Hausarbeit Öffentliches Recht (große Übung) - Ehrenamtlich.de

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Matrikelnummer: 

-. Fachsemester 

Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene 

Prof. Dr. Heintzen 

Wintersemester 2002/03 

2. Hausarbeit

Studentenausweis

Leistungsübersicht

Sachverhalt: 

Frau X ist Eigentümerin eines Hanggrundstückes in der Stadt L, die im Bundesland B liegt. Auf 

ihrem Grundstück befindet sich ein Felsenabhang aus Sandstein, aus dem sich in der Vergangenheit 

bereits häufiger Steine gelöst haben und auf das darunter liegende Grundstück der Familie Y 

gefallen sind. Als sich ein größerer Stein löst, zeigt Herr Y den Vorgang bei der zuständigen 

städtischen Behörde an. Diese lässt ein Gutachten erstellen, das zu dem - zutreffenden - Ergebnis 

kommt, der Felshang stelle zwar zur Zeit keine akute Bedrohung für das Grundstück der Y dar. 

Ohne grundlegende Sanierung könne aber nicht ausgeschlossen werden, dass es - etwa ausgelöst 

durch stärkere Unwetter oder Ähnliches - zu größeren Steinschlägen kommt. Dadurch seien große 

Teile des von der Familie Y benutzten Gartens sowie das Wohnhaus gefährdet. Daraufhin gibt die 

Behörde Frau X nach entsprechender Anhörung auf, den Hang auf einem näher bezeichneten 

Abschnitt zu sanieren. Zu diesem Zweck müsse das Gestein teilweise abgeschlagen, teilweise 

durch Beton gesichert werden. Die Arbeiten müssten vom Grundstück der Familie Y aus 

vorgenommen werden. Die Familie Y habe der Nutzung ihres Grundstücks zu diesem Zweck 

zugestimmt. Frau x ist empört und legt Widerspruch ein. Die Widerspruchsbehörde, die mit der 

Ausgangsbehörde nicht identisch und gleichzeitig die Fachaufsichtsbehörde ist, stellt zutreffend 

fest, dass der von der Ausgangsbehörde benannt Abschnitt zu knapp bemessen sei. Sie weitet 

dementsprechend mit Bescheid vom 17. Mai 2002 nach erneuter Anhörung von Frau X die 

Sanierungspflicht auf einen bisher nicht erfassten Abschnitt des Felshanges aus. 

Frau X, die die Sanierungskosten nicht tragen will, verkauft im Juni 2002 das Grundstück an Herrn 

Z, der schon lange ein Auge auf das Objekt geworfen hatte. Herr Z ist mit dem ursprünglichen 

Ausmaß der Sanierungspflicht einverstanden, möchte die Ausweitung durch die 

Widerspruchsbehörde aber nicht hinnehmen. Er erhebt daher am 17. Juni Klage vor dem 

Verwaltungsgericht gegen den Widerspruchsbescheid, soweit er über den Ausgangsbescheid 

hinausgeht. Über die Klage ist noch nicht entschieden. Die Sanierung hinsichtlich des ursprünglich 

bezeichneten Hangteils möchte er im Laufe des Jahres 2003 vornehmen, wenn er wieder flüssiger 

ist. 

Herr Y befürchtet, dass ohne Sicherungsmaßnahmen der Hang zusammenbrechen könnte. Er wendet 

sich wiederum an die Behörde, die Herrn Z mit Bescheid vom 12.8.2002 unter Androhung der 

Ersatzvornahme für den 2.12.2002 aufgibt, bis zu diesem Datum Sanierungsmaßnahmen in dem 

Umfang, wie ihn der Widerspruchsbescheid festlegt, auf seie Kosten durchzuführen. Dieser weigert 

sich empört. Er habe im Moment kein Geld für derartige Lappalien. Mitte August 2002 kommt es in 

der Stadt zu starken Regenfällen, die den Hangboden erheblich aufweichen. Am 20. August fallen 

mehrere kleinere Gesteinsbrocken auf das Dach des Hauses der Familie Y, ohne allerdings 

Schaden anzurichten. Diese Steine wurden, was niemandem bekannt war, mutwillig von den bösen 

Nachbarsbuben M und N heruntergeworfen. Eine akute natürliche Steinschlaggefahr bestand, wie 

sich später herausstellte, durch den Regen zu keiner Zeit. Nun völlig in Panik spricht Herr Y 

wieder bei der Stadt vor. Der zuständige Beamte teilt mit, dass wegen des Hochwassers diejenigen 

Spezialunternehmen, die man normalerweise für derartige Sanierungen heranziehe, anderweitig 

beschäftigt seien. Es bestehe aber die Möglichkeit, die Bundeswehr, die man wegen der Flut zur 

Katastrophenhilfe herangezogen habe und die derzeit an den nahegelegenen Deichen tätig sei, zu 

einem Einsatz auf seinem Grundstück zu verpflichten. Herr Y stimmt zu.

Am 22. August rückt die Bundeswehr mit schwerem Räumgerät auf das Grundstück der Familie Y 

vor. Da die vor Ort eingesetzten Räumgeräte aber für die örtlichen Verhältnisse zu groß sind, 

richten sie im Garten erhebliche Verwüstungen an. Auch das Dach des Hauses wird beschädigt. 

Von leichter Fahrlässigkeit der diensthabenden Soldaten ist auszugehen. Die Schäden summieren 

sich auf 5.000,- Euro. Das Hanggrundstück hingegen wird durch den Einsatz dauerhaft gesichert, so 

dass künftige Sanierungen entfallen. 

Mit Kostenbescheid vom 21. Oktober 2002 fordert die Stadt L Herrn Z auf, die Kosten des 

Einsatzes in Höhe von 20.000,- Euro zu entrichten. Die Kosten teilen sich so auf, dass auf die 

Sanierung im ursprünglichen Umfang 15.000 Euro und auf die Erweiterung im 

Widerspruchsbescheid 5.000 Euro entfallen. Herr Y verlangt demgegenüber von der Stadt L sowie 

von der Bundesrepublik Deutschland Ersatz des ihm entstandenen Schadens. 

I. Hat die von Herrn Z gegen den Widerspruchsbescheid erhobene Klage Aussicht auf Erfolg? 

Ist der Kostenbescheid rechtmäßig? Gehen Sie davon aus, dass der Kostenansatz ordnungsgemäß 

ist und dass die Frist bis zum 2.12.2002 angemessen ist. 

III. Hat Herr Y einen Anspruch in Höhe von 5.000 Euro gegen die Bundesrepublik Deutschland 

oder die Stadt L?

A. Frage I 

I. Zulässigkeit 

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges 

a) Aufdrängende Sonderzuweisung 

b) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach § 40 I 1 VwGO 

aa) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 

bb) Nichtverfassungsrechtlicher Art 

c) Abdrängende Sonderzuweisung 

2. Statthafte Klageart 

3. Klagebefugnis, § 42 II VwGO 

4. Vorverfahren, §§ 68 ff VwGO 

5. Klagefrist, § 74 I VwGO 

6. Klagegegner, § 78 I Nr. 1 VwGO 

7. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit 

8. Rechtsschutzbedürfnis 

9. Zwischenergebnis 

II. Begründetheit 

1. Rechtsgrundlage 

a) Grundsätzliche Zulässigkeit der reformatio in peius 

aa) Meinungsstand 

(1) Gegen die Zulässigkeit der Verböserung 

(2) Für die Zulässigkeit der Verböserung 

bb) Stellungnahme 

b) Ermächtigungsgrundlage für die reformatio in peius 


(1) §§ 48, 49 VwVfG 

(2) Ermächtigungsgrundlage der Ausgangsbehörde 


2. Formelle Rechtmäßigkeit des Widerspruchsbescheides

III. Ergebnis 

B. Frage 2: 

a) Zuständigkeit 

b) Verfahren 

c) Form 



3. Materielle Rechtmäßigkeit des Widerspruchsbescheides 

a) Rechtsgrundlage 

b) Vereinbarkeit des Widerspruchsbescheides mit der Rechtsgrundlage 

(Tatbestandsmerkmale) 

aa) Gefahr 

bb) Schutzgut 

c) Rechtsfolge: Ermessen 

d) Adressierung 

4. Rechtsverletzung des Klägers 

I. Ermächtigung 

II. Formelle Rechtmäßigkeit 

1. Zuständigkeit 

2. Verfahren 

3. Form 

III. Materielle Rechtmäßigkeit 

1. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides 

2. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme 

a) Ersatzvornahme nach §§ 6 I, 10 VwVG 

aa) Formelle Rechtmäßigkeit 

bb) Materielle Rechtsmäßigkeit 

(1) Belastender Verwaltungsakt 

(2) Androhung des Zwangsmittels 

(3) Festsetzung nach § 14 VwVG 

(4) Anwendung nach § 15 VwVG

IV. Ergebnis 

C. Frage 3 

cc) Zwischenergebnis 

b) Ersatzvornahme nach §§ 6 II, 10 VwVG 


bb) Materielle Rechtmäßigkeit 

(1) Grundverwaltungsakt 

(2) Gefahr 

(3) „einen anderen beauftragt“ 

(a) „ein anderer“ 

(b) Rechtmäßigkeit der Beauftragung 

(4) Festsetzung 


(aa) Ersuchen 

(bb) Ersuchensgrund 

(cc) Verbot der Amtshilfe 

I. Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i. V. m. Art. 34 S. 1 GG 

1. Anspruchsgegner 

2. Voraussetzungen 

3. Ergebnis 

a) Ausübung eines öffentlichen Amtes 

aa) Amtswalter 

(1) Meinungsstand 

(2) Stellungnahme 

bb) In Ausübung des öffentlichen Amtes 

cc) Öffentliches Amt 

dd) Verletzung einer Amtspflicht 

ee) Drittbezogenheit der Amtspflicht 

ff) Kausalität 

gg) Verschulden 

hh) Haftungsausschluss/Haftungsbeschränkung

II. Entschädigungsanspruch nach § 59 II ASOG gegen das Land Berlin 

III. Konkurrenz

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Hufen, Friedhelm Verwaltungsprozeßrecht 

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Jahn, Ralf/Riedel, Norbert, K. "Streitkräfteeinsatz im Wege der Amtshilfe - 

Zu den verfassungsrechtlichen Schranken eines

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Jarass, Hand./Pieroth, Bodo Grundgesetz für die Bundesrepublik 

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Jaroschek, Marcus "Die reformatio in peius im 


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Jauernig, Othmar Bürgerliches Gesetzbuch 

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Knemeyer, Franz-Ludwig Polizei- und Ordnungsrecht 

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Kuhla, Wolfgang/ Der Verwaltungsprozess 

Hüttenbrink, Jost 3. Auflage 


(zitiert als "Kuhla/Hüttenbrink") 

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Meister, Johannes "Die reformatio in peius im 


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Menger, Christian Friedrich/ Höchstrichterliche Rechtsprechung zum 

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Mertens, Klaus Die Kostentragung bei der Ersatzvornahme im 

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Münch, Ingo/Kunig, Philip Grundgesetz - Kommentar 

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3. Auflage 


(zitiert als "Münch/Kunig-Bearbeiter") 

Münchener Kommentar Münchener Kommentar, Bürgerliches 

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Schuldrecht, Besonderer Teil 

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(zitiert als "MüKo-Bearbeiter") 

von Mutius, Albert "Das Widerspruchsverfahren der VwGO als 

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Obermayer, Klaus Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz 

3. Auflage 

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Ossenbühl, Fritz Staatshaftungsrecht 

5. Auflage 


Palandt Bürgerliches Gesetzbuch 

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(zitiert als "Palandt-Bearbeiter") 

Peine, Franz-Joseph "Die Rechtsnachfolge in öffentlich-rechtliche 

Rechte und Pflichten - OVG Münster, NVwZ- 

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Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard Grundrechte 

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16. Auflage 


Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard/ Polizei- und Ordnungsrecht 

Kniesel, Michael 1. Auflage 


Pietzner, Rainer "Zur reformatio in peius im 



Fortsetzung in: 


Pietzner, Rainer/Ronellenfitsch, Michael "Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht 

Widerspruchsverfahren und 

Verwaltungsprozeß" 

10. Auflage 

Düsseldorf, 2000 

Redecker, Konrad/ Verwaltungsgerichtsordnung 

von Oertzen, Hans-Joachim Kommentar 

13. Auflage 

Stuttgart, 2000 

Renz, Bernhard "Die Kompetenzen der Widerspruchsbehörde 

und die reformatio in peius" 

DÖV 1991, 138 - 146 

Sadler, Gerhard Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz 

Verwaltungszustellungsgesetz 

Kommentar anhand der Rechtsprechung 

4. Auflage 


Scheerbarth, Walter "Die verwaltungsbehördliche reformatio in 

peius und ihre prozessuale Problematik" 

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Schenke, Wolf-Rüdiger Verwaltungsprozeßrecht 

8. Auflage 


Schmidt-Aßmann, Eberhard Besonderes Verwaltungsrecht 

11. Auflage 

Berlin, New York 1999 

(zitiert als "Schmidt-Aßmann/Bearbeiter") 

Schneider, Otmar „Grundsätzliche Überlegungen zur 

polizeilichen Gefahr" 

DVBl 1980, 406 - 409 

Schoch, Friedrich/ Verwaltungsgerichtsordnung 

Schmidt-Aßmann, Eberhard/ Kommentar 

Pietzner, Rainer (zitiert als "Schoch-Bearbeiter") 

Band I 

München, Januar 2002 

Sodan, Helge/Ziekow, Jan Nomos-Kommentar zur 

Verwaltungsgerichtsordnung 

Band I 

Stand Dezember 2001 

(zitiert als "Sodan/Ziekow-Bearbeiter") 

Soergel, Hs. Th. Bürgerliches Gesetzbuch mit 

Einführungsgesetz und Nebengesetzen 

Schuldrecht IV/2, §§ 823 - 853 

12. Auflage 

Stuttgart, Berlin, Köln, 1998 

Stelkens, Paul/Bonk, Heinz-Joachim/ Verwaltungsverfahrensgesetz 

Sachs, Michael Kommentar 

6. Auflage 


(zitiert als "Stelkens/Bonk/Sachs-Bearbeiter") 

Steiner, Udo Besonderes Verwaltungsrecht 

Ein Lehrbuch 

6. Auflage 


Theuersbacher, Paul Anmerkung zu BayVGH, Urt. v. 7.6.1977, 

Nr.99 XI 75 

BayVBl 1978, 18 - 19 

Topel, Harald "Zur Zulässigkeit der reformation in peius im


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Ule, Carl Herrmann/ Verwaltungsverfahrensrecht 

Laubinger, Hans-Werner 4. Auflage 

Köln, Berlin, 1995 

Umbach, Dieter/Clemens, Thomas Grundgesetz - Mitarbeiterkommentar und 

Handbuch 

Band I - Artikel 1 - 37 GG 

Band II - Artikel 38 - 146 GG 

1. Auflage 


(zitiert als "Umbach/Clemens-Bearbeiter") 

Volkmann, Uwe "Wesen, Nachfolgefähigkeit und 

Voraussetzungen einer behördlichen 

Stillegungsverfügung - VGH Kassel, NVwZ 

1998, 1315" 

JuS 1999, 544 - 548 

Weides, Peter Verwaltungsverfahren und 

Widerspruchsverfahren 

3. Auflage 


(zitiert als "Weides") 

Wilke, Dieter/Dageförde, Hans-Jürgen/ Bauordnung für Berlin 

Knuth, Andreas/Meyer, Thomas Kommentar mit Rechtsverordnung und 

Ausführungsvorschriften 

5. Auflage 

Braunschweig, Wiesbaden, 1999 

(zitiert als "Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer")

Gutachten: 

A. Frage I 

Die Klage hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. 

I. Zulässigkeit 

Die Klage ist zulässig, wenn die erforderlichen 

Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen und der 

Verwaltungsrechtsweg in der statthaften Klageart eröffnet ist. 

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges 

Aufdrängende Sonderzuweisung 

Eine aufdrängende Sonderzuweisung liegt nicht vor. 

b) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach § 40 I 1 VwGO 

Der Verwaltungsrechtsweg könnte gemäß § 40 I 1 VwGO 

eröffnet sein. 

aa) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 

Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn über das 

Klagebegehren nach Maßgabe des öffentlichen Rechts 

entschieden wird. Streitgegenstand ist hier der 

Widerspruchsbescheid, insofern er über den Ausgangsbescheid 

hinausgeht. 

Als streitentscheidende Normen kommen § 17 I ASOG, §§ 48, 

49 VwVfG, die Bodenschutzgesetze oder andere Normen der 

VwGO in Frage. Jedoch sind alle nach allen hierzu vertretenen 

Theorien Normen des öffentlichen Rechts. Die Entscheidung 

für die streitentscheidende Norm ist also an dieser Stelle 

entbehrlich. 

Damit ist die Streitigkeit öffentlich-rechtlich.

) Nichtverfassungsrechtlicher Art 

Da Z eine Privatperson ist, liegt kein Streit 

verfassungsrechtlicher Art vor. 

c) Abdrängende Sonderzuweisung 

Eine abdrängende Sonderzuweisung liegt nicht vor. 

Somit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. 

2. Statthafte Klageart 

Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des 

Klägers. Z begehrt die Beseitigung der zusätzlichen Beschwer 

im Widerspruchsbescheid. Somit ist statthafte Klageart die 

Anfechtungsklage gemäß § 42 I Alt. 1 VwGO. 

Voraussetzung ist das Vorliegen eines Verwaltungsaktes im 

Sinne von § 1 I VwVfGBln, § 35 VwVfGBnd. Z will hier nicht 

den Ausgangsbescheid anfechten, sondern den 

Widerspruchsbescheid, sofern er über den Ausgangsbescheid 

hinausgeht. Seine Klage ist nach § 88 VwGO dahingehend 

umzudeuten, dass Z die Aufhebung des 

Widerspruchsbescheides an sich begehrt und damit auch die 

der Beschwer. Der Widerspruchsbescheid ist ein 

Verwaltungsakt im Sinne des § 1 I VwVfGBln i. V. m. § 35 

VwVfGBnd. 

Gemäß § 79 I Nr. 1 VwGO ist der Verwaltungsakt 

grundsätzlich in der Gestalt, die er durch den 

Widerspruchsbescheid gefunden hat, Gegenstand der 

Anfechtungsklage. Dies ist von Z jedoch ausdrücklich nicht 

beabsichtigt, da er mit dem Ausgangsbescheid einverstanden 

ist.

Nach § 79 I Nr. 2 VwGO besteht die Möglichkeit den 

Widerspruchsbescheid isoliert anzufechten, sofern er die erste 

Beschwer enthält. Dies ist der Fall, wenn der 

Ausgangsbescheid überhaupt keine belastende Regelung 

enthielt. Hier enthielt jedoch schon der ursprüngliche Bescheid 

die erste Beschwer. 

Gemäß § 79 II 1 VwGO ist eine isolierte Anfechtung des 

Widerspruchsbescheides als Teilanfechtung jedoch auch 

möglich, wenn der Verwaltungsakt eine zusätzliche 

selbständige Beschwer enthält. 

Umstritten ist jedoch, wann eine zusätzliche selbständige 

Beschwer zu bejahen ist. 

Meinungsstand: 

Zum einen wird die Auffassung vertreten, dass zusätzliche 

Beschwer jede Änderung des ursprünglichen Bescheides 

zuungunsten des durch den Bescheid Belasteten ist. Es liege 

nicht im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes, dass der 

Betroffene zunächst eine Prüfung bezüglich einer eventuellen 

Wesensänderung des Widerspruchsbescheides vornehmen 

müsse. 

Zum anderen wird gefordert, dass der Ausgangsverwaltungsakt 

eine Wesensänderung, d. h. eine qualitative Änderung erfahren 

muss. Die Vertreter dieser Auffassung stellen auf das Merkmal 

der Selbständigkeit ab. Es bedarf daher eben einer solchen 

Veränderung. 

Stellungnahme: 

Vorzugswürdig ist die vorstehend zuerst genannte Ansicht. 

Dem Argument der mangelnden Selbständigkeit bei fehlender

Wesensänderung kann entgegengehalten werden, dass die 

zusätzliche Beschwer im Widerspruchsbescheid jedenfalls 

insofern selbständig ist, als sie allein hinzugekommen ist. 

Somit ist statthafte Klageart die Anfechtungsklage aus § 42 I 

Alt. 1 VwGO. 

3. Klagebefugnis, § 42 II VwGO 

Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn der Kläger gemäß § 42 II 

VwGO geltend macht, durch den Verwaltungsakt in eigenen 

Rechten verletzt zu sein. Der Widerspruchsbescheid ist ein 

Verwaltungsakt. Auch ist er belastend. Jedoch war Adressatin 

des Ausgangsbescheides und des Widerspruchsbescheides 

noch X. Grundsätzlich wirken gegen den alten Eigentümer 

erlassene Anordnungen auch gegen den Rechtsnachfolger, wenn 

die öffentlich-rechtliche Position übertragungsfähig ist, und ein 

ausreichender Übertragungstatbestand vorhanden ist. 

Die Eigentumsübertragung stellt hier unproblematisch den 

Übertragungstatbestand dar. Umstritten ist, ob eine öffentlich- 

rechtliche Position bereits dann übertragbar ist, wenn die 

angeordnete Handlung vertretbar ist, d. h. nicht 

höchstpersönlich ist, oder ob sie zusätzlich abtrennbar sein und 

Ersatzvornahme möglich sein muss. Im vorliegenden Fall ist 

jedoch alles zu bejahen, so dass der Streit dahinstehen kann. 

Z müßte ferner in eigenen Rechten verletzt sein. Hierzu genügt 

es, dass die Möglichkeit der behaupteten Rechtsverletzung 

besteht. Z könnte als Eigentümer des Grundstückes in seinem 

Recht aus Art. 14 I GG verletzt sein. Ferner könnte auch eine 

Rechtsverletzung aus Art. 2 I GG vorliegen. 

Damit ist Z klagebefugt.

4. Vorverfahren, §§ 68 ff VwGO 

Das Vorverfahren könnte gemäß § 68 I 2 Nr. 2 entbehrlich 

sein. Zwar ist nur der Fall der erstmaligen Beschwer 

aufgeführt; diese erfaßt jedoch auch entsprechend den Fall der 

zusätzlichen selbständigen Beschwer. 

Damit war das Vorverfahren entbehrlich. 

5. Klagefrist, § 74 I VwGO 

Die Klage ist gemäß § 74 I 1 VwGO grundsätzlich innerhalb 

eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides zu 

erheben. Jedoch ist hier der Widerspruchsbescheid allein 

Gegenstand der Klage. Wie unter I. 4. geprüft, ist ein 

Vorverfahren gemäß § 68 I Nr. 2 VwGO analog entbehrlich. 

Damit hier ist bezüglich der Klagefrist § 74 I 2 VwGO 

anwendbar. Die Klage ist innerhalb eines Monats nach 

Bekanntgabe des Verwaltungsaktes, d. h. in diesem Fall des 

Widerspruchsbescheides, einzureichen. 

Der Widerspruchsbescheid datiert auf den 17.05.2002. Gemäß 

§ 1 I VwVfGBln i.V.m. § 41 II VwVfGBnd gilt dieser als am 

dritten Tag nach der Aufgabe bei der Post bekanntgegeben. Der 

Termin der Aufgabe ist nicht bekannt, somit wäre der früheste 

Bekanntgabetermin der 20.05.2002. Gemäß § 57 II VwGO, § 

222 I ZPO, § 187 I BGB wird der Tag der Bekanntgabe nicht 

mitgerechnet. Damit wäre nach § 57 II VwGO, § 222 I ZPO, § 

188 II BGB mit der Einreichung der Klage noch zum 

21.06.2002 die Monatsfrist eingehalten worden. 

Damit wurde die Klagefrist mit der Einreichung der Klage zum 

17.06.2002 eingehalten. 

6. Klagegegner, § 78 I Nr. 1 VwGO 

Klagegegner ist gemäß § 78 I Nr. 1 VwGO das Land Berlin. 

Ein Rückgriff auf § 78 II VwGO ist nicht notwendig, da dieser

nur Bedeutung erlangt, wenn Ausgangs- und 

Widerspruchsbehörde unterschiedlichen Rechtsträgern 

zugeordnet sind. Zwar sind die beiden Behörden nicht 

identisch, das Land Berlin ist aber Rechtsträger von beiden 

Behörden. 

7. Beteiligten- und Prozeßfähigkeit 

Z hat die Klage gemäß §§ 81, 82 VwGO ordnungsgemäß 

erhoben. Z ist gemäß §§ 61 Nr. 1, 62 I Nr. 1 VwGO und das 

Land Berlin gemäß §§ 61 Nr. 1, 62 III VwGO beteiligten- und 

prozeßfähig. 

8. Rechtsschutzbedürfnis 

Es dürfte für Z keine leichtere Möglichkeit geben, seine Begehr 

zu erfüllen. Eine solche ist hier nicht ersichtlich. Insbesondere 

ist kein Widerspruchsverfahren möglich. 

Somit ist das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen. 

9. Zwischenergebnis 

Damit ist die Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht 

zulässig. 

II. Begründetheit 

Die Klage ist gemäß § 115 i. V. m. § 113 I 1VwGO begründet, 

wenn der Widerspruchsbescheid rechtswidrig ist und Z 

dadurch in seinen Rechten verletzt wurde. 

1. Rechtsgrundlage 

a) Grundsätzliche Zulässigkeit der reformatio in peius 

Fraglich ist zunächst, ob die Verböserung in einem 

Widerspruchsbescheid überhaupt zulässig ist, andernfalls

würden sich die anschließenden Probleme nicht stellen und 

wären somit nicht zu prüfen. 

Eine reformatio in peius liegt vor, wenn der 

Entscheidungstenor der Ausgangsbehörde zum Nachteil des 

Widerspruchsführer geändert wurde. Dies ist hier durch den 

Widerspruchsbescheid geschehen. 

Die Zulässigkeit der reformatio in peius ist jedoch umstritten. 


(1) Gegen die Zulässigkeit der Verböserung 

Teilweise wird sie für unzulässig gehalten. Sie verstoße gegen 

den Grundsatz „ne ultra petita“, da sie zu Lasten des 

Antragstellers über den Antrag hinausgehe (§ 88 VwGO). 

Ferner verstoße sie gegen Sinn und Zweck der §§ 71, 72 

VwGO. Eine Änderung sei nur zugunsten des 

Widerspruchsführers zulässig, andernfalls werde gegen den 

rechtsstaatlichen Vertrauenschutzgrundsatz verstoßen. 

Außerdem müsste der Betroffene damit rechnen, dass seine 

Situation schlimmer wird. Dies könne ihn davon abhalten, 

ausreichenden Rechtsschutz wahrzunehmen. Dies führe zu einer 

faktischen Verkürzung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV 

1 GG. 

(2) Für die Zulässigkeit der Verböserung 

Demgegenüber stehen die Vertreter der Auffassung, die die 

reformatio in peius für zulässig halten. 

Dafür spricht, dass der Betroffene durch die 

Rechtsbehelfseinlegung sich seine Vertrauensgrundlage selbst 

entzogen habe. Außerdem ist in einem Gerichtsverfahren auch 

mit Anschlußrechtsbehelfen der anderen Partei zu rechnen.

Von Art. 19 I GG (Rechtsschutzgarantie) ist außerdem das 

Widerspruchsverfahren nach §§ 68 VwGO nicht gefordert. Es 

gibt also mehr, als notwendig wäre. 

Außerdem setzen §§ 79 II 1, 71 VwGO die Schlechterstellung 

gerade voraus. 

Ferner dient das Widerspruchsverfahren in erster Linie nicht 

dem Rechtsschutz des Betroffenen, sondern der Selbstkontrolle 

der Verwaltung. Die Verwaltung ist ja gemäß Art. 20 III GG an 

das Gesetz gebunden. In der Regel steht ihr ja auch die Fach- 

und Rechtsaufsicht zu 


Der zweiten Auffassung ist zuzustimmen. Die 

Widerspruchsbehörde ist Herrin des Vorverfahrens und hat 

damit wohl die Befugnis selbst zu entscheiden. 

Darüberhinaus führt es noch zu einer Entlastung der Gerichte. 

Zur ersten Auffassung ist noch zu bemerken, dass der Grundsatz 

„ne ultra petita“ nicht im Vorverfahren gilt. 

b) Ermächtigungsgrundlage für die reformatio in peius 

Umstritten ist, aufgrund welcher Rechtsgrundlage eine 

Verschlechterung der Position des Widerspruchsführers im 

Widerspruchsverfahren, d. h. eine reformatio in peius, 

vorgenommen werden kann. Einigkeit besteht dahingehend, 

dass §§ 68 ff. VwGO als Rechtsgrundlage nicht in Frage 

kommen. 


(1) §§ 48, 49 VwVfG 

Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass, soweit keine 

landes- oder bundesgesetzlichen Regelungen vorhanden sind, 

auf die Grundsätze der §§ 48, 49 VwVfG zurückgegriffen

werden soll. Landesgesetzliche Regelungen sind in Berlin nicht 

vorhanden. Auch eine bundesgesetzliche Ermächtigungsnorm 

ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist dies auch nicht den §§ 68 

ff. VwGO zu entnehmen. Argumentiert wird, dass diese 

Regelungslücken über § 79 VwVfG mit den §§ 48, 49 VwVfG 

geschlossen werden kann. 

(2) Ermächtigungsgrundlage der Ausgangsbehörde 

Die Vertreter dieser Auffassung lehnen die Anwendung der §§ 

48, 49 VwVfG ab. Vielmehr soll die Ermächtigungsgrundlage 

der Ausgangsbehörde angewendet werden. Dies sei der Fall, 

weil die Widerspruchsbehörde an die Stelle der 

Ausgangsbehörde tritt, sofern sie Fachaufsichtsbehörde tritt. 

Außerdem spricht § 43 II VwVfG neben Rücknahme und 

Widerruf noch von anderweitiger Aufhebung. Daher würde die 

Verböserung gerade nicht unter §§ 48, 49 VwVfG fallen. 


Der zweiten Auffassung ist zuzustimmen. § 68 I VwGO ordnen 

eine Recht- und Zweckmäßigkeitsprüfung an. Soll die 

Widerspruchsbehörde jetzt die Entscheidung der 

Ausgangsbehörde prüfen, kann sie dies nur am entsprechenden 

Maßstab, d.h. der Ermächtigungsgrundlage der 

Ausgangsbehörde vornehmen. 

Ferner sind §§ 48, 49 VwVfG nicht passend, da sie der 

Widerspruchsbehörde ein Ermessen über die Rücknahme eines 

rechtswidrigen Verwaltungsaktes einräumen würden. Dies 

kann jedoch nicht gewollt sein. 

Der Vertrauensschutzgrundsatz läßt sich darüber hinaus auch 

bereits dem Grundgesetz entnehmen.

Somit ist hier auf die Ermächtigungsgrundlage zurückzugreifen, 

die schon für die Ausgangsbehörde entscheidend war. 

Fraglich ist, was Ermächtigungsgrundlage war. 

Dies könnten zunächst Befugnisnormen des Besonderen 

Verwaltungsrechtes sein. § 10 I Bln BodSchG oder § 10 I 

BBodSchG ermächtigen die Behörden zur Gefahrenabwehr. 

Beiden Normen ist jedoch gemein, dass der Gesetzeszweck in 

eine andere Richtung weist, als für den vorliegenden Fall 

notwendig ist. Die Bodenschutzgesetze sollen eine 

Ermächtigung für die Abwehr schädlicher 

Bodenveränderungen gewähren. Der klassische 

Anwendungsfall sind die Altlastenfälle. Eine solche Gefahr ist 

hier nicht abzuwehren. 

Somit war seitens der Ausgangsbehörde mangels einer 

Befugnisklausel aus dem Besonderen Verwaltungsrecht oder 

den Standardmaßnahmen des ASOG auf die Generalklausel des 

§ 17 I ASOG zurückzugreifen. 

Damit ist auch für das Handeln der Widerspruchsbehörde § 17 

I ASOG Rechtsgrundlage. 

2. Formelle Rechtmäßigkeit des Widerspruchsbescheides 

Der Widerspruchsbescheid könnte formell rechtswidrig sein. 

a) Zuständigkeit 

Fraglich ist, ob die Widerspruchsbehörde zuständig für den 

Erlaß der Verböserung war. 

Dies ist zu bejahen, sofern Ausgangs- und 

Widerspruchsbehörde identisch sind. Dies ist vorliegend nicht 

der Fall. Damit ist hier die Zuständigkeit umstritten.


Zum einen wird eine Zuständigkeit völlig abgelehnt, wenn die 

Behörden nicht identisch sind, oder kein ausdrücklich 

normiertes Selbsteintrittsrecht besteht. 

Es wird auch angenommen, dass die Widerspruchsbehörde 

kraft Devolutiveffektes aus § 73 I Nr. 1 VwGO zuständig sei. 

Durch die Zuweisung der Zweck- und Rechtmäßigkeitsprüfung 

erhalte die Widerspruchsbehörde Ermessen, alle Kompetenzen 

der Ausgangsbehörde wahrzunehmen. 

Nach der dritten Theorie ist die Widerspruchsbehörde 

ebenfalls zuständig, jedoch nicht kraft Devolutiveffektes. 

Vielmehr müsse man einschlägiges Bundes- oder Landesrecht 

auf Zuständigkeitsvorschriften prüfen. Soweit dort keine 

Zuständigkeitsvorschriften zu finden sind, sei auf allgemeine 

Grundsätze des Verfahrensrechtes zurückzugreifen. Danach ist 

die Widerspruchsbehörde verböserungsbefugt, wenn sie als 

vorgesetzte Behörde weisungsbefugt ist, also Rechts- und 

Fachaufsichtsbehörde ist. Diese allgemeinen Grundsätze 

werden aufgrund ihrer langen Übung und Tradition als 

gemeindeutsches Gewohnheitsrecht angesehen. 


Gegen die erste Auffassung spricht, dass sie unter 

verfahrensökonomischen Gesichtspunkten sinnlos ist, wenn die 

Widerspruchsbehörde Fachaufsichtsbehörde ist. Schließlich ist 

diese weisungsbefugt und könnte die Ausgangsbehörde 

anweisen, in ihrem Sinne zu verfahren. Das Ergebnis bliebe 

gleich. 

Gegen die zweite Auffassung spricht, dass diese die 

Zuständigkeit aus § 73 VwGO entnimmt. Die VwGO enthält

jedoch keine verbindliche Entscheidung über die Zuständigkeit 

der Widerspruchsbehörde. 

Somit ist der dritten Auffassung zuzustimmen. Hat die 

Widerspruchsbehörde die Kompetenz, die Ausgangsbehörde 

anzuweisen einen begünstigenden Verwaltungsakt 

zurückzunehmen, muss sie auch einen Verwaltungsakt abändern 

können, sofern Widerspruch eingelegt wurde. Zusätzlich muß 

es eines Widerspruchsbescheides nach 73 VwGO bedürfen. 

Es bedarf eines solchen Widerspruchsbescheides. 

Im Berliner Landesrecht ist eine Norm, die die Zuständigkeit 

für die Verböserung zuweist, nicht vorhanden. Also ist auf die 

allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsverfahrensrechts 

zurückzugreifen. Im vorliegenden Fall ist die 

Widerspruchsbehörde gleichzeitig Fachaufsichtsbehörde und 

demnach für eine Verböserung zuständig. 

b) Verfahren 

Bezüglich des Verfahrens besteht Einigkeit hinsichtlich der 

Tatsache, dass der Belastete gehört werden muss, wenn der 

Widerspruchsbescheid eine zusätzliche Beschwer zum Inhalt 

haben soll. Der Streit über die dogmatische Begründung dieser 

Verfahrensvorschrift kann dahinstehen, denn X wurde angehört. 

Damit ist das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden. 

c) Form 

Für den Widerspruchsbescheid gilt § 73 III VwGO. Von der 

Einhaltung der Formvorschriften ist auszugehen. 

3. Materielle Rechtmäßigkeit des Widerspruchsbescheides 

a) Rechtsgrundlage

Rechtsgrundlage für den verbösernden Widerspruchsbescheid 

ist wie vorstehend unter ... geprüft, § 17 I ASOG. 

b) Vereinbarkeit des Widerspruchsbescheides mit der 

Rechtsgrundlage (Tatbestandsmerkmale) 

Eine Ordnungsbehörde darf die erforderlichen Maßnahmen 

ergreifen, wenn eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und 

Ordnung besteht. 

aa) Gefahr 

Eine Gefahr besteht bei einer Sachlage, die in absehbarer Zeit 

mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die 

öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird. Problematisch 

ist hier die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Schadens. Das 

Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass zur Zeit keine akute 

Bedrohung besteht. Es konnte jedoch nicht ausgeschlossen 

werden, dass bei bestimmten Wetterverhältnissen eine 

Bedrohung eintritt. Nun muss die Gefahr jedoch weder gewiß 

noch unmittelbar bevorstehen, es genügt vielmehr die 

hinreichende oder bloße Wahrscheinlichkeit. Bei der 

Wahrscheinlichkeit eines besonders großen Schadens für ein 

hochwertiges Rechtsgut ist auch die entferntere Möglichkeit 

eines Schadenseintritts ausreichend. Hier würden durch einen 

Steinschlag der Garten und das Wohnhaus der Y betroffen. 

Damit ist nicht ausgeschlossen, dass auch eines der 

Familienmitglieder der Y verletzt wird oder ums Leben kommt. 

Dies ist als besonders hoher Schaden zu qualifizieren, denn die 

körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 II GG ist ein besonders 

hochwertiges Rechtsgut. Auch waren nach den richtigen 

Feststellungen der Widerspruchsbehörde die von der 

Ausgangsbehörde getroffenen Anordnungen nicht genügend, um

die Y ausreichend zu schützen. Daher verböserte diese den 

Bescheid. 

Damit sind geringere Anforderungen an das Merkmal der 

Wahrscheinlichkeit zustellen, womit eine Gefahr für die 

öffentliche Sicherheit und Ordnung zu bejahen ist. 

bb) Schutzgut 

Diese Gefahr müsste für die öffentliche Sicherheit oder 

Ordnung bestehen. 

Öffentliche Sicherheit ist die Unverletzlichkeit der objektiven 

Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des 

einzelnen sowie der Einrichtungen und Veranstaltungen des 

Staates und der sonstigen Träger der Hoheitsgewalt. 

Es könnte also eine Verletzung der objektiven Rechtsordnung 

vorliegen. In Frage kommt § 3 I BauO Bln. Dieser ordnet an, 

dass Anlagen und Einrichtungen im Sinne von § 1 I 2 BauO Bln 

so instand zu halten sind, dass von ihr keine Gefahren für die 

öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen. Fraglich ist, ob 

der Felsabhang unter Anlagen und Einrichtungen des § 1 I 2 

BauO Bln fällt. Der Felsabhang ist ein Grundstück in diesem 

Sinne. Fraglich ist aber, ob auch das Grundstück von § 3 I 

BauO Bln erfaßt ist. Zum einen wird vertreten, dass 

Grundstücke nicht erfaßt sind, weil diese in § 1 I 2 BauO Bln 

im Nebensatz aufgeführt ist. Der Rest des Satzes 2 erstrecke 

sich nicht auf Grundstücke und daher sei § 3 I BauO Bln nicht 

anwendbar. Zum anderen wird vertreten, dass § 3 I BauO Bln 

sehr wohl anzuwenden sei, da sich der Rest des Satzes 2 in § 1 

I BauO Bln auch auf Grundstücke beziehe. Der zweiten 

Auffassung ist zuzustimmen. In § 3 a.F. war der Verweis auf § 

1 I 2 BauO Bln nicht enhalten. Zu der Zeit hielten die Vertreter 

der ersten Auffassung Grundstücke noch für erfaßt. Warum sich

dies durch die Gesetzesänderung geändert haben soll ist nicht 

ersichtlich. 

Somit mit § 3 I BauO Bln auch auf Grundstücke anwendbar 

und damit auch auf den Felsenhang. 

Auch gefährdet der Hang das Leben oder die Gesundheit der 

Familie Y. Damit sind die körperliche Unversehrtheit nach Art. 

2 II 1 GG und ferner das Eigentum nach Art. 14 I GG der Y 

betroffen. 

Somit ist die öffentliche Sicherheit durch den Felshang 

gefährdet. 

Der Tatbestand des § 17 I ASOG ist also erfüllt. 

c) Rechtsfolge: Ermessen 

§ 17 I ASOG eröffnet Ermessen nach § 12 ASOG, d. h. 

Auswahl- und Entschließungsermessen. Das Ermessen muß 

pflichtgemäß ausgeübt werden, d. h. die Behörde muss 

ermessenfehlerfrei handeln. Dies ist der Fall, wenn die 

Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen sein. Diese 

Grundsätze werden im Berliner Recht in § 11 ASOG näher 

beschrieben. 

Geeignet ist sie, wenn sie die Zweckerreichung zumi ndest 

fördert. Das Haus und Grundstück des Y soll geschützt werden, 

was durch eine Hangsicherung geschehen würde. Damit ist die 

Verböserung geeignet. 

Die Erforderlichkeit richtet sich nach § 11 I ASOG. Damit ist 

eine Maßnahme erforderlich, wenn es keine gleich wirksame 

aber weniger einschränkende Maßnahme auszuwählen gab. 

Eine solche Maßnahme ist nicht ersichtlich, somit war sie 

erforderlich. 

Die Verhältnismäßigkeit richtet sich nach § 11 II ASOG. 

Danach darf die Maßnahme nicht zu einem Nachteil führen, der 

zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht.

Zwar ist durch die Maßnahme das Eigentum des Z betroffen 

und damit sein Grundrecht aus Art. 14 I GG. Dies jedoch nur in 

geringem Maße. Er wird nicht verpflichtet Änderungen großen 

Ausmaßes an seinem Grundstück vorzunehmen. Er muss es nur 

soweit absichern, als dass davon keine Gefahr mehr für die Y 

ausgeht. Die ursprüngliche Maßnahme war zu gering 

ausgestaltet, so dass im Interesse des gewichtigen 

Grundrechtes der körperlichen Unversehrtheit der Y der 

Bescheid ausgeweitet werden musste. 

Somit ist die Maßnahme auch verhältnismäßig, und demgemäß 

ermessenfehlerfrei. 

d) Adressierung 

Die Maßnahme ist rechtmäßig, wenn sie an den richtigen 

Adressaten gerichtet wurde. 

Nach § 13 ASOG ist die Maßnahme gegen die Person zu 

richten, die die Gefahr verursacht - den Verhaltensstörer. Hier 

störte jedoch keine Person, sondern das Grundstück der X. 

Nach § 14 ASOG ist die Maßnahme gegen die Person zu 

richten, die Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Sache 

ist, von der die Gefahr ausgeht - den Zustandsstörer. Die 

Gefahr ging vom Grundstück der X aus. Damit war die 

Maßnahme gegen die X zu richten. 

Fraglich ist jedoch, ob unter dem Gesichtspunkt der 

Eigentumsgarantie des Art. 14 I GG nicht eine Einschränkung 

der Störereigenschaft vorgenommen werden muss. Dies wird 

zum Teil in der Literatur gefordert, und zwar in den Fällen, in 

denen der Störung kein persönliches Handeln oder gar 

Verschulden des Eigentümers zugrundeliegt, sondern die Sache 

durch bestimmte Natur- oder Dritteinwirkungen in den 

gefährlichen Zustand versetzt wurde. Dies wird u. a. bei 

Naturkatastrophen bejaht. Nun ist aber der Abrutsch eines

Teiles eines Felshanges keine Naturkatastrophe, oder eine 

Natureinwirkung solchen Maßes bei der es außer Verhältnis 

stände, den Eigentümer bzw. Inhaber der tatsächlichen Gewalt 

zur Verantwortung zu ziehen. Somit war die Adressierung der 

Maßnahme an die X rechtmäßig. Z ist Rechtsnachfolgerin der 

X. Somit muss er die Maßnahme nun gegen sich gelten lassen. 

Da die Maßnahme rechtmäßig ist, kann keine Rechtsverletzung 

des Klägers vorliegen. 

III. Ergebnis 

Die Klage des Y ist zulässig, aber unbegründet.

Frage 2: 

I. Ermächtigung 

Fraglich ist zunächst, aufgrund welcher Rechtsgrundlage der 

Kostenbescheid ergangen ist. In Betracht kommen § 15 I ASOG 

für die unmittelbare Ausführung und § 10 VwVG für den 

unmittelbaren Zwang. 

Da die Voraussetzungen beider Normen nahezu identisch sind, 

ist eine Abgrenzung schwierig. Jedoch ist die Abgrenzung nach 

dem ursprünglichen Sinn beider Maßnahmen möglich. Hierzu 

ist zunächst die Frage, was unter Zwang zu verstehen ist. 

Zum einen wird als Voraussetzung von Zwang ein 

entsprechender entgegenstehender Wille des Betroffenen 

gefordert. Zum anderen wird vertreten, es sei nur Handeln der 

Behörde ohne erkennbaren Willen des Betroffenen 

erforderlich. Knüpft man aber an § 2 UZwGBln an, muss auf 

die Willensentscheidung oder -betätigung Einfluß genommen 

werden. Damit ist Zwang Handeln der Behörde gegen den 

Willen des Betroffenen. Muss also der Wille des Betroffenen 

überwunden werden, liegt unmittelbarer Zwang vor. 

Ferner sind im ASOG keine Zwangsmittel enthalten, weswegen 

die in § 15 ASOG kodifizierte unmittelbare Ausführung kein 

Zwang ist. 

Hinzu kommt noch, dass um unmittelbare Ausführung anwenden 

zu können, der Betroffene nicht oder nicht rechtzeitig erreicht 

werden konnte. Z wußte aber von den Bescheiden der Behörde 

und wäre erreichbar gewesen. 

§ 10 VwVG fordert, dass eine um eine vertretbare Handlung 

gehen muss. Dies ist der Fall, die Sanierung wäre vermutlich in 

jedem Fall von einem Handwerkerunternehmen durchgeführt 

worden.

Damit liegt hier unmittelbarer Zwang gemäß § 10 VwVG vor. 

Das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes ist gemäß § 

5 II VwVfG Bln in Berlin anwendbar. 

II. Formelles 

1. Zuständigkeit 

Zuständig für den Vollzug ist gemäß § 7 I VwVG die Behörde, 

die den Verwaltungsakt erlassen hat. Diesen hat hier die eine 

Behörde erlassen, der Kostenbescheid wurde von der Stadt L 

ausgestellt. Diese ist Rechtsträgerin der Behörde selbst, so 

dass der Kostenbescheid auch von ihr ausgestellt werden kann. 

2. Verfahren 

Zu denken wäre hier an eine Anhörung. Diese ist jedoch nach § 

28 II Nr. 5 VwVfG Bnd i. V. m. § 1 I VwVfG Bln nicht 

erforderlich. 

3. Form 

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die 

erforderliche Form nach § 37 II VwVfG Bnd i. V. m. § 1 I 

VwVfG Bln eingehalten wurde. 

III. Materielle Rechtmäßigkeit 

1. Materielle Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides 

Nach den Sachverhaltsangaben ist vom ordnungsgemäßen 

Kostenansatz auszugehen. 

Auch ist der Kostenbescheid über 20.000 Euro korrekt. Zwar 

hat Z gegen den Widerspruchsbescheid Klage eingereicht. 

Dieser ist jedoch, wie vorstehend zu Frage 1 geprüft, 

rechtmäßig, womit die Klage keine Aussicht auf Erfolg hat. 

Damit ist auch die Sanierung des im Widerspruchsbescheid

estimmten Teils des Felsabhangs mit zu veranschlagen. Eine 

Beschränkung der Kosten auf 15.000 Euro, was dem Anteil der 

ursprünglichen Sanierungspflicht entspräche, kommt nicht in 

Betracht. 

2. Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme 

a) Ersatzvornahme nach §§ 6 I, 10 VwVG 

Es könnte Ersatzvornahme im gestreckten Verfahren nach § 6 I 

VwVG vorliegen. Diese müßte formell und materiell 

rechtmäßig sein. 


Die Behörde war gemäß § 7 I VwVG zuständig, eine solche 

Ersatzvornahme vorzunehmen. Eine Anhörung ist nach § 28 II 

Nr. 5 VwVfG Bnd i. V. m . § 1 I VwVfG Bln nicht erforderlich. 

Von der Einhaltung des Schriftformerfordernisses ist 

auszugehen. 

bb) Materielle Rechtsmäßigkeit 

Ferner müßte die Ersatzvornahme materiell rechtmäßig sein. 

(1) Belastender Verwaltungsakt 

Zunächst müßte ein belastender Verwaltungsakt vorliegen. 

Dies ist der Fall. 

(2) Androhung des Zwangsmittels 

Die Androhung des Zwangsmittels richtet sich nach § 13 

VwVG. Grundsätzlich setzt die Zwangsmittelandrohung voraus, 

dass der Grundverwaltungsakt unanfechtbar ist. Eine Ausnahme 

von diesem Grundsatz bildet jedoch der Fall, dass die 

Zwangsmittelandrohung mit dem Grundverwaltungsakt 

verbunden ist. Dies ist § 13 II VwVG zu entnehmen. Vorliegend

ist die Zwangsmittelandrohung mit dem Grundverwaltungsakt - 

also dem Bescheid, die Sanierung in dem Maße vorzunehmen, 

wie es der Widerspruchsbescheid vorgibt - verbunden. 

Damit mußte die Unanfechtbarkeit des Grundverwaltungsaktes 

nicht abgewartet werden. Ferner wurde eine angemessene Frist 

bis zur Ersatzvornahme gesetzt und damit gleichzeitig das 

Zwangsmittel konkret bezeichnet (§ 13 III 1 VwVG). 

Damit wurde das Zwangsmittel der Ersatzvornahme angedroht. 

(3) Festsetzung nach § 14 VwVG 

Die Festsetzung bei der Ersatzvornahme liegt in der 

Feststellung, dass die Anwendung von Zwang nunmehr zulässig 

ist, und in der verbindlichen Weise, dass diese im Wege der 

Ersatzvornahme zu geschehen hat. Voraussetzung für die 

Festsetzung ist grundsätzlich, dass entweder der 

Grundverwaltungsakt und die Androhung unanfechtbar sind, 

oder die Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung entfalten. 

Dies ist nicht der Fall. Die Monatsfrist für einen Widerspruch 

(§ 70 VwGO) ist noch nicht abgelaufen. Insofern stellt sich 

auch nicht die Frage nach der aufschiebenden Wirkung. Damit 

liegen die Voraussetzungen grundsätzlich nicht vor. Verweigert 

der vom Verwaltungsakt Verpflichtete die verlangte Leistung 

jedoch ernsthaft, so ist die Festsetzung entbehrlich. 

Damit ist die Festsetzung hier entbehrlich. 

(4) Anwendung nach § 15 VwVG 

Zwar wurde das Zwangsmittel angewendet. Jedoch darf es 

nicht vor Ablauf der in der Androhung gesetzten Frist 

angewendet werden.


Somit liegt keine rechtmäßige Ersatzvornahme gemäß §§ 6 I, 10 

VwVG vor. 

b) Ersatzvornahme nach §§ 6 II, 10 VwVG 


Wie vorstehend unter .. a) aa) geprüft, war die Behörde 

zuständig. 

bb) Materielle Rechtmäßigkeit 

§§ 6 II, 10 VwVG regelt den sofortigen Vollzug, der eine 

besondere Erscheinungsform der Anwendung von 

Zwangsmitteln ist. Somit ist auch sie unter der Ersatzvornahme 

zu prüfen. 

Der sofortige Vollzug ist zur Verhinderung einer 

rechtswidrigen Tat, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand 

erfüllt, zulässig. Vorliegend geht es jedoch nicht um eine 

solche Verhinderung. § 6 II Alt. 1 VwVG ist also nicht 

einschlägig. 

Somit verbleit der Tatbestand der Abwendung einer Gefahr 

nach §§ 6 II Alt. 2, 10 VwVG. 

(1) Grundverwaltungsakt 

Grundsätzlich ist der sofortige Vollzug ohne 

Grundverwaltungsakt möglich, das Vorliegen eines solchen ist 

jedoch auch nicht weiter schädlich. 

(2) Gefahr 

Eine Gefahr besteht grundsätzlich bei einer Sachlage, die in 

absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem 

Schaden für die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen 

wird. Problematisch ist hier, dass sich später herausstellt, dass

tatsächlich nie die Gefahr eines Steinschlags bestand, da die 

Nachbarkinder die Steine auf das Haus des Y geworfen hatten. 

Dies war aber für niemanden erkennbar. Es könnte jedoch eine 

Anscheinsgefahr vorgelegen haben. Bei diesem Gefahrentyp 

trifft die Behörde bei verständiger Würdigung des 

Sachverhaltes nach pflichtgemäßen Ermessen eine als 

notwendig zu erachtende Maßnahme um eine konkrete Gefahr 

für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren. In 

Wirklichkeit liegt eine Gefahr aber nicht vor. Das stellt sich 

erst nachträglich heraus. Dadurch wird die Rechtmäßigkeit des 

früheren Eingriffs nicht berührt. Denn die Erforderlichkeit 

einer Maßnahme ist nicht danach zu beurteilen, wie sich die 

Sache später, vielleicht nach eingehender Beweisaufnahme 

darstellt (ex post), sondern nach Maßgabe der im Zeitpunkt des 

Eingriffs bestehenden Verhältnisse (ex ante). Abzustellen ist 

dabei auf einen gewissenhaften, besonnenen und sachkundigen 

Amtswalter. 

Abzugrenzen ist die Anscheinsgefahr vom Gefahrenverdacht. 

Hier sind der Behörde bestimmte Unsicherheiten bekannt. Dies 

war vorliegende jedoch nicht der Fall. 

Damit lag hier aufgrund der Anscheinsgefahr eine echte Gefahr 

vor. 

Grundsätzlich darf der Betroffene auch bei einer 

Anscheinsgefahr in Anspruch genommen werden, wenn der 

Betroffene bei rückblickender Betrachtung tatsächlich die 

Anscheinsgefahr zu verantworten hat. Z hätte den Bescheid 

schon ausführen können. Dann wäre die Anscheinsgefahr gar 

nicht erst eingetreten. Damit können ihm die Kosten trotz 

Anscheinsgefahr auferlegt werden.

(3) „einen anderen beauftragt“ 

Gemäß § 10 VwVG müsste die Behörde einen anderen 

beauftragt haben. Hier ist die Bundeswehr angerückt. 

(a) „ein anderer“ 

Fraglich ist zunächst, ob diese „ein anderer“ ist. Es stellt sich 

die Frage, ob es nicht allein aufgrund ihrer Dienststellung am 

Merkmal des Dritten mangelt. 

Dritte sind nicht Behörden derselben Dienstkörperschaft. 

Dagegen wird die Ausführung durch Dienstkräfte einer anderen 

Dienstkörperschaft als Ausführung durch Dritte angesehen Die 

Bundeswehr gehört nicht zur Dienstkörperschaft der 

handelnden Behörde. Damit ist sie „ein anderer“. 

(b) Rechtmäßigkeit der Beauftragung 

Nunmehr ist aber zu klären, ob die Bundeswehr handeln durfte. 

In Frage kommt Handeln im Rahmen der Amtshilfe. Diese 

richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften der §§ 4 ff. 

VwVfG Bnd, § 1 VwVfG Bln. 

Diese sind eigentlich für Verfahren nach dem VwVfG 

konzipiert. In Verbindung mit Art. 35GG und aufgrund ihrer 

Stellung vor § 9 VwVfG sind die Grundsätze von §§ 4 ff 

VwVfG entsprechend anwendbar. Jedenfalls ist die 

Bundeswehr eine Behörde, die um Amtshilfe ersucht werden 

kann. 

(aa) Ersuchen 

Ein Ersuchen an die Bundeswehr lag vor. 

(bb) Ersuchensgrund 

Die ersuchende Behörde müsste einen Grund für ihr Ersuchen 

gehabt haben. Vorliegend greift § 5 I Nr. 2 VwVfG Bnd, § 1 I

VwVfG Bln - die ersuchende Behörde konnte aus tatsächlichen 

Gründen die Ausführung nicht selbst vornehmen, bzw. jemand 

anderen beauftragen. 

(cc) Verbot der Amtshilfe 

Das Verbot der Amtshilfe ist in § 5 II VwVfG normiert. Hier 

könnte aus rechtlichen Gründen das Verbot für ein Beauftragen 

der Bundeswehr vorliegen. Grundsätzlich darf die Bundeswehr 

gemäß Art. 87 a II GG nur zur Verteidigung eingesetzt werden. 

Für anderweitige Einsätze bedarf es gemäß Art. 87 a II GG 

einer Zuweisung im Grundgesetz. Art. 35 III GG enthält eine 

Zuweisung für den Fall einer Naturkatastrophe. Dieses Ausmaß 

liegt aber im Fall nicht vor. Fraglich ist, ob überhaupt ein 

Einsatz vorliegt. Einsatz meint nicht Verwendung schlechthin, 

sondern nur Verwendung als Mittel der vollziehenden Gewalt, 

d. h. als Bewaffnete. Damit ist die vorliegende Verwendung 

unterhalb der Einsatz-Schwelle und bedarf keiner Zuweisung 

aus dem Grundgesetz. 

Außerdem könnte sich ein rechtliches Hindernis aus einer 

mangelnden Zuständigkeit ergeben. Einer Zuständigkeitsnorm 

bedarf es jedoch nur bei rechtlich relevantem Handeln. Die 

Bundeswehrsoldaten handeln hier nur tatsächlich durch die 

Bereitstellung von Soldaten und technischen Mitteln. Damit 

bedarf es hier keiner Zuständigkeitsnorm. 

Ein Verbot aus rechtlichen Gründen liegt demnach nicht vor. 

(4) Festsetzung 

Einer Festsetzung bedarf es gemäß § 14 S. 2 VwVG i. V. m. § 5 

II 1 VwVfG Bln. 

(5) Zwischenergebnis 

Damit ist die Ersatzvornahme rechtmäßig gewesen.

3. Ergebnis 

Der Kostenbescheid ist rechtmäßig.

C. Frage 3: 

I. Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i. V. m. Art. 34 S. 

1 GG 

1. Anspruchsgegner 

Die diensthabenden Soldaten haben bei der Beschädigung des 

Hauses und des Gartens des Y Amtshilfe geleistet. Gegen wen 

Ansprüche wegen Schäden aus Amtshilfehandlungen zu richten 

sind, bestimmt § 7 II 2 VwVfG Bnd i. V. m § 1 I VwVfG Bln. 

Danach ist der Anspruch gegen den Hoheitsträger der 

ersuchenden Behörde zu richten, wenn die Maßnahme 

rechtswidrig war. Dagegen ist er gegen den Hoheitsträger der 

ersuchen Behörde zu richten, wenn das schadensstiftende 

Ereigenis in der Durchführung der Amtshilfe gelegen ist. Die 

Beschädigungen am Haus des Y sind beim „Wie“ der 

Maßnahme aufgetreten. Damit resultiert der Schaden nicht aus 

der Rechtswidrigkeit der Hauptmaßnahme, sondern aus 

Fehlverhalten der Soldaten während der Ausführung. Somit ist 

der Amtshaftungsanspruch gegen den Hoheitsträger der 

Bundeswehr, den Bund, zu richten. 

2. Voraussetzungen 

Y könnte einen Entschädigungsanspruch aus Amtshaftung gegen 

den Bund haben. Dazu müsste jemand in Ausübung eines ihm 

anvertrauten öffentlichen Amtes eine Amtspflicht verletzt 

haben, die ihm einem Dritten gegenüber obliegt. Dadurch 

müßte er einen Schaden verursacht haben, wobei die 

Amtspflichtverletzung schuldhaft erfolgt sein muss und weder 

ein Haftungsausschluss noch sonstige Haftungsbeschränkungen 

eingreifen dürfen.

a) Ausübung eines öffentlichen Amtes 

aa) Amtswalter 

Fraglich ist, ob die diensthabenden Soldaten als Amtswalter 

tätig wurden. Dazu ist zunächst festzustellen, wie der Begriff 

des Amtswalters zu verstehen ist. 

Der Begriff ist von der Person des Handelnden abgelöst, denn 

Amtshaftung ist keine Beamtenhaftung, sondern Haftung für 

Amtswaltertätigkeit. Es liegt also keine Statushaftung, sondern 

Funktionshaftung vor. Damit ist Amtswalters der 

haftungsrechtliche Beamte, d. h. jedermann der hoheitlich tätig 

wird. Zur Bestimmung ist also nicht der staatsrechtliche 

Beamtenbegriff, hinzuzuziehen. 

Hoheitliches Handeln seitens der Bundeswehr kann hier nicht 

allein aus ihrer Stellung als Behörde hergeleitet werden. Es 

ging nur um die Bereitstellung technischer Mittel und Personal. 

Vielmehr wird sie zur Verrichtung der Sanierungsarbeiten 

anstelle eines Privatunternehmers herangezogen. Es liegt eine 

vergleichbare Situation zur der der Heranziehung eines 

Privatunternehmers vor. Die dort geltenden Grundsätze sind 

hier mangels Regelung entsprechend heranzuziehen. 

Die dort geltenden Grundsätze sind jedoch umstritten. 

(1) Meinungsstand 

Zum einen wurde hier lange Zeit die „Werkzeugtheorie“ 

vertreten. Nach dieser Theorie handelte der Privatunternehmer 

als Werkzeug der Behörde hoheitlich, wenn die Behörde durch 

Weisung oder sonstige Einflußmöglichkeiten den 

Privatunternehmer lenken und dirigieren kann. Dem wurde 

entgegengehalten, dass sie dem Staat ermögliche einem 

Entschädigungsanspruch zu entgehen, indem sie 

Privatunternehmer beauftrage, und ihnen freie Hand läßt. Daher 

sei diese Theorie rechtlich bedenklich und überkommen.

Später wurde diese Theorie dahingehend modifiziert, dass je 

stärker der hoheitliche Charakter der übertragenen Tätigkeiten 

und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe 

sei, desto eher könne man auch bei einem Privatunternehmer 

von einem Beamten im haftungsrechtlichen Sinne ausgehen. 

Jedoch stellt diese Modifikation nur einen Zusatz zur 

Werkzeugtheorie dar - die alten Voraussetzungen der 

Weisungsgebundenheit müssen kumulativ vorliegen. Somit 

werden dieser Modifikation die vorgenannten Argumente 

ebenfalls entgegengesetzt. 

Zum anderen wird zwischen den vorhandenen 

Rechtsbeziehungen getrennt. Die Beziehung zwischen 

Hoheitsträger und Unternehmer (Innenverhältnis) ist 

unabhängig von der Beziehung zwischen Hoheitsträger und 

Geschädigter (Außenverhältnis). Danach hat das 

Innenverhältnis auch keine Auswirkungen auf das 

Außenverhältnis. Relevant für die Feststellung, ob der 

Privatunternehmer „Erfüllungsgehilfe“ der Behörde ist, ist nur 

das Außenverhältnis. 

(2) Stellungnahme 

Die erste Auffassung, als auch ihre Modifikation haben den 

entscheidenden Nachteil, dass für den Geschädigten nicht 

erkennbar ist, ob er seinen Entschädigungsanspruch gegen den 

Staat oder das Privatunternehmen richten muss, da er in der 

Regel nicht genügend Einblick hat, um zutreffend feststellen zu 

können, wie sehr der Privatunternehmer Weisungen der 

Behörde unterliegt. Ferner hat in der Praxis die Behörde selten 

eine so weit reichende Weisungsmöglichkeit gegenüber dem 

Unternehmer und nimmt auch selten eine dauernde Aufsicht 

wahr. Damit ist die zweite Auffassung vorzugswürdig. Zwar ist

auch hier die Abgrenzung schwierig, aber wohl für den Bürger 

einfacher zu handhaben. 

Damit ist im vorliegenden Fall das Verhältnis zwischen Y und 

der Behörde ein öffentlich-rechtliches. Y hat die Behörde um 

Schutz der öffentlichen Sicherheit ersucht, und diese hat dem 

stattgegeben. 

Damit sind die diensthabenden Soldaten wegen ihrer Nähe zum 

Privatunternehmer in diesem Falle nach den Regeln für 

Privatunternehmer als Beamte im haftungsrechtlichen Sinne zu 

qualifizieren. 

bb) In Ausübung des öffentlichen Amtes 

Da die Schäden an Haus und Garten des Y während der 

Sanierungsarbeiten entstanden, ist ein innerer Zusammenhang 

zwischen Amtsausübung und Schadenzufügung zu bejahen. 

cc) Öffentliches Amt 

Die diensthabenden Soldaten müssten ein öffentliches Amt 

wahrgenommen haben. Zur Abgrenzung von staatlichen 

Aufgaben bedient man sich zweier Theorien. Zunächst wird 

nach der Rechtsform abgegrenzt. Führt dies zu keinem 

Ergebnis, ist nach dem Aufgabencharakter und 

Funktionszusammenhang mit der zu erfüllenden hoheitlichen 

Aufgabe abzugrenzen. 

Im vorliegenden Fall handeln die diensthabenden Soldaten 

tatsächlich. Die Abgrenzung nach der Rechtsform ist hier 

demnach wenig hilfreich. Jedoch erfolgt die Handlung zur 

Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und 

Ordnung. Ferner erfolgt sie im Wege des sofortigen Vollzuges 

eines Verwaltungsaktes. Damit sind Aufgabencharakter und der 

entsprechende Funktionszusammenhang dem hoheitlichen

Aufgabenbereich zuzuordnen. Es wurde also ein öffentliches 

Amt wahrgenommen. 

dd) Verletzung einer Amtspflicht 

Es müßte eine Amtspflicht verletzt worden sein. Eine solche ist 

eine persönliche Verhaltenspflicht des Beamten im 

haftungsrechtlichen Sinne in Bezug auf seine Amtsführung 

gegenüber dem Dienstherrn. 

Vorliegend könnte eine Verletzung der Amtspflicht zu 

rechtmäßigem Handeln vorliegen. Diese resultiert aus dem 

Gebot der Gesetzmäßigkeit nach Art. 20 III GG; Gesetz und 

Recht sind zu beachten. Durch die Beschädigungen könnte § 

823 I BGB erfüllt sein. Gemäß § 823 I BGB liegt unter 

anderem dann eine Rechtsverletzung vor, wenn Eigentum eines 

anderen fahrlässig widerrechtlich verletzt wird. Die Soldaten 

haben hier leicht fahrlässig das Eigentum des Y (Haus und 

Garten) widerrechtlich beschädigt, d. h. verletzt. Fahrlässig ist 

gemäß § 276 I 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche 

Sorgfalt außer Acht läßt. Auch leichte Fahrlässigkeit ist erfaßt. 

Damit ist der Tatbestand des § 823 I BGB erfüllt, und die 

Soldaten handelten nicht rechtmäßig. Die Amtspflicht, 

rechtmäßig zu handeln, wurde verletzt. Durch die Verletzung 

einer Rechtsnorm ist diese Amtspflichtverletzung zugleich auch 

rechtswidrig. 

Ferner wurde noch die Amtspflicht zur Schonung unbeteiligter 

Dritter verletzt. 

ee) Drittbezogenheit der Amtspflicht 

Die verletzte Amtspflicht müßte den Geschädigten geschützt 

haben. § 823 I BGB schützt das Eigentum des Y vor 

unerlaubten Beschädigungen. Damit schützt hier die Pflicht, 

rechtmäßig zu handeln, und damit auch § 823 I BGB zu

eachten, nach allen hierzu vertretenen Ansichten auch den Y. 

Es handelt sich um eine sogenannte absolute Amtspflicht. Somit 

ist die Amtspflicht drittbezogen. 

ff) Kausalität 

Die Amtspflichtverletzung müßte bei dem durch die 

Amtspflicht geschützten Dritten einen Schaden verursacht 

haben. Y, als von § 823 I BGB geschützter Dritter, ist durch 

die Verletzung dieser Norm geschädigt worden. Kausalität ist 

zu bejahen. 

gg) Verschulden 

Der Amtswalter müsste schuldhaft gehandelt haben. Maßstab 

hierfür ist § 276 BGB mit seinen Vorschriften über Vorsatz und 

Fahrlässigkeit. Leichte Fahrlässigkeit ist, wie vorstehend 

erläutert, ebenfalls erfaßt. Bezugspunkt ist die Amtspflicht. 

Dem Sachverhalt zufolge ist von leichter Fahrlässigkeit der 

diensthabenden Soldaten auszugehen. Somit liegt ein 

Verschulden vor. 

hh) Haftungsausschluss/Haftungsbeschränkung 

Gemäß § 839 I 2 BGB ist eine Entschädigung aus Amtshaftung 

bei Fahrlässigkeit des Amtswalters nur zu leisten, sofern der 

Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu verlangen verma g. 

Damit ist der Amtshaftungsanspruch subsidiär. Vorliegend 

wurde fahrlässig gehandelt. Privatrechtlich kann Y keine 

anderweitige Entschädigung erlangen. 

Y könnte noch einen Anspruch gegen das Land B aus § 59 II 

ASOG haben. Gemäß § 59 IV ASOG bleiben 

Amtshaftungsansprüche jedoch unberührt. Damit würde ein 

Anspruch aus § 59 II ASOG keine Haftungsbeschränkung 

auslösen.

3. Ergebnis 

Also hat Y einen Entschädigungsanspruch aus Amtshaftung 

gegen den Bund. 

II. Entschädigungsanspruch nach § 59 II ASOG gegen das Land 

Berlin 

Y könnte einen Entschädigungsanspruch gegen das Land Berlin 

haben. § 59 II ASOG gewährt diesen, wenn jemand durch 

rechtswidrige Maßnahme einen Schaden erleidet. 

Y hat Schäden in Höhe von 5.000,- Euro erlitten. Diese 

entstanden durch rechtswidrige Handlungen. Die Soldaten 

haben wie vorstehend unter... geprüft gegen § 823 BGB 

verstoßen. 

Damit steht Y auch ein Anspruch aus § 59 II ASOG gegen das 

Land Berlin zu. Gemäß § 60 III 1 ASOG hat die Entschädigung 

in Geld gezahlt zu werden. 

III. Konkurrenz 

Gemäß § 59 IV ASOG bleiben weitergehende Ansprüche, 

insbesondere aus Amtspflichtverletzung, unberührt. 

In der Regel ist der Amtshaftungsanspruch für den 

Geschädigten günstiger. Jedoch bestehen beide Ansprüche 

parallel. 

Damit kann Y zwischen Amtshaftungsanspruch gegen den Bund 

und Entschädigungsanspruch aus § 59 II ASOG gegen das Land 

wählen.

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