ZAP-2019-22

ZAP 

Zeitschrift für die Anwaltspraxis 

22 2019 

20. November 

31. Jahrgang 

ISSN 0936-7292 

Herausgeber: Rechtsanwalt und Notar Dr. Ulrich Wessels, Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer • Rechtsanwalt beim 

BGH Prof. Dr. Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • Rechtsanwalt Martin W. Huff, Köln • Prof. Dr. Martin Henssler, Institut für 

Anwaltsrecht, Universität zu Köln • Rechtsanwältin und Notarin Edith Kindermann, Präsidentin des Deutschen Anwaltvereins • 

Rechtsanwalt und Notar Herbert P. Schons, Duisburg • Rechtsanwalt Norbert Schneider, Neunkirchen • Rechtsanwalt 

Dr. Hubert W. van Bühren, Köln Begründet von: Rechtsanwalt Dr. Egon Schneider 

AUS DEM INHALT 

Kolumne 

Das anwaltliche Empfangsbekenntnis und die Eintragung von Fristen (S. 1155) 

Anwaltsmagazin 

Maßnahmenpaket gegen Rechtsextremismus und Hasskriminalität (S. 1158) • Experten‐Diskussion 

über geplante PKH‐Änderungen (S. 1160) • Anwaltliche Hinweispflicht (S. 1161) 

Aufsätze 

Horst, Negative, ideelle und ähnliche Einwirkungen durch Zustand und Beschaffenheit des 

Nachbargrundstücks (S. 1171) 

Andrick, Rechtsprechungsübersicht zum öffentlichen Recht (S. 1191) 

Bleckat, Auslegung des Begriffs „tätlicher Angriff“ (S. 1207) 

Eilnachrichten 

BGH: Mietspiegel einer Nachbargemeinde (S. 1163) 

BGH: Musterfeststellungsklage (S. 1166) 

BVerfG: Rechtsschutzbedürfnis für Organstreitverfahren (S. 1168) 

In Zusammenarbeit mit der 

Bundesrechtsanwaltskammer

Inhaltsverzeichnis Fach Fach/Seite Heft/Seite 

Kolumne – – 1155–1156 

Anwaltsmagazin – – 1157–1162 

Eilnachrichten 1 167–174 1163–1170 

Horst, Negative, ideelle und ähnliche Einwirkungen 

durch Zustand und Beschaffenheit des Nachbargrundstücks 

7 531–550 1171–1190 

Andrick, Rechtsprechungsübersicht zum öffentlichen 

Recht – 1. Halbjahr 2019 19 R 511–526 1191–1206 

Bleckat, Auslegung des Begriffs „tätlicher Angriff“ 21 323–326 1207–1210 

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Ass. jur. Dr. Helene Bubrowski, Frankfurt/M. (F 25) • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg (F 9, 21, 22, 22R) • Prof. Dr. 

Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. (F 2) • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. (F 6) • RA Dr. Lutz Förster, Brühl (F 12) • RA Dr. 

Andreas Geipel, München (F 13) • RA Dr. Peter Haas, Bochum (F 20) • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin (F 24) • RAin Dr. 

Annegret L. Harz, München (F 4, 4R, 7) • RA Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (F 15) • RA Martin W. Huff, Köln (F 23) • RAuN Daniel Krause, 

Braunschweig (F 5) • RAin Dr. Kirstin Maaß, Köln (F 17, 17R) • RA a.D. Ralf Rödel, Málaga (F 19, 19R) • RA Dr. Ulrich Sartorius, 

Breisach a.R. (F 18) • RA Volker Simmer (F 3) • RiAG a.D. Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt (F 14) • RA Dr. Hubert W. van Bühren, 

Köln (F 10) • RiAG a.D. Dr. Wolfram Viefhues, Gelsenkirchen (F 11, 11R) • RA Guido Vierkötter, Neunkirchen-Seelscheid (F 16) • RA 

beim BGH Dr. Christian Zwade, Karlsruhe (F 8). 

Ständige Mitarbeiter 

Prof. Dr. Wilfried Alt, Frankfurt/M. • VorsRiVG a.D. Prof. Dr. Bernd Andrick, Gelsenkirchen • RiAG Prof. Dr. Ulf Börstinghaus, 

Gelsenkirchen • RiSG Thomas Bubeck, Freiburg • RiOLG a.D. RA Detlef Burhoff, Münster/Augsburg • VorsRiOLG Dr. Christoph Eggert, 

Düsseldorf • Prof. Dr. Nikolaj Fischer, Frankfurt/M. • RA Prof. Dr. Eckhard Flohr, Gasteig/Kirchdorf i.T. • VorsRiLG a.D. Uwe Gottwald, 

Vallendar • RA Prof. Dr. Friedrich Graf von Westphalen, Köln • RA Dr. Peter Haas, Bochum • VorsRiLG a.D. Heinz Hansens, Berlin • RA 

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Hannover/Solingen • RiAG Ralph Kossmann, Wuppertal • Notar Dr. Hans-Frieder Krauß, Hof • RAuN Dr. Wilhelm Krekeler, Dortmund 

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RA Prof. Dr. Volkmar Mehle, Bonn • RA Prof. Dr. Ralf Neuhaus, Dortmund • RA Kai-Jochen Neuhaus, Dortmund • RA Dr. Mark Niehuus, 

Mühlheim a.d.R. • RA Prof. Dr. Hermann Plagemann, Frankfurt/M. • RiOLG a.D. Heinrich Reinecke, Lehrte • RA beim BGH Prof. Dr. 

Ekkehart Reinelt, Karlsruhe • RA Dr. Kurt Reinking, Köln • RA Prof. Dr. Franz Salditt, Neuwied • RA Dr. Ulrich Sartorius, Breisach a.R. • 

PräsLG a.D. Kurt Schellhammer, Konstanz • RA Norbert Schneider, Neunkirchen • RiAG a.D. Kurt Stollenwerk, Bergisch Gladbach • 

RiAG a.D. Prof. Dr. Wilhelm Uhlenbruck, Köln • RiAG Prof. Dr. Heinz Vallender, Erftstadt • RA Dr. Hubert W. van Bühren, Köln. 

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Redaktionsassistentin, E-Mail: redaktion@zap-verlag.de. 

Druck: Hans Soldan Druck GmbH, Essen. ISSN 0936-7292


Kolumne 

Kolumne 

Das anwaltliche Empfangsbekenntnis und die Eintragung von Fristen 

In der Praxis werden (auch) durch die Gerichte 

Schriftstücke häufig gegen Empfangsbekenntnis 

des Anwalts zugestellt (§§ 172, 174, 195 ZPO). Der IX. 

Zivilsenat des BGH hat am 12.9.2019 (IX ZB 13/19) 

entschieden (s. ZAP EN-Nr. 675/2019 [in dieser 

Ausgabe] = NJW 2019, 3234): „Der Rechtsanwalt darf 

das Empfangsbekenntnis für eine Urteilszustellung erst 

unterzeichnen, wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist 

festgehalten und vermerkt ist, dass die Frist im 

Fristenkalender notiert worden ist (Rn 13).“ 

Damit bestätigt der IX. Zivilsenat die bereits vom 

VI. Senat im Jahre 1996 etablierte Rechtsprechung 

(BGH, Beschl. v. 26.3.1996 – VI ZB 1/96, 2/96, 

NJW 1996, 1900, vgl. dazu REINELT, Kolumne in 

ZAP 20/2014, S. 1097). Auch der VI. Senat hatte 

damals festhalten: 

„Der Rechtsanwalt darf das Empfangsbekenntnis über 

eine Urteilszustellung erst unterzeichnen und zurückgeben, 

wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist 

festgehalten, sowie vermerkt worden ist, dass die Frist 

im Fristenkalender notiert worden ist.“ 

Aber: Welche Frist soll vor Unterzeichnung und 

Absendung des Empfangsbekenntnisses im Kalender 

eingetragen worden sein und vor Unterzeichnung 

des Empfangsbekenntnisses überprüft werden? 

Das Sekretariat des Anwalts könnte allenfalls 

den Tag des Zugangs notieren. Das mag sinnvoll 

sein, weil der Rechtsanwalt nach § 14 BORA 

verpflichtet ist, Zustellungen unverzüglich entgegenzunehmen. 

Die nach dem Zugang berechnete 

Frist ist aber prozessual nicht die maßgebende. 

Zugang bedeutet hier nicht Zustellung. Denn 

die endgültige Berechnung dieser Frist ergibt sich 

erst mit der Unterzeichnung und Datierung des 

Empfangsbekenntnisses durch den Anwalt. Diesen 

Termin kann das Büro jedoch nicht im Wege der 

prévoyance eintragen, bevor der Rechtsanwalt unterzeichnet 

und datiert hat. 

Die Vorgabe der Entscheidungen des VI. und des 

IX. Zivilsenats verkehrt – wie ich bereits in der 

Kolumne in ZAP 20/2014 ausgeführt habe – die in 

der Praxis richtige und notwendige Reihenfolge. 

Sie steht nach meiner Überzeugung weder mit 

der Bedeutung des Empfangsbekenntnisses noch 

mit den üblichen und notwendigen Kanzleiabläufen 

in Einklang. Nicht etwa der Eingang der 

Schriftstücke bei der Anwaltskanzlei, sondern 

erst die Unterzeichnung und Abgabe des unterzeichneten 

Dokuments „Empfangsbekenntnis“ 

löst die (Rechtsmittel-)Frist aus. Erst vom Datum 

der Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses 

an ist diese zu berechnen. Das Büro kann 

diese erst dann durch den Anwalt bestimmte Frist 

nicht im Wege der spekulativen Vorausschau 

ermitteln. 

Wenn man sich also exakt an das Postulat des BGH 

hält, müsste der Anwalt bei Meidung einer Haftung 

zunächst eine für den prozessualen Fristenlauf 

unzutreffende, vom Zugang berechnete Frist 

eintragen und diese dann anschließend korrigieren 

lassen mit dem Datum der Unterzeichnung des 

Empfangsbekenntnisses. Ist das sinnvoll und gar – 

bei Meidung einer Haftung des Anwalts – notwendig? 

In der Praxis kommt es häufig vor, dass Schriftstücke 

in Anwaltskanzleien eingehen und der 

Rechtsanwalt wegen kurzfristiger Abwesenheit 

das Empfangsbekenntnis nicht sofort unterzeichnen 

kann oder will, weil er vom Inhalt des 

Schriftstücks erst noch Kenntnis nehmen muss. 

Die maßgebende Frist wird ja nicht durch den 

Eingangsstempel und den Zugang in der Kanzlei 

ZAP Nr. 22 20.11.2019 1155

Kolumne 


ausgelöst, sondern erst durch das Empfangsbekenntnis 

und dessen Datierung. Wenn der BGH 

den Anwaltskanzleien die Verpflichtung auferlegt, 

vor Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses 

eine Frist einzutragen, steht das nach meiner 

Überzeugung mit Sinn und Bedeutung des Empfangsbekenntnisses 

nicht in Einklang. Denn erst 

dessen Unterzeichnung und Datierung durch den 

Anwalt bestimmt den maßgeblichen Zeitpunkt 

und löst den Fristenlauf aus. 

Das bedeutet aber: Der Fristablauf kann vom 

Sekretariat vorher gar nicht berechnet werden. 

Das Sekretariat des Anwalts kann erst nach 

Datierung und Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses 

durch den Anwalt ermitteln, wann 

der Anwalt sich zum Empfang bekannt hat und 

wann demgemäß die Fristen laufen. Die Auffassung 

des IX. und des VI. Senats, wonach der 

Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis für eine 

Urteilszustellung erst unterzeichnen darf, wenn 

die Rechtsmittelfrist vorher festgehalten ist, geht 

nicht nur an der Praxis der Anwaltskanzleien, 

sondern auch an der Bedeutung des Empfangsbekenntnisses 

und dessen Wirkung für die Zustellung 

(§ 195 ZPO) vorbei. 

Anders als der IX. und der VI. Senat meinen kann der 

vom BGH postulierte Ablauf (erst Fristeintragung, 

dann Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses) 

nicht eingehalten werden. Notwendig und der gesetzlichen 

Bedeutung des Empfangsbekenntnisses 

nach § 195 ZPO entsprechend ist vielmehr folgender 

Ablauf: 

Datierung und Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses 

durch den Anwalt selbst, dann 

Eintragung der maßgebenden Frist durch das 

Sekretariat ab dem Zeitpunkt und Datum der 

Unterzeichnung und Datierung des Empfangsbekenntnisses, 

Versendung des Empfangsbekenntnisses. 

Erst ab dem Zeitpunkt der Datierung des Empfangsbekenntnisses 

können die Fristen im Kalender 

durch das Sekretariat notiert werden. Wie der 

IX. Senat in seiner Entscheidung zutreffend ausführt 

(Rn 13), kommt es für den Fristbeginn darauf 

an, wann der Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis 

unterzeichnet hat. Zu einem vorherigen 

Zeitpunkt lässt sich die Rechtsmittelfrist nicht 

zutreffend berechnen und im Kalender eintragen. 

Der bloße Vermerk über die Zustellung im Büro 

des Anwalts mag sinnvoll sein, für den Fristenlauf 

ist er aber nicht entscheidend. 

Dass natürlich nach der Unterzeichnung des 

Empfangsbekenntnisses die Fristen korrekt nach 

der Datierung des Empfangsbekenntnisses im 

Kalender zu vermerken sind, steht auf einem 

anderen Blatt. Die Kanzleiorganisation und/oder 

eine Einzelweisung müssen das sicherstellen. Das 

bedeutet aber: Zur ordnungsgemäßen Büroorganisation 

im Sinne der Ausführungen des IX. Senats 

gehört eine klare Anweisung an das Sekretariat, 

dass stets und unter allen Umständen die Fristen 

im Kalender eingetragen werden, sobald der 

Rechtsanwalt das Empfangsbekenntnis mit einem 

bestimmten Datum unterzeichnet hat und 

zur Absendung freigibt. 

Das von BGH aufgestellte Postulat sollte also aus 

meiner Sicht richtigerweise lauten: Der Rechtsanwalt 

darf und muss das Empfangsbekenntnis 

auch ohne vorherige Fristeneintragung im Kalender 

datieren und unterzeichnen. Vor Versendung 

muss allerdings im Rahmen der Büroorganisation 

sichergestellt sein, dass die durch Datierung des 

Empfangsbekenntnisses ausgelöste Frist (vom Sekretariat) 

im Kalender eingetragen wurde. Diese 

Kontrolle kann dem gut ausgebildeten Sekretariat 

im Rahmen einer Organisationsanweisung überlassen 

werden. 

Prof. Dr. EKKEHART REINELT, Rechtsanwalt beim 

Bundesgerichtshof, Karlsruhe 

1156 ZAP Nr. 22 20.11.2019




Zukunftsthemen beschäftigten 

Hauptversammlung 

In Düsseldorf trafen sich Ende Oktober die Präsidentinnen 

und Präsidenten der Rechtsanwaltskammern 

zu ihrer diesjährigen Herbstversammlung, 

um sich mit den Herausforderungen der 

kommenden Jahre zu beschäftigen. Auf der Tagesordnung 

standen u.a. die Themen Legal Tech, 

Fremdkapitalbeteiligungen und das Berufsrecht 

der Insolvenzverwalter. 

Zu Letzterem, dem Berufsrecht für Insolvenzverwalter, 

beschloss die Hauptversammlung nach 

intensiver Diskussion eines Eckpunktepapiers mit 

23 Ja-Stimmen, den BRAO-Ausschuss und den 

Ausschuss Insolvenzrecht zu beauftragen, einen 

bereits bestehenden Vorschlag noch konkreter 

auszuarbeiten und insb. Details zur Zulassung 

und zur Ausgestaltung der Berufspflichten niederzulegen. 

95 % der Insolvenzverfahren werden 

derzeit von Mitgliedern der Rechtsanwaltskammern 

betreut. Das aktuelle Eckpunktepapier sieht 

vor, die Berufsaufsicht über die Insolvenzverwalter 

in ein effektives und etabliertes Selbstverwaltungssystem 

zu integrieren, das von Erfahrung und 

Kompetenz geprägt ist und dadurch Segmentierung 

effektiv verhindert. Die guten Erfahrungen 

mit der unabhängigen – und staatsfernen – 

Selbstverwaltung einerseits und der funktionierenden 

Anwaltsgerichtsbarkeit andererseits sollen 

auch bei der Regulierung des Berufsrechts der 

Insolvenzverwalter eingebracht werden. 

Einen weiteren Themenschwerpunkt bildete das 

Eckpunktepapier des Bundesministeriums der Justiz 

und für Verbraucherschutz (BMJV) zur Neuregelung 

des Berufsrechts der anwaltlichen Berufsausübungsgesellschaften 

(vgl. dazu zuletzt 

ZAP-Anwaltsmagazin 18/2019, S. 941). Hier begrüßte 

der zuständige BRAK-Aussschuss, dass den 

Berufsausübungsgesellschaften künftig grds. alle 

nationalen und europäischen Rechtsformen zur 

Verfügung gestellt werden sollen. Abzulehnen sei 

dagegen, dass allen ausländischen Gesellschaftsformen 

aus allen Ländern die Befugnis zur Rechtsdienstleistung 

und entsprechende Postulationsfähigkeit 

eingeräumt werden soll. Eine solche 

Öffnung des Rechtsmarkts sei mit der „Büchse der 

Pandora“ zu vergleichen. Es fehlten selbst rudimentäre 

Regeln für die Einhaltung der originären 

in anderen Ländern bestehenden Berufspflichten. 

Dies könne keine Zustimmung finden. 

Auch eine Öffnung des Fremdkapitalverbots – z.B. 

für Wagniskapital – sei strikt abzulehnen. Jedwede 

Einschränkung des Verbotes der Fremdbeteiligung 

sei inkohärent und gefährlich. Die beabsichtigte 

„Verbesserung interprofessioneller Zusammenarbeit“ 

lehnte der Ausschuss ebenfalls nachdrücklich 

ab. Zum einen definiere das Papier nicht, was unter 

„vereinbar“ zu verstehen sei. Zum anderen gefährde 

der Vorschlag den Schutz des Mandanten, dem die 

anwaltlichen Berufspflichten dienen. Ein rechtspolitisches 

Bedürfnis nach derartiger Zusammenarbeit 

bestehe in keinerlei Hinsicht. Kritisiert wurde 

auch, dass das Eckpunktepapier zur Unabhängigkeit 

der Anwaltschaft, zur Verschwiegenheitspflicht 

und zum Verbot der Vertretung widerstreitender 

Interessen schweige, obwohl es sich 

um Kernwerte des Anwaltsberufes handele. 

Intensiv befasste sich die Hauptversammlung 

ferner mit den Entwicklungen im Bereich Legal 

Tech. Eine ausschussübergreifende Arbeitsgruppe 

der BRAK hat sich intensiv mit dem Thema befasst 

und kam zu der auch vom BRAK-Präsidium 

vertretenen Auffassung, dass kein Regulierungsbedarf 

im Rechtsdienstleistungsgesetz bestehe. 

Auch wenn jeder neue technische Fortschritt zu 

begrüßen sei, müsse im Rahmen der digitalen 

Entwicklungen sichergestellt werden, dass eine 




qualifizierte Rechtsberatung erfolge. Es dürfe, so 

der zuständige Referent, keine Rechtsdienstleistung 

„unterhalb der Anwaltschaft“ geben. Dies sei im 

Allgemeinwohlinteresse der Bürger. Die 28 Rechtsanwaltskammern 

wollen das Thema jedoch noch 

weiter in den Vorständen erörtern. 

BRAK-Präsident Rechtsanwalt und Notar Dr. 

ULRICH WESSELS betonte zum Ende der Veranstaltung, 

dass sich der Anwaltsberuf im Umbruch 

befinde und vor vielen spannenden Herausforderungen 

stehe. Die Anwaltschaft sei auf jeden Fall 

zukunftsorientiert. Dies stimme ihn zuversichtlich. 

[Quelle: BRAK] 

Maßnahmenpaket gegen Rechtsextremismus 

und Hasskriminalität 

Ende Oktober hat das Bundeskabinett ein umfangreiches 

Maßnahmenpaket beschlossen, mit 

dem Hass, Rechtsextremismus, Antisemitismus 

und andere Formen gruppenbezogener Menschenfeindlichkeit 

bekämpft werden sollen. Es 

basiert auf einem gemeinsamen Entwurf von 

Bundesinnenministerium und Bundesjustizministerium 

und soll nun Zug um Zug in konkrete 

gesetzgeberische Schritte umgesetzt werden. Im 

Einzelnen zielen die Maßnahmen auf folgende 

Bereiche: 

• Erweiterte Strafbarkeit bei Hetze und Beleidigung 

Bereits jetzt ist die Anstiftung zu konkreten 

Straftaten und die sog. Volksverhetzung strafbar. 

Das Maßnahmenpaket sieht nunmehr im 

Hinblick auf die besonderen Erscheinungsformen 

im Internet eine Erweiterung der unter 

Strafe gestellten Handlungen vor. Die Strafverfolgungsbehörden 

sollen so eine bessere Handhabe 

gegen das Phänomen der Hasskriminalität 

im Internet bekommen. Konkret geplant ist in 

diesem Zusammenhang beispielsweise eine Anpassung 

des Tatbestands der Beleidigung. 

• Meldepflichten der Provider 

Betreiber von Online-Plattformen sollen strafrechtlich 

relevante Beiträge wie Morddrohungen 

oder volksverhetzende Inhalte künftig 

zentral melden müssen. Dazu soll eine spezielle 

Stelle im Bundeskriminalamt eingerichtet 

werden. Dabei werden die Provider mittels 

Änderung im Netzwerkdurchsetzungsgesetz 

dazu verpflichtet, auch die IP-Adressen der 

Absender solcher Postings zu übermitteln. 

• Schutz von Kommunalpolitikern 

Der bereits bestehende Schutz für Politiker soll 

auch auf politisch ehrenamtlich tätige Personen 

auf kommunaler Ebene erweitert werden. 

Dazu soll der im StGB enthaltene Tatbestand 

der üblen Nachrede gegen Personen 

des politischen Lebens angepasst werden. 

• Schutz von Ärzten und Sanitätern 

In der Vergangenheit waren Notärzte und 

Sanitäter vielfach Opfer von Gewalttaten. Um 

sie besser zu schützen, soll das Strafgesetzbuch 

entsprechend angepasst werden. Bereits heute 

gibt es Regelungen zum besonderen Schutz von 

Vollstreckungsbeamten, Feuerwehrleuten, Hilfskräften 

des Katastrophenschutzes oder eines 

Rettungsdienstes. Dieser Schutz soll nun auf 

medizinisches Personal ausgeweitet werden. 

• Verschärfung des Waffenrechts 

Bevor Waffenbehörden einen Waffenschein 

ausstellen, müssen sie künftig bei den Verfassungsschutzbehörden 

anfragen, ob diesen Erkenntnisse 

zu der Person vorliegen, die dagegen 

sprechen. Dadurch soll sichergestellt 

werden, dass Mitglieder von verfassungsfeindlichen 

Vereinigungen keine Waffen mehr erhalten. 

Auch soll Extremisten, die bereits im 

Besitz einer Waffe sind, die Waffe aufgrund der 

Erkenntnisse des Verfassungsschutzes entzogen 

werden können. 

• Verbesserte Präventionsarbeit 

Neben der Änderung strafrechtlicher und strafprozessualer 

Vorschriften setzt die Bundesregierung 

auch auf Prävention, um gegen Rechtsextremismus, 

Antisemitismus, Rassismus und 

Menschenfeindlichkeit vorzugehen. Bereits 2016 

wurde die „Strategie zur Extremismusprävention 

und Demokratieförderung“ vorgelegt, die zum 

Ziel hat, diejenigen zu fördern und zu stärken, die 

sich vor Ort aktiv für die Demokratie einsetzen 

und sich damit gegen Extremismus jeglicher Art 

wenden. Diese Präventionsarbeit soll nun verstetigt 

und ausweitet werden. 

[Quelle: Bundesregierung] 

Abschlussbericht zu Kinderrechten 

Bereits im Koalitionsvertrag war vereinbart worden, 

Kinderrechte ausdrücklich im Grundgesetz zu 




verankern. Wie das Bundesministerium der Justiz 

und für Verbraucherschutz (BMJV) am 25.10.2019 

mitteilte, hat die hierzu eingesetzte Bund-Länder- 

Arbeitsgruppe nun ihren Abschlussbericht vorgelegt. 

Die Arbeitsgruppe war im Sommer 2018 

eingesetzt worden und hat seither sieben Mal 

getagt. Den Vorsitz führte das BMJV gemeinsam 

mit dem nordrhein-westfälischen Ministerium für 

Kinder, Familie, Flüchtlinge und Integration (MKFFI 

NRW). 

Die Arbeitsgruppe hat sich mit vier möglichen 

Regelungselementen eines Kindesgrundrechts 

befasst: 

1. Grundrechtssubjektivität von Kindern einschließlich 

eines Entwicklungsgrundrechts, 

2. Verankerung des Kindeswohlprinzips, 

3. Beteiligungsrechte des Kindes, 

4. Ergänzendes Staatsziel der Schaffung kindgerechter 

Lebensbedingungen. 

In ihrem Bericht gibt die Arbeitsgruppe der Politik 

mehrere Varianten an die Hand, mit welchen 

Formulierungen Kinderrechte ins Grundgesetz aufgenommen 

werden könnten. Die Arbeitsgruppe 

spricht sich für Artikel 6 GG als Standort für die 

Kinderrechte aus. Hier sind bereits aktuell das 

Eltern- und das Familiengrundrecht geregelt, mit 

denen die Kinderrechte in einem engen Zusammenhang 

stehen. 

Bei der Präsentation des Berichts erklärte Bundesjustizministerin 

LAMBRECHT: „Basierend auf den 

Empfehlungen der Arbeitsgruppe werde ich noch in 

diesem Jahr einen Gesetzentwurf zur ausdrücklichen 

Aufnahme von Kindesgrundrechten in Art. 6 GG 

vorlegen. Hierdurch senden wir ein ganz wichtiges 

Signal aus, denn das Grundgesetz ist die Basis der 

Werteordnung unserer Gesellschaft. Wir wollen damit 

verdeutlichen, welchen hohen Stellenwert Kinder und 

ihre Rechte für uns haben.“ 

Der Bericht der Arbeitsgruppe kann auf der 

Internetseite des Ministeriums unter https:// 

www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/PM/ 

102519_Abschlussbericht_Kinderrechte.html eingesehen 

und heruntergeladen werden. 

[Quelle: BMJV] 

Thomas Cook-Pleite beschäftigt 

auch die Politik 

Mit der Pleite des Reiseanbieters Thomas Cook (s. 

dazu ZAP-Anwaltsmagazin 20/2019, S. 1049) befasst 

sich jetzt auch die Bundesregierung. Diese 

Insolvenz stelle das System der Risikoabsicherung 

für Pauschalreisende in Deutschland vor 

eine bislang nie dagewesene Herausforderung, 

vermerkt ein Bericht der Bundesregierung, den 

die Vertreter der federführenden Ministerien für 

Justiz und Verbraucherschutz sowie Wirtschaft 

im Oktober dem Bundestagsausschuss für Tourismus 

vorstellten. 

Absehbar sei, so der Bericht, dass die gesetzlich 

festgelegte Haftungsobergrenze von jährlich 

110 Mio. € durch Erstattungsansprüche von Betroffenen 

deutlich überschritten werde. Über die 

Zahl der Geschädigten und die Höhe der Verluste 

werde voraussichtlich erst Ende des Jahres Klarheit 

bestehen. Die Frage, ob ggf. der Staat einspringen 

muss, stehe im Raum. 

Mittlerweile seien alle deutschen Thomas Cook- 

Urlauber, die von der Pleite überrascht wurden 

und am Ferienort gestrandet waren, zurückgeholt 

worden. Dafür seien Kosten von 80 Mio. € angefallen. 

Sollte dieser Betrag auf die Gesamthaftungssumme 

angerechnet werden, müssten freilich 

jene Thomas-Cook-Kunden, die eine Reise 

gebucht und zumindest angezahlt, aber noch nicht 

angetreten haben, mit dem verbleibenden Rest 

Vorlieb nehmen und damit rechnen, nur für einen 

Bruchteil ihres Verlusts entschädigt zu werden. Ob 

eine solche Verrechnung zulässig ist, sei zwischen 

der Bundesregierung und dem Versicherer umstritten. 

Im zuständigen Justizministerium besteht 

die Ansicht, dass Repatriierungskosten von sonstigen 

Ansprüchen getrennt zu behandeln seien. 

Die Entschädigungsregelung geht auf die seit 

1990 mehrfach novellierte Pauschalreise-Richtlinie 

der Europäischen Union zurück. Unter anderem 

ist hier davon die Rede, dass ggf. auch der 

Staat für gravierende Versäumnisse haftbar ist, 

wenn etwa „qualifizierte Verstöße“ gegen die Richtlinie 

vorliegen. Ob davon im Fall Thomas Cook die 

Rede sein kann, ist nach Ansicht der Bundesregierung 

noch zu prüfen. Die Richtlinie lasse 

einigen „Gestaltungsspielraum“. 




Aus den Oppositionsparteien wird argumentiert, 

dass die Politik es versäumt habe, die Haftungsobergrenze 

von jährlich 110 Mio. € rechtzeitig 

den absehbar steigenden Risiken anzupassen. 

Regierungsvertreter hielten dem jedoch entgegen, 

dass mit einer Insolvenz von der Dimension 

der Thomas Cook-Pleite niemand habe rechnen 

können. Der größte bislang zu deckende Schadensfall 

habe bei 30 Mio. € gelegen. Es habe auch 

nur wenige Kritiker gegeben, die an der geltenden 

Haftungsobergrenze etwas auszusetzen hatten. 

Das System habe „wunderbar funktioniert“. Erst 

jetzt habe sich diese Ansicht als Fehleinschätzung 

erwiesen. 

Die Regierung ist der Auffassung, dass eine 

Anhebung der Garantiesumme auf 300 Mio. €, 

wie von Oppositionsvertretern gefordert, zur 

Folge hätte, dass sich Pauschalreisen verteuerten 

und kleinere Anbieter in Schwierigkeiten geraten 

könnten. Es sei außerdem nicht ausgemacht, dass 

sich Versicherer bereitfänden, ein so hohes Risiko 

abzudecken. Gleichwohl will die Bundesregierung 

jetzt alternative Modelle des Insolvenzschutzes 

für Pauschalreisende untersuchen. 

[Quelle: Bundesregierung] 

Experten-Diskussion über geplante 

PKH-Änderungen 

Die Umsetzung der EU-Richtlinie 2016/1919 über 

Prozesskostenhilfe für Verdächtige und beschuldigte 

Personen in Strafverfahren sowie für gesuchte 

Personen in Verfahren zur Vollstreckung 

eines Europäischen Haftbefehls war Ende Oktober 

Gegenstand einer Expertenanhörung im Bundestagsausschuss 

für Recht und Verbraucherschutz. 

Die EU-Richtlinie wäre eigentlich schon 

bis zum 5.5.2019 in deutsches Recht umzusetzen 

gewesen. Ein entsprechender Regierungsentwurf 

liegt allerdings erst seit Kurzem vor. 

Die EU-Vorgaben wollen das Recht auf Zugang zu 

einem Rechtsbeistand effektiver ausgestalten. In 

diesem Zusammenhang legen sie auch Mindestvorschriften 

über das Recht auf Prozesskostenhilfe 

fest und stehen in engem Zusammenhang mit dem 

ebenfalls zu novellierenden Recht der notwendigen 

Verteidigung (s. zuletzt ZAP-Anwaltsmagazin 

18/2019, S. 943). Die geplante Umsetzung in 

deutsches Recht wurde von den Sachverständigen 

aber überwiegend kritisch beurteilt. So bezeichnete 

etwa der Vertreter des Deutschen Anwaltvereins 

(DAV) die Gesetzesvorlage als einen Rückschritt 

ggü. dem Referentenentwurf, der noch eine behutsame 

Erweiterung des bisherigen Systems der 

Pflichtverteidigung in Aussicht genommen habe. 

Der Referentenentwurf habe einen Fall notwendiger 

Verteidigung und anwaltlicher Beiordnung zum 

Zeitpunkt der erstmaligen polizeilichen Vernehmung 

einer beschuldigten Person indiziert. Jetzt 

solle eine entsprechende Feststellung und Beiordnung 

grds. von einer entsprechenden Antragstellung 

des Beschuldigten abhängig gemacht werden. 

Dies bedeute einen Bruch im bisherigen System der 

notwendigen Verteidigung. 

Der Vertreter der Vereinigung Berliner Strafverteidiger 

sprach von einem Abbau von Verfahrensgarantien 

für Beschuldigte in Strafverfahren. Notwendige 

Verteidigung diene nicht nur dem Schutz 

des Beschuldigten. Sie liege im gesellschaftlichen 

Interesse und dürfe nicht allein von einem Antrag 

des Beschuldigten abhängig gemacht werden. 

Ein geladener Rechtsanwalt und Honorarprofessor 

war der Ansicht, der Regierungsentwurf 

verfolge in europarechtswidriger Weise eine 

Minimierung und Aushöhlung der notwendigen 

Verteidigung, „verschlimmbessere“ den ursprünglichen 

Referentenentwurf und mache Korrekturund 

Ergänzungsbedarf bei einzelnen neuen Regelungen 

erforderlich. Der Zugang zum Recht 

müsse für diejenigen abgesichert werden, die dies 

aus eigenen Kräften nicht könnten oder wollten. 

Er merkte auch an, dass die frühe Verteidigung 

generell keine unzuträgliche Verzögerung von 

Strafverfahren bewirke, sondern, ganz im Gegenteil, 

nicht selten eine Beschleunigung. 

Aber auch die Vertreter der Ermittlerseite hatten 

Bedenken gegen den Entwurf, allerdings aus einer 

anderen Perspektive. Ein Generalstaatsanwalt 

war der Meinung, dass die Vorlage abzulehnen 

sei, da sie in weiten Teilen nicht dem Regelungsgehalt 

der PKH-Richtlinie entspreche und deren 

Vorgaben zum Teil zuwiderlaufe. Da sich Beschuldigte 

bereits nach geltendem Recht in jeder 

Lage des Verfahrens eines Verteidigers bedienen 

könnten, entspreche die Ausweitung der notwendigen 

Verteidigung im Regierungsentwurf 

nicht dem Regelungsgehalt der PKH-Richtlinie. 

Dort sei ein Anspruch auf finanzielle Hilfe, keine 

zwangsweise Beiordnung – auch nicht im Ermittlungsverfahren 

– vorgesehen. Sie dürfe nicht 




losgelöst von der EU-Richtlinie 2013/48 betrachtet 

werden, die allein den Zugang zum Rechtsbeistand 

regele und die von der PKH-Richtlinie 

nur insoweit ergänzt werde, als dass der Zugang 

zu einem Rechtsbeistand nicht an mangelnden 

finanziellen Mitteln scheitern solle. Auch werde 

die Umsetzung des Regierungsentwurfs, etwa 

bereits bei der ersten Beschuldigtenvernehmung 

durch die Polizei, erhebliche negative Auswirkungen 

auf die Strafverfolgung haben. 

Auch eine Oberstaatsanwältin sah das so. Oberstes 

Regelungsanliegen solle sein, in das bisherige 

System nur insoweit einzugreifen, als Anpassungen 

europarechtlich zwingend notwendig seien. 

Der derzeitige Gesetzentwurf sehe jedoch eine 

weitgehende Ausweitung der Pflichtverteidigung 

auf das Ermittlungsverfahren vor, die von der 

Richtlinie nicht gefordert und angesichts der 

bestehenden Belehrungs- und Beiordnungsvorschriften 

auch nicht geboten sei. Es bestehe keine 

Veranlassung für eine „überobligatorische“ Umsetzung 

der EU-Vorgaben. 

Der stellvertretende Bundesvorsitzende des Bundes 

Deutscher Kriminalbeamter (BDK) erwartet 

von einer Umsetzung des Entwurfs in der vorgelegten 

Fassung eine nachhaltige Veränderung 

der polizeilichen und justiziellen Praxis, deren 

Folgen im Hinblick auf die Aufklärung schwerer 

Straftaten noch nicht absehbar seien. Aufgrund 

der beabsichtigten Vorverlagerung der Pflichtverteidigerbestellung 

auf den Zeitpunkt vor der ersten 

polizeilichen Vernehmung stehe eine wesentliche 

Abkehr von der bisherigen Rechtspraxis an, die 

diese Entscheidung bislang erst zum Zeitpunkt der 

richterlichen Vorführung für erforderlich erachtet 

habe. Auch die Erläuterungen zum Gesetzentwurf 

seien für die Rechtsanwendung aus Sicht der 

polizeilichen Praxis wenig hilfreich. 

Ein Professor des Instituts für Kriminalwissenschaften 

und Rechtsphilosophie der Goethe-Universität 

Frankfurt und gleichzeitig Richter am OLG 

Frankfurt, begrüßte die Vorlage insgesamt, sah 

einige Punkte aber auch kritisch. Er erklärte mit 

Blick auf die längst abgelaufene Umsetzungsfrist 

der PKH-Richtlinie, dass das Gesetzgebungsverfahren 

auf der Basis des vorliegenden Gesetzentwurfs, 

aber mit Nachbesserungen, zügig seinen 

Fortgang nehmen sollte. Dem Gesetzgeber sei anzuraten, 

die Feststellung der Notwendigkeit der 

Verteidigung zeitlich vorzuverlagern, um eine Beiordnung 

vor einer ersten verantwortlichen polizeilichen 

Vernehmung in allen relevanten Fällen 

sicherzustellen, wie es in anderen Mitgliedstaaten 

der EU und in der Schweiz längst gelebte Rechtspraxis 

sei. 

[Quelle: Bundestag] 

Anwaltliche Hinweispflicht 

Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hat darauf 

aufmerksam gemacht, dass die gesetzliche 

Hinweispflicht auf die Verbraucherstreitbeilegung 

auch für Anwältinnen und Anwälte gilt. Hierbei 

müsse die auf einer Anwaltswebsite und/oder in 

den AGB enthaltene Erklärung zur Teilnahmebereitschaft 

an Verbraucherstreitbeilegungsverfahren 

klar und verständlich sein. Die Aussage „im 

Einzelfall zu einer Teilnahme bereit“ genüge nicht. Die 

BRAK verweist auf eine jüngst ergangene Entscheidung 

des BGH (Urt. v. 21.8.2019 – VIII ZR 

265/18). Diese betraf zwar einen Online-Shop für 

Lebensmittel; die BRAK betont jedoch, dass die 

dort bekräftigten Hinweispflichten gem. §§ 36, 37 

VSBG auch für Anwälte gelten. 

Die vorvertragliche Information nach § 36 Abs. 1 

VSBG müsse, so entschied der BGH, klar und verständlich 

sein. Die Teilnahmebereitschaft könne 

verneint, bejaht oder teilweise bejaht werden. 

Dies ergebe sich aus dem Begriff „inwieweit“. 

Wegen der in der Phase der Vertragsanbahnung 

bestehenden Vielfalt möglicher künftiger Streitigkeiten 

müsse der Unternehmer sich festlegen, bei 

welchen abstrakt bestimmbaren Fallgestaltungen 

er sich auf ein Schlichtungsverfahren einlassen 

werde. Die erfassten Fälle müssten so klar umschrieben 

werden, dass zuverlässig beurteilt werden 

könne, auf welche Fallgestaltungen sich die 

Bereitschaft erstrecke. 

In dem Fall ging es um folgenden Hinweis: „Der 

Anbieter ist nicht verpflichtet, an Streitbeilegungsverfahren 

vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen. 

Die Bereitschaft dazu kann jedoch im 

Einzelfall erklärt werden.“ Dies, so der BGH, genüge 

nicht dem Transparenzgebot und zwinge Verbraucher 

zu Nachfragen. Der BGH hat deshalb 

den geltend gemachten Unterlassungsanspruch 

und die Erstattungspflicht der Abmahnkosten 

gemäß UKlaG bejaht. Damit dürften nach Ansicht 

des BGH auch Aussagen wie „ … sind grds. bereit, an 




Verbraucherstreitbeilegungsverfahren teilzunehmen“, 

unklar und damit unzulässig sein. 


beA: Ältere Signaturkarten teilweise 

nicht mehr nutzbar 

Die Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) hat 

darauf hingewiesen, dass ab dem 20. November 

die Signaturkarten einiger Hersteller nicht mehr 

für eine Anmeldung (Authentisierung) am beA 

verwendet werden können. Hintergrund ist die 

Umstellung auf neue Verschlüsselungsverfahren, 

die nicht mehr oder nicht mehr vollständig von 

allen Herstellern unterstützt werden. 

Danach können künftig noch folgende Karten 

nach (anderweitiger) Anmeldung am beA (z.B. 

mit einer beA-Karte Basis) weiterhin für das 

Anbringen einer qualifizierten elektronischen 

Signatur im beA genutzt werden: 

• D-Trust GmbH (Bundesdruckerei) sowie 

• DGN Deutsches Gesundheitsnetz GmbH. 

Die Signaturkarten des nachfolgenden Herstellers 

können hingegen künftig weder für die Anmeldung 

noch für die Anbringung einer qualifizierten elektronischen 

Signatur im beA verwendet werden: 

• T-Systems International GmbH. 

Die meisten Kollegen dürften davon jedoch nicht 

betroffen sein. Denn die beA-Karten und Signaturkarten 

der Bundesnotarkammer (BNotK) 

unterstützen die Umstellung der Verschlüsselungsverfahren. 

Sie können deshalb ohne Einschränkung 

weiterverwendet werden. 


Personalia 

Auf der letzten Hauptversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer 

(BRAK) im Oktober (vgl. 

dazu auch oben ZAP 22/2019, S. 1159) haben die 

Präsidentinnen und Präsidenten der 28 Rechtsanwaltskammern 

(RAK) auch das Präsidium der 

BRAK neu gewählt. Dabei wurde Rechtsanwalt 

und Notar Dr. ULRICH WESSELS in seinem Amt als 

Präsident bestätigt. WESSELS, Fachanwalt für Verwaltungs- 

und Familienrecht, war bereits seit 

September 2015 als Vizepräsident Mitglied des 

Präsidiums und ist seit September 2018 Präsident 

der BRAK. Als Vizepräsidenten gewählt bzw. im 

Amt bestätigt wurden der Präsident der RAK 

Celle, Rechtsanwalt und Notar Dr. THOMAS REM- 

MERS, Rechtsanwalt ANDRÉ HAUG, Präsident der RAK 

Karlsruhe, Rechtsanwältin ULRIKE PAUL, Präsidentin 

der RAK Stuttgart sowie der Präsident der RAK 

Hamburg, Rechtsanwalt Dr. CHRISTIAN LEMKE. 

Am 26. Oktober ist der ehemalige Präsident des 

Bundesfinanzhofs (BFH), Prof. Dr. KLAUS OFFER- 

HAUS, im Alter von 85 Jahren verstorben. OFFERHAUS 

wurde 1975 zum Richter am BFH gewählt. 1988 

wurde er zum Vorsitzenden des V. Senats 

ernannt. Zwei Jahre später wurde ihm das Amt 

des Vizepräsidenten und im Oktober 1994 das des 

Präsidenten des Bundesfinanzhofs übertragen. 

Ende Oktober 1999 trat er nach Erreichen der 

Altersgrenze in den Ruhestand. In seiner fast 25- 

jährigen Tätigkeit als Bundesrichter hat KLAUS 

OFFERHAUS wie kaum ein anderer das Wirken des 

BFH beeinflusst und sich immer wieder für die 

Vereinfachung des Steuerrechts und dessen 

Transparenz eingesetzt. Sein besonderes Augenmerk 

galt dabei der effektiven Rechtsschutzgewährung. 

Einen bleibenden Namen machte er 

sich nicht nur als Richterpersönlichkeit, sondern 

auch als anerkannter Steuerrechtswissenschaftler. 

Davon zeugen eine kaum überschaubare 

Anzahl von Beiträgen in der steuerrechtlichen 

Fachliteratur sowie seine Honorarprofessur an 

der Universität Augsburg. Sein Wirken wurde 

durch die Verleihung des Großen Verdienstkreuzes 

mit Stern und Schulterband des Verdienstordens 

der Bundesrepublik Deutschland und des 

Bayerischen Verdienstordens gewürdigt. 

[Quellen: BRAK/BFH] 


Eilnachrichten 2019 Fach 1, Seite 167 

Eilnachrichten 

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Allgemeines Zivilrecht 

Geführte Segway-Tour: Verkehrssicherungspflichten 

(OLG Dresden, Beschl. v. 8.4.2019 – 4 U 455/19) • Dem Veranstalter einer geführten „Segway-Tour“ 

obliegen Verkehrssicherungspflichten auch gegenüber den Teilnehmern. Hierzu gehört, die Teilnehmer 

vor Fahrtantritt in die Bedienung des Geräts einzuweisen, sich vorab einen Überblick über die unterschiedlichen 

Vorkenntnisse der Teilnehmer zu verschaffen, eine Übungsfahrt außerhalb des allgemeinen 

Straßenverkehrs vorzunehmen und sich anschließend zu vergewissern, dass jeder Teilnehmer 

das Gerät ausreichend sicher beherrscht, insb. einen Nothalt durchführen und absteigen kann. Hinweis: 

Dem Veranstalter oblagen gegenüber den Teilnehmern neben vertraglichen auch deliktische Verkehrssicherungspflichten. 

ZAP EN-Nr. 648/2019 

Kaufvertragsrecht 

Dieselskandal: Rücktritt vom Kaufvertrag eines Neufahrzeugs 

(LG Stuttgart, Urt. v. 17.10.2019 – 30 O 28/19) • Auch bei einem aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung 

mangelhaften Kraftfahrzeug ist die Fristsetzung zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) nicht ohne 

Weiteres nach §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 2 oder 440 BGB entbehrlich. Das Vorhandensein einer unzulässigen 

Abschalteinrichtung begründet nicht ohne Weiteres eine Haftung des Fahrzeugherstellers gegenüber dem 

Käufer wegen sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB. Hinweis: Das LG äußert sich in dieser Entscheidung 

auch zu den (herabgesetzten) Substantiierungsanforderungen an die Darlegung unzulässiger 

Abschalteinrichtungen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG bei Vorliegen eines Rückrufs des Kraftfahrtbundesamts. 


Miete/Nutzungen 

Mieterhöhung: Mietspiegel einer Nachbargemeinde 

(BGH, Urt. v. 21.8.2019 – VIII ZR 255/18) • Der Mietspiegel einer anderen Gemeinde ist gem. § 558a Abs. 4 

S. 2 BGB nur dann ein taugliches Mittel zur Begründung des Mieterhöhungsverlangens, wenn es sich um 

den Mietspiegel einer vergleichbaren Gemeinde handelt. Die Beantwortung der Frage, ob es sich bei 

verschiedenen Städten um vergleichbare Gemeinden i.S.v. § 558a Abs. 4 S. 2 BGB handelt, obliegt in 

erster Linie der Beurteilung durch den Tatrichter. Hinweis: Die Städte Stein und Fürth sind nach dieser 

Entscheidung keine vergleichbaren Gemeinden, insb. wegen der unterschiedlichen Größe auch bezogen 

auf die Einwohnerzahl. ZAP EN-Nr. 650/2019 


Fach 1, Seite 168 Eilnachrichten 2019 

Rückzahlung überzahlter Betriebskosten: Angabe des Umlageschlüssels 

(OLG Dresden, Beschl. v. 9.8.2019 – 5 U 936/19) • Eine Betriebskostenabrechnung ist formell ordnungsgemäß, 

wenn sie den allgemeinen Anforderungen des § 259 BGB entspricht. Mindestens sind in 

diese eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten 

Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen aufzunehmen. 

Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits 

und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die Art 

des Verteilungsschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden 

Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen. Gibt eine Betriebskostenabrechnung nicht den 

Umlageschlüssel an, genügt sie – im gewerblichen Mietrecht – nicht den dargestellten Mindestanforderungen 

und ist deshalb formell unwirksam. Dies gilt jedenfalls dann, wenn auch die Umlagevereinbarung 

im Mietvertrag einen Umlageschlüssel nicht bestimmt. Hinweis: Auch wenn in dem Beschluss 

auf das gewerbliche Mietrecht verwiesen wird, dürfte für das Wohnraummietrecht nichts 

anderes gelten. ZAP EN-Nr. 651/2019 

Mietsicherheit: Keine Befugnis einer vermieterseitigen Verwertung 

(LG Berlin, Beschl. v. 1.10.2019 – 67 T 107/19) • Wird der Mieter nicht im Rahmen einer Individualvereinbarung, 

sondern durch eine vom Vermieter gestellte Formularklausel zur Erbringung einer „Mietsicherheit“ 

verpflichtet, ohne dass die Klausel die Befugnis einer vermieterseitigen Verwertung während 

oder nach Beendigung des Mietverhältnisses näher regelt, ist der Kaution in Anwendung der Unklarheitenregel 

des § 305c Abs. 2 BGB lediglich eine auf den Wortlaut der Sicherungsabrede beschränkte 

Funktion einer bloßen Sicherung des Vermieters vor einer möglichen Insolvenz des Mieters beizumessen, 

die ihm auch nach Beendigung des Mietverhältnisses ausschließlich für unstreitige oder rechtskräftig 

festgestellte Ansprüche das Recht zur Verwertung eröffnet. Hinweis: Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 

24.7.2019 – VIII ZR 141/17, WuM 2019, 542 = ZAP EN-Nr. 482/2019 (LS). Bei der Mietvertragsgestaltung 

sollte die Verwertungsmöglichkeit eingehend ausformuliert werden, um die in diesem Beschluss ausgesprochene 

Beschränkung zu vermeiden. ZAP EN-Nr. 652/2019 

Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht 

Vertretung in einer Eigentümerversammlung: Juristische Person 

(BGH, Urt. v. 28.6.2019 – V ZR 250/18) • Eine Bestimmung in der Teilungserklärung, nach der Wohnungseigentümer 

sich in der Eigentümerversammlung nur durch den Ehegatten, einen Wohnungseigentümer 

oder den Verwalter vertreten lassen können, ist regelmäßig dahin ergänzend auszulegen, dass 

sie auch für juristische Personen gilt und dass diese sich nicht nur durch ihre organschaftlichen Vertreter, 

sondern auch durch einen ihrer Mitarbeiter vertreten lassen können. Eine solche Vertretungsklausel ist 

ferner regelmäßig ergänzend dahin auszulegen, dass sich eine juristische Person in der Eigentümerversammlung 

jedenfalls auch von einem Mitarbeiter einer zu demselben Konzern gehörenden (weiteren) 

Tochtergesellschaft vertreten lassen darf, wenn diese für die Verwaltung der Sondereigentumseinheiten 

zuständig ist. Hinweis: Gerade bei zerstrittenen Wohnungseigentümergemeinschaften ist die Frage der 

Vertretungsbefugnis häufig ein Thema. Die BGH-Entscheidung bringt nunmehr Klarheit in Bezug auf die 

Vertretung durch juristische Personen. ZAP EN-Nr. 653/2019 

Nichtrückgabe von überlassenen Schlüsseln: Schadenersatzanspruch 

(OLG Dresden, Urt. v. 20.8.2019 – 4 U 665/19) • Beim Schlüsselverlust einer Wohnungsanlage kann der 

Geschädigte sowohl Kosten für den Austausch der Schlüsselanlage als auch für provisorische Sicherungsmaßnahmen 

verlangen, sofern die konkrete Gefahr eines Missbrauchs des verlorenen Schlüssels 

durch Dritte besteht. Hinweis: Schließanlagen unterliegen einer mechanischen Abnutzung und deshalb 

ist stets ein Abzug „Neu für Alt“ bei den Anschaffungskosten vorzunehmen; dieser kann gem. § 287 ZPO 

geschätzt werden. ZAP EN-Nr. 654/2019 



Bank- und Kreditwesen 

Darlehensvertrag: Fehlerhafte Widerrufsinformation 

(LG Ravensburg, Urt. v. 30.7. 2019 – 2 O 90/19) • Eine Widerrufsinformation bei einem Darlehensvertrag, 

der mit einem Kaufvertrag verbunden ist, ist unrichtig, wenn dem Darlehensnehmer mitgeteilt wird, er 

müsse für den Zeitraum zwischen Auszahlung und Rückzahlung des Darlehens den vereinbarten Sollzins 

entrichten. Hinweis: Bei einer fehlerhaften Widerrufsinformation ist ein Wertersatzanspruch nach § 357 

Abs. 7 Nr. 2 BGB ausgeschlossen. ZAP EN-Nr. 655/2019 

Straßenverkehrsrecht 

Alleinhaftung bei Verkehrsunfall: Geschwindigkeit innerorts über 100 km/h 

(KG, Urt. v. 2.8.2019 – 22 U 33/18) • Wird die höchstzulässige Geschwindigkeit um mehr als das Doppelte 

überschritten und liegt die Geschwindigkeit innerorts absolut über 100 km/h, ist ein besonders schwerer 

Verkehrsverstoß gegeben, der i.d.R. zu einer Alleinhaftung führt, auch wenn der Handelnde an sich die 

Vorfahrt hat. Hinweis: Grundsätzlich verliert der Entgegenkommende auch durch eine Geschwindigkeitsüberschreitung 

seinen Vorrang gegenüber einem Linksabbiegenden nicht. Der Abbiegende hat nur 

mit möglichen mäßigen, wenngleich nicht unvernünftig hohen Geschwindigkeitsüberschreitungen des 

Entgegenkommenden zu rechnen. ZAP EN-Nr. 656/2019 

Versicherungsrecht 

Versicherung für Kfz-Handel und -Handwerk: Rennstreckenveranstaltung 

(OLG Dresden, Urt. v. 20.8.2019 – 4 U 1385/18) • Der in der Kraftfahrzeugversicherung für Handel- und 

Handwerker (KfzSBHH) auf „fremde“ Fahrzeuge beschränkte Versicherungsschutz umfasst auch 

Ansprüche eines GbR-Gesellschafters für Schäden an seinem Privatfahrzeug. Die Werkstattobhut 

gemäß A 1.2.3 KfzSBHH erstreckt sich auch auf Probefahrten. Die Teilnahme an der Veranstaltung eines 

Autohauses auf einer Rennstrecke stellt aber jedenfalls dann keine Probefahrt mehr dar, wenn der 

Charakter einer „Spaßfahrt“ sowie das Austesten des Fahrzeugs in Grenzbereichen gleichrangig neben 

der Erprobung von dessen Funktionsfähigkeit stehen. Hinweis: Das OLG ging davon aus, dass es bei der 

Veranstaltung darauf ankam, Höchstgeschwindigkeiten zu erzielen. ZAP EN-Nr. 657/2019 

Familienrecht 

Vorsorgebevollmächtigter: Fehlende Beschwerdeberechtigung 

(BGH, Beschl. v. 21.8.2019 – XII ZB 156/19) • Der Vorsorgebevollmächtigte ist nicht berechtigt, im eigenen 

Namen gegen einen die Einrichtung einer Betreuung ablehnenden Beschluss Beschwerde einzulegen. 

Hinweis: Dem Sohn der 95-jährigen, an einer fortschreitenden Demenz leidenden Betroffenen war eine 

Vorsorgevollmacht erteilt worden. ZAP EN-Nr. 658/2019 

Nachlass/Erbrecht 

Testamentserrichtung während der NS-Zeit: Jüdischer Erblasser 

(OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.9.2019 – 11 W 114/17 (Wx)) • Bei der Auslegung eines durch einen jüdischen 

Erblasser in der Zeit des Nationalsozialismus errichteten Testaments kann die nicht vorhergesehene 

Änderung der Rechtslage durch den Wegfall diskriminierender gesetzlicher Regelungen nach Ende des 

Zweiten Weltkriegs eine für eine ergänzende Testamentsauslegung hinreichende Lücke darstellen. 

Hinweis: In diesem Fall änderte der Erblasser sein Testament, weil der zunächst eingesetzte Erbe nach 

seiner Emigration in die USA nicht in den Genuss der Erbschaft kommen konnte. 




Zivilprozessrecht 

Berufungsverfahren: Zweite Tatsacheninstanz 

(BGH, Beschl. v. 4.9.2019 – VII ZR 69/17) • Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Überzeugungsbildung 

nicht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen. Zweifel i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen schon dann 

vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende 

– Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche 

Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Bei der Berufungsinstanz 

handelt es sich um eine zweite – wenn auch eingeschränkte – Tatsacheninstanz, deren Aufgabe 

in der Gewinnung einer fehlerfreien und überzeugenden und damit richtigen Entscheidung des Einzelfalls 

besteht. ZAP EN-Nr. 660/2019 

Musterfeststellungsklage: Mehrere Feststellungsziele 

(BGH, Beschl. v. 30.7.2019 – VI ZB 59/18) • Bei mehreren Feststellungszielen einer Musterfeststellungsklage 

ist das Erfordernis des § 606 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2 ZPO für jedes Feststellungsziel zu erfüllen. 

Hinweis: Hier geht es um das Erfordernis der Glaubhaftmachung in der Klageschrift, dass von den Feststellungszielen 

die Ansprüche oder Rechtsverhältnisse von mindestens zehn Verbrauchern abhängen. 


Zwangsvollstreckung/Insolvenz 

Insolvenzverwalter: Vergütung für Beauftragung Dritter 

(BGH, Beschl. v. 12.9.2019 – IX ZB 1/17) • Überträgt der Insolvenzverwalter eine ihm obliegende Aufgabe, die 

ein Verwalter ohne volljuristische Ausbildung nicht lösen kann, einem Rechtsanwalt und entnimmt er die 

dadurch entstehenden Auslagen der Insolvenzmasse, ist bei der Entscheidung über einen beantragten 

Zuschlag zur Vergütung zu berücksichtigen, dass dem Verwalter im Umfang der Delegation kein Mehraufwand 

entstanden ist. Hinweis: Die Abwicklung von Arbeitsverhältnissen gehört zu den Aufgaben eines 

Insolvenzverwalters. ZAP EN-Nr. 662/2019 

Zwangsverwalter: Prozessführungsbefugnis 

(BGH, Beschl. v. 27.6.2019 – V ZB 27/18) • Enthält ein vollstreckbarer Titel eine Kostengrundentscheidung 

zugunsten oder zu Lasten des Zwangsverwalters, ist der Zwangsverwalter in dem nachfolgenden Kostenfestsetzungsverfahren 

ohne Weiteres (aktiv oder passiv) prozessführungsbefugt, und zwar auch 

dann, wenn die Zwangsverwaltung vor Einleitung des Rechtsstreits, während des laufenden Prozesses 

oder nach Abschluss des Erkenntnisverfahrens aufgehoben worden ist. ZAP EN-Nr. 663/2019 

Handelsrecht/Gesellschaftsrecht 

Gewinnabführungsvertrag: Leistungstreuepflicht 

(BGH, Urt. v. 16.7.2019 – II ZR 426/17) • Die Veräußerung von betriebsnotwendigem Vermögen durch 

eine GmbH, die aufgrund eines Teilgewinnabführungsvertrags verpflichtet ist, 20 % ihres Jahresüberschusses 

abzuführen, an eine Gesellschaft mit im Wesentlichen gleichen Gesellschaftern gegen eine 

angemessene Gegenleistung begründet nicht ohne Weiteres eine den Vorwurf der Sittenwidrigkeit 

begründende Verletzung der Leistungstreuepflicht. ZAP EN-Nr. 664/2019 

Wirtschafts-/Urheber-/Medien-/Marken-/Wettbewerbsrecht 

Verbraucherschlichtungsstelle: Unklare Bereitschaftserklärung 

(BGH, Urt. v. 21.8.2019 – VIII ZR 263/18) • Die Regelung des § 36 Abs. 1 Nr. 2 VSBG verlangt Informationen 

über die zuständige Verbraucherschlichtungsstelle nur von einem Unternehmer, der sich zur Teilnahme 



an einem Streitbeilegungsverfahren verpflichtet hat oder aufgrund einer Rechtsvorschrift hierzu verpflichtet 

ist. Dagegen ist ein Unternehmer, der sich lediglich zu einer Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren 

bereit erklärt hat, von diesen Angaben befreit. Die nach § 36 Abs. 1 Nr. 2 VSBG für 

das Entstehen der Hinweispflicht erforderliche Teilnahmeverpflichtung des Unternehmers wird nicht 

bereits durch die Mitteilung des Unternehmers nach § 36 Abs. 1 Nr. 1 VSBG ausgelöst, zur Teilnahme an 

einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle bereit zu sein. Hinweis: Aus 

einer Unklarheit der Bereitschaftserklärung folgt nicht, dass der Unternehmer eine Teilnahmeverpflichtung 

i.S.v. § 36 Abs. 1 Nr. 2 VSBG eingeht. ZAP EN-Nr. 665/2019 

Persönlichkeitsrecht: Verbreitung einer Bild- und Tonaufnahme 

(OLG Dresden, Urt. v. 24.9.2019 – 4 U 1401/19) • Voraussetzung für die Beeinträchtigung des 

Persönlichkeitsrechts durch die Verbreitung einer Bild- und Tonaufnahme ist die Erkennbarkeit der 

Person. Ob die Herstellung heimlicher Tonaufnahmen zu journalistischen Zwecken eine Verletzung des 

Persönlichkeitsrechts darstellt, kann nur aufgrund einer umfassenden Abwägung aller Umstände des 

Einzelfalls entschieden werden. Die verdeckte Gabe von Medikamenten in einem Pflegeheim ist ein 

erheblicher Missstand, an dessen Aufdeckung ein gewichtiges öffentliches Interesse besteht; sie kann im 

Rahmen dieser Abwägung die Verbreitung einer heimlichen Tonaufnahme rechtfertigen. 


Arbeitsrecht 

Kündigung eines Chefarztes: Ungleichbehandlung aufgrund der Religionszugehörigkeit 

(BAG, Urt. v. 20.2.2019 – 2 AZR 746/14) • § 9 Abs. 2 AGG ist aufgrund von unionsrechtlichen Vorgaben 

dahin auszulegen, dass eine der Kirche zugeordnete Einrichtung nicht das Recht hat, bei einem 

Verlangen an das loyale und aufrichtige Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses 

Beschäftigte in leitender Stellung je nach deren Konfession oder Konfessionslosigkeit unterschiedlich zu 

behandeln, wenn nicht die Religion oder die Weltanschauung im Hinblick auf die Art der betreffenden 

beruflichen Tätigkeiten oder die Umstände ihrer Ausübung eine berufliche Anforderung ist, die angesichts 

des Ethos der in Rede stehenden Einrichtung wesentlich, rechtmäßig und gerechtfertigt ist und 

dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. ZAP EN-Nr. 667/2019 

Einstweilige Verfügung: Zwangsvollstreckung 

(LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 1.10.2019 – 26 Ta 1701/19) • Im Beschlussverfahren ergangene 

einstweilige Verfügungen (§ 85 Abs. 2 ArbGG) sind sofort vollstreckbar, da § 85 Abs. 1 S. 2 ArbGG, wonach 

die Zwangsvollstreckung in nichtvermögensrechtlichen Angelegenheiten nur aus rechtskräftigen 

Beschlüssen des Arbeitsgerichts stattfindet, auf einstweilige Verfügungen im Beschlussverfahren keine 

Anwendung findet (DÜWELL/LIPKE-REINFELDER 5. Aufl. 2019 § 85 Rn 8). Grundsätzlich setzt die Zwangsvollstreckung 

eine mit der Klausel versehene Ausfertigung des Titels voraus. Eine Ausnahme hiervon 

macht § 929 Abs. 1 ZPO, der über § 936 ZPO auf einstweilige Verfügungen entsprechend anzuwenden 

ist. Hinweis: Eine Klauselerinnerung mit der Begründung, die Klausel hätte nicht erteilt werden dürfen, 

obwohl es i.R.d. Vollstreckungsverfahrens darauf nicht ankommt, ist unzulässig. 


Sozialrecht 

Erstangegangener Rehabilitationsträger: Zuständigkeitswechsel 

(BSG, Urt. v. 11.9.2019 – B 1 KR 6/18 R) • Bewilligt ein erstangegangener Rehabilitationsträger in Bejahung 

seiner Zuständigkeit einen Antrag auf Leistungen zur Teilhabe, bleibt er im Außenverhältnis zum 

Leistungsberechtigten jedenfalls bis zur vollständigen Erfüllung der Leistungspflicht hierfür zuständig, 

auch wenn sich danach die Innenzuständigkeit im Erstattungsverhältnis zu einem anderen Träger än- 



dert. Bewilligt ein erstangegangener Rehabilitationsträger einen Antrag auf Leistungen zur Teilhabe und 

verliert er danach vor Erfüllung der Leistungspflicht im Innenverhältnis zu einem anderen Träger seine 

Primärzuständigkeit, begründet dies im Erstattungsverhältnis zum anderen Träger eine nachrangige 

Zuständigkeit. ZAP EN-Nr. 669/2019 

Verfassungsrecht/Verwaltungsrecht 

Organstreitverfahren: Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis 

(BVerfG, Beschl. v. 17.9.2019 – 2 BvE 2/18) • Das Rechtsschutzbedürfnis für ein Organstreitverfahren 

kann fehlen, wenn ein Antragsteller völlig untätig geblieben ist, obwohl er in der Lage gewesen wäre, 

die gerügte Rechtsverletzung durch eigenes Handeln rechtzeitig zu vermeiden. Zwar soll einem Antragsteller 

nicht unter pauschalem Hinweis auf allgemeine politische Handlungsalternativen der Zugang 

zu einem verfassungsgerichtlichen Verfahren abgeschnitten werden. Von derartigen diffusen 

Handlungsmöglichkeiten sind aber diejenigen Handlungsoptionen abzugrenzen, die nicht politisch, 

sondern normativ vorgesehen sind, gerade um ein Verfassungsrechtsverhältnis erst zu konkretisieren, 

zu gestalten und ggf. zu klären. Von einem Antragsteller ist zu verlangen, gegen die durch den Sitzungspräsidenten 

des Bundestags verhängten parlamentarischen Ordnungsmaßnahmen Ordnungsruf, 

Ordnungsgeld und Sitzungsausschluss vor Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zunächst 

erfolglos das von der Geschäftsordnung des Bundestags vorgesehene Einspruchsverfahren durchzuführen. 

Hinweis: In diesem Fall ging es um den AfD-Bundestagsabgeordneten PETR BYSTRON. Das 

BVerfG verwarf seinen Antrag gegen Bundestagspräsident WOLFGANG SCHÄUBLE als unzulässig. BYSTRON 

hatte in der Sitzung vom 14.3.2018 ein Ordnungsgeld i.H.v. 1.000 € kassiert. An diesem Tag wählte der 

Bundestag ANGELA MERKEL abermals zur Kanzlerin. In der Wahlkabine machte BYSTRON ein Foto von 

seinem Stimmzettel mit angekreuztem „Nein“. Das Bild verbreitete er auf Twitter und schrieb dazu: 

„Nicht meine Kanzlerin“ (FAZ-online v. 8.10.2019). ZAP EN-Nr. 670/2019 

Steuerrecht 

Zuwendungen einer Schweizer Stiftung: Schenkungsteuer 

(BFH, Urt. v. 3.7.2019 – II R 6/16) • Zuwendungen einer ausländischen Stiftung sind nur dann nach § 7 

Abs. 1 Nr. 1 ErbStG steuerbar, wenn sie eindeutig gegen den Satzungszweck verstoßen. Zwischenberechtigter 

i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 9 S. 2 Halbs. 2 ErbStG ist, wer unabhängig von einem konkreten 

Ausschüttungsbeschluss über Rechte an dem Vermögen und/oder den Erträgen der Vermögensmasse 

ausländischen Rechts verfügt. Der Zuwendungsempfänger, der keinen Anspruch auf Zuwendungen 

besitzt, gehört nicht dazu. Hinweis: Hier hatte eine Schweizer Familienstiftung einem in Deutschland 

ansässigen 29-jährigen Begünstigten (Destinatär) eine Einmalzahlung zugewandt. 


Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten 

Notwehr: Einsatz eines Messers 

(BGH, Beschl. v. 17.4.2019 – 2 StR 363/18) • Wird eine Person rechtswidrig angegriffen, ist sie grds. 

berechtigt, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, welches eine endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet. 

Auch der sofortige, das Leben des Angreifers gefährdende Einsatz eines Messers kann durch 

Notwehr gerechtfertigt sein. Gegenüber einem unbewaffneten Angreifer ist der Gebrauch eines Messers 

jedoch i.d.R. anzudrohen, wenn die Drohung unter den konkreten Umständen eine so hohe Erfolgsaussicht 

hat, dass dem Angegriffenen das Risiko eines Fehlschlags und der damit verbundenen 

Verkürzung seiner Verteidigungsmöglichkeiten zugemutet werden kann. Dies ist auf der Grundlage 

einer objektiven ex-ante-Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Verteidigungs- 



handlung zu beurteilen. Angesichts der geringen Kalkulierbarkeit des Fehlschlagrisikos dürfen an die in 

einer zugespitzten Situation zu treffende Entscheidung für oder gegen eine weniger gefährliche Verteidigungshandlung 

keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. ZAP EN-Nr. 672/2019 

Strafverfahren/Strafvollstreckung/Strafvollzug 

Pflichtverteidigerwechsel: Vollzug der Sicherungsverwahrung 

(KG, Beschl. v. 27.8.2019 – 2 Ws 135/19) • Die Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 463 Abs. 8 StPO gilt 

auch für jedes weitere Verfahren, solange sie nicht aufgehoben wird. Die Zulässigkeit eines Pflichtverteidigerwechsels 

i.R.d. § 463 Abs. 8 StPO ist außerhalb der Fallgestaltungen der Rücknahme der 

Bestellung nach § 143 StPO nicht allein daran zu messen, ob ein „wichtiger Grund“ vorliegt oder nicht. Für 

einen neuen Vollstreckungsabschnitt rechtfertigen – anders als in einem laufenden Abschnitt – weder 

Kostengesichtspunkte noch Gründe der Prozessökonomie die Ablehnung eines Beiordnungsantrags eines 

neuen Verteidigers. ZAP EN-Nr. 673/2019 

Berufungsverfahren: Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch 

(OLG Hamburg, Beschl. v. 13.8.2019 – 2 Rev 39/18) • Eine Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch 

scheidet aus, wenn die erstgerichtlichen Urteilsgründe – und mit ihnen die darin enthaltenen 

tatsächlichen Feststellungen zum Schuldspruch – gänzlich fehlen. Dem völligen Fehlen der Urteilsgründe 

steht es gleich, wenn die Urteilsgründe entgegen § 275 Abs. 2 S. 1 StPO überhaupt nicht oder nur in 

ungenügender Weise unterschrieben sind und eine Nachholung der Unterschrift wegen Ablaufs der Frist 

aus § 275 Abs. 1 StPO ausscheidet. ZAP EN-Nr. 674/2019 

Anwaltsrecht/Anwaltsbüro 

Anwaltliches Organisationsverschulden: Empfangsbekenntniss und Führen des Fristenkalenders 

(BGH, Beschl. v. 12.9.2019 – IX ZB 13/19) • Der Rechtsanwalt darf das Empfangsbekenntnis für eine 

Urteilszustellung erst unterzeichnen, wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und 

vermerkt ist, dass die Frist im Fristenkalender notiert worden ist. Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfristen 

müssen so notiert werden, dass sie sich von gewöhnlichen Wiedervorlagefristen 

deutlich abheben (Hinweis s. dazu Kolumne von REINELT, ZAP 22/2019, S. 1155 [in dieser Ausgabe]). 


Eigenvertretung eines Rechtsanwalts: Verfahren bei Krankheit 

(BGH, Beschl. v. 21.8.2019 – XII ZB 93/19) • Auch ein sich selbst vertretender Rechtsanwalt hat Vorkehrungen 

dafür zu treffen, dass im Falle seiner Erkrankung ein Vertreter die notwendigen Verfahrenshandlungen 

vornimmt. Hinweis: Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt 

aber nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen 

kann. Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm eine unterbleibende Einschaltung eines 

Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zumutbar war. 


Ablauf einer Berufungsbegründungsfrist: Erkrankung eines Einzelanwalts 

(BGH, Beschl. v. 8.8.2019 – VII ZB 35/17) • Der Einzelanwalt, der am Tag des Ablaufs der Berufungsbegründungsfrist 

unvorhergesehen erkrankt und deshalb nicht mehr in der Lage ist, die Berufungsbegründung 

rechtzeitig fertigzustellen, genügt seinen Sorgfaltspflichten regelmäßig dann, wenn er einen 

Vertreter beauftragt, der einen Fristverlängerungsantrag stellt. Erteilt die Gegenseite in diesem Fall die 

zur Fristverlängerung gem. § 520 Abs. 2 ZPO erforderliche Einwilligung nicht und wird die Frist deshalb 

nicht verlängert, ist dem Berufungsführer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung 

der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. ZAP EN-Nr. 677/2019 



Gebührenrecht 

Gebührenstreitwertfestsetzung: Hochverweisung an ein LG 

(OLG Köln, Beschl. v. 9.9.2019 – 12 W 35/19) • Eine Zuständigkeitsbestimmung durch das Oberlandesgericht 

im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ist zwar für die Zuständigkeit des zur 

Sachentscheidung berufenen Gerichts bindend, nicht jedoch für die abschließende Festsetzung des 

Gebührenstreitwerts nach § 48 GKG. Für die Wertfestsetzung einer positiven Feststellungsklage ist 

regelmäßig zwar ein Abschlag von 20 % gegenüber dem Wert einer entsprechenden Leistungsklage 

vorzunehmen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn es um die Feststellung der Pflicht zum Ersatz 

künftigen Schadens geht, denn dann bemisst sich das konkrete wirtschaftliche Interesse der Klagepartei 

nicht allein an der Höhe des drohenden Schadens, sondern auch daran, wie hoch oder wie 

gering das Risiko eines Schadenseintritts und einer tatsächlichen Inanspruchnahme durch den 

Feststellungskläger ist. Denn die Bedeutung eines solchen Feststellungsausspruchs ist zwangsläufig 

größer, wenn der Schaden in absehbarer Zeit erkennbar droht als dann, wenn es sich nur um eine 

entfernt liegende, mehr theoretische, aber nicht völlig auszuschließende Möglichkeit handelt. 


Klage und Widerklage: Gebührenrechtliche Bewertung 

(OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.8.2019 – 13 W 2775/19) • Die Klage auf Herausgabe des Kraftfahrzeugs und 

die Widerklage auf Herausgabe der Fahrzeugpapiere betreffen gebührenrechtlich denselben Gegenstand. 


EU-Recht/IPR 

Gehaltseinstufung für eine Lehrtätigkeit: Anrechnung früherer Berufserfahrung 

(EuGH, Urt. v. 10.10.2019 – C-703/17) • Artikel 45 Abs. 1 AEUV (Arbeitnehmerfreizügigkeit) ist dahin 

auszulegen, dass er einer Regelung einer Universität eines Mitgliedstaats, nach der, wenn es um die 

Festlegung der Gehaltseinstufung eines Arbeitnehmers als Senior Lecturer/Postdoc an dieser Universität 

geht, dessen in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegte Vordienstzeiten nur im Ausmaß von 

insgesamt höchstens vier Jahren angerechnet werden, entgegensteht, wenn die betreffende Betätigung 

gleichwertig oder gar identisch mit derjenigen war, zu der der Arbeitnehmer im Rahmen 

dieser Tätigkeit als Senior Lecturer/Postdoc gehalten ist. Artikel 45 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung 

(EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.4.2011 über die Freizügigkeit 

der Arbeitnehmer innerhalb der Union sind dahin auszulegen, dass sie einer solchen Regelung 

nicht entgegenstehen, wenn die frühere Betätigung in diesem anderen Mitgliedstaat nicht 

gleichwertig war, sondern für die Ausübung der fraglichen Tätigkeit eines Senior Lecturers/Postdocs 

schlicht nützlich ist. Hinweis: In diesem Fall ging es um die Gehaltseinstufung eines deutschen Senior 

Lecturers/Postdocs an der Universität Wien. ZAP EN-Nr. 680/2019 

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Immobiliarsachenrecht/WEG-Recht Fach 7, Seite 531 

Negative Einwirkungen 

Nachbarrecht 

Negative, ideelle und ähnliche Einwirkungen durch Zustand und Beschaffenheit 

des Nachbargrundstücks 

Von Rechtsanwalt Dr. HANS REINOLD HORST, Hannover/Solingen 

Inhalt 

I. Negative und ideelle Einwirkungen – 

Überblick 

II. Einzelfälle 

1. Entziehung von Licht und Luft 

2. Blendungen 

3. Bordellbetrieb 

4. Drogenhilfezentrum 

5. Verwildernlassen des Grundstücks 

6. Abstellen von Schrott 

7. Lagerung von Müll und Aufstellen von 

Müllbehältern 

8. Lagern von Baumaterial, Baugeräten, 

Altfahrzeugen und Gerümpel 

9. Abschattungen des Rundfunk- und Fernsehempfangs 

10. Ungestörte Aussicht 

11. Störende Einblicke des Nachbarn 

und Videoüberwachung 

12. Hässliche Hausansicht 

13. Hässliche Einfriedung 

14. Entziehung von Zugluft 

15. Ergebniskorrekturen 

III. Ähnliche Einwirkungen – Überblick 

1. Immissionen von Bäumen 

2. Giftige Pflanzen 

3. Unkrautsamen 

4. Eindringen fester Stoffe 

5. Elektromagnetische Strahlung, 

Funkwellen 

6. Chemikalien 

7. Kälte 

IV. Fazit 

I. Negative und ideelle Einwirkungen – Überblick 

Unter negativen Einwirkungen versteht man Handlungen auf dem eigenen Grundstück des Nachbarn, 

die natürliche Vorteile oder Zuführungen von dessen Nachbargrundstücken abhalten oder die 

das ästhetische sittliche Empfinden des Nachbarn verletzen oder schließlich den Verkehrswert des 

Nachbargrundstücks mindern (BGH, Urt. v. 11.7.2003 – V ZR 199/02, NZM 2003, 727 = NJW-RR 2003, 

1313). Dabei überschreitet der Nachbar nicht die Grenzen des Grundstücks. Einwirkungen auf das 

betroffene Nachbargrundstück i.S.d. §§ 1004 Abs. 1, 906 Abs. 1, 862 Abs. 1 S. 1 BGB liegen nicht vor, weil 

es sich nicht um die Zuführung von störenden Einflüssen über die eigenen Grundstücksgrenzen hinaus 

auf das Grundstück des betroffenen Nachbarn handelt. Aus diesem Grund sind sie nach den 

genannten Vorschriften nicht abwehrbar. Beseitigungs- und Abwehransprüche bestehen daher grds. 

nicht (vgl. HERDER, in: PALANDT, Kurzkommentar zum BGB, 77. Aufl. 2018, § 903 BGB Rn 9 und 10; § 906 

BGB Rn 5; zu Extremfällen vgl. BORRMANN/GRECK ZMR 1989, 130, 131 f.). 

Im zivilrechtlichen Bereich hat die Rechtsprechung zwischen den unten niedergelegten Fallgruppen 

unterschieden und bis auf wenige Grenzfälle zivilrechtliche Abwehransprüche aus §§ 1004 Abs. 1, 906 


Fach 7, Seite 532 



Abs. 1, 862 Abs. 1 S. 1 BGB gegen negative und ideelle Einwirkungen verworfen – ein Ergebnis, das in der 

notwendigen Gesamtbetrachtung in vielen Fällen „nachbarlich zwischenmenschlichen Verhaltens“ nicht 

befriedigen kann. Die Abhandlung verfolgt daher das Ziel, Wege aus dem Dilemma zivilrechtlicher 

Anspruchslosigkeit aufzuzeigen, und die zunächst behandelten Fälle von anspruchsauslösenden ähnlichen 

Einwirkungen abzugrenzen. 

II. 

Einzelfälle 

1. Entziehung von Licht und Luft 

Da es sich durch die Entziehung von Licht (Verschattung) und Luft durch Bäume, Sträucher, Hecken, 

Gebäude oder Umzäunungen um negative Einwirkungen handelt, ist sie grds. nicht abwehrbar (so die 

weitaus h.M., vgl. BGH, Urt. v. 10.7.2015 – V ZR 229/14, NZM 2015, 793 f; BGH, Urt. v. 14.11.2003 – VZR 

102/03, NZM 2004, 115 f; OLG Brandenburg, Urt. v. 17.8.2015 – 5 U 109/13, NZM 2015, 798; OLG Hamm, 

Urt. v. 1.9.2014 – 5 U 229/13; OLG München, Urt. v. 27.6.2012 – 20 U 4726/11; LG Bielefeld, Urt. v. 

26.11.2013 – 1 O 307/12; und die Nachw. bei HORST DWW 1997, 361 ff; vgl. zur entschädigungslosen 

Duldungspflicht einer Verschattung durch Entzug von Licht und Luft: BGH, Urt. v. 27.10.2017 – VZR 

8/17, NZM 2018, 241). 

Ausnahmsweise kann sich im Falle ganz erheblicher Beeinträchtigungen – so bei kompletter 

Abschattung des gesamten Grundstücks während der größten Zeit des Tages – aus dem nachbarlichen 

Gemeinschaftsverhältnis nach Treu und Glauben ein Anspruch auf Zurückschneiden der lichtbeeinträchtigenden 

Bäume und Sträucher oder Hecken ergeben (OLG Hamm, Urt. v. 1.9.2014 – 5 U 229/13; 

OLG München, Urt. v. 27.6.2012 – 20 U 4726/11; OLG Hamm, Urt. v. 28.9.1998 – 5 U 67/98, MDR 1999, 930 

Rn 28; AG Hamburg-Blankenese, Urt. v. 11. 10.1995 – 508 C 329/95, Hamburger Grundeigentum 1995, 

399; OLG Köln, Beschl. v. 7. 6. 1996 – 16 Wx 88/69 n.v.; so auch für das öffentliche Recht bei geschütztem 

Baum: VG München, Urt. v. 19.11.2012 – M 8 K 11.5128, IMR 2013, 161). Ebenso kann aus dem nachbarrechtlichen 

Gemeinschaftsverhältnis ein Anspruch darauf entstehen, dass ein Grundstücksnachbar 

dem anderen nicht durch Aufstellen von Windkraftanlagen die Windenergie in einer Weise nehmen 

darf, dass nur auf dem einen, nicht aber auf dem anderen Grundstück wirtschaftlich Windenergie 

genutzt werden kann (OLG Frankfurt ZMR 2000, 378). 

2. Blendungen 

a) Natureinflüsse 

Dasselbe gilt für Blendungen vom Nachbargrundstück, soweit sie als Reflexionen aus Naturkräften 

resultieren (beispielsweise die hellreflektierende Hauswand) und nicht auf eigene Handlungen des 

Grundstücknachbarn zurückzuführen sind, beispielsweise die gezielte Anstrahlung des Nachbargrundstücks 

durch Scheinwerfer (OLG Düsseldorf MDR 1991, 56 = OLGZ 1991, 106; vgl. eingehend 

HORST, a.a.O., 369 ff.). Dies kann abgewehrt werden. 

Die Abgrenzung kann fließend sein. So geht das LG Frankfurt a.M. (DWW 1998, 57 ff.) von einer eigenen 

Handlung des Nachbarn aus, wenn dieser ein Glasdach errichtet, das den Sonnenschein zu einem 

einzigen gleißend hellen konzentrierten Lichtstrahl bündelt, und dadurch Arbeitseinschränkungen im 

benachbarten Bürogebäude mit einhergehenden Augenschmerzen der Arbeitnehmer entstehen (vgl. 

eingehend HORST DWW 1997, 361, 369 f. ebenso: OLG Hamm, Urt. v. 9.7.2019 – 24 U 27/18; LG Arnsberg, 

Urt. v. 8.1.2018 – 2 O 186/16 zum bejahten Beseitigungsanspruch bei blendenden Dachziegeln; ebenso: 

VG Baden-Württemberg, Urt. v. 19.7.2007 – 3 S 1654/06; OLG Karlsruhe, Urt. v. 13.12.2013 – 9 U 184/11, 

DWW 2014, 186; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.7.2017 – I-9 U 35/17, IMR 2017, 416 = NJW-Spezial 2017, 525 für 

eine blendende Solaranlage auf dem Dach; ebenso: OLG Stuttgart, Urt. v. 9.2.2009 – 10 U 146/08, MDR 

2009, 1099, und für extreme Blendungen durch Dachfenster; LG München I, Urt. v. 27.6.2018 – 41 O 

14.768/16: Abwehranspruch wegen Ortsüblichkeit dieser Maßnahme [Anm. d. VERF. es kommt auf die 

Ortsüblichkeit der Beeinträchtigung an!] verneint im Falle mehrerer spiegelnder CDs, die zur Vogelabwehr 

auf dem Nachbargrundstück angebracht wurden). 




Aber auch wohnungseigentumsrechtlich gilt es auf Besonderheiten hinzuweisen: So stellt schon 

die optische Veränderung durch eine Photovoltaikanlage eine „bauliche Veränderung“ i.S.d. Wohnungseigentumsrechts 

dar. Das führt automatisch nach dem Wohnungseigentumsgesetz dazu, 

dass besondere Beschlussmehrheiten notwendig sind, um als Grundlage für die Anschaffung und die 

Montage einer Photovoltaikanlage dienen zu können. So können in der Wohnungseigentümergemeinschaft 

bauliche Maßnahmen, die ohne konkret vorhandenen Instandsetzungsbedarf eine Anpassung 

des Gemeinschaftseigentums an den Stand der Technik, eine Erhöhung des Gebrauchswerts, 

einer Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse oder eine Einsparung von Wasser oder Energie 

bewirken, nur mit sog. doppelt qualifizierter Mehrheit beschlossen werden (§ 22 Abs. 2 WEG), sofern 

die Eigenheit der Wohnanlage nicht verändert oder ein Wohnungseigentümer nicht unbillig beeinträchtigt 

wird. Sieht man diese Voraussetzung als gegeben an, dann muss der Beschluss mit mindestens 

75 % der Ja-Stimmen, bezogen auf alle in der Wohnungseigentümergemeinschaft vorhandenen 

Stimmen (nicht nur der in der Versammlung anwesenden oder vertretenen Stimmrechte) 

sowie mehr als 50 % Zustimmung bezogen auf die Miteigentumsanteile zustande kommen. 

b) Lichtstrahler und bauliche Illuminationen 

Unter Lichtstrahlern werden hier alle künstlichen Lichtquellen und Beleuchtungskörper wie Gartenlampen, 

Lichterketten, Hausaußenbeleuchtungen, Strahler zum Erhellen von Grundstücksaußenflächen 

als Sicherheitseinrichtungen und Ähnliches verstanden. 

Verordnungen oder Verwaltungsvorschriften zur Beurteilung von Lichtimmissionen gibt es bislang 

nicht. Hinzuweisen ist auf die „Messung und Beurteilung von Lichtimmissionen“ (LiTG-Publikation 

Nr. 12.2.96) sowie auf die „Messung und Beurteilung von Lichtimmissionen (Licht-Richtlinie)“, LAI- 

Veröffentlichung, Bd. 4, 1994 (erwähnt bei FRANTZ-ROSENFELD in RÖDEL, Nachbarrechtliche Streitigkeiten in 

der anwaltlichen Praxis, Teil 6/5.1-5.4, S. 13 f.). Beide Veröffentlichungen orientieren sich an den Einteilungen 

der Baugebiete der Baunutzungsverordnung und sehen Grenzwerte für die Beleuchtungsstärke 

vor (ausführlich FRANTZ-ROSENFELD, a.a.O.). 

aa) Abwehransprüche des Nachbarn 

Was die Abwehrmöglichkeiten des beeinträchtigten Nachbarn bei derartigen Lichtimmissionen angeht, 

so ist danach zu unterscheiden, ob die Lichtstrahler auf eigene Grundstücksteile des Nachbarn gerichtet 

sind oder direkt das Grundstück oder das darauf stehende Haus des beeinträchtigten Eigentümers 

anstrahlen. Im ersteren Fall handelt es sich um negative Einwirkungen, die nicht abwehrfähig sind. Dass 

durch eine auf einem Grundstück unterhaltene Lichtquelle auch das Nachbargrundstück beleuchtet 

wird, stellt an sich also noch keine unerlaubte Einwirkung auf das Nachbargrundstück dar (DEHNER, 

Nachbarrecht, Bd. 1, 7. Aufl., 1996, B § 16, Fn 25; OLG Karlsruhe, Urt. v. 20.2.2018 – 12 U 40/17, juris für 

einen angeleuchteten Kirchturm – Abwehranspruch verneint). 

Anders ist es aber, wenn die Lichtquellen gezielt auf das Nachbargrundstück gerichtet werden. In 

diesem Fall handelt es sich um eine durch menschliche Handlung verursachte, zielgerichtete und 

grenzüberschreitende Immission, die Abwehransprüche auslöst. Daher ist das Anstrahlen eines 

Hauses mit Scheinwerfern nur mit Zustimmung des Eigentümers zulässig (DEHNER, a.a.O., S. 11). 

Deshalb sind Abwehransprüche eröffnet, wenn z.B. die (bewegungsmeldergesteuerte) Außenbeleuchtung 

des Hauses in das Schlafzimmer des Nachbarn beeinträchtigend hineinscheint (LG 

Wiesbaden, Urt. v. 19.12.2001 – 10 S 46/01, NJW 2002, 615,616 – Glühbirnenstreit wegen einer 

Lichtzufuhr vom Nachbargrundstück). Auch die Zuführung von grellen Lichtreflexen „infolge von 

Veranstaltungen“ sind abwehrfähige Beeinträchtigungen (RGZ 76, 130, 132; BGHZ 88, 344 (349); OLG 

Düsseldorf OLGZ 91, 106 f.). Schon das Reichsgericht führt im Jahre 1911 aus, dass die „Zuführung von 

grellen Lichtreflexen infolge von Veranstaltungen auf dem Nachbargrundstück“ zu den wesentlichen 

Beeinträchtigungen i.S.v. § 906 BGB gehören, „weil dadurch das Auge geblendet und somit ein körperliches 

Unbehagen verursacht werden kann“. Fürwahr eine zukunftsorientierte Entscheidung, wenn man an 

die grellen Lichtimmissionen infolge von Strobolichtern, farbigen, sich ständig bewegenden und 





lichtbündelnden Spotscheinwerfern sowie musikalische Takte optisch umsetzende Lichtorgeln bei 

Open-Air-Konzerten oder Diskotheken und Clubs denkt. 

bb) Immissionsschutzrecht 

Die gezielte Zuführung von Licht gehört zu den immissionsschutzrechtlich relevanten Immissionen wie 

Emissionen (§ 3 Abs. 2 u. 3 BImSchG). Dies bedeutet, dass die privatrechtlich abwehrbaren Lichtimmissionen 

und Lichtemissionen auch öffentlich-rechtlich zum Rechtsschutz nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz 

führen. 

cc) Wohnungseigentumsrecht 

Das Anbringen von Leuchten auf dem im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Balkon stellt 

eine bauliche Veränderung i.S.v. § 22 Abs. 1 WEG dar und bedarf daher der Zustimmung aller 

Miteigentümer (OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.2.1988 – 20 W 24/88, zit. nach BIELEFELD, Der Wohnungseigentümer, 

5. Aufl. 1995, S. 341). BIELEFELD (a.a.O.) weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die 

Entscheidung einer baulichen Veränderung mit Zustimmungspflicht aller Miteigentümer einzelfallabhängig 

zu prüfen bleibt. Entscheidend sei, ob durch die angebrachten Leuchtkörper tatsächlich eine 

Beeinträchtigung gegeben ist, oder ob nicht vielmehr auf die Zustimmung der Miteigentümer gem. 

§ 22 Abs. 1 S. 2 WEG verzichtet werden könne. Homogen zu den vorherigen Darlegungen wird man 

diese Prüfung danach vornehmen müssen, ob die angebrachten Beleuchtungen die benachbarten 

Eigentumswohnungen auch direkt bescheinen und ob dies der betreffende Wohnungseigentümer 

zumindest billigend mit in Kauf genommen hat. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so wird man 

analog der negativen Einwirkungen auf Nachbargrundstücke vertreten können, dass abstrahlende 

Auswirkungen der Beleuchtungen des Balkons von den Wohnungsnachbarn nicht abwehrbar sein 

dürften. Keine abwehrfähige bauliche Veränderung liegt vor, wenn öffentlich-rechtliche Vorgaben 

zum Sonnenschutz für Wohnanlagen in einer Wohnungseigentumsanlage erstmals ordnungsgemäß 

umgesetzt werden (Jalousien als Verschattungseinrichtung, BGH, Urt. v. 20.7.2018 – V ZR 56/17, 

NZM 2018, 794). 

c) Straßenlaternen 

Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hat mehrfach zu Klagen gegen blendende und lichtimmissionierende 

Straßenbeleuchtungen Stellung genommen. In Betracht kommt die Abwehr derartiger 

Lichtimmissionen durch einen gegen die Gemeinde gerichteten öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch. 

Dabei kann dahinstehen, ob als Anspruchsgrundlage für diesen Abwehranspruch die 

Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 S. 1 GG (Recht auf körperliche Unversehrtheit) oder aus Art. 14 Abs. 1 GG 

(Grundrecht auf Eigentum) oder aus den entsprechend anwendbaren Bestimmungen der §§ 1004, 906 

BGB in Betracht kommen. Obgleich Uneinigkeit über die dogmatische Herleitung eines solchen 

öffentlich-rechtlichen Abwehranspruchs besteht, ist dieser Anspruch auf Abwehr von Immissionen 

anerkannt, die von einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung ausgehen (Nds. OVG OVGE 44, 351, 352 ff.; 

SCHENK, in: BIRKL, Nachbarschutz, Bd. 1, Teil F, Rn 95). Dabei ist zwischen den individuell geschützten 

Rechtsgütern und den mit der hoheitlichen Maßnahme oder öffentlichen Einrichtung verfolgten 

öffentlich-rechtlichen Zwecken abzuwägen. 

Hier ist zu bedenken, dass eine Pflicht zu einer allgemeinen Beleuchtung der Verkehrsflächen besteht. 

Sie dient als gemeindliche Aufgabe i.R.d. gemeindlichen Allzuständigkeit der Aufrechterhaltung der 

öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie als Mittel zur Förderung des gemeindlichen Lebens, zur 

Belebung der wirtschaftlichen, kulturellen und gesellschaftlichen Bestrebungen, zur Hebung der 

Bequemlichkeit der Bürger und des Ansehens der Gemeinde (OVG Koblenz NJW 1986, 953). 

Mit diesen Abwägungsgrundsätzen hat das Niedersächsische OVG (a.a.O.) einen öffentlich-rechtlichen 

Abwehranspruch gegen Blendungen im Innenbereich einer Wohnung durch eine Straßenbeleuchtung 

bei Nacht verneint (ebenso: OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 11.6.2010 – 1 A 10474/10.OVG), für Blendungen 

auf dem zur Wohnung gehörenden Balkon als Außenwohnbereich dagegen bejaht, wenn die blendende 




Straßenlaterne sich auf gleichem Höhenniveau des Balkons und nahe am Balkon befindet. Im letzteren 

Fall wurde der Anspruch auf eine Abschirmeinrichtung zuerkannt, im ersteren Fall wurde der Anspruch 

mit der Begründung verneint, durch einfaches Herunterlassen der Jalousie könne die Blendwirkung 

vermieden werden. Soweit der Anspruch zuerkannt worden ist, ließ das Gericht den Einwand nicht 

gelten, die Blendung durch Straßenlaternen sei ortsüblich. Wie das Gericht in einem obiter dictum 

feststellt, hätte dagegen der Einwand der Ortsüblichkeit der Lichtimmission durch Straßenbeleuchtung 

durchgegriffen, wenn eine Versetzung der Straßenlaterne anstelle einer Abschirmvorrichtung des 

Beleuchtungskörpers verlangt worden wäre. Auch das OVG Koblenz (a.a.O.) erkennt für ein begehrtes 

Versetzen von immissionierenden Straßenlaternen einen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch 

nicht an. Es handelte sich um einen Fall, in dem bereits Abschirmeinrichtungen an den Leuchten 

angebracht worden waren. 

d) Leuchtreklamen 

Hier geht es in erster Linie um störende Auswirkungen von gewerblichen Außenwerbungen durch 

Leuchtreklamen, egal ob sie durch ständige Zu- und Abschaltung einzelner Lampen als laufende Bilder 

die Häuserfronten „schmücken“ oder ob sie als stetiges – ggf. mehrfarbiges – Neonwunder auf 

Häuserfronten oder zwischen Häusern quer über die Straße installiert sind. Je nach Fläche können 

solche Leuchtreklametafeln und Plakatwände bereits baugenehmigungspflichtig sein. Dabei wird je 

nach bauplanungsrechtlichen Gebietscharakter (allgemeines, reines Wohngebiet, Kleinsiedlung, innerstädtischer 

Bereich) und je nach Informationsgehalt unterschiedlich entschieden (vgl. VG Karlsruhe, 

Urt. v. 12.12.2017 – 1 K 847/15, juris, einerseits und VG Karlsruhe, Urt. v. 12.7.2017 – 4 K 7092/16, juris, 

andererseits). 

aa) Nachbarrechtliche Beziehungen 

Bringt ein Grundeigentümer eine Leuchtreklame so an, dass sie nur den Nachbarn, aber nicht ihn 

selbst stört, während er sie vom Reklamezweck her auch so anbringen könnte, dass sie nur ihn selbst, 

aber nicht den Nachbarn stören würde, so ist dieses Verhalten bei Prüfung der Frage, ob eine Beeinträchtigung 

für den Nachbarn wesentlich ist, mit zu berücksichtigen. Ein solches Verhalten führt 

in aller Regel zur Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung i.S.v. §§ 906, 1004 BGB mit der Folge 

entsprechender Abwehr- und Beseitigungsansprüche (Hanseatisches OLG MDR 1972, 1034; LG 

Düsseldorf DWW 1997, 188 f.). 

Da die Annahme einer wesentlichen Beeinträchtigung i.S.v. § 906 BGB auch eine Besitzstörung i.S.v. 

§ 862 Abs. 1 S. 1 BGB begründet, haben auch Mitmieter gegen störende Hauseigentümer oder andere 

Mitmieter einen entsprechenden Abwehranspruch in diesen Fällen (LG Düsseldorf, a.a.O.). 

bb) Wohnungseigentumsgesetz 

Auch Wohnungseigentümer oder an ihrer Stelle Dauernutzungsberechtigte i.S.v. § 31 Abs. 2 WEG dürfen 

die Außenfläche des genutzten Gebäudes für Reklamezwecke nur so benutzen, dass die Fläche von der 

oberen Kante seiner Fenster bis zu der Unterkante der Fenster des über ihm gelegenen Stockwerks für 

Reklamezwecke in Anspruch genommen wird. Insbesondere dürfen Lichtreklamen auf Vordächern 

nicht zu einer Störung der Mitbenutzer des Gebäudes in dem Bereich oberhalb des Vordaches führen, 

Deshalb sind die Rück- und Oberflächen solcher Lichtreklamen abzudecken, um eine Rückstrahlung zu 

vermeiden. Ferner dürfen die Reklamevorrichtungen an den Hauswänden das Öffnen der Fenster durch 

die Nachbarn nicht behindern sowie auch nicht Licht entziehen (OLG Frankfurt BB 1970, 731 [732]; MüKo/ 

BGB-SÄCKER, 3.Aufl. 1997, § 906 Rn 84 m.w.N.). 

cc) Gewerberaummietrecht 

Mangels anderslautender vertraglicher Abmachungen hat der Geschäftsraummieter grds. das Recht, 

die Außenwandflächen der gemieteten Geschäftsräume von der oberen Kante der Fenster seiner 

Mieträume bis zur unteren Kante der Fenster des darüber gelegenen Stockwerks zu Reklamezwecken 

zu benutzen und Leuchtreklamen anzubringen (OLG Frankfurt, a.a.O.; BGH BB 1954, 83; s. auch: OLG 

Düsseldorf NJW 1958, 1094; eingehend: GATHER DWW 1997, 169, 175). 





Abgesehen von diesem grds. Recht des Gewerbemieters, Außenwände des gemieteten Gebäudes mit 

Lichtreklamen ausstatten zu dürfen, gelten die für das Nachbarrecht sowie für das Wohnungseigentumsrecht 

entwickelten Grundsätze für die am wenigsten nachbarstörende Platzierung der Lichtreklamen 

auch innerhalb des Mietrechts. Dies bedeutet, dass nachbarrechtliche Ansprüche gegen den 

störenden Gewerbemieter bestehen bleiben und dieser daraus verpflichtet bleibt, die Lichtreklame 

umzusetzen oder abzuschirmen oder schließlich zu reduzieren, ohne dass er sich auf eine grundsätzliche 

Erlaubnis aufgrund des Mietvertrags berufen kann. So stellt zwar die Leuchtreklame eines 

Einkaufszentrums in einer Großstadt keinen Mangel der Mietsache dar (LG Berlin, Urt. v. 19.12.2003 – 

64 S 353/03, ZMR 2004, 583 = NZM 2004, 548), doch muss die Leuchtreklame umgesetzt werden, 

wenn sie so installiert wurde, dass sie nur den Nachbarn stört, nicht aber den errichtenden Eigentümer 

oder Mieter selbst. 

e) Laser und Himmelsstrahler 

In jüngerer Zeit werden Gaststätten und insbesondere Diskotheken mit Lasern oder Himmelsstrahlern 

versehen, die mit scharf gebündeltem starkem Licht bei Nacht gut sichtbar gegen eine Wolkendecke 

oder in den wolkenlosen Nachthimmel strahlen. Diese Form der Lichtwerbung ist kilometerweit zu 

sehen und erinnert bisweilen an Flakscheinwerfer. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hatte 

sich in der jüngsten Vergangenheit mehrfach mit der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit solcher 

Himmelsstrahler auseinanderzusetzen. 

Zunächst werden diese Lichtanlagen i.d.R. als Werbeanlagen i.S.d. verschiedenen Landesbauordnungen 

behandelt (Bay. VGH BauR 1996, 537 f.; OVG NW BauR 1995, 225 f., wobei die Prüfung allerdings 

einzelfallbezogen erfolgen soll). Ist diese Lichtwerbung nicht oder nicht ausdrücklich mit all ihren 

strahlenden und blendenden sowie aufmerksamkeitsanziehenden Auswirkungen bauordnungsrechtlich 

genehmigt, so bestehe eine formelle Illegalität. Der Nachbar kann aber nur dann verwaltungsrechtlich 

eine Beseitigungsverfügung verlangen, wenn durch die Himmelsstrahler aus anderen Gründen als denen 

des formellen Bauordnungsrechts die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet ist. Insoweit wird 

auf das in § 33 Abs. 1 S. 1 u. 2 StVO bundesrechtlich geregelte Verbot von Werbeanlagen außerhalb 

geschlossener Ortschaften und von innerörtlichen Werbeanlagen, sofern sie auf den Verkehr auf freier 

Strecke einwirken, abgestellt. Danach sind Werbeanlagen verboten, wenn dadurch Verkehrsteilnehmer 

in einer den Verkehr gefährdenden oder erschwerenden Weise abgelenkt oder belästigt werden können. 

Nach dem Wortlaut der Vorschrift genügt für die Gefährdung oder Erschwerung des Verkehrs ein 

abstrakter Nachweis, der durch die jeweilige Situation des Aufstellungsorts und seiner näheren Umgebung 

geführt werden kann. In diesem Fall sind Laser- und Himmelsstrahler als Lichtwerbeanlagen 

nicht genehmigungsfähig mit der Folge, dass ihre sofortige Beseitigung zu verfügen ist (Bay. VGH, a.a.O.; 

OVG NW, a.a.O.). 

Damit ist festzuhalten, dass der beeinträchtigte Grundeigentümer zwar keine unmittelbare Handhabe 

gegen die von Lasern und Himmelsstrahlern auf Nachbargrundstücken ausgehenden Lichtimmissionen 

hat, sondern eine allgemeine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch 

diese Werbemittel argumentativ begründen muss (OLG Zweibrücken, Urt. v. 29.1.2000 – 7 U 161/00). 

Sind die Lichtstrahlen in den Himmel gerichtet, so ist eben eine unmittelbare Anstrahlung des 

Nachbargrundstücks oder des Nachbarhauses gerade nicht gegeben. Der Fall ist mit den negativen 

Einwirkungen vergleichbar. 

3. Bordellbetrieb 

a) Grundstücksnachbarn 

Auch ein Bordellbetrieb, der das sittliche Empfinden des Nachbarn verletzt, ansonsten aber nicht zu 

wahrnehmbaren Störungen und Beeinträchtigungen führt, löst keine Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche 

aus (BGH DWW 1985, 231). Relevante Störungen sind etwa die Einsicht in die Räume des 

Bordells vom Nachbargrundstück aus oder die sonstige Wahrnehmungsfähigkeit von Vorgängen im 




Haus, ein anstößiges oder schamverletzendes Verhalten der Bordellkunden außerhalb der Räumlichkeiten 

oder Lärmimmissionen durch das mit dem Bordellbetrieb verbundene erhöhte Kraftfahrzeugaufkommen 

(OLG Oldenburg WM 1998, 164 f.). 

b) Wohnungseigentümergemeinschaft 

Schon aufgrund der räumlichen Nähe innerhalb derselben Eigentumswohnungsanlage zieht das WEG 

die Grenzen in diesem Bereich erheblich enger. Die Nutzung der Eigentumswohnung zur Prostitution 

ist nach st. Rspr. in jedem Fall unzulässig, zieht Abwehransprüche der übrigen Wohnungseigentümergemeinschaft, 

aber auch des einzelnen Eigentümers nach sich und kann auch zur Entziehung des 

Wohnungseigentums nach § 18 WEG führen (BGH, Urt. v. 5.12.2014 – 5 ZR 5/14, NZM 2015, 220 – 

alleinige Verbandsmacht nach „Ansichziehen“). Wenn schon dem Wohnungseigentümer selbst die 

Nutzung seiner Wohnung zur Prostitution verboten ist, dann gilt dies erst recht für den Fall der 

Vermietung. Die Vermietung der Wohnung zur Prostitution muss keinesfalls geduldet werden. 

Ausnahmsweise kann hier der vermietende Wohnungseigentümer wirksam durch die Wohnungseigentümerversammlung 

verpflichtet werden, das Mietverhältnis zu kündigen und dies dem Verwalter 

nachzuweisen (HORST, a.a.O., S. 519, Rn 1899 m.w.N. zur Rechtspr., vgl. zuletzt BayObLG 

NJW-RR 2000, 1323 ff. = ZMR 2000, 689 ff.). 

c) Baurecht 

Auch bauplanungsrechtlich (z.B. §§ 34 BauGB, 6 BauNVO) lässt sich die Wohnungsprostitution in einem 

allgemeinen Wohngebiet wegen des damit verbundenen Störpotenzials als unzulässig durch die 

zuständige Behörde durch Ordnungsverfügung abwehren (VG Hamburg, Beschl. v. 21.11.2016 – 9 E 5604/ 

16, IMR 2017, 207). Ein solches Gewerbe sei nur im baulich ausgewiesenen Gewerbegebiet zulässig. Aber 

auch dann ist ein Mindestabstand zur Grenze des Nachbargrundstücks (Einhaltung baulicher 

Abstandsflächen) wegen des Störpotenzials einzuhalten (VG Neustadt an der Weinstraße, Beschl. v. 

24.9.2018 – 5 L 1140/18. NW, BeckRS 2018, 23931; zur Unzulässigkeit eines Gewerberaum als Erotikmarkt 

in einem Wohn- und Mischgebiet: VG Arnsberg, Urt. v. 17.6.2008 – 4 K 1364/07; VG Minden, Urt. v. 

23.10.2012 – 1 K 2109/11; zur Bewertung von Wohnungsprostitution insbesondere in festgelegten 

Sperrbezirken, die wiederum für den zivilrechtlichen Begriff der Ortsüblichkeit vorgreiflich ist: BVerfG, 

Beschl. v. 28.4.2009 – 1 BvR 224/07, NVwZ 2009, 905). 

4. Drogenhilfezentrum 

Der BGH hatte sich mit einem nachbarlichen Abwehranspruch gegen den Betreiber eines Drogenhilfezentrums 

zu befassen. Die dort Betreuten richteten auf der Straße vor dem Drogenhilfezentrum 

und auch vor dem Grundstück des Klägers einen „Szenetreff“ ein, verunreinigten den Bürgersteig mit 

gebrauchten Spritzen, Flaschenscherben und Essensresten sowie mit Erbrochenem und Exkrementen. 

Sie behinderten schließlich den Zugang zum klägerischen Grundstück, ohne selbst in das Grundstück 

einzudringen oder das Grundstück in sonstiger Weise selbst zu verschmutzen. Der BGH 

(ZAP EN-Nr. 594/2000 = MDR 2000, 1069 f. m. Anm. HORST = NZM 2000, 979 ff. = ZMR 2000, 743 ff.) 

kam zu dem Ergebnis, dass hier über den Bereich einer bloßen ideellen oder ästhetischen Einwirkung 

hinaus eine abwehrfähige Beeinträchtigung des Eigentums des Klägers i.S.v. § 1004 Abs. 1 BGB vorlag. 

Demgemäß wurde ein Abwehranspruch gegen den Betreiber des Drogenhilfezentrums zuerkannt. 

Der Unterschied zu den „Bordellfällen“ in der Grundstücksnachbarschaft besteht darin, dass hier der 

Betrieb des Drogenhilfezentrums „nach außen“ wirkte, während in den „Bordellfällen“ allein das 

Wissen um den Betrieb derartiger Etablissements in der Nachbarschaft für die Zuerkennung eines 

eigentumsrechtlichen Abwehranspruchs nicht ausreichte. 

5. Verwildernlassen des Grundstücks 

Grundsätzlich kann der Eigentümer frei entscheiden, ob er sein Grundstück im Sinne eines „englischen 

Gartens“ pflegt oder verwildern lässt (§ 903 BGB). Störungen, die lediglich das ästhetische Empfinden 

beim Anblick eines ungepflegten Nachbargrundstücks betreffen, begründen keinerlei Rechtsansprüche. 

Von Extremfällen und ganz außergewöhnlichen Umständen abgesehen (dazu: OLG Düsseldorf 





NJW-RR 1995, 1231 zur Schädigung von Erikakulturen durch Brennesselsamen), kann der Eigentümer 

grds. das Herüberwehen von Unkrautsamen vom Nachbargrundstück nicht abwehren (OLG 

Düsseldorf OLGZ 1993, 451; LG Stuttgart MDR 1965, 990; OLG Karlsruhe RdL 1972, 8). Lösen allein 

Naturkräfte die Störung aus, so bestehen keine Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche gegen 

den Nachbarn gem. §§ 1004, 906 BGB. Dies ist nur dann anders, wenn er oder sein Voreigentümer die 

Störung durch eigene Handlungen oder pflichtwidriges Unterlassen selbst mit verursacht haben (BGH 

NJW 1985, 1773; a.A. SCHMID NJW 1988, 29). Dann kommt ein Schadensersatzanspruch des Geschädigten 

aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht oder eine Inanspruchnahme 

des Nachbarn als Störer aus §§ 823 Abs. 2, 1004 BGB in Betracht. Voraussetzung ist, dass die 

Eigentumsbeeinträchtigung wenigstens mittelbar auf den Willen des Beklagten zurückgeht, was bei 

einem Unterlassen wiederum eine Handlungspflicht (Verkehrssicherungspflicht) voraussetzt (BGH, 

Urt. v. 16. 2. 2001 – V ZR 422/99, ZAP EN-Nr. 291/2001). Der BGH hat nicht nur eine Störerhaftung, 

sondern auch eine Verkehrssicherungspflicht verneint, wenn die Beeinträchtigungen zwar auf dem 

Zustand des Nachbargrundstücks beruhen, dieser aber ausschließlich durch Naturkräfte oder durch 

normale und übliche (landwirtschaftliche) Grundstücksnutzungen mit unumgänglicher nachteiliger 

Einwirkung für die Nachbarn hervorgerufen worden ist (BGH, a.a.O., entschieden für einen Weinberg, 

der ein Jahr lang nicht bewirtschaftet wurde, was zu einem Mehltaubefall der benachbarten 

Rebstöcke führte). 

Ganz ausnahmsweise kann sich in Extremfällen ein Beseitigungsanspruch aus § 242 BGB aus den 

Grundsätzen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis ergeben, wenn dies aus zwingenden Gründen 

eines billigenden Interessenausgleichs geboten ist. In der Regel wirkt das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis 

aber nur als Schranke der Rechtsausübung, als Ergebniskorrektur (BGH, a.a.O., m.w.N. zur 

Rspr.; vgl. näher: HORST, Rechtshandbuch Nachbarrecht, Rn 282 ff., S. 81, Rn 1356, S. 369). So kommt ein 

Anspruch auf dieser Grundlage in Betracht, wenn in einer reinen Wohngegend mit sämtlich gärtnerisch 

gut gepflegten Grundstücken ein Grundstück über Jahre hinaus verwahrlost wird und der Grundstückseigentümer 

die Möglichkeit gehabt hätte, dem ohne großen Aufwand Einhalt zu gebieten (vgl. OLG 

Karlsruhe RdL 1972, 8; s. auch: BGH NJW 1984, 2207; BGHZ 28, 110). 

Für eine Bausiedlung (AG Tecklenburg MDR 1981, 51) oder für einen mit Mehltau befallenen Weinberg 

(BGH, Urt. v. 16.2.2001 – V ZR 422/99, ZAP EN-Nr. 291/2001) gelten diese Ausnahmen nicht. 

Anstelle eines Beseitigungsanspruchs kann sich ebenso als Ausnahme aus dem nachbarlichen 

Gemeinschaftsverhältnis auch ein Schadenersatzanspruch ergeben. Dies hat der BGH bei Schädlingsbefall 

mit Auswirkung für Nachbargrundstücke erwogen (BGH, Urt. v. 7.7.1996 – V ZR 213/94, NJW 

1995, 2633, 2635). Sei ein Eigentümer zur Verhinderung von Schädlingsbefall nicht verpflichtet, so 

könne dem Nachbarn aus dem Grundsatz des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses das Recht 

zuzubilligen sein, Bekämpfungsmaßnahmen auf dem Grundstück zu ergreifen, von dem die Störung 

ausgeht; dies zumindest dann, wenn diese Maßnahmen das störende Grundstück nicht unzumutbar 

beeinträchtigen. Ein solches Vorgehen zum eigenen Schutz setze voraus, dass der Nachbar von dem 

Eigentümer, auf dessen Grundstück Bekämpfungsmaßnahmen notwendig werden, rechtzeitig über 

den Befall oder über den drohenden Befall informiert werde. Dazu könne der Nachbar nach § 242 BGB 

im Hinblick auf die nachbarliche Verbundenheit verpflichtet sein. Verletze er diese Pflicht, hafte er 

nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung. Dies komme aber nur in Betracht, wenn er 

auf die Information über die drohende Gefahr angewiesen sei, sie also nicht selbst habe erkennen 

können (verneinend im Falle eines mehltaubefallenen Weinbergs: BGH, Urt. v. 16. 2. 2001 – VZR 

422/99, ZAP EN-Nr. 291/2001). 

Eine Verunkrautung vor dem Grundstück auf dem Gehweg oder auf öffentlichem Straßengrund kann 

dagegen über ein Eingreifen der Gemeinde durch Ersatzvornahme nach entsprechender Androhung auf 

der Grundlage der Straßenreinigungssatzung unterbunden werden. 




6. Abstellen von Schrott 

Beim Abstellen von Schrott, bei der Lagerung von Baumaterial, Baugeräten und Gerümpel handelt es 

sich um reine Verletzungen des ästhetischen Empfindens ohne weitergehende Beeinträchtigung des 

Nachbareigentums (BGH NJW 1970, 1541 ff., vgl. die Nachw. der Rechtspr. bei STOLLENWERK DWW 1995, 

303). 

7. Lagerung von Müll und Aufstellen von Müllbehältern 

Der Anblick von Müll auf Nachbargrundstücken ist eine hinzunehmende ästhetische Immission, 

solange damit keine Geruchsbelästigung, Gesundheitsgefährdung insbesondere durch Ungezieferbefall 

oder ordnungsbehördlich bedeutsame Gefahrenlage geschaffen wird. Der Eigentümer eines mit 

Müll beladenen Grundstücks ist aber Abfallbesitzer i.S.v. § 3 Abs. 1 AbfG. Als solcher ist er auch Störer 

und zur Beseitigung der Störung verpflichtet. Dies gilt auch, wenn der Müll von Dritten unberechtigt 

abgelagert worden ist (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 6.5.2003 – 8 B 10668/03, n.v. für die Beseitigungspflicht 

einer „wilden“ Müllablagerung; LG Frankfurt/Main, Urt. v. 8.6.2005 – 5/33 Ns 8910 Js 

219753/03, NZM 2005, S. 679 f. für das Liegenlassen von Abfällen auf einem Hausgrundstück als 

Ordnungswidrigkeit, die ein „Messie“ vorab gesammelt hatte; BVerwG, Urt. v. 11.12.1997 – 7 C 58/96, 

NJW 1998, S. 1004: Entsorgungspflicht des Eigentümers als Abfallbesitzer bei Abfallanlandung durch 

Hochwasser; ALHEIT, S. 193; BVerwG, NJW 1989, S. 1295.). Ganz entsprechendes gilt für Wohnungseigentümergemeinschaften. 

Der Wohnungseigentümer, der regelmäßig und notorisch Mülltüten 

und ähnliche Abfälle vor seiner Wohnungstür im gemeinschaftlichen Eingangsbereich des Hauses 

deponiert, beeinträchtigt seine Miteigentümer mit der Folge, dass diese Abwehransprüche nach 

§ 1004 BGB, § 14 Nr. 1 WEG haben (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.5.1996 – 3 Wx 88/96, WM 1996, 436 = 

ZMR 1996, 446). 

Beseitigungsansprüche können sich auch aus der Platzierung von Müllbehältern ergeben. Hier erfordert 

es das Gebot der Rücksichtnahme unter Nachbarn, Müllbehälter so zu platzieren, dass Auswirkungen 

nicht gerade zum Nachbarn hin entfaltet werden können. Denkbar sind hier unzumutbare 

Geruchsbelästigungen oder angezogene Tiere wie Fliegen und Ratten. Auch hier kommt ein 

Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB in Betracht. Dies gilt ebenso für Wohnungseigentümergemeinschaften 

(dazu: OLG Hamm, Beschl. v. 12.3.1999 – 15 W 17/99, ZMR 1999, 507 zu abgestellten 

Mülltonnen in einer Garage). Sind aber Geruchsbelästigungen ausgeschlossen und Mindestabstände 

eingehalten, kann eine Nachbarklage gegen aufgestellte Mülltonnen nicht erfolgreich sein (VG Neustadt 

a.d. Weinstraße, Urt. v. 14.7.2016 – 4 K 11/16.NW, juris, zur Nutzung eines Stellplatzes als 

Abstellplatz für Mülltonnen). 

Besonderheiten gelten für Gewässergrundstücke. Der Eigentümer oder der Besitzer eines Gewässergrundstücks 

oder gewässernahen Grundstücks wird überlassungspflichtiger Besitzer von Abfällen, die 

durch Hochwasser auf das Grundstück gelangen, wenn dieses Grundstück für die Allgemeinheit frei 

zugänglich ist. Eine Einschränkung der Verantwortlichkeit des Besitzers von aufgedrängten Abfällen 

kommt aus verfassungsrechtlichen Gründen nur in Betracht, wenn dieser in eine Opferposition 

gedrängt wurde. Dies ist nur dann der Fall, wenn der vom Abfallbesitzer für die Verwertung und 

Beseitigung zu betreibende Kostenaufwand die Privatnützigkeit des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 GG 

entfallen ließe. Abgesehen von diesem Grenzfall ergibt sich damit die Pflicht zur Abfallentsorgung 

bereits aus §§ 1 Abs. 2, 3 Abs. 1 und 2 AbfG i.V.m. §§ 3 Abs. 6, 13 Abs. 1, 15 Abs. 1 KrW-AbfG (BVerwG NJW 

1998, 1004 f..). 

8. Lagern von Baumaterial, Baugeräten, Altfahrzeugen und Gerümpel 

Ebenso bestehen keine Nachbaransprüche auf die Beseitigung von Baumaterialien, Autowracks, alten 

Stangen, Blech, sonstigem Gerümpel und Baugeräten. Allerdings kann die Ordnungsbehörde bei länger 

dauernder Lagerung von Baumaterial und Gerümpel auf dem Grundstück die Beseitigung auf Kosten 

des Eigentümers durch Ersatzvornahme veranlassen (VG Berlin, Beschl. v. 05.5.1994 – 13 A 10.94, juris = 

Grundeigentum 1994, 862). Generell kann in diesen Fällen der Umweg über die Ordnungsbehörde 





beschritten werden, wenn durch die abgelagerten Gegenstände (hier: Abfall, auch mit organischen 

Stoffen gefüllte Plastiktüten, Einrichtungsteile und Verpackungsmaterial) das Wohl der Allgemeinheit 

gefährdet wird. Sie kann dann durch Ordnungsverfügung dem betroffenen Grundstückseigentümer 

aufgeben, gesammelten Unrat, Müll, und anderes zu entfernen (VG Münster, Beschl. v. 24.8.2016 – 

7 L 1222/16, IMR 2017, 80; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 24.8.2009 – 8 A 10623/09, NVwZ 2009, 1508 

– Schrottfahrzeuge; ebenso schon: OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 24.9.2002 – 8 A 11272/02.OVG; vgl. 

aber VG Neustadt a.d. Weinstraße, Urt. v. 11.9.2015 – 4 K 162/15.NW, juris – Verwendung von 100 alten 

Autoreifen als Terrassenbefestigung und als Pflanzenringe zulässig). 

Das kann selbst für das Innere des Nachbarhauses gelten (VG Arnsberg, Beschl. v. 20.8.2008 – 3L 

547/08; juris, bestätigt durch OVG NRW, Beschl. v. 19.9.2008 – 5 B 1410/08, juris): Ein Hauseigentümer 

wird gerichtlich dazu verdonnert, sein Haus aufzuräumen und Flucht- sowie Rettungswege frei zu 

machen. Er hatte Zimmer und Flure mit Altpapier und anderen gesammelten Dingen bis zur Decke voll 

gestapelt. Im Garten des Hauses hatte er altes Holz zum Brennen angehäuft. Teilweise waren selbst die 

Fenster mit Kisten zugestellt. Weil Nachbarn sich durch das Verbrennen von Papier und Holz sowie das 

Gerümpel im Garten belästigt fühlen, schalten sie die Gemeinde ein. Ergebnis ist eine Ordnungsverfügung 

der Stadt. Die sofortige Vollziehung dieser Ordnungsverfügung ohne aufschiebende Wirkung 

wird angeordnet (§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO). Die Begründung: Ohne die Anordnung der sofortigen Vollziehung 

müsse damit gerechnet werden, dass in dem Wohnhaus des Eigentümers immer mehr Material 

– insbesondere Papier – gelagert werde. Das damit einhergehende, stetig ansteigende Brandpotenzial 

gefährde Leben und Gesundheit des Hauseigentümers und seiner Familienangehörigen sowie auch 

Leben und Gesundheit der Nachbarschaft. 

Eigene nachbarliche Abwehransprüche können aber neben der Möglichkeit einer initiierten behördlichen 

Ordnungsverfügung dann ausgelöst werden, wenn derartige Utensilien in einer Grenzgarage 

gelagert werden. Dadurch wird die Garage in ihrem Zweck entwidmet. Sie dient eben nicht mehr zum 

Abstellen von Kraftfahrzeugen und verliert dadurch das bauordnungsrechtliche Abstandsflächenprivileg. 

Da den Abstandsflächenvorschriften auch nachbarschützende Wirkung zukommt, kommen 

Abwehransprüche des Nachbarn in Betracht (dazu eingehend: HORST, Nachbarschutz gegen Grenzgarage, 

DWW 2000, 217 ff. und 262 ff.). Motiviert können solche Ansprüche z.B. aus dem Gesichtspunkt 

des Brandschutzes sein, wenn in der Garage Schmier- und Betriebsstoffe gelagert oder 

Reparaturarbeiten ausgeführt werden. Häufig sind sie aber Folge des „nachbarlichen Ärgernisses“ 

darüber, dass der Pkw nicht in der Garage, sondern auf der Straße geparkt wird und deshalb den 

eigenen Parkraum des Nachbarn beeinträchtigt. Wenn auch der Nachbar gegen die zweckwidrige 

Nutzung der Grenzgarage zu Felde ziehen kann, so gibt es doch kein Recht auf einen eigenen 

Parkplatz auf der Straße, erst recht nicht vor der eigenen Haustüre (BGH, Urt. v. 22.1.2016 – V ZR 116/15, 

ZMR 2016, 382). Natürlich bleibt es dem Nachbarn immer unbenommen, die Bauaufsichtsbehörde zu 

unterrichten, um so ein bauaufsichtsbehördliches Einschreiten gegen die zweckwidrigen Nutzung der 

Garage einzuleiten (so: VG Berlin, Urt. v. 15.7.2015 – 19 K 273.14; zu Abwehransprüchen des Vermieters 

gegen die zweckwidrige Garagennutzung durch den Mieter: AG München, Urt. v. 21.11.2012 – 433 C 

7448/12, NZM 2013, 541; LG Hamburg, Urt. v. 17.6.2015 – 318 S 167/14, NJW-RR 2016, 82; AG Stuttgart, 

Urt. v. 1.4.2016 – 37 C 5953/15, WuM 2016, 346). 

9. Abschattungen des Rundfunk- und Fernsehempfangs 

Schattet ein Hochhaus Funkwellen so ab, dass auf dem Nachbargrundstück ein Empfang nicht mehr 

möglich ist, kann der Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks nicht beanspruchen, auf Kosten des 

Hochhauseigentümers Anschluss an die Sammelantenne des Hochhauses zu erhalten. Er hat auch 

keinen Anspruch auf Zahlung eines angemessenen Ausgleichs. Auch hier liegt eine sog. negative Einwirkung 

vor (BGH NJW 1984, 729 ff.). 

10. Ungestörte Aussicht 

Auch Ansprüche auf eine ungestörte Aussicht werden zumeist nur erfolglos geltend gemacht, sei es 

als Anspruch auf Beseitigung oder Kürzung von Baum- und Pflanzenbeständen, sei es als Klage- 




begehren im Baurecht gegen ein Bauvorhaben (vgl. die Nachweise bei STOLLENWERK DWW 1995, 303). 

Dies gilt auch für ein Normenkontrollverfahren gegen einen Bebauungsplan, der in der unmittelbaren 

Nachbarschaft sowohl Flächen für Pflegeeinrichtungen als auch ein allgemeines Wohngebiet ausweist 

und damit einen zuvor bestehenden Bebauungsplan ablöst, der Blick Beziehungen zur umgebenden 

Natur und die Vermeidung einer Störung des Landschaftsbilds stets betont hatte (Sächs. OVG, Urt. v. 

15.5.2018 – 1 C 13/17; zur sichtbehindernden Bebauung auch: OLG Frankfurt, Urt. v. 12.11.2015 – 3 U 4/14, 

ZMR 2016, 326; LG Karlsruhe, Urt. v. 2.12.2011 – 9 S 236/11, juris – zur verneinten Verpflichtung eines 

Vermieters ggü. dem Wohnungsmieter, dessen Nachbarn zum Abriss einer blickstörenden Holzwand 

zu zwingen). 

Wer sich Licht und Aussicht ungestört erhalten will, sollte sich eine Grunddienstbarkeit am Nachbargrundstück 

bestellen und im Grundbuch eintragen lassen. Die Grunddienstbarkeit kann auch den 

Inhalt haben, dass der Nachbar kein Gebäude über eine bestimmte Höhe und in einem bestimmten 

Abstand von der Grenze errichtet. 

Auch der Anblick oder Ausblick auf einen Nacktbadeplatz ist keine Einwirkung i.S.d. § 906 BGB (RGZ 76, 

130). Nachbarrechtliche Ansprüche bestehen deswegen nicht (BGHZ 95, 307). 

Dies gilt auch für das sichtbare Aufhängen von Wäsche zum Wochenende. Zwar ergibt sich ein 

unschöner Anblick auf ein fremdes Grundstück, doch handelt es sich nicht um eine Zuführung von 

Immissionen i.S.v. § 906 BGB (BGH NJW 1985, 2853; zum Schadenersatzanspruch aus culpa in contrahendo 

und aus unerlaubter Handlung bei Abschluss eines Kaufvertrags über ein Grundstück mit freiem 

Ausblick, wenn von Verkäuferseite die Frage nach sichtbehindernden Umbauplänen der Nachbarn 

wahrheitsgerecht verneint wird: BGH MittBayNot 1993, 353). 

11. Störende Einblicke des Nachbarn und Videoüberwachung 

In Zeiten ständig zunehmenden Voyeurismus fühlen sich Nachbarn gerade bei beengten Wohnverhältnissen 

häufig durch tatsächliche oder durch vermutete Einsichtnahmen Dritter in den eigenen 

Lebensbereich bedrängt. Statten Nachbarn ihre Grundstücke so aus, dass sie von erhöhten Standpunkten 

aus Einsicht in die Nachbarbereiche nehmen können, führt das also in aller Regel zu Unbill. 

Zunächst stellt dabei das „sich beobachtet fühlen“ durch den Nachbarn eine negative Einwirkung dar, 

die zivilrechtlich nicht abwehrbar ist. Deswegen wird auch hier häufig das Bauordnungs- und das 

Bauplanungsrecht bemüht (z.B. im Falle eines Kinderspielturms; nahe der Grundstücksgrenze: OLG 

Hamm, Urt. v. 19.5.2014 – 5 U 190/13, NZM 2015, 431 – privatrechtlich und öffentlich-rechtlich erfolglos; 

ebenso (Kinderspielturm): VG Neustadt, Urt. v. 17.4.2008 – 4 K 25/08. NW; im Falle eines Baumhauses 

nahe der Grundstücksgrenze: LG Dortmund, Urt. v. 20.2.2007 – 1 S 109/06, NZM 2007, 936 – öffentlichrechtlich 

erfolgreich; zum „Pfahlbau“ an der Grundstücksgrenze: VG München, Urt. v. 13.7.2016 – M9K 

15.570, juris – Abrissverfügung aus baurechtlichen Gründen bestätigt; zum Einblick nehmen den 

Nachbarn durch Überlehnen auf den Balkon des Kontrahenten: OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.3.2016 – 

4 UF 26/16, MDR 2016, 1136 = NJW-aktuell, Heft 41/2016, 9 – keine Anordnung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2a 

GewSchG, da die Verletzung des Luftraums über dem nachbarlichen Balkon einem Eindringen in das 

befriedete Besitztum nicht gleichkommt). Unberührt bleibt die Prüfung einer Verletzung des nach 

§§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts (LG Rottweil, Urt. v. 

23.5.2018 – 1 S 11/18; LG Hamburg, Urt. v. 18.1.2018 – 304 O 69/17 – juris) und eines strafbaren Verhaltens 

nach § 238 StGB (Stalking). 

Zivilrechtliche Abwehr- und Beseitigungsansprüche bestehen in einer Gesamtschau mit den neuen 

Bestimmungen des Datenschutzes dazu (§ 4 BDSG-2018, Art. 4 Abs. 2 und 6, Art. 6, 13, 14, 17, 25, 32 

DSGVO), wenn der Nachbar Überwachungskameras installiert hat, die das eigene Grundstück mit 

erfassen (BGH, Urt. v. 21.10.2011 – V ZR 265/10, NJW-RR 2012, 140; OLG Köln, Urt. v. 22.9.2016 – 15 U 

33/16, NJW 2017, 835 ff; OLG Köln, NJW 2009, 1827; auch Befürchtung der Videoüberwachung reicht: 





BGH, Urt. v. 16.3.2010 – VI ZR 176/09; insb. bei eskalierenden Nachbarstreit; AG Meldorf, WuM 2012, 34; 

LG Bonn, NJW-RR 2005, 1067; AG Brandenburg, Urt. v. 22.1.2016 – 31 C 138/14; LG Detmold, Urt. v. 

8.7.2015 – 10 S 52/15, juris). 

Eine Videoüberwachungsanlage kann weiterhin auf einem Privatgrundstück zulässig installiert werden, 

wenn feststeht, dass dadurch öffentliche Wege und Flächen sowie angrenzende private Grundstücke, 

insbesondere Nachbargrundstücke, nicht erfasst werden und wenn eine geänderte Ausrichtung der 

Kameras nur durch eine äußerlich wahrnehmbare Neuausrichtung möglich ist. 

12. Hässliche Hausansicht 

a) Nachbarrecht und Baurecht 

Allgemein zivilrechtliche Nachbaransprüche auf Abwehr und auf Beseitigung „hässlich“ empfundener 

Grundstücks- oder Hausansichten gibt es nicht. Zwar gibt es bauordnungsrechtliche und auch bauplanungsrechtliche 

Vorgaben zur Gestaltung von Hausfassaden und Dächern, doch verfolgen sie keine 

nachbarschützende Zwecke. 

So kann die Gemeinde auch Vorgaben zur Gestaltung von Hausfassaden und Dächern sowie im Hinblick 

auf die Anordnung und Ausrichtung sowie auf die Größe und das Aussehen des Gebäudes durch eine 

sog. Gestaltungssatzung machen. Beispiele hierfür sind etwa das Masseverhältnis des Baukörpers 

(Kubus) zur Grundstücksfläche, das sich in der Geschossflächen- und Grundflächenzahl ausdrückt, die 

Position des Gebäudes auf dem Grundstück, also etwa die Frage der vorderen oder hinteren Bauflucht 

oder die Frage einer Grenzbebauung oder des Gebotes eines Bauabstandes zur Grenze, vor allem aber 

auch die Ausrichtung des Dachfirsts nach der Himmelsrichtung oder im Verhältnis zum Straßenverlauf 

sowie die Dachneigung und die Beschaffenheit der Dachpfannen. Auch die Form des Dachs kann durch 

die Gemeinde vorgegeben werden, um gestalterisch ein im Wesentlichen einheitliches Ortsbild zu 

erreichen. Durch alle diese Punkte kann die grundsätzliche Baufreiheit zulässig durch die Gemeinde 

eingeschränkt werden (z.B. baurechtliche Vorgabe eines Satteldachs mit Sonnenkollektoren: VGH 

Baden-Württemberg, Beschl. v. 11.3.2009 – 3 S 1953/07). Ebenso kann die Gemeinde z.B. in Altstadtkernen 

zulässig rote bis rot-braune Ziegelpfannen vorschreiben. Wer dagegen durch Betondachsteine 

oder durch andersfarbige glasierte Dachpfannen verstößt, muss abreißen und umbauen (OVG 

Lüneburg, Urt. v. 12.5.1993 – 1 K 67/91 und OVG Lüneburg, Urt. v. 25.6.2001 – 1 L4874/99). Weder der 

Bauherr selbst noch der Nachbar können sich gegen solche Vorgaben wehren. Dem Nachbarn steht 

aber auch dann kein eigenes Recht aus solchen Vorgaben zur Gestaltung zu, wenn sie nicht beherzigt 

wurden. 

b) Wohnungseigentumsrecht 

Zusätzliche Besonderheiten gelten im Wohnungseigentumsrecht. Beschlossene und umgesetzte 

Veränderungen bei der Farbgestaltung der Fassade gelten aufgrund der optischen Wirkung als bauliche 

Veränderung. Zur Wirksamkeit solcher Beschlüsse ist die Zustimmung eines jeden Eigentümers 

notwendig, der davon betroffen ist. Stimmt also ein Eigentümer nicht zu, so kann er den Beschluss 

und seine Umsetzung erfolgreich anfechten (LG München, Urt. v. 20.9.2012 – 36 S 1982/12, IMR 2013, 

193) In der grundlegenden optischen Veränderung der Fassade durch die neue Farbgestaltung läge 

eine bauliche Veränderung, die der Zustimmung eines jeden davon betroffenen Eigentümers bedürfe 

(§ 22 Abs. 1 S. 2 WEG). Nur ganz geringfügige Beeinträchtigungen von völlig belanglosem oder 

bagatellartigem Charakter für das Gemeinschaftseigentum bzw. für die äußere Gestaltung der Anlage 

seien von dieser Wertung ausgenommen, nicht aber die hier geschaffenen starken Kontraste durch 

die neuen Streifenelemente auf der bisher einheitlich ruhigen Farbgestaltung (ursprünglich einheitlich 

gelbe Fassade, jetzt auf Höhe der Stockwerkbalkone Orange abgesetzt). Dadurch seien nicht nur 

bloße geschmackliche Empfindlichkeiten betroffen. Werde der Charakter einer Fassade so stark verändert, 

so liege hierin ein nicht nur unerheblicher Nachteil für die Eigentümer, die der Farbgestaltung 

nicht zugestimmt haben. 




13. Hässliche Einfriedung 

Im Allgemeinen bestehen bundesrechtlich nachbarrechtliche Ansprüche wegen hässlicher Einfriedungen 

nicht (st. Rspr.: BGH, Urt. v. 17.1.2014 – V ZR 292/12, NZM 2014, 404 –„Leitplankenwand“, als 

ästhetisch unschöne Einfriedigung hinzunehmen). So löst eine hässliche Bretterwand, eine Welleternitwand 

oder eine Wand aus Eisenstangen und Blechen im Grenzbereich vor zwei Garagen im Regelfall 

keinen Beseitigungsanspruch aus, selbst wenn dadurch Licht, Luft oder Aussicht entzogen werden 

(BORRMANN/GRECK ZMR 1989, 130 f.). Auch das öffentliche Bauordnungs- und Bauplanungsrecht kann 

zumindest mangels nachbarschützender Wirkung dazu nicht bemüht werden (VG Berlin, Urt. v. 

20.10.2016 – 13 K 122.16, juris – 1,60 m bis 1,70 m hoher und 9,90 m langer blickdichter Zaun auch als 

bauliche Anlage zur Schaffung einer sozialen Distanz erlaubt; im Ergebnis ebenso: BWStGH, Beschl. v. 

3.12.2015 – 1 VB 75/15, NZM 2016, 733 – tote Einfriedung). 

Wird der hässliche Anblick aber bewusst zur Störung des Nachbarn geschaffen, sind Ansprüche 

nach den §§ 823 Abs. 2, 226 BGB sowie nach § 826 BGB gegeben. Auch kann ein Beseitigungsanspruch 

innerhalb einer Wohnungseigentümeranlage aus §§ 15 Abs. 3, 22 Abs. 1 WEG gegenüber dem 

Wohnungseigentümer bestehen, der auf seiner Garten-Sondernutzungsfläche einen Sichtschutzzaun 

errichtet (KG NJW-RR 1997, 713, hier aber wegen mehr als sechs Jahre lang bestehender 

Einfriedung als unzulässige Rechtsausübung verneint). „Nach außen“ zum Grundstücksnachbarn ist 

die Eigentümergemeinschaft gesamtheitlich Störer im Falle errichteter hässlicher Einfriedungen, auch 

wenn nur ein Wohnungseigentümer gehandelt hat (BGH, Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 180/14, NZM 2016, 

360 ff.). 

Ist die Einfriedung aber nicht nur „hässlich“, sondern auch nicht ortsüblich, können sich allerdings 

Abwehransprüche über §§ 1004, 906 BGB ergeben (vgl. zum bejahten Anspruch auf Beseitigung einer 

Metallwand, die ortsunüblich als Einfriedung errichtet wurde: BGH, Urt. v. 21.9.2018 – V ZR 302/17, MDR 

2019, 220). 

Aus nicht eingehaltenen Abstandsvorschriften oder bauordnungsrechtlichen Vorschriften können sich 

weitere Ansprüche ergeben. So können nach den Nachbarrechtsgesetzen der Länder Ansprüche auf 

Beseitigung einer hässlichen Einfriedung des Grundstücks bestehen (OLG Hamm NJW 1975, 1035; BGH 

NJW 1979, 1408; NJW 1979, 1409 und NJW 1985, 1458). 

Besondere Hinweise gelten für die Einfriedung als Grenzeinrichtung i.S.v. § 921 BGB. Solange einer der 

Nachbarn an dem Fortbestand der Einrichtung Interesse hat, darf sie nach § 922 S. 3 BGB nicht ohne 

seine Zustimmung beseitigt oder geändert werden. Wird dagegen verstoßen, so ist der geschaffene 

Zustand zu beseitigen und die Grenzeinrichtung in ihrem ehemaligen Erscheinungsbild wieder 

herzustellen (§§ 1004, 922 S. 3 BGB; BGH, Urt. v. 20.10.2017 – V ZR 42/17, NZM 2018, 245 ff. = IMR 2018, 

164 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Es kann auch verlangt werden, dass nicht neben eine 

vorhandene Einfriedung als Grenzeinlage eine weitere Einfriedung gesetzt wird, die das ortsübliche 

Erscheinungsbild völlig verändert. Auch deren Beseitigung kann nach den Landesnachbarrechtsvorschriften 

verlangt werden (BGH NJW 1985, 1458 ff. für einen 2 m hohen neben der Grenze errichteten 

Holzzaun anstelle eines bereits vorhandenen 60 cm hohen Spriegelzauns; vgl. BVerfG, Beschl. v. 

5.7.2013 – 1 BvR 1018/13 – Verfassungsbeschwerde gegen letztinstanzliche Entscheidung in einem 

Streit um die Beschaffenheit eines Zauns als Grenzeinrichtung wegen Verletzung rechtlichen Gehörs 

erfolgreich). 

14. Entziehung von Zugluft 

Auch wenn dem Nachbargrundstück (hier Weinberg) durch eine Erddeponie auf dem eigenen 

Grundstück die Zugluft entzogen wird mit der Folge, dass sich dort ein Kaltluftsee mit schädigender 

Auswirkung für die Bepflanzung durch Weinreben bildet, bestehen keine nachbarrechtlichen 

Ausgleichsansprüche oder Beseitigungsansprüche gem. §§ 906, 907, 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB (BGH 

NJW 1991, 1671). 





15. Ergebniskorrekturen 

In den vorstehenden Fällen negativer und ideeller Immissionen ist der Blick ausschließlich auf die zentralen 

nachbarrechtlichen Abwehr- und Beseitigungsansprüche vom Ergebnis her unvollständig und 

damit auch falsch. Denn in einzelnen Fällen kann man über einen „Umweg“ vorgehen und so erreichen, 

dass die Beeinträchtigungen zukünftig unterbleiben. 

a) Härtefall 

Unter Verweis auf den BGH, der die Frage anderer Beurteilung bei ideellen Immissionen in besonders 

krassen Fällen offengelassen hat, empfehlen BORRMANN/GRECK (ZMR 1989, 130 f.), die störende ideelle 

Einwirkung im Klägervortrag besonders krass erscheinen zu lassen. Dies setzt voraus, dass die Unterschiede 

zu den bislang entschiedenen Fällen dargelegt werden, die die Einwirkung als besonders 

schwerwiegend und beeinträchtigend erscheinen lassen. Ziel ist in diesen Fällen der Versuch, über die 

Grundsätze des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses eine Ergebniskorrektur zu erreichen und 

nachzuweisen, dass diese Korrektur aus dem Gebot von Treu und Glauben zwingend notwendig 

erscheint (OLG Frankfurt, ZMR 2000, 378 für einen Abwehranspruch gegen den Entzug von Windenergie 

durch Windkraftanlagen auf dem Nachbargrundstück). 

b) Wertminderung des Grundstücks 

BORRMANN/GRECK (a.a.O.) halten auch eingetretene Wertminderungen des Grundstücks infolge beeinträchtigender 

ideeller Immissionen für anspruchsauslösend. 

c) Umweltbewusstsein 

Auch ein gesteigertes Umweltbewusstsein, das durch ideelle, ästhetische und negative Einwirkungen 

beeinträchtigt sein kann, könnte anspruchsauslösend sein. Dies ist freilich in Rechtsprechung und 

Literatur bislang umstritten (vgl. die einzelnen Nachw. bei BORRMANN/GRECK, a.a.O.). 

d) Ordnungsbehördliche Tatbestände 

Wenn von der Nutzung oder dem Zustand des Nachbargrundstücks Gefahren für die öffentliche 

Sicherheit und Ordnung ausgehen, wie dies z.B. beim Verwildernlassen eines Grundstücks, beim 

Betrieb eines Bordells, bei der Nutzung des Grundstücks als Schrotthalde oder als Lagerplatz für 

Baumaterial, Baugeräten und Gerümpel (so VG Berlin Grundeigentum Berlin 1994, 862) der Fall sein 

kann, lässt sich durch Einschaltung der Ordnungsbehörden erreichen, dass der Zustand oder die 

Nutzung des Nachbargrundstücks in eigenem Sinne positiv verändert wird. Bei der Lagerung von Müll 

kann dies z.B. infolge einer Ungezieferplage der Fall sein. Bei der Lagerung von Schrott kann es zum 

Auslaufen von Ölen, Betriebs- und Kraftstoffen oder auch zum Auslaufen gefährlicher Chemikalien 

kommen. Beim Betrieb eines Bordells kann die Gefährdung der Sittlichkeit oder des Jugendschutzes in 

Betracht kommen. 

e) Bauordnungsrecht/Baugenehmigungsverfahren 

Auch über die Schiene des Bauordnungsrechts lassen sich aus Sicht des betroffenen Nachbarn unbefriedigende 

zivilrechtliche Teilergebnisse im Einzelfall angemessen korrigieren. 

In allen Fällen, in denen ein Bauvorhaben keiner speziellen immissionsschutzrechtlichen Genehmigung 

nach dem BImSchG bedarf, hat die Baugenehmigungsbehörde innerhalb ihrer Bearbeitung des 

Bauantrags vor Erteilung einer Baugenehmigung die immissionsrechtlichen Auswirkungen des 

beantragten Vorhabens zu prüfen sowie darüber zu befinden, ob diese mit dem geltenden Immissionsschutz 

zu vereinbaren ist. Deshalb kann auch innerhalb eines Nachbarwiderspruchs gegen eine 

erteilte Baugenehmigung geltend gemacht werden, das Bauwerk führe für den betroffenen Nachbarn 

zu Lichtreflexen oder zu Lichtentzügen, die nicht hinnehmbar seien. Dieser Vortrag war innerhalb 

einer Widerspruchsbegründung gegen eine Baugenehmigung für Windenergieanlagen auf dem Nachbargrundstück 

mit dem Hinweis erfolgreich, die sich ständig drehenden Rotorblätter führten ebenfalls 

bei Sonnenwetter und insbesondere bei tiefem Sonnenstand zu ständig wechselnden Lichtreflexen 

(OVG Münster NVwZ 1999, 1360). 




Auch kann das Bauordnungsrecht in den „Bordellfällen“ zu einer Ordnungsverfügung gegen das nachbarliche 

Etablissement mit Nutzungsuntersagung in Fällen führen, in denen rein zivilrechtlich mangels 

„Außenwirkung“ keinerlei Abwehransprüche bestehen (dazu JAUERNIG JZ 1986, 605 ff.). 

f) Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 

Bewirken ideelle Immissionen die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, so kann dies anspruchsauslösend 

sein, wenn sich die Aktion gezielt gegen den Nachbarn richtet. Daher sind Umstände 

darzulegen, die die ideelle Immission als gezielte Provokation und Schikane des anderen erscheinen 

lassen (so zu Recht: BORRMANN/GRECK, a.a.O., 131 m.w.N. zur Rechtsprechung). 

g) Landesnachbarrecht 

Was die Entziehung von Licht und Luft durch Pflanzen oder durch Gebäude angeht, so kann man sich 

auf verletzte Grenzabstandsvorschriften (außer bei Straßenbäumen, für die Abstandsregelungen der 

Nachbarrechtsgesetze nicht gelten: VG Berlin, Urt. v. 13.4.2010 – 1 K 408.09, juris) berufen. Sie sind für 

Gebäude in den Landesbauordnungen und in den Landesnachbarrechtsgesetzen mit Geltung für den 

unbeplanten Außenbereich sowie für Pflanzen in den landesnachbarrechtlichen Vorschriften geregelt. 

Grenzabstandsvorschriften haben nachbarschützende Wirkung. 

Dies gilt im Grunde auch für die Wiederherstellung einer ungestörten Aussicht, die für sich weder 

im Nachbarrecht noch im Baurecht Schutzwirkung für den Nachbarn entfaltet. Auch hier kann man 

über verletzte Grenzabstandsvorschriften argumentieren. Die sicherste Möglichkeit, die Aussicht 

ungestört zu lassen, ist die bereits erwähnte Bestellung einer Grunddienstbarkeit am Nachbargrundstück 

mit dem Inhalt, dass dieses Grundstück nicht bebaut werden darf. Bauplanungsrechtlich besteht 

dagegen nicht die Möglichkeit, auf einen Bebauungsplan derart einzuwirken, dass dort baufreie Zonen 

ausgewiesen werden. Natürlich bleibt es unbenommen, das Nachbargrundstück auch zu erwerben 

und dann selbst darüber zu bestimmen ob und in welchem Maße es bebaut wird. Nur ganz 

ausnahmsweise wird man über die Rechtsfigur des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses erreichen 

können, dass Bepflanzungen oder Bebauungen des Nachbargrundstücks so angeordnet 

werden, dass die eigene Aussicht gewahrt bleibt. Dies kann z.B. ganz ausnahmsweise bei einem 

erbauten Hotel mit freier Aussicht auf ein weltberühmtes Gebirgsmassiv oder einen weltberühmten 

Wasserfall einmal der Fall sein. Allgemein hilft jedoch hier das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis 

nicht weiter. 

Auch kann eine als störend empfundene hässliche Einfriedung beseitigt werden, indem man bei 

bestehender landesrechtlicher Einfriedungspflicht den Nachbarn daraufhin in Anspruch nimmt, sein 

Grundstück ortsüblich einzufrieden (OLG Hamm NJW 1975, 1035 für eine 2 m hohe Welleternitwand 

bei ortsüblichen Einfriedungen in Form von Jäger-, Spriegel- und Maschendrahtzäunen bis zu einer 

Höhe von 1,25 m; BGH NJW 1985, 1458, 1460 für eine stofflich veränderte und ästhetisch geminderte 

Einfriedung als Grenzeinrichtung i.S.d. §§ 922 S. 3, 1004 BGB; vgl. auch die Zusammenstellung der Rspr. 

bei BORRMANN/GRECK, a.a.O., 132). 

Daraus folgt, dass das Problem ideeller, ästhetischer und negativer Einwirkungen nie nur nach dem 

bundesrechtlichen Nachbarrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, sondern immer im Zusammenhang 

mit den öffentlich-rechtlichen Bundes- und Landesvorschriften, insbesondere dem landesrechtlichen 

Nachbarrecht, beantwortet werden muss. 

III. Ähnliche Einwirkungen – Überblick 

Im Unterschied zu den bisher besprochenen Fällen sind „ähnliche“ Einwirkungen grenzüberschreitend 

und deshalb ausdrücklich in § 906 BGB genannt. Sie können deshalb zivilrechtlich §§ 1004 Abs. 1, 906 

Abs. 1, 862 Abs. 1 S. 1 BGB abwehrbar sein, je nachdem, ob der Nachbar dadurch wesentlich oder 

unwesentlich beeinträchtigt wird und ob die erfahrene Beeinträchtigung ortsüblich ist oder nicht 

(HERDER, in: PALANDT, a.a.O. § 906 BGB Rn 1, 11). Im Einzelnen: 





1. Immissionen von Bäumen 

a) Beeinträchtigungen 

Beeinträchtigungen von Nachbargrundstücken durch Bäume können sich durch Astabwurf, eindringende 

Wurzeln, Bruchholz, Schattenwurf, Reduzierung der freien Aussicht, Insektenbefall, Immissionen 

von Laub, Blüten und Nadeln und schließlich durch Fallobst ergeben. 

b) Ansprüche des Gestörten 

In Betracht kommen Beseitigungs-, Unterlassungs-, Ausgleichs-, Aufwendungsersatz- sowie Schadensersatzansprüche 

(zu Ansprüchen wegen Laubfalls und Überhang HORST DWW 1991, 322 ff.). 

Die Rechtsprechung tendiert eindeutig dazu, nachbarrechtliche Ansprüche aus Laubfall, Blütenfall 

und Samenflug weitestgehend zu versagen. Fast allgemein wird die Ansicht vertreten, dass Beeinträchtigungen 

durch Blüten und Blätter hinzunehmen sind. Sie seien entweder unwesentlich oder 

ortsüblich. Ausnahmen bestehen nur, wenn Bäume und Pflanzen krankheitsbedingt vermehrte 

Immissionen verursachen und hierdurch selbst bei erhöhtem Reinigungsaufwand eine Verwahrlosung 

des beeinträchtigten Grundstücks droht. Aus diesen Gründen bestehen auch Aufwendungsersatzansprüche 

für Kosten der Reinigung von Grundstücken und Dachrinnen in den meisten Fällen nicht. 

Nur ganz ausnahmsweise wird dem beeinträchtigten Eigentümer ein angemessener Ausgleichsanspruch 

zugebilligt (BGH, Urt. v. 27.10.2017 – V ZR 8/17, NZM 2018, 241 bei verletztem Grenzabstand, 

der aber nicht mehr erfolgreich gerügt werden kann; vgl. auch OLG Hamburg Hamburger GE 1988, 8; 

OLG Karlsruhe NJW 1983, 2886, das dem beeinträchtigten und duldungspflichtigen Eigentümer einen 

angemessenen Geldausgleich gewährt, der auf Grundlage einer Schätzung des Reinigungsaufwandes 

nach § 287 Abs. 2 ZPO bestimmt wird [hier: jährlich 300 DM]; a.A.: OLG Stuttgart NJW 1986, 2768 und 

NJW-RR 1988, 204 [keine Entschädigung für Laubfall, Blüten- und Samenflug]; ebenso OLG Frankfurt 

NJW-RR 1987, 1101 [für eine Birke im ländlichen Bezirk] und NJW 1988, 2618 [für drei Pappeln in 

durchgrünter Wohngegend]). 

Besonders kennzeichnend sind zwei Entscheidungen des OLG Düsseldorf. Danach sind Laub, Blüten 

etc. keine Einwirkungen, die der Nachbar nach § 906 Abs. 1 BGB verbieten kann (MDR 1990, 245 = 

NJR-RR 1990, 144). Der betroffene Grundeigentümer habe i.d.R. Laubfall vom Nachbargrundstück 

auch entschädigungslos hinzunehmen. Wer auf parkähnlichem Grund zu wohnen privilegiert sei und 

zudem die Vorzüge eines begrünten Wohngebiets genieße, habe umgekehrt auch saisonale Einwirkungen 

der Begrünung zu dulden (OLG Düsseldorf NJWE-MietR 1996, 2). 

Der Grundeigentümer hat für mögliche Gefahren, die durch seine Bäume verursacht werden, einzustehen. 

Ihn trifft eine Verkehrssicherungspflicht. Eine Haftung für Schäden durch herabfallende Äste 

trifft den Grundeigentümer daher, wenn er seiner Verkehrssicherungspflicht nicht nachgekommen ist 

und den Baum nicht in regelmäßigen Abständen kontrolliert und begutachtet (sog. Baumschau). Eine 

eingehende Untersuchung von Bäumen wird nur dann für erforderlich gehalten, wenn besonders 

verdächtige Umstände vorliegen. Eine ständige Überwachung ist grds. nicht notwendig (OLG Frankfurt 

NJW-RR 1987, 795; näher HORST DWW 1991, 322, 329 ff. zum Umfang der Verkehrssicherungspflicht der 

Gemeinde als Baumeigentümerin: OLG Bremen, Beschl. v. 13.4.2018 – 1 U 4/18, juris). 

Für besondere Risiken, die auf Naturgewalten beruhen, ist der Grundeigentümer nicht verantwortlich 

(AG Frankfurt NJW-RR 1994, 414). 

Eingedrungenes Wurzelwerk in ein privates Grundstück ist so lange hinzunehmen, wie dadurch keine 

konkrete Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks eintritt (VG Freiburg BWGZ 1994, 684 [kein öffentlich-rechtlicher 

Abwehranspruch im Fall eines auf einem öffentlichen Gehweg gepflanzten Baumes]; 

LG Itzehoe NJW-RR 1995, 978). Beseitigungsansprüche gem. §§ 1004, 910 BGB für eingedrungenes 

Wurzelwerk bestehen aber, wenn dadurch ein Anheben oder ein Aufbrechen des benachbarten Bodens 

verursacht wird (LG Itzehoe, a.a.O.). 




Ebenso kann der Eigentümer eines Grundstücks, in dessen Schmutzwasseranschlusskanal von einem 

öffentlichen Straßengelände her Baumwurzeln eindringen, deren Beseitigung nach § 1004 BGB verlangen 

(BGH MDR 1991, 870 = VersR 1991, 1179 [im Anschluss an BGHZ 97, 231]). Gegen den Anspruch des 

Eigentümers auf Erstattung der Kosten für die Beseitigung eingedrungener Baumwurzeln in eine Abwasserleitung 

(§ 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 812 Abs. 1 BGB) kann der Einwand erhoben werden, dass er die 

Störungen durch deren fehlerhafte Verlegung selbst mit verursacht habe (§ 254 BGB; BGH BauR 1995, 

120 = NJW 1995, 395). 

Wird die Standfestigkeit einer Mauer durch Baumwurzeln beeinträchtigt, die von der Bepflanzung des 

angrenzenden Randstreifens einer Gemeindestraße herrühren, so kann dies einen nachbarrechtlichen 

Ausgleichsanspruch gem. §§ 1004, 906 BGB auslösen (BGH MDR 1991, 228 = NJW 1990, 3195). Ist die 

Wiederherstellung einer infolge Wurzelwuchses eingestürzten, 100-jährigen Mauer tatsächlich möglich, 

so muss sich der Geschädigte den etwa dreimal höheren Wertvorteil der neuen Mauer anrechnen 

lassen. Neigte sich die Mauer schon seit mehreren Jahrzehnten vor ihrem Einsturz, so kann die darin 

liegende Schadensgeneigtheit des Grundstücks eine Minderung des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs 

bewirken (§§ 906 Abs. 2, 249 BGB; BGH NJW 1992, 2884). 

c) Zurückschneiden von Pflanzen und Bäumen 

Hier ergeben sich mehrere Fragenkreise: 

• Verhältnis von Selbsthilferecht und Beseitigungsanspruch gegen den Nachbarn, 

• Kostenersatz, 

• Überlagerung privatrechtlicher Ausgleichs- und Beseitigungsansprüche durch öffentlich-rechtliche 

Baumschutzsatzungen und Landschaftsschutzrecht, 

• Grenzabstände nach den Landesnachbargesetzen. 

Stehen Bäume und Sträucher an der Grenze des Grundstücks oder dicht daneben, so ragen ihre Äste und 

Zweige häufig in den Luftraum des benachbarten Grundstücks hinein. Ihre Wurzeln dringen in den 

Bodenbereich des Nachbargrundstücks ein. 

§ 910 BGB sieht ein Selbsthilferecht des Nachbarn vor. Beeinträchtigen die eindringenden Wurzeln 

und herüberragenden Zweige und Äste die Benutzung des Nachbargrundstücks, so kann dessen 

Eigentümer sie abschneiden und behalten. Die Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks ist aber 

Voraussetzung für dieses Selbsthilferecht (OLG Hamburg Hamburger GE 1992, 375; LG Hannover ZMR 

1990, 344). Sie muss von dem überhängenden Zweig selbst ausgehen und darf sich nicht als nur 

mittelbare Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks in Form von Laub- oder Nadelbefall darstellen 

(LG Krefeld, Urt. v. 20.4.2018 – 1 S 48/17, ZMR 2018, 818; Revision ist eingelegt worden: BGH, V ZR 102/ 

18). Das Recht verjährt nicht, denn einer Verjährung unterliegen nur Ansprüche (§ 194 Abs. 2 BGB; vgl. 

LG Krefeld, a.a.O.). 

Wurzeln können jederzeit ohne Weiteres abgeschnitten werden. Maßnahmen, die nach dem Abschneiden 

der Wurzeln erforderlich sind, um den Baum vor Folgeschäden zu bewahren, obliegen dem 

Eigentümer des Baums, nicht dem Selbsthilfeberechtigten. Der Selbsthilfeberechtigte kann verpflichtet 

sein, den Eigentümer des Baums vor dem Abschneiden der Wurzeln zu unterrichten. Unterlässt er 

dies, kann er schadenersatzpflichtig sein. Ist streitig, ob eine Unterrichtung erfolgt ist, trifft die 

Beweislast für die fehlende Unterrichtung den Eigentümer des Baums (OLG Köln VersR 1995, 665 = 

ZMR 1993, 567). 

Zweige kann der Eigentümer des Nachbargrundstücks erst nach angemessener Fristsetzung zur 

Beseitigung entfernen, wenn der Eigentümer des Strauchs oder Baums in dieser Frist nicht selbst 

gehandelt hat. 





Der Nachbar darf nicht zur Unzeit von seinem Selbsthilferecht Gebrauch machen. Auf Wachstumsperioden 

der Pflanzen hat er zu achten. So kann es das Landschaftsschutzrecht verbieten, in der Zeit 

vom 1.3. bis zum 30.9. Hecken, Wallhecken, Gebüsche sowie Röhricht- und Schilfbestände zu roden, 

abzuschneiden oder zu zerstören (OLG Hamm NVwZ-RR 1993, 290). 

Zweige dürfen nur an der Stelle abgeschnitten werden, wo sie die Grundstücksgrenze überschreiten. 

Sie dürfen nicht bereits am Stamm des Baums gekappt werden, wenn dieser neben der Grenze auf 

dem Grundstück des Baumeigentümers steht. Erst recht ist das völlige Abschneiden einer Hecke auf 

dem Nachbargrundstück rechtswidrig und zieht Schadenersatzansprüche des Nachbarn gem. § 823 

BGB nach sich. Der deliktische Anspruch umfasst die Kosten einer Neuanpflanzung der gerodeten 

Teile einschließlich der Kosten notwendiger Ausgrabungen der abgeschnittenen Wurzelstücke sowie 

die Wertdifferenz zwischen der Neuanpflanzung von Stecklingen zum Wert der vormals existierenden 

Hecke (OLG Brandenburg, Urt. v. 6.2.2013 – 7 U 191/09, juris; zur Berechnung des Schadens nach der 

„Methode Koch“ auch bei Teilschädigungen von Gehölzen: BGH, Urt. v. 25.1.2013 – V ZR 222/12, NZM 

2013, 282; BGH, Urt. v. 27.1.2006 – V ZR 46/05, NJW 2006, 1424; zu Einzelheiten der Methode Koch vgl. 

KOCH, Aktualisierte Gebührentabelle, 3. Aufl. 2001; BRELOER, Der Sachverständige, 2005; zur Berechnung 

des Schadenersatzes nach unbefugtem Beschnitt alter Bäume durch den Grundstücksnachbarn vgl. 

LG Bielefeld, Urt. v. 14.5.1991 – 23 O 186/90, NJW-RR 1992, 26). 

aa) § 1004 BGB: Selbsthilferecht, Beseitigungsanspruch 

Neben dem Selbsthilferecht steht dem Nachbarn auch das Recht zu, vom Baumeigentümer gem. § 1004 

BGB das Abschneiden störender Zweige und Wurzeln zu verlangen. Beide Ansprüche sind ohne Vorrang 

nebeneinander gegeben (BGH NJW 1973, 703; BGH DWW 1986, 239; zur Verjährung des Rückschnittanspruchs: 

BGH, Urt. v. 22.2.2019 – V ZR 136/18; zum Anspruch auf Kappen der Nachbarhecke: BGH, Urt. 

v. 8.12.2017 – V ZR 16/17, NZM 2018, 239; zum Anspruch auf Rückschnitt einer Grenzbepflanzung eines 

tiefer liegenden Nachbargrundstücks: BGH, Urt. v. 2.6.2017 – V ZR 230/16, ZMR 2017, 945; zu den 

besonderen Schadensrisiken beim Rückschnitt alter Nachbarbäume: OLG Brandenburg, Urt. v. 8.2.2018 

– 5 U 109/16, IMR 2018, 473 = NZM 2018, 519; zum Anspruch auf „vorsorglichen“ Rückschnitt einer 

Grenzbepflanzung vor der Wachstumsperiode: LG Freiburg, Urt. v. 7.12.2017 – 3 S 171/16, NZM 2018, 249; 

zum vorbeugenden Beseitigungsanspruch gegen die Gemeinde als Baumeigentümer wegen Befürchtung 

zukünftiger Schäden durch das Wurzelwerk des Baums: VG Ansbach, Urt. v. 29.11.2017 – AN 9 K 

16.01056, juris). 

Streitig ist, ob Ansprüche auf Kostenersatz bestehen, die für die Beseitigung im Rahmen eines 

Selbsthilferechts entstanden sind (dafür: BGH NJW 1973, 703, 705; BGH DWW 1986, 239; dagegen: LG 

Hannover NJW-RR 1994, 14; LG Berlin GE 1993, 1039). 

§ 910 BGB ist auf einen schräg vom Nachbargrundstück über die Grenze wachsenden Baum nicht 

anwendbar. Hier ist ein Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB gegeben, soweit der Baum über die 

Grenze reicht und den Nachbar beeinträchtigt. 

Sowohl das Selbsthilferecht des gestörten Eigentümers nach § 910 BGB als auch ein Beseitigungsanspruch 

gegen den Baumeigentümer nach § 1004 BGB kann öffentlich-rechtlich durch eingreifende 

örtliche Baumschutzsatzungen überlagert sein (eingehend HORST DWW 1991, 322 ff.). 

Die meisten Gemeinden haben Baumschutzsatzungen als Ortsrecht erlassen. Bei Bäumen, Sträuchern 

und sonstigen Gehölzen, die nach der Baumschutzsatzung zu erhalten sind, dürfen ohne 

Befreiungs- oder Ausnahmegenehmigungen Wurzeln und Zweige nicht abgeschnitten werden, wenn 

dies eine Schädigung oder Veränderung des Baums verursacht. Dies gilt erst recht für das Fällen der 

Bäume. 

Ausnahmegenehmigungen zum Fällen oder Verändern der Bäume können beantragt werden. Sie werden 

jedoch in der Praxis nur bei kranken Bäumen erteilt oder wenn von den Bäumen eine konkrete 




Gefahr ausgeht (vgl. OLG Köln, Urt. v. 17. 2. 1997 – 16 U 50/96 [n.v., für die Gefährdung der Standfestigkeit 

einer Mauer durch einen Baum]; VGH Hessen RdL 1993, 125 [für Windbruch- und Windwurfgefahr]; OVG 

NW Urt. v. 18. 11. 1993 – 10 A 1668/91 [n.v., für die Gefährdung einer Grundstückszufahrt]; VG Arnsberg, 

Urt. v. 8. 6. 1993 – 1 K 3994/92 [n.v. für die Gefährdung der Bausubstanz eines Hauses]). 

Das Verbot der Baumschutzsatzung ist von allen Beteiligten zu beachten. Werden Ausnahme- und 

Befreiungsgenehmigungen nicht erteilt, so kann das Verwaltungsgericht angerufen werden (Verpflichtungsklage; 

VGH Mannheim NVwZ 1995, 402). 

Auch Entschädigungsansprüche für hinzunehmende Beeinträchtigungen werden in den meisten 

Fällen nicht zuerkannt. Ersatzansprüche wegen aufgewendeter Reinigungskosten stehen dem Grundeigentümer 

nur zu, wenn der Nachbar seinen Baum eigentlich beseitigen müsste. Umgekehrt hat 

der Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks keinen Anspruch auf Wertersatz, wenn er zur 

Duldung der Beeinträchtigung verpflichtet ist. Beeinträchtigungen des Grundstücks durch Laubfall, 

Blüten- und Samenflug und durch Astabwurf im normalen Ausmaß werden schon nicht als rechtserhebliche 

Beeinträchtigungen angesehen und folglich auch nicht als Grundlage einer Ausnahmeoder 

Befreiungsgenehmigung nach einer Baumschutzsatzung anerkannt (VG Köln NuR 1992, 442). 

bb) Nachbarrechtsgesetze 

Schließlich können Vorschriften in den Nachbarrechtsgesetzen einem privatrechtlichen Beseitigungsanspruch 

oder Selbsthilferecht entgegenstehen. In diesen Landesgesetzen finden sich spezielle Ausschluss- 

und Verjährungsvorschriften für Ansprüche auf Versetzung von grenznahen Bepflanzungen, 

verbunden mit einer Duldungspflicht des tatsächlichen Zustands (dazu OLG Köln VersR 1991, 55; LG 

Saarbrücken NJW-RR 1991, 406; vgl. die Übersicht bei PALANDT/BASSENGE, BGB, 57. Aufl. 1998, Art. 124 

EGBGB Rn 2 f.). 

2. Giftige Pflanzen 

Der Eigentümer eines Grundstücks, das an eine Kuhweide grenzt, macht sich schadensersatzpflichtig, 

wenn er von Eibenhecken abgeschnittene Zweige so an den Weidezaun legt, dass Kühe hiervon fressen 

konnten und darauf infolge einer Vergiftung verendet sind (OLG Köln MDR 1990, 439). 

In der Nähe von Spielplätzen dürfen keine giftigen Sträucher, wie etwa Goldregen, angepflanzt werden. 

Derartige Pflanzungen haben einen Abstand von mindestens 30 Metern zu Kinderspielplätzen einzuhalten 

(LG Braunschweig NdsRpfl 1990, 6). 

Als Folge der zu grenznah gesetzten giftigen Pflanzen ergeben sich Beseitigungsansprüche und bei 

Eintritt von Schäden auch Schadensersatzverpflichtungen. 

3. Unkrautsamen 

Hier gilt das oben unter II 5 Gesagte (s. ZAP 22/2019, S. 1177, 1178). 

4. Eindringen fester Stoffe 

Unter den Begriff „ähnliche Einwirkungen“ i.S.v. § 906 BGB fällt nicht das Eindringen fester Körper, wie 

etwa vom Nachbargrundstück herüberfliegende Bälle, eindringende größere Tiere (zu Katzen s.o. IV 1) 

oder Flüssigkeiten (BGH NJW 1993, 1855; VGH Kassel NJW 1993, 3088 [für einen öffentlich-rechtlichen 

Abwehranspruch gegen herüberfliegende Fußbälle von einem Sportplatz]). Sie werden als Grobimmissionen 

bezeichnet (näher: HERDER, in: PALANDT, a.a.O. § 906 BGB Rn 5). 

In besonderen Ausnahmefällen kann eine Korrektur über § 242 BGB geboten sein mit der Folge, 

dass Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche entstehen. Dies wurde etwa in einem Fall entschieden, 

in dem von einer Eisenbahnbrücke ständig Fäkalien auf das darunterliegende Grundstück 





herabregneten (OLG Schleswig NJW-RR 1996, 399). Eine unwesentliche oder ortsübliche Beeinträchtigung 

durch Zugverkehr an sich ist dagegen nach § 906 BGB nicht abwehrbar (LG Wiesbaden 

VersR 1994, 675). 

5. Elektromagnetische Strahlung, Funkwellen 

Die Frage nach der Gesundheitsgefährdung und damit der Abwehrbarkeit von elektromagnetischen 

Strahlungen und Funkwellen kann sich bei Mobilfunksendeanlagen, Oberleitungen, Bahnstromleitungen 

und Funkübertragungsstationen mit Antennenträgern stellen. Hinzuweisen ist zunächst auf die 

Verordnung über elektromagnetische Felder (26. BImSchV v. 16. 12. 1996, BGBl I 1996, S. 1966), die gem. 

§ 906 Abs. 1 S. 2 BGB mit den in ihr festgelegten Grenzwerten für elektromagnetische Strahlungen auch 

für die Einordnung etwaiger Beeinträchtigungen als wesentlich i.S.v. § 906 BGB von Bedeutung ist. 

Obgleich elektromagnetische Felder die körperliche Unversehrtheit beeinträchtigen können, sollen 

bloße Gesundheitsgefährdungen noch nicht anspruchsauslösend sein (BVerfG ZMR 1997, 218, 219 f.). Die 

Rechtsprechung beurteilt daher elektromagnetische Strahlungen und Funkwellen als irrelevant für 

nachbarrechtliche Ansprüche (BVerfG, a.a.O.; LG München NJW-RR 1997, 465; VGH Kassel BauR 1993, 

329 = NJW 1994, 147 = NVwZ 1993, 1119; OVG NW BauR 1994, 221 = NVwZ 1993, 115 = ZMR 1993, 485; OVG 

Lüneburg NVwZ 1993, 1119). 

6. Chemikalien 

Rückstände von Unkrautvernichtungsmitteln (BGH, NJW 1984, 2207; NJW 2006, 3650) sowie Öl oder 

Benzin (LG Aachen, NVwZ 1988, 188), z.B. durch wild abfließendes Regenwasser auf das Nachbargrundstück 

gelangend, sind als ähnliche Einwirkungen ebenso abwehrbar. 

7. Kälte 

Aus der neueren Rechtsprechung zu nennen ist eine durch Wärmepumpen erzeugte stärkere Kälte, 

mindestens 10°C kälter als die Umgebungstemperatur (OLG Stuttgart, Urt. v. 12.10.2016 – 3 U 60/13, 

MDR 2017, 331). 

IV. Fazit 

Die Übernahme von Mandaten zur Abwehr negativer, ideeller und in Grenzen auch „ähnlicher“ 

Einwirkungen bedeutet durchaus nicht das Engagement in einem „hoffnungslosen Fall“. Die Kunst 

guter juristischer Beratung und Vertretung besteht vielmehr darin – abgesehen von den klassischen 

Anspruchsnormen des zivilen Nachbarrechts – gesetzliche Wege einzuschlagen, auf denen das gewünschte 

Ergebnis der Abwehr negativer Einwirkungen doch noch erreicht werden kann. Neben dem 

Wohnungseigentumsrecht und dem Mietrecht sollte insbesondere hierzu das öffentliche Recht 

bemüht werden. Auch wenn in diesen Bereichen mangels Verletzung einer öffentlichen Rechtsnorm 

mit nachbarschützender Wirkung ein eigener Rechtsanspruch des Mandanten auf behördliches 

Einschreiten nicht bestehen mag, sollte gegenüber der sachlich und örtlich zuständigen Behörde doch 

die Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften oder zumindest der Eintritt öffentlich-rechtlich 

bedeutsamer Gefahrenlagen angezeigt werden. Die jetzt zusätzlich bestehenden Möglichkeiten des 

Betroffenen nach dem neuen Datenschutzrecht verleihen diesem Hinweis noch erheblich mehr an 

Wucht. 


Rechtsprechung Fach 19 R, Seite 511 

Rechtsprechungsübersicht – 1. Hj. 2019 

Rechtsprechung 

Rechtsprechungsübersicht zum öffentlichen Recht – 1. Halbjahr 2019 

Von Rechtsanwalt Prof. Dr. BERND ANDRICK, VorsRiVG a.D., Münster 

Inhalt 

I. Abgabenrecht 

1. Haftung für Vergnügungssteuerschuld 

2. Antragsbefugnis der Eltern eines in einem 

kirchlichen Kindergarten betreuten Kindes 

im Normenkontrollverfahren gegen die 

kommunale Kindertagesstättengebührensatzung 

II. Ausländer- und Asylrecht 

1. Abschiebungsanordnung gegen einen 

radikal-islamistischen Gefährder 

2. Unwirksame Asylantragsrücknahme im 

Dublin-Verfahren 

III. Bau- und Immissionsrecht 

1. Nachbarschutz im faktischen Dorfgebiet 

2. Zulässigkeit einer Schank- und Speisewirtschaft 

im allgemeinen Wohngebiet 

3. Errichtung einer Windenergieanlage und 

Rücksichtnahmegebot 

4. Anspruch auf Ergreifung von Lärmschutzmaßnahmen 

IV. Öffentliches Dienstrecht 

1. Anforderungen an die Erstellung von 

Probezeitbeurteilungen 

2. Untersuchungsanordnung im Zurruhesetzungsverfahren 

3. Rückforderung überzahlter Dienst- und 

Versorgungsbezüge 

V. Personalvertretungsrecht 

1. Prüfungspflicht der Verhinderungsgründe 

eines Personalratsmitglieds durch den 

Personalratsvorsitzenden 

2. Mitbestimmung des Personalrats einer 

gemeinsamen Einrichtung bei der Eingruppierung 

ihr erstmalig zugewiesener 

Arbeitnehmer 

VI. Prüfungsrecht 

VII. Sozialrecht 

VIII. Stiftungsrecht 

IX. Straßenverkehrsrecht 

X. Vertriebenenrecht 

XI. Waffen- und Jagdrecht 

1. Widerruf der Waffenbesitzkarte wegen 

Mitgliedschaft und Funktionswahrnehmung 

in einer verfassungswidrigen Partei 

2. Verlängerung eines Jagdscheins und Wiederholungsgefahr 

I. Abgabenrecht 

1. Haftung für Vergnügungssteuerschuld 

Wird ein Vergnügungssteuerschuldner (hier: Automatenaufsteller) für die Vergnügungssteuer in Anspruch 

genommen, zahlt dieser sie aber nicht, stellt sich die Frage, ob nunmehr derjenige, der die Geräte 

(hier: Geldspielgeräte) entwickelt, herstellt und vertreibt, haftungsrechtlich für Vergnügungssteuerschulden 

des Steuerpflichtigen in Anspruch genommen werden kann. Ausgangspunkt für die Beantwortung 

der Frage ist regelmäßig eine zu fordernde Satzungsvorschrift, wonach der Eigentümer der 

Spielautomaten neben dem Aufsteller als Gesamtschuldner haftet. 


Fach 19 R, Seite 512 



Das BVerwG hat in seinem Urt. v. 23.1.2019 (9 C 1.18, NVwZ 2019, 731 ff. = GewArch 2019, 237 ff. = ZfWG 

2019, 255 ff. = Städte- und Gemeinderat 2019, Nr. 9, 38) dargelegt, dass die Bestimmung des Haftungsschuldners 

in der Vergnügungssteuersatzung nicht gegen das rechtsstaatliche Prinzip vom 

Vorbehalt des Gesetzes verstoße. Haftungsregelungen im Bereich der kommunalen Aufwandsteuern 

(Art. 105 Abs. 2a GG, z.B. § 9 Abs. 4 KAG BW) bedürften keiner abschließenden Entscheidung durch den 

parlamentarischen Gesetzgeber. Erforderlich, aber auch ausreichend, sei vielmehr eine gesetzliche 

Ermächtigung, die sich – zumindest auch – hierauf erstrecke (vgl. DRIEHAUS, Abgabensatzungen, 2. Aufl. 

2017, § 9 Rn 24; OEBBECKE in CHRIST/OEBBECKE, Handbuch Kommunalabgabenrecht, 2016, Kap. B Rn 42; a. 

A. OVG Münster NVwZ 1999, 318, 319). 

Allerdings betont das BVerwG, dass eine Haftungsnorm sich an dem durch Art. 3 Abs. 1 GG verbürgten 

Grundsatz der Lastengleichheit messen lassen müsse. Die Steuerpflichtigen, also Steuer- wie Haftungsschuldner, 

müssten durch die steuerliche Norm rechtlich und tatsächlich gleichmäßig belastet 

werden. Der dem Normgeber dabei eröffnete, prinzipiell weit reichende Entscheidungsspielraum sei 

begrenzt durch das Gebot der folgerichtigen Ausgestaltung (st. Rspr. vgl. nur BVerfGE 138, 136 Rn 123 und 

NJW 2018, 1451 Rn 96, jeweils m.w.N.). Eine Haftung für die Steuerschuld eines anderen dürfe nur 

angeordnet werden, soweit ein hinreichender Sachgrund für die Einstandspflicht vorliege. 

Einen derartigen Sachgrund erblickt das BVerwG darin, dass die haftbar gemachte Person in einer besonderen 

rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung zum Steuergegenstand steht oder einen maßgebenden 

Beitrag zur Verwirklichung des steuerbegründenden Tatbestands leistet. Steuergegenstand der 

Vergnügungssteuer als einer indirekten Steuer (vgl. BVerwGE 153, 116 Rn 11) sei der Vergnügungsaufwand 

der Nutzer der Spielgeräte, während der steuerbegründende Tatbestand in dem Bereitstellen 

der Spielgeräte zur Benutzung durch die Öffentlichkeit liege. Um einen Wertungswiderspruch zwischen 

den beiden Anknüpfungsmerkmalen und damit eine potenziell zu weit gehende Haftungsinanspruchnahme 

zu vermeiden, werde einen „maßgebenden“ Beitrag zur Verwirklichung des Steuertatbestands 

regelmäßig nur derjenige leisten können, der zu dem die Steuerpflicht auslösenden Sachverhalt selbst in 

einer besonderen rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung stehe. Wer lediglich dem Steuerschuldner 

die Möglichkeit zur Erfüllung des Steuertatbestands verschaffe, trage dazu nicht maßgebend bei. 

Der Eigentümer der (Spiel-)Geräte stehe jedoch regelmäßig dann in einer engen, seine satzungsrechtliche 

Haftungsinanspruchnahme rechtfertigenden Beziehung zum Gegenstand und Tatbestand 

der Vergnügungssteuer, wenn er die Geräte auf der Grundlage eines schuldrechtlichen Vertrags dem 

Aufsteller zur gewerblichen Nutzung überlasse. 

Hinweis: 

Es kommt nicht darauf an, ob die Vergnügungssteuersatzung die Eigentümerhaftung gerade um solcher 

Fälle willen vorsehen will. Denn die gerichtliche Überprüfung satzungsrechtlicher Abgabenregelungen 

beschränkt sich grds. auf eine Ergebniskontrolle (vgl. nur BVerwGE 153, 116 Rn 13 m.w.N.). 

2. Antragsbefugnis der Eltern eines in einem kirchlichen Kindergarten betreuten Kindes im 

Normenkontrollverfahren gegen die kommunale Kindertagesstättengebührensatzung 

Bei Eltern, die mit den Gebühren für die Inanspruchnahme einer Kindertagesstätte nicht einverstanden 

sind, kann sich die Frage stellen, ob sie als Antragsteller wegen eines in der Kindertagesstätte eines 

Trägers der freien Jugendhilfe betreuten Kindes im Normenkontrollverfahren gegen die kommunale 

Kindertagesstättengebührensatzung antragsbefugt sind. 

Nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO kann den Antrag auf Entscheidung über die Gültigkeit einer untergesetzlichen 

Rechtsvorschrift jede natürliche Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift 

oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu 

werden. An die Geltendmachung einer Rechtsverletzung nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO sind keine höheren 

Anforderungen zu stellen als nach § 42 Abs. 2 VwGO. Deshalb genügt es, wenn ein Antragsteller hin- 




reichend substantiiert Tatsachen vorträgt, die es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass er 

durch den zur Prüfung gestellten Rechtssatz in einem eigenen subjektiven Recht verletzt wird (st. Rspr., 

vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 9.1.2018 – 4 BN 33.17, juris Rn 4 m.w.N.). Bei Anträgen von Personen, die 

nicht Normadressaten sind, ist das der Fall, wenn die Belange Dritter in einer von den Interessen der 

Allgemeinheit abgehobenen Weise in den Schutzbereich der angegriffenen Norm einbezogen sind und 

daraus auf ein subjektives Recht dieser Personen auf Berücksichtigung bei der Normgebung zu 

schließen ist (vgl. BVerwG Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 189 Rn 5 m.w.N.). 

Das BVerwG hat in seinem Urt. v. 28.3.2019 (5 CN 1.18) die Antragsbefugnis der Antragsteller bejaht. Es 

ist davon ausgegangen, dass die antragstellenden Eltern – anders als die Eltern bzw. Sorgeberechtigten, 

deren Kind in einer der gemeindlichen Kindertagesstätten untergebracht sei – nicht zu dem 

unmittelbaren Adressatenkreis der satzungsgemäßen Rechtsvorschrift gehörten, sondern durch die 

satzungsrechtliche Regelung über die Gebührenhöhe mittelbar betroffen würden, da diese ihnen 

gegenüber vermittels des zwischen ihnen und dem Kindertagesstättenverband geschlossenen Betreuungsvertrags 

in rechtserheblicher Weise Wirkung entfalte. Die in einem solchen Fall für die Annahme 

der Antragsbefugnis erforderlichen Voraussetzungen seien erfüllt. Denn die Antragsteller seien 

hier als Dritte in den Schutz- bzw. Anwendungsbereich der angegriffenen Satzung einbezogen. 

Hieraus folge, dass ihnen ein subjektiv-öffentliches Recht auf Berücksichtigung ihrer Belange bei dem 

Erlass dieser Satzungsregelung zustehe. 

II. 

Ausländer- und Asylrecht 

1. Abschiebungsanordnung gegen einen radikal-islamistischen Gefährder 

Die Anordnung der Abschiebung eines Gefährders basiert nicht selten auf der behördlichen Argumentation, 

das Ausmaß der Radikalisierung des Betroffenen lasse es als hinreichend wahrscheinlich erscheinen, 

dass er seiner Überzeugung Taten folgen lassen und im Einklang mit dieser Überzeugung zu 

jihadistischen, mithin terroristischen Maßnahmen auch im Bundesgebiet greifen werde. Die Unterweisung 

in einem Ausbildungslager etwa im Umgang mit Schusswaffen oder Sprengvorrichtungen lasse für 

den Fall einer Rückkehr eine massive Bedrohungslage für die innere Sicherheit besorgen. 

Die Abschiebungsanordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 58a Abs. 1 S. 1 AufenthG. Danach kann die 

oberste Landesbehörde gegen einen Ausländer aufgrund einer auf Tatsachen gestützten Prognose zur 

Abwehr einer besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder einer 

terroristischen Gefahr ohne vorhergehende Ausweisung eine Abschiebungsanordnung erlassen. 

Das BVerwG hebt in seinem Urt. v. 6.2.2019 (1 A 3.18, InfAuslR 2019, 224 ff. = NVwZ-RR 2019, 738 ff.) 

hervor, dass der Begriff der „terroristischen Gefahr“ an die neuartigen Bedrohungen anknüpfe, die sich 

nach dem 11.9.2001 herausgebildet, in den letzten Jahren zugenommen und sich seither rasch gewandelt 

hätten. 

Das BVerwG betont, dass die Annahme einer terroristischen Gefahr eine unmittelbare räumliche 

Beziehung zwischen den terroristischen Aktivitäten und der Bundesrepublik Deutschland nicht 

voraussetze (so auch BAUER/DOLLINGER in BERGMANN/DIENELT, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 58a AufenthG 

Rn 23; a.A. FUNKE-KAISER in FRITZ/VORMEIER (Hrsg.), Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, 

Stand Januar 2019, § 58a AufenthG Rn 19). Terroristische Bedrohungen gefährdeten die Sicherheitsinteressen 

der Staatengemeinschaft und nicht allein desjenigen Staats, in dessen Gebiet sie nach dem 

Willen der terroristischen Kämpfer Platz greifen sollen. 

Hinweis: 

Die für § 58a AufenthG erforderliche besondere Gefahrenlage muss sich aufgrund einer auf Tatsachen 

gestützten Prognose ergeben. Aus Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich, dass die Bedrohungssituation 

unmittelbar von dem Ausländer ausgehen muss, in dessen Freiheitsrechte sie eingreift. 





Das BVerwG fordert für eine entsprechende „Gefahrenprognose“ –wie bei jeder Prognose – zunächst 

eine hinreichend zuverlässige Tatsachengrundlage. Diese könne sich aus Umständen ergeben, denen 

(noch) keine strafrechtliche Relevanz zukomme, etwa wenn ein Ausländer fest entschlossen sei, in 

Deutschland einen mit niedrigem Vorbereitungsaufwand möglichen schweren Anschlag zu verüben, 

auch wenn er noch nicht mit konkreten Vorbereitungs- oder Ausführungshandlungen begonnen habe 

und die näheren Tatumstände nach Ort, Zeitpunkt, Tatmittel und Angriffsziel noch nicht feststünden. 

Eine hinreichende Bedrohungssituation könne sich aber auch aus anderen Umständen ergeben. Als ein 

derartiger Umstand sei die vollendete oder versuchte Ausreise einer salafistisch radikalisierten Person 

anzusehen, die mit dem Ziel erfolge, an dem militärischen oder terroristischen „Kampf zur Verteidigung des 

Islams“ teilzunehmen und/oder sich für terroristische Zwecke ausbilden zu lassen, um sodann als 

„Märtyrer“ ins Paradies einzuziehen. Sei eine solche Reise für diese oder andere terroristische Zwecke 

bestimmt, so sei es für die Annahme jedenfalls einer terroristischen Gefahr grds. unerheblich, dass diese 

Person noch keine konkreten Vorstellungen von dem Ort der Begehung terroristischer Straftaten 

entwickelt habe. 

Hinweis: 

In jedem Fall bedarf es einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des Ausländers, seines bisherigen 

Verhaltens, seiner nach außen erkennbaren oder geäußerten inneren Einstellung, seiner Verbindungen zu 

anderen Personen und Gruppierungen, von denen eine terroristische Gefahr und/oder eine Gefahr für die 

innere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ausgeht, sowie sonstiger Umstände, die geeignet sind, 

den Ausländer in seinem gefahrträchtigen Denken oder Handeln zu belassen oder zu bekräftigen. 

2. Unwirksame Asylantragsrücknahme im Dublin-Verfahren 

Lehnt das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den Asylantrag wegen anderweitiger internationaler 

Zuständigkeit (z.B. Asylantragstellung zuvor in Österreich) als unzulässig ab und ordnet die 

Abschiebung in das Land der ersten Asylantragstellung an, erhebt der Antragsteller dagegen Klage und 

nimmt diese anschließend zurück und beschränkt den Asylantrag auf die Feststellung nationaler Abschiebungsverbote, 

stellt sich die Frage, ob die Entscheidungen des Bundesamts rechtmäßig sind. 

Das BVerwG hat in seinem Urt. v. 26.2.2019 (1 C 30.17, InfAuslR 2019, 248 ff.) dargelegt, dass in dem Fall, in 

dem ein Asylbewerber seinen Antrag auf internationalen Schutz unter Aufrechterhaltung eines Antrags 

auf Feststellung nationaler Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 S. 1 AufenthG zurückgenommen 

habe, die Wirksamkeit der Rücknahme die Darlegung voraussetze, dass das aufrechterhaltene 

Abschiebungsschutzbegehren nicht auf Gründe gestützt werde, die dem internationalen Schutz 

(Flüchtlingsschutz und subsidiärer Schutz) unterfielen. Die Wirksamkeit einer Asylantragsrücknahme 

setze hiervon ausgehend jedenfalls dann die plausible Darlegung voraus, dass keine Schutzgründe 

(mehr) geltend gemacht werden sollten, die thematisch vom internationalen Schutz umfasst seien, 

wenn ein Antragsteller zunächst ohne Einschränkung auf bestimmte Schutzgründe um internationalen 

Schutz nachgesucht habe und er sich auch nach der Rücknahme auf nationale Abschiebungsverbote 

berufe. Das gelte auch dann, wenn er im Zeitpunkt der Rücknahme zur Begründung seines Asylantrags 

noch nichts vorgetragen habe. Mit der förmlichen Stellung eines Asylantrags gem. § 14 AsylG erkläre 

ein Antragsteller sinngemäß, dass er solche Schutzgründe geltend machen wolle. An dieser Erklärung 

müsse er sich in Ermangelung weiterer Angaben bis auf Weiteres festhalten lassen. Eine wirksame 

Rücknahme setze dann die nachvollziehbare Darlegung voraus, dass und warum diese Einordnung 

seines Schutzbegehrens unzutreffend gewesen sei oder sich die Schutzgründe nachträglich dergestalt 

verändert hätten, dass sie nunmehr eindeutig nur unter den nationalen Abschiebungsschutz fallen 

könnten. 

Hinweis: 

Über die Wirksamkeit der Rücknahme eines Asylantrags befindet für die Zwecke des Dublin-Verfahrens 

der Mitgliedstaat, der dieses Verfahren durchführt, nach seinem nationalen Recht. 




III. 

Bau- und Immissionsrecht 

1. Nachbarschutz im faktischen Dorfgebiet 

Das BVerwG hat die Frage zu beantworten gehabt, ob bei der Prüfung nach § 34 Abs. 2 BauGB die 

Eigenart der näheren Umgebung einem der Baugebiete nach der Baunutzungsverordnung entspricht 

und ein bereits verwirklichtes Vorhaben nicht zu berücksichtigen ist, das selbst Gegenstand der bauplanungsrechtlichen 

Beurteilung ist. Ausgangspunkt ist die Klage eines Nachbarn gegen eine Baugenehmigung 

für die Erweiterung eines Fuhrunternehmens. Ursprünglich war eine Baugenehmigung für die 

Errichtung einer Garage für zwei Lastkraftwagen (Lkw) erteilt worden, der Betrieb wurde in den Folgejahren 

ausgebaut, das Unternehmen verfügte über zehn Lkw, jeweils zwei wurden auf dem Betriebsgrundstück 

abgestellt, nunmehr wurde eine Baugenehmigung für den Umbau des Firmengeländes und 

den Neubau einer Lager- und Logistikhalle als Zwischenlager beantragt. 

Nach dem Urteil des BVerwG vom 6.6.2019 (4 C 10.18) ist ein bereits verwirklichtes Vorhaben nicht zu 

berücksichtigen, das selbst Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Beurteilung ist. Der Wortlaut des 

§ 34 Abs. 1 und 2 BauGB unterscheide zwischen dem Vorhaben und der näheren Umgebung. Das 

Vorhaben sei nicht Teil seiner näheren Umgebung, sondern müsse sich in diese einfügen. Ungenehmigte 

Anlagen und Nutzungen mögen daher zwar für andere Vorhaben Teil der näheren Umgebung sein, sie 

seien aber selbst nicht zugleich Vorhaben und Umgebung. Bei der Ermittlung des Gebietscharakters sei 

ein Bauvorhaben daher unbeachtlich, das als Gegenstand der Prüfung nicht zugleich Prüfungsmaßstab 

sein könne. 

2. Zulässigkeit einer Schank- und Speisewirtschaft im allgemeinen Wohngebiet 

Gegenstand des Rechtsstreits ist die Genehmigung des Umbaus und die Restaurierung einer Schankund 

Speisewirtschaft. Die Genehmigung erlaubt im Erdgeschoss eine Gaststätte im Brauhaus-Stil mit 

insgesamt 74 Plätzen in einer „Schwemme“ und einem Vereinszimmer, in dem mit einem Durchgang 

verbundenen Gebäude (…) ein Speiselokal mit 246 Sitzplätzen ist. 

Nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO sind im allgemeinen Wohngebiet die der Versorgung des Gebiets 

dienenden Schank- und Speisewirtschaften zulässig. Eine Schank- und Speisewirtschaft dient der 

Versorgung des Gebiets, wenn sie sich dem allgemeinen Wohngebiet, in dem sie liegt, funktional 

zuordnen lässt (BVerwG Buchholz 406.12 § 4 BauNVO Nr. 7 S. 6). Die Schank- und Speisewirtschaft 

muss auf die Deckung eines gastronomischen Bedarfs ausgerichtet sein, der in dem so abgegrenzten 

Gebiet und nach den dortigen demographischen und sozialen Gegebenheiten tatsächlich zu erwarten 

ist (BVerwG Buchholz 406.12 § 4 BauNVO Nr. 13 S. 10 ff.). Dabei können auch regionale Unterschiede 

von Bedeutung sein (BVerwG Buchholz 406.12 § 4 BauNVO Nr. 14 S. 16). Ist die Schank- und 

Speisewirtschaft auf gebietsfremde Gäste ausgerichtet, so ist sie in einem allgemeinen Wohngebiet 

gebietsunverträglich und damit unzulässig (so BVerwG Buchholz 406.12 § 4 BauNVO Nr. 13 S. 10). Das 

Erfordernis der Gebietsversorgung verhindert so, dass Unruhe in das allgemeine Wohngebiet hineingetragen 

wird. 

Das BVerwG stellt in seinem Urt. v. 20.3.2019 (4 C 5.18, BauR 2019, 1283 ff. = NWVBl 2019, 320 f. = ZfBR 

2019, 577 ff.) heraus, dass das Tatbestandsmerkmal der Gebietsversorgung nicht nur Störungen abwehre, 

sondern zugleich zum Zweck eines allgemeinen Wohngebiets beitrage. Ein solches Gebiet 

diene nach § 4 Abs. 1 BauNVO vorwiegend dem Wohnen. Die Nutzungen nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 und 3 

BauNVO seien der Wohnnutzung zugeordnet, damit im Wohngebiet selbst eine Versorgungsinfrastruktur 

bereitgestellt werden könne, mit der sich die Grundbedürfnisse der Bevölkerung befriedigen 

lasse. Zu diesen Grundbedürfnissen gehöre die Möglichkeit, in fußläufiger Entfernung eine Schankoder 

Speisewirtschaft aufzusuchen. Die Zulassung von gebietsversorgenden Schank- und Speisewirtschaften 

in § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO diene damit dem in § 1 Abs. 6 Nr. 2 BauGB formulierten 

Grundsatz, dass die Bauleitplanung den Wohnbedürfnissen der Bevölkerung entsprechen solle. Sie 

greife darüber hinaus den in § 1 Abs. 6 Nr. 8 Buchst. a BauGB genannten Gesichtspunkt der verbrauchernahen 

Versorgung der Bevölkerung auf. 





Betriebe, die ein Gebiet versorgen, können die in einem allgemeinen Wohngebiet angestrebte Wohnruhe 

stören. Solche Störungen nimmt die BauNVO bei Handwerksbetrieben nicht hin, die nur als nicht 

störende nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO 1977 zulässig sind (VGH Mannheim BRS 56 Nr. 54). Anders liegt 

es bei gebietsversorgenden Schank- und Speisewirtschaften. Im Interesse der genannten Belange und 

damit aus Gründen überlegter Städtebaupolitik nimmt die Baunutzungsverordnung die Störungen in 

Kauf, die Gaststätten in einem Wohngebiet regelmäßig schon deshalb hervorrufen, weil sie auch zu 

Zeiten betrieben werden, zu denen dem Ruhebedürfnis der Nachbarschaft besonderes Gewicht zukommt 

(BVerwG Buchholz 406.12 § 4 BauNVO Nr. 13 S. 9; ähnlich BVerwG Buchholz 406.12 § 4 BauNVO 

Nr. 14 S. 16 und BVerwGE 116, 155, 159). 

Hinweis: 

Die der Gebietsversorgung dienende Schank- und Speisewirtschaft bestimmt die Baunutzungsverordnung 

dagegen tatbestandlich eher eng, erklärt sie in Kleinsiedlungsgebieten (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO) und 

allgemeinen Wohngebieten (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO) für allgemein zulässig und ordnet sie diesen 

Gebieten funktional zu. Die von ihnen bei typisierender Betrachtung ausgehenden Störungen hält der 

Verordnungsgeber für gebietsverträglich. 

3. Errichtung einer Windenergieanlage und Rücksichtnahmegebot 

Die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für eine Windenergieanlage kann die 

Befürchtung des Nachbarn erhärten, dass die neue Windenergieanlage zu einer Beeinträchtigung 

seiner in der Nähe stehenden Windenergieanlage führt. Hierzu hat das BVerwG in seinem Urt. v. 

13.3.2019 (4 B 39.18, ZNER 2019, 223 ff. = BauR 2019, 1294 ff. = ZfBR 2019, 579 ff. = UPR 2019, 313 ff. = 

REE 2019, 96 ff. = AUR 2019, 344 f.) die mögliche Abschattungswirkung einer Windenergieanlage 

(„Windklau“) amöffentlichen Belang des Gebots der Rücksichtnahme nach § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB 

gemessen. Dieser Belang erstrecke sich über die gesetzliche Ausprägung in § 35 Abs. 3 S.1 Nr. 3 BauGB 

hinaus auf Auswirkungen eines Vorhabens, die keine schädlichen Umwelteinwirkungen seien (ebenso 

für das Zivilrecht ROTH in STAUDINGER, BGB, 2016, § 906 BGB Rn 127 f.). Es sei daher nicht von vornherein 

ausgeschlossen, dass sich die Errichtung einer Windenergieanlage wegen der von ihr bewirkten 

Abschattungswirkung als rücksichtslos gegenüber einer Bestandsanlage erweise (a.A. OVG Münster 

BRS 63 Nr. 150; VG Leipzig NVwZ 2008, 346, 347; HINSCH in SCHULZ (Hrsg.), Handbuch Windenergie, 

2015, Kap. 3 Rn 148). 

Das BVerwG verweist auf die jeweiligen Umstände, die die Anforderungen des Gebots der Rücksichtnahme 

begründen. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen sei, dem die Rücksichtnahme 

im gegebenen Zusammenhang zugutekomme, umso mehr könne er an Rücksichtnahme 

verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen seien, 

umso weniger brauche derjenige, der das Vorhaben verwirklichen wolle, Rücksicht zu nehmen. 

Hinweis: 

Bei diesem Ansatz kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalls wesentlich auf eine Abwägung 

zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem 

Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist (st. Rspr., BVerwGE 52, 122, 126 

und Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 366 S. 139 f.). 

4. Anspruch auf Ergreifung von Lärmschutzmaßnahmen 

Eine Wohnlage kann dadurch beeinträchtigt werden, dass durch staatliche Genehmigung etwa für 

den Bau lärmverursachender Anlagen oder durch zunehmenden Straßenlärm die Immissionswerte 

deutlich gesteigert werden. Das veranlasst Betroffene, von den zuständigen staatlichen Stellen zu 

verlangen, verkehrsberuhigende Maßnahmen zu ergreifen. Eine hierauf bezogene Klage bleibt jedoch 

erfolglos, weil nach dem Beschluss des BVerwG vom 7.1.2019 (7 B 16.18) weder aus der 




Umgebungslärmrichtlinie unmittelbar noch aus den Vorschriften der §§ 47a ff. BImSchG subjektive 

Ansprüche auf Bekämpfung und Vermeidung des Umgebungslärms zu entnehmen sind. 

IV. 

Öffentliches Dienstrecht 

1. Anforderungen an die Erstellung von Probezeitbeurteilungen 

Das Beamtenverhältnis ist regelmäßig ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis auf Lebenszeit. Der 

Beamte ist im Lebenszeitbeamtenverhältnis als Regelbeamtenverhältnis „unkündbar“ und kann aus 

dem aktiven Dienst – abgesehen vom eigenen Antrag – nur ausscheiden, wenn er auf disziplinarischem 

Weg aus dem Dienst entfernt oder vorzeitig zur Ruhe gesetzt wird. Vor diesem Hintergrund kommt der 

dem Lebenszeitbeamtenverhältnis vorgeschalteten regelmäßig dreijährigen Probezeit erhebliche Bedeutung 

zu. Ergebnis der Probezeit muss sein, dass sich der Beamte für das Lebenszeitbeamtenverhältnis 

bewährt hat. Zur Feststellung der Bewährung sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung spätestens 

nach der Hälfte der Probezeit erstmals und vor Ablauf der Probezeit mindestens ein zweites Mal 

zu beurteilen (§ 28 Abs. 4 BLV). 

Kommt es nunmehr vor, dass der Beamte zur Hälfte seiner Probezeit nicht beurteilt worden ist – etwa 

weil die Probezeit auf ein Jahr verkürzt worden ist –, folgt aus dem Unterbleiben der dann erforderlichen 

dienstlichen Beurteilung für diesen Zeitpunkt nach dem Urteil des BVerwG vom 7.5.2019 

(2 A 15.17, IÖD 2019, 194 ff.) aber nicht die Rechtswidrigkeit der nachfolgend erstellten dienstlichen 

Beurteilungen. Dienstliche Beurteilungen sollten Eignung, Leistung und Befähigung des Beamten objektiv 

darstellen. So wie ein im Beurteilungszeitraum unterbliebenes Personalgespräch über aus der Sicht 

des Vorgesetzten bestehende Defizite des Beamten der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung für 

den Beamten nicht entgegenstehe, so hindere auch eine rechtsfehlerhaft unterbliebene dienstliche 

Beurteilung nicht die Erstellung einer späteren dienstlichen Beurteilung. Wegen der Nichtnachholbarkeit 

einer solchen dienstlichen Beurteilung – der Sinn und Zweck einer „Halbzeit-Beurteilung“ könne 

rückwirkend nicht mehr erreicht werden – wären im Übrigen andernfalls nachfolgende rechtmäßige 

dienstliche Beurteilungen gar nicht mehr möglich. Rechtsfolge des rechtsfehlerfreien Unterbleibens 

einer „Halbzeit-Beurteilung“ könne deshalb allenfalls eine Verlängerung der Probezeit sein. 

Weiterhin hat sich das BVerwG mit der Frage befasst, inwieweit die dienstliche Beurteilung vor Ablauf 

des Beurteilungszeitraums erstellt werden dürfe. Dass nach § 28 Abs. 4 S. 1 BLV der Beamte „vor Ablauf 

der Probezeit“ zu beurteilen sei, erfordere und rechtfertige die Einleitung und Durchführung des 

Beurteilungsverfahrens vor Ablauf der Probezeit und damit auch vor dem Ende des – mit der Probezeit 

endenden – Beurteilungszeitraums. Auch bei der Beurteilung von Lebenszeitbeamten sei es nicht ausgeschlossen, 

eine dienstliche Beurteilung schon vor dem Ablauf des Beurteilungszeitraums zu erstellen. 

Allerdings dürften die Erstellung der dienstlichen Beurteilung und das Ende des Beurteilungszeitraums 

nur soweit auseinanderfallen, wie es der Zweck der termingerechten Erstellung einer dienstlichen 

Beurteilung erfordere. Denn Zweck der dienstlichen Beurteilung sei die Erstellung eines (Leistungs-)Bilds 

für den gesamten Beurteilungszeitraum, nicht lediglich für einen Teil desselben. Eine zeitliche Differenz 

zwischen Erstellung der dienstlichen Beurteilung und Ende des Beurteilungszeitraums sei deshalb stets 

unproblematisch, wenn das Erstellungsdatum nachfolge. Gehe es dem Ende des Beurteilungszeitraums 

voraus, sei dies nicht uneingeschränkt zulässig. 

Hinweis: 

Sind bei einem zwölfmonatigen Beurteilungszeitraum drei Monate außer Betracht geblieben, ist die 

dienstliche Beurteilung rechtswidrig. Die Probezeit würde so faktisch von zwölf auf neun Monate verkürzt. 

Die Entscheidung darüber, ob ein Beamter auf Probe sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher 

Leistung bewährt hat, d.h. ob er in der Probezeit gezeigt hat, dass er nach seiner ganzen Persönlichkeit 

voraussichtlich allen an ihn künftig vom Dienstherrn zu stellenden Anforderungen des angestrebten 

(Eingangs-)Amts (Statusamts) seiner Laufbahn gewachsen ist, also die Entscheidung darüber, ob die 

Berufung des Probebeamten in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gegenüber der Allgemeinheit 





verantwortet werden kann, ist nach dem BVerwG ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil. Ein solches 

Werturteil solle sachverständig und zuverlässig nur der Dienstherr durch seinen in Personalsachen 

entscheidenden Vertreter aufgrund seines Gesamturteils und der Beurteilungen der mit der Erprobung 

beauftragten Beamten abgeben. Dabei genügten bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, 

ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitze und die fachlichen Leistungen erbringe, die für 

die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig seien, um eine Bewährung zu verneinen. Diese 

Entscheidung sei gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und 

die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden seien, ob der Beurteilung ein 

unrichtiger Sachverhalt zugrunde liege und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde 

Erwägungen vermieden worden seien. 

2. Untersuchungsanordnung im Zurruhesetzungsverfahren 

In der beamtenbezogenen Praxis des öffentlichen Dienstes kommt es immer wieder zu nicht geringen 

Fehlzeiten einzelner Beamter. Hierauf reagiert der Dienstherr vielfach mit der Aufforderung gegenüber 

dem Beamten, sich amtsärztlich auf die Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen. Nicht selten bedarf es 

dabei der Zusatzbegutachtung durch einen Facharzt, die von der Untersuchungsanordnung mitumfasst 

wird. Dabei wird durchaus von dem Beamten eingewandt, die amtsärztliche Untersuchung stelle einen 

Eingriff in das grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dar. 

Es wird häufig um vorläufigen Rechtschutz mit dem Ziel der Freistellung von der amtsärztlichen 

Untersuchung nachgesucht. 

Das BVerwG sieht in seinem Beschl. v. 14.3.2019 (2 VR 5/18, IÖD 2019, 122 ff. = DRiZ 2019, 314 f.) – anders 

als bisher – den vorläufigen Rechtsschutzantrag gem. § 44a VwGO als unzulässig an. Eine Untersuchungsanordnung 

sei eine behördliche Verfahrenshandlung i.S.d. § 44a S. 1 VwGO. Behördliche Verfahrenshandlungen 

i.S.d. § 44a S. 1 VwGO seien – ungeachtet dessen, ob sie Verwaltungsakt-Charakter 

hätten oder nicht – behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen 

und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stünden und der Vorbereitung einer regelnden 

Sachentscheidung dienten. Eine Untersuchungsanordnung sei als gemischt dienstlich-persönliche Weisung 

mangels unmittelbarer Außenwirkung kein Verwaltungsakt, sondern ein Realakt. Die Untersuchung 

diene der Ermittlung der medizinischen Daten, die nötig seien, um festzustellen, ob der Beamte 

dienstunfähig sei. 

Hinweis: 

Die Aufforderung zur Untersuchung ist somit lediglich ein erster Schritt in einem gestuften Verfahren, das 

bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung endet. 

Ein Ausnahmefall, in dem nach § 44a S. 2 VwGO ein isolierter Rechtsbehelf gegen eine behördliche 

Verfahrenshandlung statthaft sei, sei nicht gegeben. Hinreichender effektiver Rechtsschutz nach 

Art. 19 Abs. 4 GG sei gewährleistet, da dem Beamten Rechtsschutz gegen eine Zurruhesetzungsverfügung 

zustehe, sowohl Hauptsacherechtsschutz als auch – wenn die Zurruhesetzungsverfügung 

sofort vollziehbar sei – vorläufiger Rechtsschutz. Erweise sich hierbei die Untersuchungsanordnung 

als rechtswidrig, sei es auch die Zurruhesetzungsverfügung. An der Nichtbefolgung einer rechtmäßigen 

Untersuchungsanordnung hingegen habe der Beamte kein schützenswertes Interesse und er 

bedürfe insoweit auch keines isolierten Rechtsschutzes. Zwar habe der Beamte das „Prognoserisiko“: 

Wenn er zu Unrecht die Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung annehme, drohe ihm wegen 

des Rechtsgedankens des § 444 ZPO oder wegen einer landesgesetzlichen Regelung die Klage- bzw. 

Antragsabweisung bezüglich der Zurruhesetzungsverfügung, aber dieses Risiko sei für ihn nicht unzumutbar. 

Weiter führt das BVerwG aus, nach § 44 Abs. 6 BBG sei ein Beamter verpflichtet, sich nach Weisung 

der Behörde ärztlich untersuchen und, falls dies aus amtsärztlicher Sicht für erforderlich gehalten 

werde, auch beobachten zu lassen, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit bestünden. Das 




Verfahren der ärztlichen Untersuchung sei in § 48 BBG geregelt. Eine Untersuchungsanordnung 

müsse wegen des mit ihr verbundenen Eingriffs in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des 

Beamten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten formellen und inhaltlichen 

Anforderungen genügen. 

Hinweis: 

Einer Untersuchungsanordnung müssen – erstens – tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die 

Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen (BVerwG, Buchholz 237.8 § 56 RhPLBG 

Nr. 4 Rn 9). Die Untersuchungsanordnung muss – zweitens – Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen 

Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. 

Besonders weist das BVerwG darauf hin, dass eine schlichte Untersuchungsanordnung, die im Tatbestand 

die Fehlzeiten des Beamten aufliste und um eine ärztliche Begutachtung mit dem Prognosehorizont 

bitte, ob zu erwarten sei, dass die Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten wieder voll 

hergestellt sein werde, rechtmäßig sein könne. 

Hinweis: 

Eine Zusatzbegutachtung durch den (Amts-)Arzt darf nicht angeordnet werden. Eine solche Anordnung 

gegenüber dem Beamten ist unzulässig. Hingegen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der 

Dienstherr seine Untersuchungsanordnung hinsichtlich ihres Umfangs sogleich darauf erstreckt, dass 

der Beamte sich auch einer vom untersuchenden (Amts-)Arzt ggf. für erforderlich erachteten weiteren 

fachärztlichen Zusatzbegutachtung zu unterziehen habe. Dies gilt auch für eine fachpsychiatrische 

Untersuchung. 

3. Rückforderung überzahlter Dienst- und Versorgungsbezüge 

Bei der Besoldung und Versorgung eines Beamten kann es zu Überzahlungen kommen. Diese Überzahlungen 

können vielfältige Ursachen haben: Sie können auf unzutreffenden oder unterlassenen 

Angaben des Beamten über die Veränderung der Verhältnisse, sie können aber auch auf Fehler im 

Verantwortungsbereich der Behörde beruhen. Als spezielle Ausformung des öffentlich-rechtlichen 

Erstattungsanspruchs sehen sowohl das Bundesbesoldungsgesetz und das Beamtenversorgungsgesetz 

als auch die Landesbesoldungsgesetze und -versorgungsgesetze Spezialregelungen für die 

Rückforderung der zu viel gezahlten Beträge vor. 

Einem solchen Rückforderungsanspruch widmet sich das BVerwG in seinem Urt. v. 21.2.2019 (2 C 24.17, 

IÖD 2019, 134 ff. = NVwZ-RR 2019, 781 ff.). Es weist darauf hin, dass die regelmäßige Verjährungsfrist für 

Rückforderungsansprüche des Dienstherrn gegen den Beamten (hier: gem. § 52 Abs. 2 LBeamtVG BE) 

entsprechend § 195 BGB drei Jahre betrage. Nach § 199 Abs. 1 BGB beginne die Verjährungsfrist mit dem 

Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei (Nr. 1) und der Dienstherr von den den 

Rückforderungsanspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder grob fahrlässig nicht erlangt 

habe (Nr. 2). 

Hinweis: 

Grobe Fahrlässigkeit i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht 

entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Sie liegt 

nur vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz naheliegende Überlegungen nicht 

angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss 

persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung 

(„Verschulden gegen sich selbst“) vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden 

Umstände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlossen hat. 





Weiterhin befasst sich das BVerwG mit der von der Behörde zu treffenden Billigkeitsentscheidung (hier 

auf der Grundlage des § 52 Abs. 2 S. 3 LBeamtVG BE), durch die von der Rückforderung ganz oder 

teilweise abgesehen werden kann. 

Hinweis: 

Die Billigkeitsentscheidung bezweckt, eine allen Umständen des Einzelfalls gerecht werdende, für die 

Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit 

und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle 

spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben 

und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts 

der ungerechtfertigten Bereicherung dar, sodass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von 

Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch 

erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern 

auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und 

ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (st. Rspr., zuletzt BVerwG, Buchholz 

240 § 12 BBesG Nr. 35 Rn 24 m.w.N. und 239.1 § 55 BeamtVG Nr. 30 Rn 28). 

Bei der Billigkeitsentscheidung ist nach dem BVerwG von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich 

die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden 

hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung sei in die Ermessensentscheidung 

einzubeziehen. Deshalb sei aus Gründen der Billigkeit i.d.R. von der Rückforderung 

teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung 

liege. In diesen Fällen, in denen der Beamte zwar entreichert sei, sich aber auf den Wegfall 

der Bereicherung nicht berufen könne, müsse sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die 

Überzahlung in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das sei auch unter Gleichheitsgesichtspunkten 

geboten. Ein Beamter, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung 

gesetzt habe, müsse besser stehen als ein Beamter, der die Überzahlung allein zu verantworten 

habe. Angesichts dessen erscheine ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % 

des überzahlten Betrags im Regelfall angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer 

wirtschaftlicher Probleme des Beamten, könne auch eine darüberhinaus gehende Ermäßigung des 

Rückforderungsbetrags in Betracht kommen. 

Liege kein überwiegendes behördliches Mitverschulden für die Überzahlung von Besoldungs- oder 

Versorgungsbezügen vor, genüge die Einräumung von angemessenen Ratenzahlungsmöglichkeiten 

regelmäßig den Erfordernissen einer i.R.d. Rückforderungsbescheids zu treffenden Billigkeitsentscheidung. 

V. Personalvertretungsrecht 

1. Prüfungspflicht der Verhinderungsgründe eines Personalratsmitglieds durch den Personalratsvorsitzenden 

Der Personalrat übt seine Tätigkeit mit den von den Beschäftigten gewählten Mitgliedern aus. Im 

Rahmen einer Wahlperiode kann immer wieder der Fall auftreten, dass ein Personalratsmitglied an der 

Sitzung des Personalrats nicht teilnehmen kann. Ist ein Personalratsmitglied verhindert, tritt nach dem 

jeweilig geltenden Personalvertretungsgesetz ein Ersatzmitglied an die Stelle des ordentlichen Mitglieds. 

Es stellt sich die Frage, welche Prüfungsanforderungen bei dem Wechsel vom ordentlichen zum 

Ersatzmitglied in Bezug auf den Grund der Verhinderung zu stellen sind. Das BVerwG hat in seinem 

Beschl. v. 16.5.2019 (5 PB 16.18) gefordert, dass der Vorsitzende des Personalrats auf die Anzeige der 

Verhinderungsgründe eines Personalratsmitglieds hin zu prüfen habe, ob eine vorübergehende Verhinderung 

des Mitglieds vorliege, die nach den jeweils anzuwendenden personalvertretungsrechtlichen 

Vorschriften die Ladung des Ersatzmitglieds rechtfertige. Er dürfe also nicht ohne eine genaue Prüfung 

von einer Verhinderung des Personalratsmitglieds ausgehen. 




2. Mitbestimmung des Personalrats einer gemeinsamen Einrichtung bei der Eingruppierung ihr 

erstmalig zugewiesener Arbeitnehmer 

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob der bei der gemeinsamen Einrichtung bestehende Personalrat 

für die Dienstpostenübertragung und Eingruppierung nur dann zuständig ist, wenn es sich um 

bereits der gemeinsamen Einrichtung zugewiesene Beschäftigte handelt, nicht hingegen in solchen 

Fällen, in denen die Beschäftigten von der Agentur für Arbeit neu eingestellt oder zu ihr versetzt und erst 

im Anschluss daran der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen werden. 

In seinem Beschl. v. 19.2.2019 (5 P 7/17, NZA-RR 2019, 446 ff.) nimmt das BVerwG an, dass dem 

Personalrat auch im zweitgenannten Fall das Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unter 

Berücksichtigung von § 44h SGB II zustehe. Für die beteiligungsrechtliche Zuständigkeit des Personalrats 

einer gemeinsamen Einrichtung sei – wie im Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 und 2 S. 1 

BPersVG sonst auch – grds. erforderlich, aber auch ausreichend, dass der Leiter der Dienststelle eine 

der Beteiligung des Personalrats der gemeinsamen Einrichtung unterliegende Maßnahme zu treffen 

beabsichtige oder getroffen habe. Demgegenüber komme es nicht darauf an, ob der Dienststellenleiter 

nach den zuständigkeitsregelnden oder organisationsrechtlichen Vorschriften für den Erlass der Maßnahme 

zuständig sei. Letzteres sei keine personalvertretungsrechtliche, sondern eine behördenrechtliche 

Frage. 

Zwar sei das Verständnis nicht fernliegend, dass die beteiligungsrechtliche Zuständigkeit des Personalrats 

der gemeinsamen Einrichtung in jedem Fall akzessorisch an die Entscheidungszuständigkeit des 

Dienststellenleiters anknüpfe. Dies sei indes nicht zwingend. Sinn und Zweck der Regelungen stünden 

einer solchen Auslegung entgegen. § 44h Abs. 3 und 5 SGB II ordneten die Zuständigkeiten der Personalräte 

der gemeinsamen Einrichtung und ihrer Träger und grenzten sie voneinander ab, soweit 

hierfür eine Notwendigkeit bestehe. Eine solche existiere nicht, soweit ein Dienststellenleiter eine 

mitbestimmungspflichtige Maßnahme beabsichtige, weil in diesem Fall die Mitbestimmung nach 

Maßgabe des § 69 Abs. 1 und 2 S. 1 BPersVG grds. dem Personalrat dieser Dienststelle obliege. Anders 

verhalte es sich aber, wenn ein Personalrat von seinem Initiativrecht Gebrauch machen möchte. In 

diesem Fall fehle es an einer die Beteiligung des betreffenden Personalrats auslösenden Maßnahme des 

Dienststellenleiters, so dass es der Regelungen des § 44h Abs. 3 und 5 SGB II bedürfe, um den für die 

Ausübung des Initiativrechts zuständigen Personalrat zu bestimmen. Danach folge dessen Zuständigkeit 

der Zuständigkeit des jeweiligen Dienststellenleiters. 

VI. Prüfungsrecht (Anforderungen an Sanktionsnormen im Rahmen berufsbezogener Prüfungen) 

Im vorliegenden Fall ist der Prüfling im Rahmen der juristischen Pflichtfachprüfung vor dem Oberlandesgericht 

(Erstes Staatsexamen) im Rahmen der mündlichen Prüfung im Anschluss an die Vorträge 

zum Prüfungsgespräch erst fünf Minuten nach dessen Beginn erschienen. Das Justizprüfungsamts bei 

dem Oberlandesgericht erklärte die staatliche Pflichtfachprüfung, die selbstständiger Bestandteil der 

ersten juristischen Prüfung sei, für nicht bestanden. 

Das BVerwG hat in seinem Urt. v. 27.2.2019 (6 C 3.18, GewArch 2019, 246 ff. = VwZ 2019, 890 ff. = NWVBl 

2019, 278 ff. = DStR 2019, 1599 f.) die Frage beantwortet, welche Anforderungen an Sanktionsregelungen 

im Rahmen berufsbezogener Prüfungen zu stellen sind. Es verlangt, dass sie im Rahmen 

berufsbezogener Prüfungen als Ermächtigungen für Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete 

Freiheit der Berufswahl der Bestimmtheit und Verhältnismäßigkeit genügen müssten. Berufsbezogene 

Prüfungen sollten Aufschluss darüber geben, ob die Prüflinge über diejenigen Kenntnisse und 

Fähigkeiten verfügen, die einen Erfolg der Berufsausbildung und eine einwandfreie Berufsausübung 

erwarten ließen. Auf Grund des Gesetzesvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG obliege es dem zuständigen 

Normgeber, den Prüfungsstoff, das Prüfungssystem, das Prüfungsverfahren sowie die Bestehensvoraussetzungen 

festzulegen. Dem Gesetzesvorbehalt unterfalle insb. auch jede Form der Sanktionierung 

des Fehlverhaltens eines Prüflings. Dieser Gesetzesvorbehalt werde konkretisiert durch das prüfungsspezifische 

Bestimmtheitsgebot. Danach müsse vor allem die Grenze zwischen dem Bestehen und dem 


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Nichtbestehen einer Prüfung von dem Normgeber eindeutig gezogen sein. Dementsprechend unterlägen 

die Rechtsgrundlagen für die Verhängung von Sanktionen, die sich auf das Bestehen einer Prüfung 

auswirkten, besonders strengen Bestimmtheitsanforderungen. Sowohl das zu sanktionierende Verhalten 

als auch die an dieses geknüpfte Sanktionsfolge müssten so klar ersichtlich sein, dass jeder 

Prüfling sein Verhalten problemlos danach ausrichten und jede Gefahr des Eingriffs in sein Grundrecht 

aus Art. 12 Abs. 1 GG vermeiden könne. 

Hinweis: 

Das BVerwG fordert für die Sanktionierung von Pflichtverstößen, die allein im Interesse eines störungsfreien 

Prüfungsverlaufs unterbunden werden müssen, den Einsatz milderer Mittel. 

VII. Sozialrecht (Rückforderung von Wohngeld) 

Es geht um die Rückforderung von Sozialleistungen, denen ein sozialbehördlicher Bescheid über die 

Bewilligung von Wohngeld zugrunde liegt, bei dessen Beantragung die Antragstellerin die Frage wahrheitswidrig 

verneint hatte, ob ein Haushaltsmitglied Transferleistungen beziehe oder beantragt habe. 

Ein im Haushalt der Antragstellerin lebender Sohn hatte vor Erlass des Bewilligungsbescheids Sozialleistungen 

nach SGB XII beantragt und erhalten. 

Das BVerwG hat in seinem Urt. v. 23.4.2019 (5 C 2.18) einen Erstattungsanspruch aus § 50 Abs. 2 SGB X 

verneint. Nach dieser Vorschrift sind Leistungen zu erstatten, soweit sie ohne Verwaltungsakt zu 

Unrecht erbracht worden sind (S. 1), wobei die Regelungen der §§ 45 und 48 SGB X entsprechend 

gelten (S. 2). Eine „ohne Verwaltungsakt zu Unrecht“ i.S.v. § 50 Abs. 2 S. 1 SGB X erbrachte Leistung 

könne auch dann vorliegen, wenn die Leistung aufgrund eines Verwaltungsakts erfolge, der von 

Anfang an unwirksam sei (vgl. BSGE 114, 180 Rn 36 f.; MERTEN in HAUCK/NOFTZ, SGB X, Stand November 

2014, § 50 Rn 38). 

Das BVerwG nimmt jedoch an, dass die Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 S. 1 WoGG als der für das 

Eintreten der Unwirksamkeitsfolge allein in Betracht kommenden Rechtsgrundlage nicht erfüllt seien. 

Nach § 28 Abs. 3 S. 1 WoGG wird der Bewilligungsbescheid von dem Zeitpunkt an unwirksam, ab dem ein 

zu berücksichtigendes Haushaltsmitglied nach den §§ 7 und 8 Abs. 1 WoGG vom Wohngeld ausgeschlossen 

ist. Zwar habe ein solcher Ausschlussgrund vom Wohngeld für ein zu berücksichtigendes 

Haushaltsmitglied vorgelegen. § 28 Abs. 3 S. 1 WoGG sei jedoch deshalb nicht anwendbar, weil die 

Vorschrift keine Fälle erfasse, in denen der Ausschlussgrund nicht nach Ergehen des Bewilligungsbescheids 

eingetreten sei, sondern bereits vor seinem Erlass vorgelegen habe. 

Hinweis: 

Ist die Wohngeldleistung weder von Anfang an unwirksam gewesen noch unwirksam geworden, sondern 

lediglich von Anfang an rechtswidrig, ist die Rückforderung nur bei einer von der Behörde ausgesprochenen 

Rücknahme des Bewilligungsbescheids möglich. 

VIII. Stiftungsrecht (Zulässigkeit der Stellvertretung bei einem Beschluss des Vorstands einer 

Stiftung) 

Die Stiftung ist eine sonderbare Figur im deutschen Recht. Die in der Stiftungspraxis typische rechtsfähige 

Stiftung des bürgerlichen Rechts, die ihre Rechtsgrundlagen in den §§ 80 ff. BGB und in den Landesstiftungsgesetzen 

hat, ist dadurch gekennzeichnet, dass der Stifter auf der Grundlage eines von ihm verfassten 

Stiftungsgeschäfts und der diesem korrespondierenden Satzung sein Vermögen oder einen Teil 

davon der Stiftung zur Verfügung stellt. Grundsätzlich wird mit den Erträgen des Stiftungsvermögens der 

vom Stifter vorgegebene Zweck – 95 % der Zwecke sind gemeinnützig i.S.d. §§ 52 ff. AO– erfüllt. Zur 

Errichtung der Stiftung bedarf es neben dem Stiftungsgeschäft und der Stiftungssatzung der Anerkennung 




durch die Stiftungsbehörde. Die Anerkennung (§ 80 Abs. 2 BGB) ist ein rechtsgestaltender Verwaltungsakt, 

er lässt die Stiftung als juristische Person entstehen. Da die Stiftung keine Willensbildungsorgane hat, 

vielmehr der im Stiftungsgeschäft, insb. aber in der Stiftungssatzung manifestierte Stifterwille maßgebend 

für das Leben das Stiftung ist, kommt den Regelungen der Stiftungssatzung sowie ihren Änderungen 

große Bedeutung zu. Ausführende Organe sind in jedem Fall der Vorstand (§§ 86, 26 BGB) und mögliche – 

gesetzlich aber nicht vorgegebene – weitere Organe (Kuratorium, Beirat, Stifterversammlung, Familientag 

etc.). 

In dem vom BVerwG in seinem Beschl. v. 6.3.2019 (6 B 135.18, npoR 2019, 125 ff. = NZG 2019, 867 ff. = 

NVwZ-RR 2019, 610 ff.) behandelten Fall ist die Rechtsfrage von Bedeutung, ob sich ein Vorstandsmitglied 

einer rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts bei organschaftlichen Beschlussfassungen im 

Vorstand durch ein anderes Vorstandsmitglied vertreten lassen kann. Als zivilrechtliche Vorfrage prägt 

sie die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Genehmigung der Satzungsänderung durch die 

Stiftungsbehörde, die dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. 

Das BVerwG führt aus, der Beschluss eines Stiftungsvorstands sei ein Rechtsgeschäft in der Form eines 

Gesamtakts, das mehrere gleichgerichtete Willenserklärungen der Organmitglieder bündele. Damit 

gelte auch für die einzelne Willenserklärung jedes Vorstandsmitglieds als Teil des Beschlusses der 

letztlich in der Privatautonomie wurzelnde rechtsgeschäftliche Grundsatz, dass Abgabe und Empfang 

einer Willenserklärung der Stellvertretung zugänglich seien, wenn und soweit kein gesetzliches oder 

rechtsgeschäftliches Vertretungsverbot bestehe. Das Bürgerliche Gesetzbuch enthalte hinsichtlich des 

Vorstands einer Stiftung nur in § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BGB die Vorgabe, dass durch das Stiftungsgeschäft 

die Stiftungssatzung Regelungen zur Bildung des Vorstands enthalten müsse. Im Übrigen ordne § 86 S. 1 

BGB an, dass bestimmte Vorschriften des Vereinsrechts auf Stiftungen entsprechende Anwendung 

fänden, jedoch nur insoweit, als sich nicht aus der Stiftungsverfassung ein anderes ergebe (§ 86 S. 1 Hs. 2 

BGB). Gemäß § 27 Abs. 3 BGB fänden auf die Geschäftsführung des Vorstands die Vorschriften der §§ 664 

bis 670 BGB entsprechende Anwendung; nach § 664 Abs. 1 S. 1 BGB dürfe im Zweifel der Beauftragte die 

Ausführung des Auftrags nicht einem Dritten übertragen. Nach der Rechtsfolgenverweisung des § 28 

BGB erfolge die Beschlussfassung in einem aus mehreren Personen bestehenden Vorstand nach den für 

die Beschlüsse der Mitglieder des Vereins geltenden Vorschriften der §§ 32 und 34 BGB. Demzufolge 

bestehe im Stiftungsrecht für Beschlussfassungen der Vorstandsmitglieder kein explizites Vertretungsverbot. 

Hinweis: 

Ist nach der gesetzlichen Regelung eine Stellvertretung im Stiftungsvorstand durch Bevollmächtigung 

eines anderen Vorstandsmitglieds im Einzelfall möglich, bedarf es dafür keiner ausdrücklichen Gestattung 

im Satzungstext. Vielmehr reicht es aus, wenn sich der Stiftungssatzung eine entsprechende Ermächtigung 

im Wege der Auslegung entnehmen lässt. Das ergibt sich aus der Maßgeblichkeit des Stifterwillens 

gem. § 85 BGB, wie er im Stiftungsgeschäft zum Ausdruck kommt. 

IX. Straßenverkehrsrecht (Entziehung der Fahrerlaubnis nach Verletzung des Trennungsgebots 

durch einen gelegentlichen Konsumenten von Cannabis) 

Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 StVG und § 46 Abs. 1 S. 1 FeV hat die Fahrerlaubnisbehörde dem Inhaber einer 

Fahrerlaubnis, der sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist, die Fahrerlaubnis zu 

entziehen. Das gilt nach § 46 Abs. 1 S. 2 FeV insb. dann, wenn Erkrankungen oder Mängel nach der 

Anlage 4 vorliegen und dadurch die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist. Nach 

Nr. 9.2.2 der Anlage 4 kann bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis die Fahreignung bejaht werden, 

wenn Konsum und Fahren getrennt werden, kein zusätzlicher Gebrauch von Alkohol oder anderen 

psychoaktiv wirkenden Stoffen stattfindet und wenn keine Störung der Persönlichkeit und kein Kontrollverlust 

vorliegen. Die Bewertungen der Anlage 4 gelten nach Nummer 3 ihrer Vorbemerkung für 

den Regelfall. Werden Tatsachen bekannt, die Bedenken begründen, dass der Inhaber einer Fahrerlaub- 





nis zum Führen eines Kraftfahrzeugs ungeeignet oder bedingt geeignet ist, finden die §§ 11 bis 14 FeV 

entsprechende Anwendung (§ 46 Abs. 3 FeV). Gemäß § 14 Abs. 1 S. 3 FeV kann die Beibringung eines 

medizinisch-psychologischen Gutachtens angeordnet werden, wenn eine gelegentliche Einnahme von 

Cannabis vorliegt und weitere Tatsachen Zweifel an der Eignung begründen. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 FeV 

ist die Beibringung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens für die Zwecke nach Absatz 1 

anzuordnen, wenn wiederholt Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr nach StVG begangen wurden. 

Hinweis: 

Gelegentlicher Konsum von Cannabis i.S.v. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 liegt vor, wenn der Betroffene in zumindest 

zwei selbstständigen Konsumvorgängen Cannabis zu sich genommen hat und diese Konsumvorgänge 

einen gewissen, auch zeitlichen Zusammenhang aufweisen (st. Rspr., vgl. BVerwG, Buchholz 

442.10 § 3 StVG Nr. 16 Rn 19 ff. m.w.N.). 

Nach dem Urteil des BVerwG vom 11.4.2019 (3 C 13.17, VkBl 2019, 448 = DAR 2019, 338 f.) muss der 

Betroffene für eine Bejahung seiner Fahreignung nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 Konsum und Fahren in 

einer Weise trennen, dass durch eine vorangegangene Einnahme von Cannabis eine Beeinträchtigung 

seiner verkehrsrelevanten Eigenschaften unter keinen Umständen eintreten kann. Im Hinblick auf 

die schwerwiegenden Gefahren, die von in ihrer Fahrsicherheit beeinträchtigten Kraftfahrzeugführern 

für Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer ausgehen könnten, sei es auch vor dem 

Hintergrund der staatlichen Pflicht, die Sicherheit des Straßenverkehrs zu gewährleisten, geboten, 

solche Risiken soweit wie möglich auszuschließen. Dementsprechend werde das Trennungsgebot 

nicht erst dann verletzt, wenn mit Sicherheit eine Beeinträchtigung der Fahrsicherheit anzunehmen 

sei oder es zu einer signifikanten Erhöhung des Unfallrisikos komme (so noch VGH München, Beschl. v. 

4.6.2007 – 11 CS 06.2806, juris Rn 20 m.w.N.), sondern bereits dann, wenn die Möglichkeit einer 

cannabisbedingten Beeinträchtigung der Fahrsicherheit bestehe oder – negativ formuliert – eine 

solche Beeinträchtigung nicht ausgeschlossen werden könne (ebenso u.a. OVG Hamburg, VRS 132, 

140, 145; VGH Mannheim, VRS 130, 272, 273; OVG Berlin-Brandenburg, Blutalk 53, 393, 395; 

OVG Bremen, Blutalk 53, 275 f.). 

Hinweis: 

Ein Verstoß gegen das Trennungsgebot nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 liegt vor, wenn ein gelegentlicher 

Cannabiskonsument den Konsum und das Führen eines Kraftfahrzeugs im Ergebnis nicht in der gebotenen 

Weise voneinander trennt. Unerheblich ist, ob die unterbliebene Trennung darauf zurückzuführen ist, dass 

der Betroffene nicht in der Lage war zu trennen („Trennen-Können“ oder „Trennungsvermögen“) oder 

dass ihm die Bereitschaft zum Trennen von Cannabiskonsum und dem Führen eines Kraftfahrzeugs fehlte 

(„Trennungsbereitschaft“). 

Allerdings hebt das BVerwG hervor, dass bei einem gelegentlichen Konsumenten von Cannabis, der 

erstmals unter einer seine Fahrsicherheit möglicherweise beeinträchtigenden Wirkung von Cannabis 

ein Kraftfahrzeug geführt hat, die Fahrerlaubnisbehörde i.d.R. nicht ohne weitere Aufklärung von 

fehlender Fahreignung ausgehen und ihm unmittelbar die Fahrerlaubnis entziehen dürfe. In solchen 

Fällen habe sie gem. § 46 Abs. 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 S. 3 FeV nach pflichtgemäßem Ermessen über die 

Einholung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu entscheiden (teilweise Aufgabe von 

BVerwG, Urt. v. 23.10.2014 – 3 C 3/13). 

X. Vertriebenenrecht („Verbleib“ im Aussiedlungsgebiet) 

Im Rahmen der Spätaussiedlung zielt das Interesse der Personen, denen eine Spätaussiedlerbescheinigung 

ausgestellt worden ist, darauf, Angehörige nachträglich in den Aufnahmebescheid einzubeziehen. 

Im vorliegenden Fall hatte das zuständige Bundesverwaltungsamt den entsprechenden Antrag 

abgelehnt, weil die betroffene weitere Person (Enkelin) nicht im Aussiedlungsgebiet verblieben sei, 

vielmehr in den letzten Jahren ihren Lebensmittelpunkt in Asien gehabt habe. 




Nach § 27 Abs. 2 S. 3 BVFG kann abweichend von § 27 Abs. 2 S. 1 BVFG der im Aussiedlungsgebiet 

verbliebene Ehegatte oder Abkömmling eines Spätaussiedlers, der seinen ständigen Aufenthalt im 

Geltungsbereich des Gesetzes hat, nachträglich nach Satz 1 in den Aufnahmebescheid des Spätaussiedlers 

einbezogen werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen. Ein Verbleiben im Aussiedlungsgebiet 

erfordert nach dem Urteil des BVerwG vom 15.1.2019 (1 C 29/18) ein – seit der Ausreise 

der Bezugsperson – ununterbrochenes, d.h. kontinuierliches Verbleiben; dies setze zumindest voraus, 

dass der einzubeziehende Familienangehörige eines Spätaussiedlers auch seinen Wohnsitz seit der 

Aussiedlung des Spätaussiedlers ununterbrochen im Aussiedlungsgebiet gehabt haben müsse. Für die 

Anwendung des § 27 Abs. 2 S. 3 BVFG reiche allein ein durchgängiger – ggf. zweiter – Wohnsitz nicht 

aus. Der einzubeziehende Ehegatte oder Abkömmling des Spätaussiedlers müsse sich im Regelfall 

vielmehr auch tatsächlich durchgängig (deutlich) überwiegend im Aussiedlungsgebiet aufgehalten 

haben. 

Hinweis: 

§ 27 Abs. 2 S. 1 und 3 BVFG stellen für die Einbeziehung darauf ab, ob der Ehegatte oder Abkömmling des 

Aussiedlers im Aussiedlungsgebiet lebt bzw. dort verblieben ist. Dies ist bei Personen mit nur einem 

Wohnsitz und ohne längere Auslandsaufenthalte regelmäßig der Fall, wenn dort der Wohnsitz (fort-) 

besteht. Entscheidend ist aber bereits nach dem insoweit klaren Wortlaut der durchgängig auch tatsächliche 

Aufenthalt bzw. Verbleib im Aussiedlungsgebiet. 

XI. 

Waffen- und Jagdrecht 

1. Widerruf der Waffenbesitzkarte wegen Mitgliedschaft und Funktionswahrnehmung in einer 

verfassungswidrigen Partei 

Das politische Engagement von Waffenbesitzern im Rahmen einer Mitgliedschaft sowie der Wahrnehmung 

von Funktionen in einer nicht verbotenen politischen Partei, die allerdings verfassungsfeindliche 

Bestrebungen verfolgt (im vorliegenden Fall: NPD), kann zu waffenrechtlichen Reaktionen der für das 

Waffenrecht zuständigen Behörden führen. Betroffen sein kann der Widerruf der Waffenbesitzkarte. 

Rechtsgrundlage für den Widerruf der Waffenbesitzkarte ist § 45 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 und 

§ 5 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a WaffG (a.F.). Nach § 45 Abs. 2 S. 1 WaffG ist eine waffenrechtliche Erlaubnis zu 

widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die zur Versagung hätten führen müssen. Eine 

Erlaubnis setzt gem. § 4 Abs. 1 Nr. 2 WaffG voraus, dass der Antragsteller u.a. die erforderliche 

Zuverlässigkeit (§ 5) besitzt. Die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen danach i.d.R. Personen nicht, 

die einzeln oder als Mitglied einer Vereinigung Bestrebungen verfolgen oder unterstützen oder in den 

letzten fünf Jahren verfolgt oder unterstützt haben, die gegen die verfassungsmäßige Ordnung 

gerichtet sind. 

Bei dem in § 5 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a WaffG (a.F.) genannten Tatbestandsmerkmal der Bestrebungen, 

die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung richten, handelt es sich um einen unbestimmten 

Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung der uneingeschränkten Prüfung durch die Verwaltungsgerichte 

unterliegt. Diese Entscheidungskompetenz ist nach dem Urteil des BVerwG vom 

19.6.2019 (6 C 9.18) nicht dadurch eingeschränkt, dass die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer 

Partei nach Art. 21 Abs. 2 GG (a.F.), § 46 BVerfGG dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten ist. 

Bestrebungen, die sich i.S.d. § 5 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a WaffG (a.F.) gegen die verfassungsmäßige 

Ordnung richteten, lägen bei einer Vereinigung vor, die als solche nach außen eine kämpferischaggressive 

Haltung gegenüber den elementaren Grundsätzen der Verfassung einnehme. Dazu 

genüge, dass sie die verfassungsmäßige Ordnung fortlaufend untergraben wolle, wie dies für eine mit 

dem Nationalsozialismus wesensverwandte Vereinigung kennzeichnend sei. Sie müsse ihre Ziele nicht 

durch Gewaltanwendung oder sonstige Rechtsverletzungen zu verwirklichen suchen. 





Hinweis: 

Die verfassungsfeindlichen Bestrebungen einer Partei werden jedenfalls dann i.S.d. § 5 Abs. 2 Nr. 3 

Buchst. a WaffG (a.F.) unterstützt, wenn leitende Funktionen in der Partei oder Mandate als Vertreter 

der Partei in Parlamenten und Kommunalvertretungen wahrgenommen werden. 

Allerdings gibt das BVerwG zu bedenken, dass bei Erfüllung des Tatbestands des § 5 Abs. 2 Nr. 3 

Buchst. a WaffG (a.F.) einzelfallbezogen geprüft werden müsse, ob atypische Umstände vorlägen, die 

geeignet sein könnten, die Regelvermutung der Unzuverlässigkeit zu widerlegen. In den Fällen der 

Unterstützung verfassungsfeindlicher Bestrebungen einer Partei durch Wahrnehmung von Parteiämtern 

oder Mandaten in Parlamenten und Kommunalvertretungen setze dies – neben einem in 

waffenrechtlicher Hinsicht beanstandungsfreien Verhalten – grds. die Feststellung voraus, dass die 

betreffende Person sich von hetzenden Äußerungen sowie gewaltgeneigten, bedrohenden oder 

einschüchternden Verhaltensweisen anderer Mitglieder oder Anhänger der Partei unmissverständlich 

und beharrlich distanziert habe. 

2. Verlängerung eines Jagdscheins und Wiederholungsgefahr 

Im vorliegenden Fall setzte die für die Erteilung und Verlängerung des Jagdscheins zuständige Behörde 

das Verfahren auf Verlängerung des Jagdscheins um weitere drei Jahre in analoger Anwendung des 

§ 17 Abs. 5 BJagdG wegen eines anhängigen strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens wegen des Verdachts 

der Untreue (§ 266 StGB) aus. Der Kläger, der eine verwaltungsgerichtliche Untätigkeitsklage 

erhoben hatte, verlegte zunächst seinen Wohnsitz und erhielt von der nunmehr zuständigen (neuen) 

Jagdbehörde die dort beantragte Verlängerung des Jagdscheins. Während des laufenden verwaltungsgerichtlichen 

Verfahrens teilte der Kläger dem Verwaltungsgericht mit, dass er seinen Wohnsitz 

wieder zurückverlegt habe und mit einem Abschluss des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens 

bis zum Ablauf seines verlängerten Jagdscheins nicht zu rechnen sei. Es bestehe die Gefahr, 

dass sich die rechtswidrige Verfahrenspraxis der (ersten) Jagdbehörde wiederhole. Er beantrage daher 

die Feststellung, dass die Aussetzung des Verfahrens auf Erteilung eines Jagdscheins rechtswidrig 

gewesen sei. 

Das BVerwG geht in seinem Beschl. v. 14.1.2019 (3 B 48.18, GSZ 2019, 129 ff.) davon aus, dass sich der 

ursprüngliche Antrag auf Verlängerung des Jagdscheins mit der Erteilung eines Jagdscheins durch 

die Behörden des neuen Wohnsitzes erledigt habe. Der danach gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO allein 

statthafte Fortsetzungsfeststellungsantrag setze ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der 

Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts voraus. Für die in Anspruch genommene Fallgruppe 

einer Wiederholungsgefahr sei die konkret absehbare Möglichkeit zu verlangen, dass in naher 

Zukunft und unter im Wesentlichen unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen eine 

gleiche oder gleichartige Maßnahme der Beklagten zu erwarten sei, die den Kläger beschwere. 

Im konkreten Fall hat das BVerwG angenommen, weder aus der Ausübung seines Berufs als Rechtsanwalt 

noch aus der Tätigkeit als Kolumnenautor in einem Jagdmagazin lasse sich die konkret absehbare 

Möglichkeit herleiten, dass gegen den Kläger im Zeitpunkt seines nächsten Antrags auf Verlängerung 

des Jagdscheins ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts einer Straftat i.S.d. § 17 Abs. 4 

Nr. 1 BJagdG bzw. des § 5 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 WaffG anhängig sein werde. Dementsprechend sei 

dem Kläger sein Jagdschein auch beanstandungsfrei verlängert worden. 


Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten Fach 21, Seite 323 

Tätlicher Angriff 

Strafrecht 

Auslegung des Begriffs „tätlicher Angriff“ 

Von StA und Richter a.P. bei der Staatsanwaltschaft ALEXANDER BLECKAT, Hannover 

Inhalt 

I. Einleitung 

II. Rechtliche Einordnung des § 114 StGB 

III. Auslegung des Begriffs des tätlichen Angriffs 

IV. Verhältnis und Abgrenzung zu § 113 StGB 

1. Verhältnis zu § 113 StGB 

2. Abgrenzung zwischen § 114 und 113 StGB 

V. Praktische Leitlinien 

1. Anwendungsfälle für § 113 StGB (Gewalt 

oder Drohung mit Gewalt) 

2. Anwendungsfälle für § 114 StGB (tätlicher 

Angriff) 

VI. Fazit 

I. Einleitung 

Seit dem 30.5.2017 ist die Neuregelung des § 114 StGB in Kraft getreten (Vorschrift eingefügt durch das 

52. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs – Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten 

und Rettungskräften vom 23.5.2017, BGBl I, S. 1226 f.) und sorgt trotz der zwischenzeitlich vergangenen 

zwei Jahre weiterhin für Ungewissheit in der Praxis. Insbesondere die Auslegung des Begriffs des 

„tätlichen Angriffs“ wird unterschiedlich beurteilt (enge Auslegung BUSCH/SINGELNSTEIN, NStZ 2018, 510 ff.; 

weite Auslegung OLG Hamm, Beschl. v. 12.2.2019 – 4 RVs 9/19, BeckRS 2019, 3129; auch eher eine weite 

Auslegung bejahend KULHANEK, JR 2018, 551, 555). Der folgende Beitrag greift den bisherigen Meinungsstand 

zur Auslegung sowie das Verhältnis und die Abgrenzung zwischen § 113 und 114 StGB auf. 

Abschließend werden praktische Beispielsfälle dargestellt, um Leitlinien für die Anwendbarkeit des § 114 

StGB an die Hand zu geben. 

II. Rechtliche Einordnung des § 114 StGB 

Mit der Einführung des § 114 StGB sollte der Schutz für Vollstreckungsbeamtinnen und -beamte 

sowie von Rettungskräften verbessert werden (BT-Drucks 18/1161 vom 14.2.2017, S. 1). Insbesondere 

Polizisten und andere Vollstreckungsbeamte sind nicht mehr nur Opfer von „Widerstandsdelikten“, 

sondern auch von „Gewaltdelikten“, z.B. Körperverletzungen, Mord, Totschlag (BT-Drucks 18/1161 vom 

14.2.2017, S. 1). Um dieser Entwicklung entgegenzuwirken, wurde die Tatbegehungsform des tätlichen 

Angriffs aus § 113 StGB herausgelöst und in § 114 StGB als selbstständiger Straftatbestand mit 

verschärftem Strafrahmen (Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren) ausgestaltet (BT- 

Drucks 18/1161 vom 14.2.2017, S. 1). Aufgrund der erhöhten Strafandrohung erlangt der Tatbestand des 

§ 114 StGB im Vergleich zu der vorherigen Gesetzeslage immer mehr an praktischer Bedeutung (BUSCH/ 

SINGELNSTEIN, NStZ 2018, 510 ff.). Zwar wurde das Merkmal des tätlichen Angriffs in § 113 StGB a.F. bereits 

als unmittelbar auf den Körper zielende gewaltsame Einwirkung, ohne dass es auf einen Verletzungserfolg 

oder -vorsatz ankommen würde, ausgelegt und die Erheblichkeitsschwelle eher niedrig 

angesetzt, aber ein derart weites Verständnis der Tathandlung ist angesichts der erheblich erhöhten 

Strafandrohung und der veränderten Schutzrichtung des § 114 StGB nicht mehr vertretbar (BUSCH/ 

SINGELNSTEIN, a.a.O. 512). Aus diesem Grunde muss sich erneut mit der Auslegung des Begriffs des 





tätlichen Angriffs auseinandergesetzt werden, denn neben der erhöhten Strafandrohung legt auch 

bereits der Wortsinn eine gewisse Erheblichkeit nahe (BUSCH/SINGELNSTEIN, a.a.O., 512). 

III. Auslegung des Begriffs des tätlichen Angriffs 

Wie bereits erörtert, ist ein tätlicher Angriff eine mit feindseligem Willen unmittelbar auf den Körper 

des Beamten oder Soldaten zielende Einwirkung (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, StGB, 30. Aufl. 2019, § 114, 

Rn 4), wobei bei einer weiten Auslegung des Begriffs eine körperliche Berührung oder auch nur ein 

darauf zielender Vorsatz des Täters nicht erforderlich ist (OLG Hamm, Beschl. v. 12.2.2019 – 4 RVs 9/19, 

BeckRS 2019, 3129, Rn 12). Somit muss es weder zur körperlichen Verletzung kommen noch muss eine 

solche gewollt sein (FISCHER, StGB, 66. Aufl., § 114, Rn 5; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, a.a.O.; OLG Hamm a.a. 

O.). Dadurch wären bereits Handlungen unter der Schwelle der versuchten Körperverletzung vom 

Begriff des tätlichen Angriffs umfasst. So z.B. eine angedeutete Kopfnuss gegen einen Polizeibeamten, 

die diesen jedoch nicht treffen sollte. Gerechtfertigt wird diese Sichtweise mit der gesetzgeberischen 

Intention, dass der Amtsträger durch eine erhöhte Strafandrohung mehr geschützt werden soll (OLG 

Hamm, a.a.O.). Damit schützt § 114 StGB das individuelle Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit 

der Vollstreckungsbeamten und ihnen gleichgestellter Personen (BUSCH/SINGELNSTEIN, a.a.O., 511). Ob 

dies mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, wird kritisch beurteilt (BeckOK StGB/DALLMEYER, 42. Ed. 1.5.2019, 

§ 114, Rn 2, BUSCH/SINGELNSTEIN, a.a.O., 511). Denn die körperliche Unversehrtheit der Vollstreckungsbeamten 

und ihnen gleichgestellter Personen wird mehr geschützt als die körperliche Unversehrtheit 

sonstiger Personen, die nur durch § 223 StGB, der eine niedrigere Strafandrohung vorsieht, geschützt 

wird. Der Gleichheitssatz ist jedoch erst dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur 

der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung 

oder Gleichbehandlung nicht finden lässt (BeckOK Grundgesetz/KISCHEL, 41. Ed. 15.5.2019, GG, 

Art. 3, Rn 17). Für die Ungleichbehandlung bezüglich des Schutzes der körperlichen Unversehrtheit von 

Vollstreckungsbeamten und ihnen gleichgestellten Personen im Vergleich zum Schutz der körperlichen 

Unversehrtheit der sonstigen Personen leuchtet jedoch ein vernünftiger sachlicher Grund ein. 

Denn insb. die Vollstreckungsbeamten sind aufgrund ihrer Tätigkeit einem erhöhten Gefahrenpotenzial 

hinsichtlich ihrer körperlichen Unversehrtheit ausgesetzt. Aber auch die Amtsträger i.S.d. § 11 

Nr. 2 StGB und Soldaten der Bundeswehr sind besonders schutzbedürftig, da sie durch die Ausübung 

von hoheitlicher Gewalt dem Widerstand von Bürgern bzw. Dritter potenziell stärker ausgesetzt sind 

als sonstige Personen. Somit ist die Ungleichbehandlung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. 

Gegen diese weite Auslegung wird eine restriktivere Auslegung des Begriffs des tätlichen Angriffs 

vertreten, die den Begriff so auslegt, dass nur Handlungen erfasst werden sollten, die konkret geeignet 

sind, diese Rechtsgüter auch tatsächlich und nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (BUSCH/ 

SINGELNSTEIN, a.a.O., 512). Dies führt dazu, dass nur solche unmittelbar auf den Körper zielende feindselige 

Einwirkungen erfasst sind, die von einigem Gewicht sind (BeckOK StGB/DALLMEYER, 42. Ed. 1.5.2019, § 114, 

Rn 5). Dadurch sind beispielsweise die „drohend erhobene Hand“ und das „Anrempeln bzw. dessen 

Andeutung“ nicht ausreichend, um einen tätlichen Angriff anzunehmen, da sie die Erheblichkeitsschwelle 

unterschreiten (BeckOK StGB/Dallmeyer, 42. Ed. 1.5.2019, StGB § 114 Rn 5). Dies führt auch 

dazu, dass in dem obigen Fallbeispiel der angedeuteten Kopfnuss gegen einen Polizeibeamten die 

Erheblichkeitsschwelle nicht überschritten werden würde. Zusammenfassend sollen daher bagatellhafte 

und leichte Widerstandshandlungen aus dem Anwendungsbereich ausgeschlossen werden 

(BUSCH/SINGELNSTEIN, a.a.O., 513). Als tätlicher Angriff i.S.v. § 114 Abs. 1 StGB kann daher nicht jede 

unmittelbar auf den Körper zielende Einwirkung in feindlicher Absicht mit körperlicher Gewalt gelten 

(BUSCH/SINGELNSTEIN a.a.O., 513). Die Einwirkung sollte nach dieser engeren Auslegung vielmehr konkret 

geeignet sein, das geschützte Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit tatsächlich zu beeinträchtigen 

und in einer Weise erfolgen, die eine gewisse Erheblichkeit erreicht (BUSCH/SINGELNSTEIN, a.a.O., 513). 

Dies muss auch vom Vorsatz des Täters umfasst sein (BUSCH/SINGELNSTEIN, a.a.O., 514.). Gezielte und 

kraftvoll ausgeführte Schläge sowie Tritte genügen jedoch den Anforderungen des restriktiv ausgelegten 

Tatbestandsmerkmals (BeckOK StGB/DALLMEYER, 42. Ed. 1.5.2019, § 114, Rn 5). 


Strafsachen/Ordnungswidrigkeiten Fach 21, Seite 325 


IV. Verhältnis und Abgrenzung zu § 113 StGB 

Im Folgenden wird auf das Verhältnis und auf die Abgrenzung zwischen § 114 und 113 StGB eingegangen, 

um letztendlich praktikable Ansätze unter Hinzuziehung der Auslegungen unter III. herauszuarbeiten. 

1. Verhältnis zu § 113 StGB 

Nachdem der bisherige Meinungsstand zur Auslegung des Begriffs des tätlichen Angriffs i.S.d. § 114 StGB 

dargestellt wurde, wird nun auf das Verhältnis zu § 113 StGB eingegangen. Zuzustimmen ist der Auffassung, 

dass es sich bei § 114 StGB um keine Qualifikation zu § 113 StGB handelt (BUSCH/SINGELNSTEIN, 

NStZ 2018, 510, 513). Denn im Gegensatz zu § 113 StGB setzt § 114 StGB nur eine Dienst- und keine 

Vollstreckungshandlung voraus (FISCHER, StGB, 66. Aufl., § 114, Rn 4). Somit kann § 113 StGB nicht 

Grundtatbestand sein (BUSCH/SINGELNSTEIN, a.a.O., 513). 

Denkbar wäre es, dass § 113 StGB lex specialis zu § 114 StGB ist. Denn § 114 StGB setzt im Gegensatz zu 

§ 113 StGB nur eine Diensthandlung, die über den Begriff einer Vollstreckungshandlung i.S.d. § 113 StGB 

hinaus geht, voraus (FISCHER, a.a.O., § 114, Rn 4). Von der Diensthandlung sind auch solche Handlungen 

umfasst, die sich als „schlichte“ Ausübung des Dienstes darstellen (z.B. Streifenfahrten, Befragungen von 

Straßenpassanten, Radarüberwachungen, Reifenkontrollen, Unfallaufnahmen, Beschuldigtenvernehmungen 

und sonstige Ermittlungstätigkeiten) und damit nicht von § 113 StGB erfasst sind und somit 

keine nach Anlass, Person oder Maßnahme konkretisierte Ausführungshandlung dienstlicher Pflichten 

enthalten oder beabsichtigen (FISCHER, a.a.O., § 114, Rn 4; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, a.a.O., § 114, Rn 5; 

SCHIEMANN, NJW 2017, 1846, 1847). Daraus folgt, dass der Anwendungsbereich des § 114 StGB weitreichender 

ist als der Anwendungsbereich von § 113 StGB. Dementsprechend sollte eine Strafbarkeit nach § 113 

StGB in der Tatvariante „Gewalt“ immer dann gegenüber einer Strafbarkeit nach § 114 StGB vorrangig 

sein, wenn sich der Täter einer Vollstreckungshandlung gewaltsam erwehrt bzw. gegen diese Handlung 

Widerstand leistet. Gerade für diesen speziellen Fall wurde § 113 StGB kodifiziert. Für diese Sichtweise 

spricht im Übrigen, dass § 113 StGB im Gegensatz zu § 114 StGB, der die körperliche Unversehrtheit 

schützt, die Autorität konkreter Vollstreckungsakte schützen soll (BUSCH/SINGELNSTEIN, a.a.O., 510 f.). 

Damit wurde mit § 114 StGB eine strafschärfende Vorschrift für diejenigen Täter kodifiziert, die eine 

einfache Körperverletzung nach § 223 StGB zulasten eines Amtsträgers begehen (BT-Drucks 18/1161 vom 

14.2.2017, S. 2). Dementsprechend beinhaltet § 114 StGB eine andere Schutzrichtung und folglich einen 

anderen Anwendungsbereich als § 113 StGB. 

Dagegen kann jedoch angeführt werden, dass § 114 Abs. 3 StGB für den Fall, dass es sich bei der 

Diensthandlung um eine Vollstreckungshandlung handelt, die Privilegierungs- und Irrtumsregelungen 

des § 113 StGB für anwendbar erklärt. Damit wird deutlich, dass der Gesetzgeber tätliche Angriffe i.R.v. 

Vollstreckungshandlungen dem Anwendungsbereich des § 114 StGB unterfallen lassen wollte. Denn es 

wird auf den spezielleren Fall – Leistung von Widerstand gegen eine Vollstreckungshandlung gegenüber 

einem Amtsträger – verwiesen. Somit wurde § 114 StGB auch strafschärfend für denjenigen Täter 

kodifiziert, der gegen die Vollstreckungshandlung mit größerer Gewaltintensität Widerstand leistet. 

Dementsprechend wird deutlich, dass der Gesetzgeber i.R.v. Vollstreckungshandlungen drei Eskalationsstufen 

erkannt hat, die unterschiedlich bestraft werden: auf der ersten Stufe die Drohung mit 

Gewalt (§ 113 StGB), auf der zweiten Stufe die Ausübung von Gewalt (§ 113 StGB) und auf der dritten 

Stufe die Ausübung eines tätlichen Angriffs (§ 114 StGB). 

2. Abgrenzung zwischen § 114 und 113 StGB 

Problematisch erscheinen die Grenzen der jeweiligen Stufen, wobei insbesondere die Grenze zwischen 

Gewalt und tätlicher Angriff bislang ungeklärt ist (BeckOK StGB/DALLMEYER, 42. Ed. 1.5.2019, § 114, Rn 5.). 

Denn ein wuchtiger Schlag in das Gesicht des Beamten, um sich der Vollstreckungshandlung zu 

entziehen, erfüllt sowohl den Tatbestand der Gewalt als auch den des tätlichen Angriffs (BeckOK StGB/ 

DALLMEYER, 42. Ed. 1.5.2019, § 114, Rn 5). Zur Abgrenzung könnten die unter III. genannte enge Auslegung 

des Begriffs des tätlichen Angriffs dienen, die auf eine Erheblichkeitsschwelle der Gewaltausübung für 

das Vorliegen eines tätlichen Angriffs abzielt. Denn die Ausübung eines tätlichen Angriffs i.R.d. Widerstands 

gegen eine Vollstreckungshandlung (3. Stufe) ist vom Unrechtsgehalt umfassender als die 





Ausübung von Gewalt (2. Stufe) (so auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt: BeckOK StGB/DALLMEYER, 

42. Ed. 1.5.2019, § 114, Rn 5). Eine Abgrenzung kann dabei nur anhand des Einzelfalls anhand der jeweiligen 

Tatbegehung erfolgen (ausführlicher dazu KULHANEK, JR 2018, 551, 555). 

V. Praktische Leitlinien 

Im Folgenden werden Einzelfälle beschrieben, in denen eine Zuordnung zu § 113 und 114 StGB im 

Rahmen einer Vollstreckungshandlung aus der Sicht des Verfassers eindeutig möglich erscheint. 

1. Anwendungsfälle für § 113 StGB (Gewalt oder Drohung mit Gewalt) 

• Wildes Umherschlagen zur Verteidigung gegen das Fixieren auf dem Boden durch einen Polizeibeamten 

im Rahmen einer Vollstreckungshandlung, die mit unmittelbarem Zwang durchgesetzt wird 

(Gewalt), 

• Angedeutete Kopfnuss in Richtung des Vollstreckungsbeamten, ohne jegliche Möglichkeit diesen zu 

treffen (konkludente Drohung mit Gewalt; s. dazu MüKoStGB/BOSCH, 3.Aufl. 2017, StGB, § 113, Rn 23), 

• Wegschubsen des Polizeibeamten im Rahmen einer Vollstreckungshandlung (Gewalt; KULHANEK, JR 

2018, 551, 555), 

• Handlungsweisen, die bei entsprechender Heftigkeit im Einzelfall primär passiv widersetzenden 

Charakter haben (z.B. Blockieren, Festhalten an Gegenständen oder Sich-Stemmen gegen das 

Wegbringen), können Gewalt sein (KULHANEK, JR 2018, 551, 555.), 

• Ein- und Aussperren eines Vollstreckungsbeamten (Gewalt; KULHANEK, JR 2018, 551, 555). 

2. Anwendungsfälle für § 114 StGB (tätlicher Angriff) 

• Gezielte, kraftvolle Schläge oder Tritte gegen den Vollstreckungsbeamten (BeckOK StGB/DALLMEYER, 

42. Ed. 1.5.2019, § 114, Rn 5), 

• Beschleunigendes Zufahren mit einem Pkw auf einen Vollstreckungsbeamten (OLG Hamm, Beschl. 

v. 12.2.2019 – 4 RVs 9/19, BeckRS 2019, 3129), 

• Ohrfeige mit Rötung gegen einen Vollstreckungsbeamten, 

• Spucken auf den Vollstreckungsbeamten (KULHANEK, JR 2018, 551, 555), 

• Übergießen des Vollstreckungsbeamten mit Flüssigkeit (KULHANEK, JR 2018, 551, 555). 

Wie die Rechtsprechung die obigen Beispiele in Zukunft handhaben wird, ist nicht abzusehen, aber es 

wird deutlich, dass je intensiver und zielgerichteter die Einwirkung auf den Vollstreckungsbeamten 

ausfällt, desto eher liegt ein tätlicher Angriff vor. Als Anhaltspunkt für die weitere Abgrenzung zur 

Gewalt könnte im Einzelfall hinzugezogen werden, ob die Tätigkeit aus allgemeiner Feindseligkeit gegen 

den Staat bzw. Vollstreckungsbeamten begangen worden ist (FISCHER, a.a.O., § 114, Rn 4) oder ob es sich 

um eine reine Verteidigungshandlung handelt. 

VI. Fazit 

Bislang ist die Auslegung des Begriffs des tätlichen Angriffs in der Praxis noch sehr unerprobt. Eine weite 

Auslegung muss eindeutig abgelehnt werden (so auch BUSCH/SINGELNSTEIN, a.a.O., 510, 514). Zum einen aus 

dem Grund, dass der Anwendungsbereich des § 113 StGB hinsichtlich der Tatvariante „Gewalt“ nicht 

obsolet werden darf und zum anderen, damit nicht jede Bagatelle einer Strafandrohung von mind. drei 

Monaten Freiheitsstrafe unterliegt. Aus der Systematik des Gesetzes ergeben sich eindeutig drei Eskalationsstufen 

(Drohung mit Gewalt, Gewalt, tätlicher Angriff), die einen unterschiedlichen Unrechtsgehalt 

aufweisen. Dabei muss die Abgrenzung zwischen Gewalt und tätlichen Angriff anhand dem konkreten 

Unrechtsgehalt, der Verletzungseignung und Zielrichtung der Tathandlung (ebenso hinsichtlich der 

Zielrichtung der Tathandlung abgrenzend: KULHANEK, JR 2018, 551, 555) beurteilt werden. Da dies jedoch nur 

anhand des konkreten Einzelfalls erfolgen kann, wird sich eine entsprechende Praxis herausbilden müssen. 

Fest steht jedoch, dass sich diese Praxis anhand einer restriktiven Auslegung des Begriffs des tätlichen 

Angriffs herauskristallisieren muss und nicht pauschal jede Bagatelle unter den tätlichen Angriff gefasst 

werden darf.

ZAP-2019-22

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