ZAP-2019-23

Fach 17 R, Seite 980
Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019
Arbeitsrecht
klage und damit an der Vorgreiflichkeit der begehrten Feststellung für diese. Hinsichtlich seiner
ursprünglichen Klage auf Zahlung bzw. Zeitgutschrift für zwei konkrete Tage (Hauptklage) hat er
seine Berufung zurückgenommen und seitdem nur noch den Feststellungsantrag weiterverfolgt.
2. Rechtsweg: Fremdgeschäftsführer – arbeitgeberähnliche Person
Die Parteien streiten im Rechtswegbestimmungsverfahren und in der Hauptsache über eine außerordentliche
Kündigung. Die Klägerin ist Fremdgeschäftsführerin einer GmbH. Sie ist schwerbehindert
mit einen GdB von 50. Die Klägerin kündigte Mitte Juli 2017 ihren Dienstvertrag ordentlich zu Ende 2018.
Daraufhin kündigte die beklagte GmbH ihrerseits Ende Juli 2017 außerordentlich und berief die Klägerin
mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführerin ab. Im August 2017 erhob die Klägerin Klage vor dem
Arbeitsgericht, die auf Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung gerichtet
war. Der Dienstvertrag sieht u.a. vor, die Klägerin sei „als Organvertreterin Leitende Angestellte (§ 14 Abs. 1
KSchG)“, schulde ihre „volle Arbeitskraft“ und habe ihren Urlaub mit den „betrieblichen Belangen
abzustimmen“. Die Beklagte rügt den Rechtsweg und hält das LG für zuständig.
ArbG und LAG haben den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen bejaht. Das BAG (BAG, Beschl.
v. 21.1.2019 – 9 AZB 23/18, ZAT 2019, 58 m. Anm.) hebt die Entscheidung auf und verweist den
Rechtsstreit an das Landgericht. Erstens liegt dem ArbGG der nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde,
weil das Gesetz nicht in Umsetzung von Unionsrecht ergangen ist. Alsdann sperre § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG
nicht, da die Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung wegen der vorherigen Abberufung kein Organ
mehr gewesen sei.
Die Klägerin habe die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung geltend gemacht; der Erfolg der
Klage hänge, da § 626 BGB für Arbeits- und Dienstverträge gelte, nicht von ihrem Arbeitnehmerstatus
ab, sog. „et-et-Fall“. Ein „sic-non-Fall“ liege nur dann vor, wenn die Klage nur Erfolg haben könne, wenn
ein Arbeitsverhältnis in Rede stehe. In diesem Fall reiche für den Rechtsweg zum ArbG die bloße
Rechtsbehauptung aus, es liege ein Arbeitsverhältnis vor. Bei den „et-et-“ und „aut-aut-Fällen“ bedürfe
es dagegen eines schlüssigen Vortrags zum Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Den habe die Klägerin
nicht vorgetragen. Weder der Dienstvertrag noch der Vortrag, sie unterliege Weisungen, genügt dafür.
Die Weisungen sind allein die gesellschaftsrechtlich bestimmten nach § 37 GmbHG.
Zuletzt prüft der Senat, ob die Klägerin arbeitnehmerähnliche Person ist, weil diese als Arbeitnehmer i.S.d.
§ 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG gelten und das LAG dies bejaht hatte. Der Neunte Senat verneint dies. Zwar liege
das erste Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit vor, weil die Klägerin zur Sicherung ihrer Existenzgrundlage
auf die Bezüge aus dem Dienstvertrag angewiesen sei. Es fehle aber am zweiten Merkmal: der
einem Arbeitnehmer vergleichbaren sozialen Schutzbedürftigkeit. Dies folge aus dem Amt, den
Vertretungsbefugnissen aus § 35 GmbHG und der Ausübung der Arbeitgeberfunktion.
Hinweise:
1. Der Fremdgeschäftsführer einer GmbH nimmt Arbeitgeberfunktionen wahr und ist deshalb keine
arbeitnehmerähnliche, sondern eine arbeitgeberähnliche Person. Der 9. Senat schließt sich dem 2. Senat
(BAG, Urt. v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, GmbHR 2006, 592 m. Anm. HAASE) an und hält die Bejahung der
Arbeitnehmereigenschaft bei Geltung des nationalen Arbeitnehmerbegriffs nur in „extremen Ausnahmefällen“
für möglich (zur Anwesenheit des GmbH-Geschäftsführers zu den betrieblichen Arbeitszeiten:
LAG Nürnberg, Beschl. v. 7.7.2016 – 7 Ta 48/16, BeckRS 2016, 118096). Der Neunte Senat stellt generellabstrakt
klar, dass bei einem Fremdgeschäftsführer eine „Arbeitgeberähnlichkeit“ vorliegt.
2. Vorsicht: Zahlreiche Gesetze, die Arbeitnehmerähnliche den Arbeitnehmern gleichstellen, gehen auf
den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff zurück. Diesen erfüllen jedoch Fremdgeschäftsführer (vgl.
§ 2 Abs. 2 BUrlG; § 6 Abs. 1 AGG; § 2 Abs. 2 ArbSchG; § 1 Abs. 2 Nr. 7 MuSchG; nationaler Begriff dagegen:
§ 7 Abs. 1 Nr. 3 PflegeZG, § 2 Abs. 3 FPfZG und § 26 Abs. 8 Nr. 6 BDSG).
3. Die Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers soll – so der Neunte Senat – nicht der vorherigen
Zustimmung des Integrationsamts bedürfen. Das entspricht der h.M., weil dem SGB IX nicht der uni-
1258 ZAP Nr. 23 4.12.2019