BayObLG nimmt nämlich (noch einmal) zu der Beweisbehauptung
in einem (Beweis-)Antrag Stellung, ein anderer – als der Betroffene – habe das Fahrzeug
geführt. Dazu hat das BayObLG wie folgt ausgeführt: Mit dem positiv formulierten Beweisbegehren
auf Einholung eines anthropologischen Sachverständigengutachtens „zum Beweis der Tatsache,
dass es sich bei dem Fahrer zur Tatzeit um eine andere Person als den Betroffenen […] handelt“, sei allenfalls das
von der Beweiserhebung erhoffte Beweisziel „unter Beweis“ gestellt worden. Dies genüge regelmäßig
nicht den für einen förmlichen Beweisantrag notwendigen Anforderungen an eine hinreichend
bestimmte Beweisbehauptung. Zwar ergebe sich aus dem Beweisbegehren die Minimalbehauptung,
dass mit der Beweiserhebung unter Beweis gestellt werden solle, dass nicht der Betroffene, sondern
eben „eine andere Person“ zur Tatzeit verantwortlicher Führer des Tatfahrzeugs gewesen sei.
Diesen Schluss hätte und habe indes gerade nicht der beantragte (anthropologische) Sachverständige,
sondern allein das Gericht auf der Grundlage der erhobenen Beweise zu ziehen. Es fehlten aber
insoweit jegliche Angaben entweder dazu, welche bestimmte (‚verwechslungsgeeignete‘) Person
anstelle des Betroffenen das Fahrzeug zur Tatzeit geführt habe bzw. auf dem Beweisfoto abgebildet
sei, oder aber wenigstens dazu, welche bestimmten morphologischen oder sonstigen Merkmale
des Erscheinungsbilds, die eine Identität des Betroffenen mit der auf dem Messfoto abgebildeten
Person ausschließen, durch das beantragte Gutachten ermittelt werden sollen (vgl. neben BGH NStZ
2017, 300 = StV 2017, 787 u.a. auch OLG Hamm StRR 2010, 105 = VRR 2010, 113; OLG Bamberg
StraFo 2017, 156).
ZAP Nr. 24 18.12.2019 1313