Update Unternehmensrecht - Die GmbH-Rundschau

Aufsätze
Heft 1
1. Januar 2011
S. 1–56
PVSt 6012
Prof. Dr. Karlheinz Küting/Prof. Dr. Peter Lorson/Raphael
Eichenlaub/Dr. Marc Toebe –
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen
Bilanzrecht nach §268 Abs.8 HGB 1
Dr. Gottfried E. Breuninger/Dr. Magnus Müller
– Erwerb und Veräußerung eigener Anteile
nach BilMoG. Steuerrechtliche Behandlung –
Chaos perfekt? 10
Steffen Kögel – Zulässigkeit von Fremdnamen
und unrichtigen Personenzusätzen in der Firma
einer GmbH 16
GmbH-Beratung
Reinhard Stockum/Marc Sälzer – Kaufpreisraten
bei Unternehmenskäufen. Das Abzinsungsgebot
als steuerliches Minenfeld? 20
GmbHReport
Dr. Götz Tobias Wiese – Wichtige Themen des
Unternehmenssteuerrechts im Jahr 2011 – ein
Ausblick R1
Rechtsprechung
Haftung des Geschäftsführers: Darlegungsund
Beweislast hinsichtlich Überschuldung bei
Inanspruchnahme wegen Insolvenzverschleppung
(BGH v. 18.10.2010 – Fleischgroßhandel –
mit Komm. Dr. Jochen Blöse, MBA) 25
Anmeldung: Versicherung eines Geschäftsführers
hinsichtlich eines Fehlens des Ausschlussgrundes
der Betreuung (OLG Hamm v.
29.9.2010) 30
Organschaft: Kein ordnungsgemäß durchgeführter
Ergebnisabführungsvertrag bei „vergessener“
Verrechnung mit vororganschaftlichen
Verlusten (BFH v. 21.10.2010 mit Komm. Dr. Wolfgang
Walter) 40
Doppelbesteuerung: Umqualifizierung von
Zinsen in vGA als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot
im DBA-Schweiz (BFH v.
8.9.2010) 46
Verwaltungsanweisungen
Gewinnermittlung: Steuerermäßigung nach
§35 EStG bei mehrstöckigen Personengesellschaften
(BMF v. 25.11.2010) 55

Vordenker
Nach der Jahrhundertreform des
GmbH-Rechts durch das MoMiG
werden sich Praktiker aller Berufsgruppen
die Antworten auf die
vielen neuen Rechtsfragen
wieder aus diesem Kommentar
holen. Seit über einem halben
Jahrhundert ist er das Standardwerk,
mit dem man in jedem Fall
schnell und sicher zu einer
fundierten Entscheidung kommt.
Kompakt im Umfang, umfassend
in der Problembehandlung:
Unstreitiges in Kürze, offene
Rechtsfragen werden mit der
gebotenen Ausführlichkeit diskutiert
und mit wissenschaftlicher
Präzision wegweisend gelöst.
Die angesehenen Autoren
haben das jetzt geltende Recht
komplett neu kommentiert,
dabei auch jüngere Gesetze wie
Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz Kommentar. Von
Prof. Dr. Walter Bayer, Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hommelhoff,
Prof. Dr. Detlef Keindiek und Prof. Dr. Dr. h.c.
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das BilMoG an allen einschlägigen
Stellen eingearbeitet und damit
den Umfang um ein Drittel ausgedehnt.
Sie haben darüber hinaus zahlreiche
BGH-Entscheidungen verarbeitet,
die Kernbereiche der
GmbH betreffen: zum Beispiel die
Gründerhaftung, die Durchgriffshaftung,
die Anteilsveräußerung,
die verdeckte Gewinnausschüttung
und die verdeckte Einlage.
Neben kritischen Anmerkungen
geben sie wertvolle Empfehlungen
für die Gestaltungsberatung.
Bestechend an diesem weit
verbreiteten Kommentarwerk ist
die Zuverlässigkeit, mit der es die
künftige Rechtsentwicklung oft
genug vorweggenommen hat.
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Die Modernisierung des Steuerrechts
hin zu einem international wettbewerbsfähigenUnternehmenssteuerrecht,
die Erleichterung von Umstrukturierungen
und die Verbesserung
der Standortattraktivität Deutschlands
stehen erklärtermaßen auf dem Programm
der Bundesregierung. Ist hier
schon genügend getan worden? Das
ist natürlich eine rhetorische Frage.
Viele Themenbereiche harren der Bearbeitung:
Mit den Stichworten Europäisierung
und Internationalisierung
des Steuerrechts, Konsistenz des Unternehmenssteuerrechts,Rechtsformneutralität,
Steuervereinfachung, modernes
Gruppenbesteuerungssystem
und Gemeindefinanzreform sind nur
einige Themen beschrieben. 2010
wurden mit dem Wachstumsbeschleunigungsgesetz
einzelne Maßnahmen
zum Schutz von krisengeschüttelten
Unternehmen ergriffen.
2011 stehen weitere Themen an,
um die Investitionsbedingungen in
Deutschland aus steuerlicher Sicht zu
verbessern. Ansatzpunkte hierfür sind
das Jahressteuergesetz 2010, der in
Arbeit befindliche neue Umwandlungssteuererlass
des BMF, der soeben
veröffentlichte Ländererlass zu
§6a GrEStG und die beabsichtigte
Neuordnung der Gemeindefinanzen.
Auch sie sog. „Mängelliste des deutschen
Steuerrechts“ des BDI mag im
Neuen Jahr für neue Impulse sorgen.
Jahressteuergesetz 2010
Das Jahressteuergesetz 2010, das
am 26.11.2010 vom Bundesrat gebilligt
und am 13.12.2010 verkündet worden
ist (BGBl. I 2010, 1768), enthält
eine Vielzahl von Einzelmaßnahmen.
Hierunter fallen redaktionelle Änderungen
und Anpassungen, aber auch
* LATHAM & WATKINS LLP. Der Autor ist Mitglied des
Herausgeber-Beirats der GmbH-Rundschau.
gesetzliche Klarstellungen und Neuerungen.
Einzelne Änderungen sind
auf gemeinschaftsrechtliche Vorgaben
zurückzuführen, andere wiederum
auf die Rechtsprechung des
BFH. Auf dem Gebiet des Unternehmenssteuerrechts
sind folgende
Maßnahmen hervorzuheben:
– Nach Aufgabe der finalen Entnahmetheorie
durch den BFH werden
die allgemeinen Entstrickungsregelungen
der §4 Abs.1 EStG,
§12 Abs.1 KStG jeweils um einen
Satz erweitert, der in der Form
eines Regelbeispiels anordnet,
dass eine Besteuerung der stillen
Reserven von Wirtschaftsgütern
insbesondere dann erfolgt, wenn
diese innerhalb eines Unternehmens
nicht mehr einer inländischen,
sondern einer ausländischen
Betriebsstätte zugeordnet
werden. Hiermit wird die bisherige,
im Betriebsstättenerlass niedergelegte
Verwaltungsauffassung, der
der BFH im Sommer 2008 widersprochen
hatte, gesetzlich festgeschrieben.
Die Neuregelung soll
eine Besteuerung der stillen Reserven
bei einer Überführung
oder Zuweisung von einzelnen
Wirtschaftsgütern, Teilbetrieben,
Mitunternehmeranteilen und ganzen
Betrieben ins Ausland sicherstellen.
Ob diese Besteuerung einen
Verstoß gegen die gemeinschaftsrechtlicheNiederlassungsfreiheit
darstellt, wird durch den
EuGH zu beurteilen sein.
– In diesem Kontext wurde zudem
ein neuer §16 Abs.3a EStG eingeführt,
wonach stille Reserven in
einem Betrieb auch ohne dessen
Aufgabe aufzudecken und zu besteuern
sind, wenn ein bisher im
Inland ansässiger Betrieb vollständig
in einen ausländischen Staat
1/2011x R1
Dr. Götz Tobias Wiese, Rechtsanwalt und Steuerberater, Hamburg*
Wichtige Themen des Unternehmenssteuerrechts
im Jahr 2011 – ein Ausblick
verlegt und von dort aus fortgeführt
wird. Dies kann als gesetzgeberische
Reaktion auf die Aufgabe
der finalen Betriebsaufgabetheorie
durch den BFH im Herbst
2009 verstanden werden. Hiermit
möchte der Gesetzgeber ebenfalls
eine Besteuerung der in
Deutschland entstandenen stillen
Reserven sicherstellen.
Bei diesen beiden Maßnahmen handelt
es sich um Vorschriften, die auf
eine krisenbedingte Umstrukturierung
mit Auslandsbezug nachteilig wirken.
Zwar besteht im Fall der Auslandsverlagerung
des gesamten Betriebs die
Möglichkeit, die festgesetzte Steuer
zinslos in fünf gleichen Jahresraten
zu entrichten (§36 Abs.5 EStG). Dies
ist allerdings nur ein schwacher Trost,
und in der Gestaltungsberatung wird
mit geeigneten Maßnahmen reagiert
werden müssen.
– Die „Stille-Reserven-Klausel“ im
Rahmen der Verlustabzugsbeschränkung
beim Beteiligungserwerb
nach §8c KStG wird dahingehend
geändert, dass auch
ausländisches Betriebsvermögen,
das im Inland steuerpflichtig ist, bei
der Berechnung der stillen Reserven
zukünftig berücksichtigt wird.
Dies kann dazu führen, dass die
Summe der stillen Reserven aufgrund
der Berücksichtigung des
ausländischen Betriebsvermögens
größer ist, so dass ein bisher
nicht genutzter Verlust nun in einem
größeren Umfang, nämlich in
Höhe der zusätzlich zu berücksichtigenden
ausländischen stillen Reserven,
abgezogen werden kann.
Mit dieser Maßnahme wird das
Ziel der Erleichterung von Umstrukturierungen
gefördert, wobei
sicherlich eine noch beherztere
Umgestaltung des §8c KStG, wie

durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz
begonnen, wünschenswert
gewesen wäre.
– Auf verfahrensrechtlicher Ebene ist
die Änderung des §146 Abs.2a
AO zu erwähnen, die die Voraussetzungen
der Verlagerung der
Buchführung ins Ausland erheblich
vereinfacht. Erfreulich ist insbesondere,
dass die Möglichkeit der
Verlagerung nicht nur auf Staaten
der EU bzw. des EWR beschränkt
ist, sondern auch in andere Staaten
ermöglicht wird.
Koordinierter Ländererlass zu § 6a
GrEStG vom 1.12.2010
Während der Drucklegung dieser
Ausgabe ist der mit hoher Spannung
erwartete koordinierte Ländererlass
zu der sog. Konzernklausel des §6a
GrEStG erschienen. Nach dieser
Klausel wird bei bestimmten grunderwerbsteuerlichen
Erwerbsvorgängen
im Zuge von bestimmten Umwandlungen
und unter ausschließlicher
Beteiligung von herrschenden Unternehmen
und abhängigen Gesellschaften
die Grunderwerbsteuer nicht
erhoben. Durch den Erlass ist insbesondere
die konkrete Ausgestaltung
der einzuhaltenden Vor- und Nachbehaltensfrist
geklärt worden. Zustimmung
verdient die Finanzverwaltung
in ihrer Entscheidung, dass nun auch
eine Personengesellschaft als abhängige
Gesellschaft i.S.d. §6a GrEStG in
Betracht kommt. Eine ausführliche
Besprechung dieses Erlasses samt
der praktischen Konsequenzen soll
alsbald an dieser Stelle erfolgen.
Geplanter Umwandlungssteuererlass
2011
Mit großer Spannung wartet die Praxis
bereits seit langem auf die Veröffentlichung
des neuen Umwandlungssteuererlasses
durch das Bundesfinanzministerium.
Der Erlass ist
aufgrund der umfassenden Änderungen
des Umwandlungssteuergesetzes
durch das SEStEG vom Dezember
2006 dringend erforderlich. Die
Verwaltung tut sich – insbesondere in
der internen Abstimmung – mit diesem
Thema nicht leicht. Die Rechtsunsicherheit
zeigt sich in der Praxis
insbesondere darin, dass vor der Veröffentlichung
des Erlasses in wichtigen
Teilbereichen keine verbindlichen
Auskünfte durch die Finanzverwaltung
erteilt werden. Dies ist erstaun-
lich: Vier Jahre nach Inkrafttreten des
SEStEG ist es schwer zu definieren,
was seinerzeit in dem von der Verwaltung
vorbereiteten Gesetzentwurf gewollt
war und geregelt sein sollte. Einzelthemen
dringen bereits nach außen:
Thematisch sind Entstrickungsfragen
bei grenzüberschreitenden
Umwandlungen von großer Relevanz.
Die Frage, wer bei welchem Finanzamt
und bis wann den Antrag auf
Buch- und Zwischenwertansatz im
Rahmen der §§3, 11, 20, 24 UmwStG
gestellt haben muss, wird intensiv diskutiert.
Das gleiche gilt für den Zeitpunkt,
zu dem bestimmte tatbestandliche
Voraussetzungen vorgelegen
haben müssen, um steuerliche Rückwirkung
in Anspruch zu nehmen. Hier
scheint die Verwaltung sogar vom jetzigen
Erlass abweichen zu wollen,
obgleich das Gesetz in diesem Punkt
gar nicht geändert wurde. Eine Übergangsregelung
wird damit erforderlich.
Wird der Umwandlungssteuererlass
„das“ steuerliche Thema des
Jahres 2011? Wohl ja, denn der Erlassentwurf
dürfte voraussichtlich im
Frühjahr an die Verbände gehen, und
dann ist die Diskussion in vollem
Gang.
Neuordnung der Gemeindefinanzierung
Wie im Koalitionsvertrag der Bundesregierung
vereinbart, wurde am
24.2.2010 eine Kommission zur Erarbeitung
von Vorschlägen zur Neuordnung
der Gemeindefinanzierung eingesetzt.
Bekanntermaßen weist das
kommunale Finanzsystem gravierende
Schwächen auf, und die Kommunen
waren von der Finanz-, Wirtschafts-
und Arbeitsmarktkrise besonders
hart betroffen. Zwar konnten vorübergehende
finanzielle Engpässe
mit den Mitteln aus dem Konjunkturpaket
II überbrückt werden. Dennoch
ist das System weiterhin fragil, so
dass eine Reform unentbehrlich ist.
Potentielle zukünftige Ansatzpunkte
für eine Reform sind der aufkommensneutrale
Ersatz der Gewerbesteuer
durch einen höheren Anteil an
der Umsatzsteuer, ein kommunaler
Zuschlag auf die Einkommen- und
Körperschaftsteuer mit eigenem Hebesatz
sowie eine Beteiligung der
Gemeinden am Lohnsteueraufkommen.
Bei alledem sollte der Schwerpunkt
stets auf der Förderung von Unternehmensumstrukturierungen
und
der Erweiterung der Handlungsspiel-
1/2011x R2
räume der Gemeinden liegen, denn
nur dann sind diese in der Lage, eine
unternehmensfreundliche Standortpolitik
zu betreiben. Eine zeitnahe Erarbeitung
von Reformvorschlägen im
Jahr 2011 wäre hierbei erstrebenswert.
Jedoch: Der Beobachter bleibt
skeptisch.
Moderne Gruppenbesteuerung
Die im Koalitionsvertrag vereinbarte
Einführung einer modernen Gruppenbesteuerung
anstelle der bisherigen
Organschaft ist durch den Gesetzgeber
auch noch nicht umgesetzt worden.
Leitbild für eine solche Gruppenbesteuerung
sollte die Organisationsbzw.
Konzernneutralität der Besteuerung
sein. Eine gute Orientierung bieten
dabei die Ergebnisse des
CCCTB-Projekts der EU-Kommission
(Common Consolidated Corporate
Tax Base Working Group), und natürlich
kommt den Entscheidungen des
BFH zu Betriebsstättenverlusten gesteigerte
Bedeutung zu. Die eingerichtete
Arbeitsgruppe der Finanzverwaltung
wird sich denn auch zugleich
mit der im Koalitionsvertrag
vereinbarten Neuordnung der Verlustverrechnung
befassen. Der Druck
wird sich hier noch erhöhen, wenn
der BFH sich zur Übernahme von
endgültigen Verlusten von Tochtergesellschaften
in der EU äußert. Natürlich
ist die Konzernbesteuerung ein
wichtiger steuerlicher Standortfaktor,
und Deutschland sollte, insbesondere
unter Beachtung der internationalen
Entwicklung, zeitnah in diesem Bereich
tätig werden.
Ausblick
Alles in allem: Ansatzpunkte für eine
Verbesserung der Standortbedingungen
für Unternehmen aus steuerlicher
Sicht sind erkennbar. Der große Wurf
steht indes aus. Möglicherweise wird
hier der Austausch zwischen Finanzverwaltung
und Industrie auf Grundlage
einer konsolidierten und gewichteten
Mängelliste des BDI noch einmal
intensiviert. Zudem steht die Umsetzung
der jüngst vom Koalitionsausschuss
angekündigten Maßnahmen
zur Steuervereinfachung und zur Bürokratieentlastung
an. Und schließlich
sind Gruppenbesteuerung und Gemeindefinanzreform
so wichtige Projekte,
dass sie im Jahr 2011 angepackt
werden sollten, damit sie in dieser
Legislaturperiode noch erfolgreich
bewältigt werden können.

Aufsätze und Beiträge
Prof. Dr. Karlheinz Küting/Prof. Dr. Peter Lorson /
Raphael Eichenlaub/ Dr. Marc Toebe
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen
Bilanzrecht nach § 268 Abs.8 HGB 1
Dr. Gottfried E. Breuninger/Dr. Magnus Müller
Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach Bil-
MoG. Steuerrechtliche Behandlung – Chaos perfekt? 10
Steffen Kögel
Zulässigkeit von Fremdnamen und unrichtigen Personenzusätzen
in der Firma einer GmbH 16
GmbH-Beratung
Reinhard Stockum /Marc Sälzer
Kaufpreisraten bei Unternehmenskäufen. Das Abzinsungsgebot
als steuerliches Minenfeld? 20
Rechtsprechung Gesellschaftsrecht
Haftung des Geschäftsführers: Darlegungs- und Beweislast
hinsichtlich Überschuldung bei Inanspruchnahme
wegen Insolvenzverschleppung (BGH v.
18.10.2010 – II ZR 151/09 – Fleischgroßhandel)
Der GmbHR-Kommentar
25
von Dr. Jochen Blöse, MBA
Haftung des Geschäftsführers: Restriktive Anwendung
des Instituts des faktischen Geschäftsführers bei
bloßen Konsolidierungs-/Rettungsmaßnahmen in der
27
Krise (OLG München v. 8.9.2010 – 7 U 2568/10 [LS])
Anmeldung: Elektronische Übermittlung eines Gesellschafterbeschlusses
über eine Geschäftsführerbestellung
in Urschrift (OLG Thüringen v. 9.9.2010 –
28
6W144/10)
Anmeldung: Eintragung eines weiteren Geschäfts-
28
führers in das Handelsregister (OLG Hamm v.
7.9.2010 – I-15 W 253/10)
Anmeldung: Versicherung eines Geschäftsführers
hinsichtlich eines Fehlens des Ausschlussgrundes
der Betreuung (OLG Hamm v. 29.9.2010 – I-15 W
29
460/10) 30
Anmeldung: „c/o“-Adresse als inländische Geschäftsanschrift
einer GmbH (OLG Rostock v.
31.5.2010–1W6/10) 30
Geschäftsführer: Anmeldung der Amtsniederlegung
beim Registergericht (OLG Thüringen v.
29.7.2010–6W91/10) 31
Inhalt
102. Jahrgang
Heft 1/2011
Gesellschafterliste: Keine Absicherung einer aufschiebend
bedingten Anteilsabtretung durch Eintragung
eines Vermerks (OLG Hamburg v. 12.7.2010 –
11 W 51/10)
Informationsrechte: Geltendmachung eines Auskunfts-
und Einsichtsrechts nur im Wege der freiwilligen
Gerichtsbarkeit (OLG Saarbrücken v. 21.9.2010
32
– 8 W 215/10 - 36)
Eigenkapitalersatz: Anwendung der Kapitalersatzregeln
auf eine Kapitalgesellschaft mit Satzungssitz
in anderem EU-Mitgliedstaat (OLG Köln v. 28.9.2010
33
–18U3/10)
Liquidation: Bekanntmachung des Schlusses der Liquidation
auch in den Publikationsorganen gemäß Gesell-
35
schaftsvertrag (OLG Stuttgart v. 12.11.2010 – 8 W 444/10)
Liquidation: Keine notwendige Eintragung eines
38
Nachtragsliquidators bei nur einzelnen Abwicklungsmaßnahmen
(OLG München v. 21.10.2010 –
31 Wx 127/10) 39
Rechtsprechung Steuerrecht
Organschaft: Kein ordnungsgemäß durchgeführter
Ergebnisabführungsvertrag bei „vergessener“ Verrechnung
mit vororganschaftlichen Verlusten (BFH
v. 21.10.2010 – IV R 21/07)
Der GmbHR-Kommentar
40
von Dr. Wolfgang Walter
Organschaft: Rückwirkende finanzielle Eingliederung
bei einer körperschaftsteuerlichen Organschaft
43
(BFH v. 28.7.2010 – I R 111/09)
Doppelbesteuerung: Umqualifizierung von Zinsen
in vGA als Verstoß gegen das Diskriminierungsver-
44
bot im DBA-Schweiz (BFH v. 8.9.2010 – I R 6/09) 46
Doppelbesteuerung: Abkommensrechtliche Behandlung
von Lizenzzahlungen als Sondervergütungen(BFHv.8.9.2010–IR74/09)
Doppelbesteuerung: Abzugsteuer auf Gewinnbe-
50
teiligung i.S.d. DBA-Österreich 2000 (BFH v.
26.8.2010 – I R 53/09) 53
Verwaltungsanweisungen
1/2011x R3
Gewinnermittlung: Steuerermäßigung nach § 35
EStG bei mehrstöckigen Personengesellschaften
(BMF v. 25.11.2010 – IV C 6 - S 2296-a/09/10001 –
DOK 2010/0912228)
Doppelbesteuerung: Deutsch-norwegisches Dop-
55
pelbesteuerungsabkommen (DBA-NOR); Anwendung
des Schachtelprivilegs (BMF v. 10.11.2010 –
IV B 3 - S 1301-NOR/0-04 – DOK 2010/0866801) 56

Inhalt
IM BLICKPUNKT
Dr.GötzTobiasWiese,Hamburg
Wichtige Themen des Unternehmenssteuerrechts
imJahr2011–einAusblick R1
Unternehmensrecht
Wie genau muss der Unternehmensgegenstand einer
GmbH bezeichnet werden? R 5
Hürden bei der Handelsregisteranmeldung einer
GmbH & Co. KG: Vertretung ja oder nein? R 5
„Limited“ nach dem Gründungsrecht der Isle of Man
wird in Deutschland als GbR behandelt R 6
Steuer- & Bilanzrecht
Aktienbezugsrechte an Arbeitnehmer kein Lohnaufwand
bei bedingter Kapitalerhöhung R 6
Gewerbesteuerliche Hinzurechnung für Dauerschuldzinsen
bei „Asset-Backed-Securities“ R 8
Arbeits- & Sozialrecht
Einsicht in die Personalakte nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses R 8
Fristlose Kündigung wegen des Verdachts des
Pfandbonmissbrauchs R10
Europa-Praxis
EuGH stellt erneut Verstoß gegen Kapitalverkehrsfreiheit
durch „Golden Shares“ fest R10
1/2011x R4
Offenlegung des Engagements in Umwelt- und sozialen
Bereichen im Lagebericht
EU-Kommission will Anlegerschutz beim Kauf von
R 11
Kleinanlegerprodukten verbessern
Kompromiss zur Sprachenfrage beim EU-Patent er-
R 11
neut gescheitert R 11
EU-Parlament beurteilt ACTA-Abkommen positiv
EU-Kommission veröffentlicht Strategie zur Überar-
R 11
beitung der EG-Datenschutz-Richtlinie
Stellungnahme des EU-Parlaments zur Umsetzung
R 12
des Stockholmer Programms R 12
Konsultation zur Versicherungsvermittlerrichtlinie
(IMD II) R 13
Wirtschafts-Praxis
Eigenkapitalquoten der österreichischen Mittelständler
R 13
Geschäftsführer-Demografie 2010 R 13
Zeitschriftenspiegel R14
Tagungshinweise
Kolloquium „Aktuelle Rechtsfragen der Gesellschafterliste“
R15
Hamburger Forum für Unternehmensteuerrecht
2011 R15
IMPRESSUM R16
Dieser Ausgabe liegen folgende Prospekte bei: „Aktuelle Vertragsgestaltung in der GmbH“ und „Beratung im Internationalen Steuerrecht“, Centrale
für GmbH Dr. Otto Schmidt KG sowie „Oppenländer/Trölitzsch, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung“, Verlag C.H. Beck. Wir bitten
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Unternehmensrecht
Dr. Stephan Ulrich, Rechtsanwalt,
Simmons & Simmons, Düsseldorf
Wie genau muss der Unternehmensgegenstand
einer GmbH bezeichnet werden?
Das OLG Düsseldorf hat in seinem bereits in GmbHR 23/
2010 veröffentlichten Urteil von Anfang Oktober 2010 (OLG
Düsseldorf v. 3.10.2010 – I-3 Wx 231/10, GmbHR 2010, 1261)
die Eintragung einer neugegründeten GmbH zurückgewiesen,
da der Gegenstand des Unternehmens zu generisch
und weit gefasst angegeben worden war. Dazu ist aus der
jüngsten GmbH-Rechtsgeschichte anzumerken, dass uns
der Gesetzgeber beinahe solche allgemeinen und nicht
aussagekräftigen Unternehmensgegenstände vorgeschrieben
hätte. Sah doch der Regierungsentwurf zum MoMiG
noch z.B. bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
gerade drei generische und zwingend vorgeschriebene
Standardunternehmensgegenstände vor („... der
Handel mit Waren, ... die Produktion von Waren, ... Dienstleistungen“).
Damit hätte sich der mit der Konkretisierung und
Individualisierung verfolgte Zweck erledigt. Dies ist zu Recht
nicht geltendes Recht geworden, so dass nach wie vor
– wie das OLG Düsseldorf ausführt – individualisierte Unternehmensgegenstände
anzugeben sind. „Handel mit Waren
aller Art, soweit der Handel nicht einer besonderen behördlichen
Erlaubnis bedarf“ fand daher keine Gnade vor dem
OLG, genauso wenig wie „Handel und Vertrieb von Verbrauchs-
und Konsumgütern, soweit der Handel nicht einer
besonderen Erlaubnis bedarf“. Zwar schweigt das Gesetz
auch nach dem MoMiG zu der Frage, wie genau der Unternehmensgegenstand
zu beschreiben ist. Die Gerichte haben
sich in der Vergangenheit – und so auch jetzt das OLG
Düsseldorf – am Zweck der Vorschrift orientiert. Konkrete
und individuelle Vorgaben sollen es den beteiligten Verkehrskreisen
ermöglichen, sich ein Bild vom Schwerpunkt
der Tätigkeit der Gesellschaft zu machen (vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 17.Aufl. 2009, §3 Rz.5ff.). Die Beratungspraxis
wird hier nach wie vor auf größtmögliche Konkretisierung
hinwirken müssen, um Probleme bei der Gründung
zu vermeiden.
1/2011x R5
Hürden bei der Handelsregisteranmeldung
einer GmbH & Co. KG: Vertretung ja oder nein?
Wie sich aus der Vorschrift des §12 Abs.1 S.2 HGB ergibt,
kann die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister
auch durch einen hierzu bevollmächtigten Vertreter vorgenommen
werden. Bei einer GmbH & Co. KG mit einem größeren
Kreis von Kommanditisten oder gar bei einer Publikums-KG
ist es für die vernünftige Handhabung der Gesellschaft
hilfreich, wenn nicht sogar Voraussetzung, dass solche
Vollmachten beim Beitritt des Kommanditisten eingeholt werden.
An die Auslegung einer solchen Handelsregistervollmacht
sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen (OLG
Frankfurt a.M. v. 3.5.2010 – 20 W 143/10). Insbesondere muss
die Vollmacht aus sich selbst heraus verständlich sein und
ist einer Auslegung über den Wortlaut hinaus nicht zugänglich.
Unklarheiten führen dazu, dass im Zweifel vom geringeren
Umfang der Vollmacht auszugehen ist, denn anders als
im rechtsgeschäftlichen Verkehr unter Privaten sollen im
Handelsregister eingetragene Tatsachen einem hohen Anspruch
an die Richtigkeit der angemeldeten Tatsachen genügen.
Raum für Zweifel darf dort nicht bleiben, und deshalb
wird dann zu Lasten der Anmeldenden entschieden. Aber
auch eine zweite Hürde muss der Anmeldende bei der Anmeldung
der Übertragung eines Kommanditanteils an einer
GmbH & Co. KG im Wege der Sonderrechtsnachfolge noch
nehmen. Denn die Rechtsprechung nimmt immer wieder an,
dass die dabei durch den persönlich haftenden Gesellschafter
und den ausscheidenden Kommanditisten abzugebende
negative Abfindungsversicherung eine persönliche Erklärung
sei, die nicht durch gewillkürte Stellvertretung kraft Vollmacht
möglich sei (so auch KG Berlin v. 28.4.2009 – 1 W 389/
08, ZIP 2009, 1571). Ob dies richtig ist, kann mit guten Gründen
bezweifelt werden (vgl. die Hinweise bei Krafka in
Münch.Komm.HGB, 3.Aufl. 2010, §12 Rn.36); schon der Hinweis
des KG Berlin auf BGH v. 19.9.2005 – II ZB 11/04, NJW-
RR 2006, 107 (109) zeigt, auf welch schwachen Füßen diese
Rechtsauffassung steht, denn dort wird diese Rechtsansicht
jedenfalls auch mit dem Gesichtspunkt der Kontinuität der
Rechtsprechung gerechtfertigt. Dies heißt mit anderen Worten,
dass die tradierte Entscheidungskette mittlerweile ihre
Rechtfertigung in sich selbst trägt. Dies kann nicht befriedigen,
und so lässt auch das KG Berlin gelten, dass es Fälle
geben kann, in denen eine Bevollmächtigung möglich ist.
Die Beratungspraxis wird weiterhin handwerklich saubere
Anmeldungen erstellen und die höchstrichterliche Rechtsprechung
berücksichtigen müssen, um Schwierigkeiten
bei der Eintragung zu vermeiden.

„Limited“ nach dem Gründungsrecht der Isle of
Man wird in Deutschland als GbR behandelt
Werden Gesellschaften mit ausländischer Rechtsform in
Deutschland geschäftlich tätig, stellt sich immer wieder die
Frage, wie sie rechtlich zu behandeln sind. Für eine juristische
Person mit Haftungsbeschränkung, die nach dem
Recht der Isle of Man gegründet wurde – sog. company limited
by shares („Limited“) – gelangte das AmtsG Hagen
mit guten Gründen zur Anwendbarkeit des deutschen
Rechts der GbR (AmtsG Hagen v. 17.6.2010 – 10 C 155/09).
Die „Limited“ hatte in Deutschland ein Grundstück erworben
und war auch unter ihrer namentlichen Bezeichnung
sowie mit dem Zusatz „Ltd.“ in das entsprechende Grundbuch
eingetragen worden. Bei der Vermietung der auf dem
Grundstück befindlichen Geschäftsräume hatte sie in der
Folgezeit mehrere verschiedene Verwaltungsgesellschaften
zwischengeschaltet. Sowohl das Auftreten dieser Verwaltungsgesellschaften,
als auch der klagenden Gesellschaft
selbst, erschienen dem beklagten Mieter wenig vertrauenswürdig,
so dass er die Zahlung der Miete aus Unsicherheit
über den richtigen Empfänger zeitweise aussetzte.
Das AmtsG Hagen ist grundsätzlich davon ausgegangen,
dass eine Gesellschaft, die weder unter das europäische
Recht der Niederlassungsfreiheit noch unter andere Freizügigkeitsabkommen
oder Staatsverträge fällt – wie hier eben
die Gesellschaft nach dem Recht der Isle of Man – in
Deutschland als GbR gemäß §§705ff. BGB zu behandeln
ist.
Hinsichtlich der offenen Mietzahlungen stellte das AmtsG
auf den mehrfachen Wechsel der zwischengeschalteten
Verwaltungsgesellschaften sowie auf die ausländische
Rechtsform der Eigentümerin ab: der Beklagte habe zu
Recht an der Existenz und der Berechtigung der Gesellschaft
als Anspruchsstellerin zweifeln dürfen. Dies wirke
sich auch auf den Eintritt des Zahlungsverzuges wegen
der ausstehenden Miete aus: ein inländischer Geschäftspartner
einer Gesellschaft, die nach einem „sehr speziellen
Sonderstatut“ gegründet sei, gelange erst dann in Verzug,
wenn ihm die Rechtsverhältnisse der Gläubigergesellschaft
nachvollziehbar und prüffähig auf Deutsch erläutert
worden seien. Eine vorherige Nichtzahlung sei aufgrund
der großen Ungewissheit nicht verzugsbegründend.
Aus Sicht der inländischen Beteiligten am Geschäftsverkehr
ist die Entscheidung nachvollziehbar. Offen bleibt
aber die Frage, welche weiteren Rechtsordnungen außer
dem Recht der Isle of Man aus deutscher Sicht auch ein
„sehr spezielles Sonderstatut“ darstellen. In der Praxis wird
die Bitte um Erläuterung der relevanten Rechtsverhältnisse
anzuraten sein, sofern eine Gesellschaft einem unbekannten
oder außergewöhnlichen Gründungsstatut unterliegt.
Steuer- & Bilanzrecht
Redaktion GmbH-Rundschau, Köln
1/2011x R6
Aktienbezugsrechte an Arbeitnehmer kein
Lohnaufwand bei bedingter Kapitalerhöhung
Der I. Senat des BFH hat mit Urteil vom 25.8.2010 – I R 103/
09 zur Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen
die Einräumung von Aktienoptionen zu Lohnaufwand
führt. Dem Streitfall lag ein Sachverhalt zugrunde,
nach dem in der Hauptversammlung der Klägerin, einer
börsennotierten AG, am 6.6.2001 beschlossen wurde, das
Grundkapital um bis zu 420.0003 durch Ausgabe von bis
zu 140.000 neuer Inhaberaktien bedingt zu erhöhen. Diese
Kapitalerhöhung sollte nur insoweit durchgeführt werden,
als die Inhaber der ausgegebenen Bezugsrechte von ihrem
Bezugsrecht Gebrauch machen würden (bedingte Kapitalerhöhung
gemäß §192 Abs.2 Nr.3 AktG); sie diente
ausschließlich der Gewährung von Bezugsrechten an Vorstandsmitglieder
und Arbeitnehmer der Gesellschaft sowie
an Mitglieder der Geschäftsführung und Arbeitnehmer verbundener
Unternehmen. Im Rahmen dieses Aktienoptionsprogramms
wurden in 2001 und 2002 in zwei Tranchen Aktienoptionen
ausgegeben. Gegenstand der zugrunde liegenden
Vereinbarung war, dass die Gewährung der Bezugsrechte
unentgeltlich erfolgt, die Bezugsrechte eine
Laufzeit von vier Jahren haben und von dem Inhaber frühestens
nach einer Wartefrist von zwei Jahren ausgeübt
werden können. Außerdem musste zwischen dem Zeitpunkt
der Zuteilung der Bezugsrechte und dem Ablauf der
zweijährigen Wartefrist die Wertentwicklung der Aktie mindestens
20% betragen haben und der Berechtigte zum
Zeitpunkt der Bezugserklärung in einem ungekündigtem
Arbeitsverhältnis bei der Klägerin oder einem verbundenen
Unternehmen stehen. Der bei der Ausübung des Bezugsrechts
zu entrichtende Bezugspreis betrug 50% des
Durchschnittskurses der Aktie. Die Klägerin behandelte die
Einräumung der Bezugsrechte in ihrem Jahresabschluss
zum 31.12.2001 in der Weise, dass sie den Gesamtwert der
gewährten Optionen, der mit 162.0003 angesetzt wurde,
gleichmäßig auf die Wartezeit von zwei Jahren verteilte,
und dabei den entsprechenden Betrag als Personalaufwand
erfasste und im gleichen Umfang der Kapitalrücklage
zuführte (Buchung: Personalaufwand an Kapitalrücklage).
Dem folgte der I.Senat des BFH nicht. Die Ausgabe von Aktienoptionen
an Mitarbeiter durch eine AG (Stock Options)
im Rahmen eines Aktienoptionsplans, der mit einer bedingten
Kapitalerhöhung verbunden sei, führe im Zeitpunkt
der Einräumung der unentgeltlich gewährten Bezugsrechte
nicht zu einem gewinnwirksamen Personalaufwand: Es
fehle bei der Ausgabe von Aktienoptionen aber an einer
einlagefähigen Zuwendung an die AG durch die „Altgesellschafter“
oder die Optionszeichner, die einem Aufgeld bei
der Ausgabe von Optionsanleihen vergleichbar sei. Der
Geschäftsvorfall sei für das Unternehmen erfolgsneutral zu
behandeln. Die Ausgabe der Optionen wirke sich allein als

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Vermögensverlust bei den Altaktionären als sog. Verwässerung
des Werts der bisher vorhandenen Aktien aus. Eine
der Aufwandsbuchung korrespondierend gegenüberstehende
Zuführung des Betrags zur Kapitalrücklage gemäß
§272 Abs.2 Nr.2 HGB liege nicht vor. Unerheblich sei
auch, dass nach den International Financial Reporting
Standards (IFRS) gemäß IFRS 2 („Share Based Payments“)
Optionen als Vergütungsbestandteil der Berechtigten angesehen
würden und je nachdem, ob die Option für erbrachte
oder für noch zu erbringende Arbeitsleistung gewährt
werde, der Wert der absolvierten Arbeitsleistung in einem
Betrag bzw. der Wert der zukünftigen Arbeitsleistung
ratierlich in die Gesellschaft eingelegt werde. Die IFRS bestimmten
die steuerrechtliche Gewinnermittlung nicht.
Gewerbesteuerliche Hinzurechnung für Dauerschuldzinsen
bei „Asset-Backed-Securities“
Zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Gewerbesteuer
war dem Gewinn aus Gewerbebetrieb gemäß §8
Nr.1 GewStG a.F. ein Teil der sog. Dauerschuldentgelte hinzuzurechnen.
Der BFH hat durch Urteil vom 26.8.2010 – I R
17/09 zur alten Rechtslage entschieden, dass das sog. Asset-Backed-Securities-Modell
als Variante des Forderungsverkaufs
– um einer gewerbesteuerrechtlichen Hinzurechnung
gemäß §8 Nr.1 GewStG zu entgehen – nicht erfolgreich
sei, wenn das wirtschaftliche Eigentum an den Forderungen
beim Forderungsverkäufer verbleibe.
Nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt
wurden Forderungen der Klägerin an eine (ausländische)
Zweckgesellschaft verkauft. Die Zweckgesellschaft
refinanzierte den Ankauf durch die Ausgabe von Wertpapieren
(„securities“), die wiederum aus den Eingängen auf
die übertragenen Forderungen bedient werden sollen („asset
backed“). Als Kaufpreis der Forderungen wurde von der
Klägerin mit der Zweckgesellschaft der Nennwert abzüglich
eines Bonitätsabschlags vereinbart; dieser Abschlag
stand der Klägerin aber über ein Ausgleichskonto (Reservekonto)
wieder zur Verfügung, wenn die Forderung vom Kunden
beglichen werden sollte. Der Forderungseinzug sollte
dabei (ohne Offenlegung der Abtretung) weiterhin durch
die Klägerin erfolgen. Zum 31.12.2003 belief sich das Volumen
der abgetretenen Forderungen auf 35.485.5663. Die
Klägerin wies in ihren Bilanzen nicht die Forderungen, sondern
die ihr von der Zweckgesellschaft ausgezahlten Kaufpreise
(92,5% des Nennwerts der abgetretenen Forderungen)
aus. Ferner aktivierte die Klägerin i.H.d. Differenzbetrags
(7,5%) die Zugänge auf den bei der Zweckgesellschaft
geführten Reservekonten. Eine Gewinnminderung
wies sie erst in dem Zeitpunkt aus, in dem tatsächlich ein
Forderungsausfall eingetreten war.
Das FA war der Ansicht, G hätte die Forderungen aktivieren
müssen, weil das Bonitätsrisiko und deshalb das wirtschaftliche
Eigentum nicht vollständig auf die Zweckgesellschaft
übergegangen sei. Wenn es sich aber um ein Darlehensverhältnis
handele, müsse die Klägerin die Forderungen
aktivieren und die von der Zweckgesellschaft erhaltenen
Mittel als Darlehensverbindlichkeit passivieren. 50%
der an die Zweckgesellschaft gezahlten laufenden Entgelte
(i.H.v. 1.381.1183 [2002] bzw. 1.105.0243 [2003]) seien dem
Gewinn aus Gewerbebetrieb nach als sog. Dauerschuldentgelte
hinzuzurechnen.
Der I.Senat qualifizierte die Vereinbarung zwischen Klägerin
und Zweckgesellschaft in dem Sinne, dass das wirtschaftliche
Eigentum an den Forderungen bei der Klägerin verblieben
sei, da sie trotz der Abtretung weiterhin wirtschaftlich
das Risiko des Forderungsausfalls (Bonitätsrisikos) zu
tragen gehabt habe. Dies sei der Fall, weil die Zweckgesellschaft
als Forderungskäuferin bei der Kaufpreisbemessung
einen Risikoeinbehalt vorgenommen habe, der den erwartbaren
Forderungsausfall deutlich überstiegen habe, aber
nach Maßgabe des tatsächlichen Forderungseingangs zugunsten
der Klägerin erstattungsfähig gewesen sei. Die
Vereinbarung stelle sich so dar, dass es sich um eine (darlehensweise)
Vorfinanzierung der Lieferungs- und Leistungserlöse
der Klägerin durch die Zweckgesellschaft gehandelt
habe. Demzufolge stellten die an die Zweckgesellschaft
geleisteten „Gebühren“ Entgelte für Schulden i.S.d.
§8 Nr.1 GewStG 2002 dar, wenn der Vorfinanzierungsbetrag
dem Forderungsverkäufer (hier der Klägerin) für mindestens
ein Jahr zur Verfügung stehe.
Die Entscheidung des BFH betrifft ausgelaufenes Recht,
soweit es um §8 Nr.1 GewStG a.F. geht. Sie hat gleichwohl
auch für die neue Rechtslage (§8 Nr.1 GewStG i.d.F. des
UntStRefG 2008) Bedeutung, da nunmehr von der Vorschrift
alle „Entgelte für Schulden“ erfasst werden, unabhängig
davon, ob eine „Dauerschuld“ vorliegt. Die Ausführungen
des BFH zur Abgrenzung des wirtschaftlichen Eigentums
beim Forderungsverkauf anhand des Umstands, wer
das Bonitätsrisiko zu tragen hat, sind ebenfalls uneingeschränkt
anzuwenden.
Arbeits- & Sozialrecht
1/2011x R8
Claudia Kothe-Heggemann, Fachanwältin für Arbeitsrecht,
Ulrich Weber & Partner GbR, Köln
Einsicht in die Personalakte nach Beendigung
des Arbeitsverhältnisses
Das BAG hatte sich in seiner Entscheidung vom 16.11.2010
– 9 AZR 573/09 mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein
Arbeitnehmer auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses
Einsicht in seine Personalakte verlangen kann.
Der Kläger war als Schadensbüroleiter bei der Beklagten,
einem Versicherungsunternehmen, vom 1.1.2006 bis zum
30.6.2007 tätig. Nach dem Ausscheiden des Klägers führte
die Beklagte dessen Personalakte weiter. Im Rahmen einer
Zeugnisauseinandersetzung zwischen den Parteien teilte
nach Vertragsende eine Personalbearbeiterin der Beklagten
dem Kläger mit, dass Gründe vorhanden seien, die auf
eine mangelnde Loyalität des Klägers schließen ließen. Daraufhin
verlangte dieser Einsicht in seine Personalakte, welche
die Beklagte mit dem Hinweis darauf verweigerte, dass

Prof. Dr. Karlheinz Küting / Prof. Dr. Peter Lorson /
Raphael Eichenlaub / Dr. Marc Toebe *
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs.8 HGB
Mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG
hat der deutsche Gesetzgeber die außerbilanzielle Ausschüttungssperre
erstmalig in einer gesonderten Gesetzesvorschrift
in § 268 Abs. 8 HGB kodifiziert und damit
die gestiegene Bedeutung der Ausschüttungssperre
betont. Hintergrund dieser Regelung ist der vom Gesetzgeber
neuerdings versuchte Spagat zwischen der Aufrechterhaltung
der klassischen Prinzipien des deutschen
Bilanzrechts und dem angelsächsisch geprägten Grund-
I. Einleitung
Der handelsrechtliche Jahresabschluss verfolgt als wichtiges
Ziel auch die Selbstinformation des Kaufmanns über
den unbedenklich entziehbaren Periodenerfolg. Ermittelt
wird dieser Periodenerfolg vereinfachend unter Beachtung
der interagierenden Prinzipien des Gläubigerschutzes, der
Vorsicht und der Objektivierung1. Mit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz
– BilMoG2 verfolgt der deutsche
Gesetzgeber nun erstmalig zusätzlich auch das Ziel, das
HGB-Bilanzrecht zu einer vollwertigen Alternative zu den
IFRS – vor allem zu den IFRS für KMU – auszubauen3. Prägend für das Bilanzverständnis nach IFRS ist aber das
* Prof. Dr. Karlheinz Küting ist Direktor des Centrums für Bilanzierung
und Prüfung (CBP) an der Universität des Saarlandes,
Saarbrücken. Prof. Dr. Peter Lorson ist Inhaber des Lehrstuhls
für Unternehmensrechnung und Controlling an der Universität
Rostock. Dipl.-Kfm. Raphael Eichenlaub ist wissenschaftlicher
Mitarbeiter am Centrum für Bilanzierung und Prüfung an der
Universität des Saarlandes, Saarbrücken. Dr. Marc Toebe ist wissenschaftlicher
Mitarbeiter am Lehrstuhl für Unternehmensrechnung
und Controlling an der Universität Rostock.
1 Vgl. Berndt, Wahrheits- und Fairnesskonzeptionen in der Rechnungslegung,
2005.
2 BGBl. I 2009, 1102 ff.
3 Vgl. Ernst/Naumann, Das neue Bilanzrecht, 2009, S. 2.
4 Vgl. Pellens u.a., Internationale Rechnungslegung, 7. Aufl.
2008, S. 112f.
5 Vgl. Küting/Weber, Der Konzernabschluss, 12. Aufl. 2010,
S. 99f.
6 Vgl. BT-Drucks. 10067/16, S.35, 50; Adler/Düring/Schmaltz,
Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1995,
§ 269 HGB Rz. 21. Kritisch hierzu Hoffmann/Lüdenbach, NWB
Kommentierung Bilanzierung, 2. Aufl. 2011, §268 HGB
Rz. 124.
102. Jahrgang
Heft 1/2011
Seite 1
gedanken, durch den Jahresabschluss entscheidungsnützliche
Informationen bereitzustellen. Die Ausschüttungssperre
bezieht sich auf drei bilanzielle Sachverhalte, zwei
wahlweise ansetzbare Aktivposten sowie über die
Anschaffungskosten bewertete Vermögensgegenstände.
Der Beitrag beleuchtet die Gesetzesvorschrift, deckt
dabei konzeptionelle Schwächen auf und bietet potentielle
Lösungen an.
Informationsprinzip in der Fassung, dass ein IFRS-Abschluss
entscheidungsnützliche Informationen 4 zur Verfügung
stellen soll. Dabei sind sowohl – rein formal betrachtet
– die für einen potentiellen Einzelabschluss relevanten
Normen als auch diejenigen für Konzernabschlüsse frei
von jeglicher Zahlungsbemessungsfunktion. Dieses Ziel
wird von den IFRS explizit auch gar nicht verfolgt. Faktisch
dient der Konzernabschluss nach IFRS aber auch der
Zahlungsbemessung, da sich z.B. die Dividendenausschüttung
oder die Vergütung des Managements ebenfalls an
dem Konzernergebnis orientiert 5.
Die These ist allgemein anerkannt, dass der Zweck einer
Rechnung deren Inhalt bestimmt. Folglich hätte der Gesetzgeber
auch zwei Bilanzen (bzw. Jahresabschlüsse) nach divergierenden
Normen fordern müssen, wenn er zwei (annähernd)
gleichrangige Bilanzzwecke verfolgt: eine Ausschüttungsbilanz
und eine Informationsbilanz. Stattdessen unternimmt
der Gesetzgeber mit dem BilMoG den fragwürdigen
Versuch, divergierende Zwecke gleichzeitig in einem einzigen
Rechenwerk zu vereinen. Teil des versuchten – und
gleichermaßen gewagten – Spagats zwischen einer Aufrechterhaltung
der bewährten Prinzipien des deutschen Bilanzrechts
(wie z.B. Vorsichtsprinzip, Realisationsprinzip
und Imparitätsprinzip) und der Stärkung der – angelsächsisch
geprägten – Informationsfunktion sind die hier zu betrachtenden
Ausschüttungs- und Abführungssperren, die
laut Regierungsbegründung dem Gläubigerschutz dienen
sollen 6. Ihre Funktion besteht darin, ausgewählte – mit der
Intention der Stärkung der Informationsfunktion unternommene
– Verstöße gegen die bewährten Prinzipien des klassischen
deutschen Bilanzrechts zu heilen. Allerdings ist spätestens
seit Stützel bekannt, dass „die Bilanztheorie heute
notwendig von dem Vorurteil ausgehen [muss, d.Verf.], dass
jedem Zweck seine eigene Bewertung, jedem Bilanzzweck

2
Karlheinz Küting / Peter Lorson / Raphael Eichenlaub / Marc Toebe
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs. 8 HGB
seine eigene Bilanz entspricht“ 7. Entsprechend kann eine
Bilanz, die als alleiniges Ziel die Information (potentieller)
Investoren kennt, nicht zugleich auch dem Zweckkonglomerat
einer deutschen Handelsbilanz gerecht werden. Sie
kann es nicht und soll es auch nicht8. Allerdings stellt weder das Institut der Ausschüttungssperren
für das deutsche Handelsbilanzrecht eine neue Thematik
dar noch ist dessen Nutzung im Kontext der Internationalisierung
des deutschen Bilanzrechts überraschend. So war
z.B. bereits im HGB a.F. vorgeschrieben, bei wahlweiser
Aktivierung von Aufwendungen für die Ingangsetzung und
Erweiterung des Geschäftsbetriebs eine Bilanzierungshilfe
nach §269 HGB a.F. zu bilden, die einer Ausschüttungssperre
unterlag9. Gleiches galt für die in §274 Abs.2 S.3
HGB a.F. kodifizierte Ausschüttungssperre bezüglich aktiver
latenter Steuern. Zudem wurde dem Gesetzgeber bereits
seit Jahren empfohlen, die Informationsfunktion zu stärken
und die Zulassung der damit verbundenen Fremdkörper im
deutschen Bilanzrecht durch Ausschüttungssperren zu kompensieren,
um die Zahlungsbemessungsfunktion nicht zu
gefährden10. Neben den handelsrechtlichen Ausschüttungssperren
existieren auch gesellschaftsrechtliche Ausschüttungssperren.
Hier ist insbesondere die in §30 GmbHG normierte
Ausschüttungssperre zu nennen11. Die Ausschüttungssperre wurde im Rahmen des BilMoG
erstmalig in einer gesonderten Gesetzesvorschrift in §268
Abs.8 HGB kodifiziert und besitzt damit ihre Gültigkeit
für Kapitalgesellschaften und Kapital & Co. Gesellschaften12.
Von dieser Vorschrift erfasst sind die nach den klassischen
Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung noch
nicht realisierten Erträge aus der Bilanzierung bestimmter
Aktiva. In Höhe dieser Beträge, abzüglich hierfür gebildeter
passiver latenter Steuern, sind Ausschüttungen frei verfügbarer
Eigenkapitalbestandteile unzulässig. Die Ausschüttungssperren
verhindern damit, dass die aus dem Ansatz
respektive der Bewertung der Posten resultierenden
und mit Unsicherheit behafteten Erträge ausgeschüttet
werden. Explizit erstreckt sich der Regelungsbereich von
§268 Abs.8 HGB auf wahlweise aktivierte selbst geschaffene
Vermögensgegenstände des immateriellen Anlagevermögens,
das Deckungsvermögen von Pensionsverpflichtungen
sowie aktive latente Steuern. Damit dient die
Ausschüttungssperre konkret der „Bestimmung der Grenze
der Gewinnausschüttung [in, d.Verf.] dergestalt, dass
die ohne die Inanspruchnahme der Aktivierungswahlrechte
oder ohne die Existenz zweckgebundener Vermögensgegenstände
des §246 Abs.2 S.2 HGB maximal zulässigen
ausschüttbaren Gewinne ermittelt werden“ 13. Zudem
kennt das HGB auch eine als rechnungslegungsausgewiesene
Ausschüttungssperre für Anteile an einem herrschenden
oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen14, die allerdings
nicht ausdrücklich in §268 Abs.8 HGB genannt
wird. Demnach muss für Anteile an einem herrschenden
oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen eine Rücklage
bereits bei der Aufstellung der Bilanz gebildet werden.
Die Ausschüttungssperre nach §268 Abs.8 HGB stellt
eine bilanzorientierte Ausschüttungssperre dar. Diese richtet
sich grundsätzlich – im Gegensatz zu der im RegE vorgesehenen
erfolgsorientierten Ausschüttungssperre, die
sich an der Gewinn- und Verlustrechnung orientierte15 –
nach den jeweiligen Bilanzansätzen und teilt somit das
Schicksal der entsprechenden Posten in den Folgeperioden.
Es erfolgt eine bilanzielle Betrachtungsweise, indem
die noch aktivierten, unrealisierten Erträge der Ausschüttungs-
und Abführungssperre unterliegen.
GmbHR 1/2011
Ziel dieses Beitrags ist es, den Regelungsinhalt der Ausschüttungssperre
zu erläutern. Dies beinhaltet neben der
ausführlichen Erörterung der von der Ausschüttung betroffenen
Posten (und der aufgrund des Gesetzestexts resultierenden
Schwächen) ebenso die Bestimmung des Ausschüttungspotenzials
sowie die in diesem Kontext zu tätigen
Anhangangaben und die Rechtsfolgen bei einer Nichtbeachtung.
Da die Wirkung der handelsrechtlichen Ausschüttungssperre
im Zusammenhang mit den gesellschaftsrechtlichen
Regelungen zur Bestimmung des potentiellen
Ausschüttungsbetrags steht, wird unter III. auf die
Interdependenzen zwischen diesen Regelungen eingegangen.
Zum Abschluss erfolgen Anregungen zur Nutzung
von Ausschüttungssperren im Rahmen von variablen Vergütungssystemen.
II. Ausschüttungssperren gemäß § 268 Abs. 8 HGB
1. Regelungsinhalt
Für Kapitalgesellschaften ist in §268 Abs.8 HGB eine
Ausschüttungssperre für
– in der Bilanz ausgewiesene selbst geschaffene immaterielle
Vermögensgegenstände des Anlagevermögens abzüglich
der hierfür gebildeten passiven latenten Steuern,
– den Betrag, um den die aktiven latenten Steuern die passiven
latenten Steuern übersteigen (Aktivüberhang), sowie
– die Differenz aus (höherem) Zeitwert und Anschaffungskosten
der zur Deckung der Altersversorgungsverpflichtungen
nach §246 Abs.2 S.2 HGB vorhandenen
Vermögensgegenstände abzüglich der hierfür gebildeten
passiven latenten Steuern
kodifiziert. Die Höhe der Ausschüttungssperre ermittelt
sich demnach grundsätzlich nach dem bilanziellen Ansatz
der Vermögensgegenstände oder Sonderposten, da es sich
um eine bilanzorientierte Ausschüttungssperre handelt16. Das deutsche Steuerrecht kennt keine Ausschüttungssperre.
Die handelsrechtlichen Ausschüttungssperren gemäß
§268 Abs.8 HGB führen zu keinen steuerbilanziellen
Konsequenzen17. 7 Stützel, ZfB 1967, 320ff.
8 Vgl. Küting/Kaiser, Corporate Finance 2010, S.386.
9 Vgl. ausführlich hierzu Commandeur in Küting/Pfitzer/Weber
(Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabschluss,
5.Aufl. 1995 ff., §269 HGB Rz. 1ff.
10 Vgl. Kahle, Internationale Rechnungslegung und ihre Auswirkungen
auf Handels- und Steuerbilanz, 2002, S.255; Ballwieser,
KoR 2001, 160ff.; Schulze-Osterloh, Harmonisierung der
Rechnungslegung und Kapitalschutz, in Schruff (Hrsg.), Bilanzrecht
unter dem Einfluß internationaler Reformzwänge,
1996, S. 121–134.
11 Vgl. unten III.2.
12 Für die Anwendung bei Kommanditgesellschaften vgl. unten
II.5.
13 Marx/Dallmann in Baetge/Kirsch/Thiele (Hrsg.), Bilanzrecht
Kommentar, 2002, §268 HGB Rz. 111 (2009).
14 Vgl. §266 Abs. 3 Nr. A.III.2. HGB i.V.m. §272 Abs. 4 HGB.
15 Vgl. zu dieser Entwicklung ausführlich Keßler, Pensionsverpflichtungen
nach neuem HGB und IFRS, in Küting/Weber/
Kußmaul (Hrsg.), Bilanz-, Prüfungs- und Steuerwesen Band
16, 2010, S.243 ff.
16 Vgl. oben I.
17 Zu den potentiellen Auswirkungen auf die steuerliche Organschaft
vgl. Gelhausen/Althoff, WPg 2009, 629 (634f.).

Karlheinz Küting / Peter Lorson / Raphael Eichenlaub / Marc Toebe
GmbHR 1/2011 3
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs. 8 HGB
a) Ausschüttungssperre aus der Aktivierung selbst
geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände
des Anlagevermögens
Der Gesetzgeber hat im Zuge des BilMoG in §248 Abs.2
S.1 HGB ein Aktivierungswahlrecht für selbst geschaffene
immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens
verankert, nachdem zuvor im HGB ein Aktivierungsverbot
gegeben war18. Das Aktivierungswahlrecht
ermöglicht Unternehmen selbst geschaffene immaterielle
Vermögensgegenstände des Anlagevermögens19 aktivisch
abzugrenzen, dann allerdings verbunden mit einem erheblichen
Dokumentationserfordernis20. Die Aktivierung von
selbst geschaffenen Marken, Drucktiteln, Verlagsrechten
sowie ähnlichen Werten und Rechten ist gemäß §248
Abs.2 S.2 HGB – analog zu IAS 38 – verboten.
Bei Ausübung des Aktivierungswahlrechts bestimmen
sich die Herstellungskosten des immateriellen Vermögensgegenstands
nach §255 Abs.2a HGB i.V.m. §255
Abs.2 HGB21. Als Herstellungskosten des selbst geschaffenen
Vermögensgegenstands gelten die bei dessen Entwicklung
anfallenden Aufwendungen. Die Entwicklungskosten
stellen daher die spezifischen Herstellungskosten
von selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen
des Anlagevermögens dar.
Generell ist festzuhalten, dass eine Ausschüttungssperre
im IFRS-Bilanzrecht nicht bekannt ist. Im Gegensatz zum
deutschen Bilanzrecht ist somit die Aktivierung von selbst
erstellten immateriellen Vermögensgegenständen nach
IFRS nicht mit einer Ausschüttungssperre versehen. Da
den selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen
„nur schwer ein objektiver Wert“ 22 zugewiesen
werden kann, ist im deutschen Bilanzrecht bei der Aktivierung
von selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen
die Ausschüttungssperre nach §268
Abs.8 S.1 HGB („Werden selbst geschaffene immaterielle
18 Vgl. Baetge/Fey/Weber/Sommerhoff in Küting/Pfitzer/Weber
(Hrsg.), Handbuch der Rechungslegung – Einzelabschluss,
5.Aufl. 1995 ff., §248 HGB Rz. 17ff. (2010).
19 Eine bedeutende Rolle spielen die selbst geschaffenen immateriellen
Vermögenswerte insbesondere in der Automobil- und
Maschinenbauindustrie. Vgl. zu einer empirischen Untersuchung
zur Aktivierung von selbst erstellten immateriellen Vermögensgegenständen
deutscher IFRS-Bilanzierer Küting, PiR
2008, 315 ff.
20 Vgl. BR-Drucks. 344/08, S.7f.; vgl. auch Laubach/Kraus/
Bornhofen, DB Beilage 5/2009, S.19.
21 Vgl. ausführlich zu den Herstellungskosten selbst geschaffener
immaterieller Vermögensgegenstände des Anlagevermögens
Küting/Ellmann in Küting/Pfitzer/Weber (Hrsg.), Handbuch
der Rechnungslegung – Einzelabschluss, 5.Aufl. 1995ff.,
§ 255 HGB Rz. 389ff. (2010).
22 BR-Drucks. 344/08, S.106.
23 Vgl. dazu auch II.1.b).
24 Vgl. § 253 Abs.3 S. 3 HGB; vgl. ausführlich hierzu Brösel/
Olbrich in Küting/Pfitzer/Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung
– Einzelabschluss, 5. Aufl. 1995 ff., §253 HGB
Rz. 571ff. (2010).
25 Vgl. ausführlich zur Diskussion wann ein immaterieller VG einem
Wertverzehr unterliegt Küting/Ellmann, Immaterielles
Vermögen, in Küting/Pfitzer/Weber, Das neue deutsche Bilanzrecht,
2. Aufl. 2009, S. 277f.
26 Vgl. zu den Gründen Deutsches Rechnungslegungs Standards
Committee e.V. (2008): Regierungsentwurf eines Gesetzes zur
Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz
– BilMoG) v. 21.5.2008, – URL: http://
www.standardsetter.de/drsc/docs/press_releases/080807_SN_
BilMoG-RegE.pdf – Stand: 15.4.2009.
Vermögensgegenstände des Anlagevermögens in der Bilanz
ausgewiesen, so dürfen Gewinne nur ausgeschüttet
werden, wenn [...]“) zu berücksichtigen. Die Problematik
der Zuweisung eines objektiven Werts liegt in den mit der
Aktivierung von selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen
verbundenen Bilanzierungsentscheidungen,
die von Ermessensspielräumen geprägt sind: Neben
der Trennung von der Forschungs- und der Entwicklungsphase
ist eine Entscheidung hinsichtlich des Aktivierungszeitpunkts
innerhalb der Entwicklungsphase durch
den Bilanzierenden vorzunehmen. Beide Bilanzierungsentscheidungen
besitzen eine Auswirkung auf die Höhe
des Wertansatzes des immateriellen Vermögensgegenstands.
Indem die Aktivierung der selbst geschaffenen immateriellen
Vermögensgegenstände mit einer Ausschüttungssperre
belegt wird, wird der Problematik der objektiven
Wertermittlung und der schweren Nachvollziehbarkeit
der Werthaltigkeit dieses Bilanzpostens durch den deutschen
Gesetzgeber Ausdruck verliehen.
Die Höhe der Ausschüttungssperre auf selbst geschaffene
immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens
gemäß §268 Abs.8 S.1 HGB bezieht sich nicht auf den vollen
Betrag der aktivierten Vermögensgegenstände, sondern
bestimmt sich aus der Differenz zwischen dem Bilanzwert
selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände
und den darauf abgegrenzten passiven latenten Steuern.
Denn nach §5 Abs.2 EStG ist die Aktivierung von selbst geschaffenen
immateriellen Vermögensgegenständen des Anlagenvermögens
nicht zulässig. Auf die dadurch entstehende
Wertdifferenz zwischen Handels- und Steuerbilanz sind
(ergebnismindernd) passive latente Steuern abzugrenzen.
Eine Saldierung des aktivierten immateriellen Vermögensgegenstands
mit den darauf gebildeten passiven latenten
Steuern ist wegen der rein bilanzbezogenen Ermittlung
der Höhe der Ausschüttungssperre systematisch korrekt,
da die Bildung der passiven latenten Steuern in der Gewinn-
und Verlustrechnung gerade zu einer teilweisen
Kompensation der durch Aktivierung der Posten entstandenen
Erträge führt. Diese Systematik führt allerdings im
Falle eines Überhangs an aktiven latenten Steuern, der gemäß
§268 Abs.8 S.2 HGB (aktive latente Steuern passive
latente Steuern) selbst ausschüttungsgesperrt ist, zu einer
zweifachen Erfassung der (bereits) auf die aktivierten
immateriellen Vermögensgegenstände gebildeten passiven
latenten Steuern. Im Ergebnis wird damit ein Betrag ausschüttungsgesperrt,
der sich aus Gläubigerschutzgesichtspunkten
als zu niedrig erweist23. Da die Höhe der Ausschüttungssperre von dem bilanziellen
Buchwert der selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenstände
(abzüglich der darauf gebildeten passiven
latenten Steuern) abhängt, teilt die Ausschüttungssperre
(wie die passiven latenten Steuern) das Schicksal
der Wertentwicklung des Vermögensgegenstands im Zeitablauf.
Der Buchwert eines zeitlich begrenzt nutzbaren
immateriellen Vermögensgegenstands wird durch planmäßige
und außerplanmäßige Abschreibungen (§253 Abs.3
S.1 bis 3 HGB) gemindert. Dementsprechend ist auch die
Höhe der Ausschüttungssperre in den Folgeperioden anzupassen.
Vermögensgegenstände, deren Nutzung zeitlich
nicht begrenzt ist, sind lediglich außerplanmäßig abzuschreiben24.
Liegt eine dauerhafte Wertminderung für diese
Vermögensgegenstände vor, ist die Höhe der Ausschüttungssperre
anzupassen25. Die Forderung des DRSC,
selbst geschaffene Vermögensgegenstände des Anlagevermögens
mit einem Wertaufholungsverbot zu versehen26,

4
Karlheinz Küting / Peter Lorson / Raphael Eichenlaub / Marc Toebe
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs. 8 HGB
hat der Gesetzgeber im Zuge des BilMoG nicht umgesetzt.
Folglich wirkt sich die durch eine Wertaufholung gemäß
§253 Abs.5 S.1 HGB vorgenommene Zuschreibung
gleichzeitig erhöhend auf den ausschüttungsgesperrten
Betrag aus 27.
Wird der selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstand
des Anlagevermögens veräußert, entfällt die Ursache
für den auf den immateriellen Vermögensgegenstand
entfallenden ausschüttungsgesperrten Betrag gemäß
§268 Abs.8 S.1 HGB, so dass der ausschüttungsgesperrte
Betrag i.S.d. §268 Abs.8 HGB in Höhe des Abgangswerts
des immateriellen Vermögensgegenstands – abzüglich der
darauf gebildeten passiven latenten Steuer – vermindert
wird 28.
Zu einer beispielhaften Veranschaulichung der Funktionsweise
der Ausschüttungssperre bei der Aktivierung von
selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen
des Anlagevermögens wird auf den nächsten Gliederungspunkt
verwiesen. Dort wird auch noch einmal das
Problem der Doppelerfassung passiver latenter Steuern bei
der Ermittlung der Ausschüttungssperre aufgegriffen.
b) Ausschüttungssperre aus dem Ansatz aktiver
latenter Steuern
Im Zusammenhang mit dem Ansatz von aktiven latenten
Steuern greift – wie unter II.1. aufgeführt – die Ausschüttungssperre
i.S.v. §268 Abs.8 HGB29. Dabeiistesunerheblich,
ob die Bildung der latenten Steuern erfolgswirksam
oder erfolgsneutral, wie es im Rahmen der Übergangsregelungen
(Art.67 Abs.6 S.1 EGHGB) bzw. in
Ausnahmefällen im Zugangszeitpunkt möglich ist, erfolgt30.
Dies geht allein schon aus dem Wortlaut des §268
Abs.8 HGB hervor, wonach eine bilanzorientierte Betrachtung
vorzunehmen ist. Der bilanzielle Charakter der
aktiven latenten Steuern als Sonderposten eigener Art
bringt bereits die damit verbundene Unsicherheit hinsichtlich
eines zukünftigen Nutzenpotentials zum Ausdruck.
Dies gilt umso mehr, als nun auch aktive latente Steuern
auf steuerliche Verlustvorträge zu bilden sind31. Umzu
gewährleisten, dass die unsicheren unrealisierten Eigenkapitalbestandteile
an das Unternehmen gebunden bleiben
und dem Gläubigerschutzprinzip Rechnung getragen wird,
obliegt der Betrag, um den die aktiven latenten Steuern
die passiven latenten Steuern übersteigen, nach §268
Abs.8 S.2 HGB der Ausschüttungssperre.
Bei der Bestimmung des Ausschüttungssperrbetrags ist
insbesondere Folgendes zu beachten:
Einerseits erlaubt es das Saldierungswahlrecht des §274
Abs.1 S.3 HGB, die aktiven und passiven latenten
Steuern entweder in einer Größe saldiert oder jeweils unverrechnet
als letzte Position im Bilanzgliederungsschema
nach §266 HGB auszuweisen. Für die Beurteilung der
Ausschüttungssperre ist es allerdings unerheblich, ob der
Ausweis des Aktivüberhangs in der Bilanz saldiert oder
unsaldiert erfolgt32. Andererseits wird nach der beschriebenen gesetzlichen
Systematik zur Ermittlung der Ausschüttungssperre durch
die Doppelberücksichtigung der passiven latenten Steuern
ein zu niedriger Betrag der Ausschüttung entzogen. Denn
die passiven latenten Steuern, die bei den selbst geschaffenen
immateriellen Vermögensgegenständen oder den nach
§246 Abs.2 HGB zum Zeitwert bewerteten Vermögensgegenständen
zu berücksichtigen sind, sollen nach dem
Wortlaut des Gesetzes auch in die Ermittlung des Aus-
GmbHR 1/2011
schüttungssperrbetrags einbezogen werden, der für bilanziell
angesetzte aktive latente Steuern zu ermitteln ist. In
Höhe der auf die beiden erstgenannten Posten gebildeten
passiven latenten Steuern besteht folglich eine „Ausschüttungsentsperrung“.
Die Problematik wird anhand des nachfolgenden Sachverhalts
beispielhaft dargestellt.
Beispiel: In der betrachteten Periode wurde ein selbst
geschaffener immaterieller Vermögensgegenstand i.H.v.
80 GE aktiviert. Darauf wurden, bei einem angenommenen
Steuersatz von 20%, passive latente Steuern von 16
GE abgegrenzt.
Fall a): Es bestehen aktive latente Steuern i.H.v. 100
GE und passive latente Steuern von insgesamt 36 GE.
Fall b): Wie a), jedoch ohne Ausweis des bestehenden
Aktivüberhangs an aktiven latenten Steuern.
Fall c): Es bestehen aktive latente Steuern i.H.v. 100
GE und passive latente Steuern von insgesamt 105 GE.
Lösung:
Fall a): Der Ausschüttungssperrbetrag, der auf den selbst
geschaffenen immateriellen Vermögensgegenstand entfällt,
beträgt 64 GE (80 ./. 16).
Nach §268 Abs.8 S.2 HGB ist auch der Betrag ausschüttungsgesperrt,
„um den die aktiven latenten Steuern die
passiven latenten Steuern übersteigen“. Der übersteigende
Betrag beläuft sich im konkreten Fall auf 64 GE (100 ./.
36). In der Summe ergibt sich somit ein Ausschüttungssperrbetrag
von 128 GE (64 + 64). Nach dieser Vorgehensweise
werden jedoch die auf die selbst geschaffenen
immateriellen Vermögensgegenstände gebildeten passiven
latenten Steuern doppelt, nämlich auch bei der Ermittlung
des die passiven latenten Steuern übersteigenden Betrags
an aktiven latenten Steuern, berücksichtigt. Ohne diese
Doppelberücksichtigung ergibt sich ein um 16 GE höherer
ausschüttungsgesperrter Betrag von 144 GE (64 + 80). Damit
korrespondierend ist auch der aus den vorgenannten
Sachverhalten resultierte Ergebnis- bzw. Eigenkapitaleffekt.
Die Aktivierung des selbstgeschaffenen immateriellen
Vermögensgegenstands führt zu einer Ergebniserhöhung
von 80 GE. Der Ansatz des Aktivüberhangs an latenten
Steuern führt zu einem Steuerertrag von netto 64 GE
(+ 100 ./. 36). Daraus resultiert ein Ergebnis- bzw. Eigenkapitaleffekt
i.H.v. insgesamt 144 GE (80 + 64). Nach gesetzlicher
Vorgehensweise läge folglich eine zu niedrige
Ausschüttungssperre von 16 GE (144 ./. 128) vor.
27 Vgl. zu diesem Absatz Gelhausen/Fey/Kämpfer, Ausschüttungssperre,
in Rechnungslegung und Prüfung nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz,
Düsseldorf 2009, Rz. 26; für
eine beispielhafte Darstellung vgl. Küting/Ellmann, aaO
(Fn.21), Rz. 394.
28 Vgl. Gelhausen/Fey/Kämpfer, aaO (Fn.27), Rz. 27.
29 Vgl. ausführlich zur bilanziellen Behandlung latenter Steuern
Küting/Seel, Latente Steuern, in Küting/Pfitzer/Weber, Das
neue deutsche Bilanzrecht, 2.Aufl. 2009, S. 499ff.; Spanheimer/Simlacher
in Küting/Pfitzer/Weber (Hrsg.), Handbuch der
Rechnungslegung – Einzelabschluss, 5.Aufl. 1995ff., § 274
HGB Rz. 1ff. (2010).
30 Vgl. Gelhausen/Fey/Kämpfer, aaO (Fn. 27), Rz. 27, 47; Kaya/
Borgwardt, StuB 2010, 727 (730).
31 Vgl. hierzu Küting/Seel, aaO (Fn. 29), S. 508ff.
32 Vgl. BT-Drucks. 16/12407, S.113.

Karlheinz Küting / Peter Lorson / Raphael Eichenlaub / Marc Toebe
GmbHR 1/2011 5
Hergestellte
immaterielle
Anlagegüter
Angepasster
Aktivüberhang
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs. 8 HGB
Aktiva Passive
latente
Steuern
Summe
80 16 64
80
(64 + 16)
Ausschüttungssperre 144
Eine teilweise Ausschüttungsentsperrung unsicherer Erträge
aus dem Ansatz aktiver latenter Steuern ist systematisch
unbegründet und verfehlt den mit der Ausschüttungssperre
verbundenen Zweck. Daher ist die Berücksichtigung
von passiven latenten Steuern, die mit ausschüttungsgesperrten
Posten gemäß §268 Abs.8 S.1 u. 3 HGB
in Verbindung stehen, bei der Bestimmung der Höhe des
Ausschüttungssperrbetrags eines aktivischen Überhangs
latenter Steuern entgegen dem Wortlaut der Vorschrift
nicht zulässig33. Fall b): Sofern von dem Ansatzwahlrecht gemäß §274
Abs.1 S.2 HGB kein Gebrauch gemacht und daher der
Aktivüberhang nicht angesetzt wird, ist bei dem selbst geschaffenen
immateriellen Vermögensgegenstand auch keine
passive latente Steuer mehr zu berücksichtigen. Der
mit seiner Bildung in Zusammenhang stehende gegenläufige
Ergebniseffekt wurde durch die Saldierung mit aktiven
latenten Steuern bereits neutralisiert. Folglich bezieht
sich die Ausschüttungssperre auf die vollen (Brutto-)Beträge.
Aktiva Passive
latente
Steuern
Hergestellte immaterielle Anlagegüter 80 –
Ausschüttungssperre 80
Der ausschüttungsfähige Betrag der Periode bleibt – im
Vergleich zu Fall a) – unberührt, da ein höherer steuerlicher
Ertrag aus der Berücksichtigung des Aktivüberhangs
an latenten Steuern (100 GE ./. 36 GE = 64 GE) in voller
Höhe ausschüttungsgesperrt wäre. Sowohl der Ergebniseffekt
als auch der Ausschüttungssperrbetrag sind daher im
Vergleich zum Fall a) um 64 GE niedriger.
Damit ist die oben dargestellte Ermittlungsmethode konsistent
mit solchen Fällen, in denen das Aktivierungswahlrecht
für einen Aktivüberhang an latenten Steuern nicht in
Anspruch genommen wird34. Fall c): Nach dem Wortlaut §268 Abs.8 HGB beträgt die
Ausschüttungssperre insgesamt 64 GE (80 ./. 16), da ein
Passivüberhang an latenten Steuern besteht. Die doppelte
33 Vgl. ebenso Zülch/Hoffmann, DB 2010, 909 (910); Ellrott/Huber
in Budde u.a. (Hrsg.), Beck’scher Bilanz-Komm., 7. Aufl.
2010, § 268 HGB Rz. 143, m.w.N.
34 A.A. Hoffmann/Lüdenbach, aaO (Fn. 6), Rz. 132b.
35 Vgl. Gelhausen/Fey/Kämpfer, aaO (Fn.27), Rz. 51.
36 Vgl. ausführlich hierzu Keßler, aaO (Fn. 15), S.235ff.
37 Vgl. § 268 Abs. 8 S.3 HGB.
38 D.h. Zeitwert ./. Anschaffungskosten. Bei den Anschaffungskosten
handelt es sich um die historischen Anschaffungskosten.
Vgl. hierzu Gelhausen/Fey/Kämpfer, aaO (Fn. 27),
Rz. 33ff.
39 Vgl. BT-Drucks. 16/12407, S.87; Gelhausen/Fey/Kämpfer,
aaO (Fn. 27), Rz. 30; Ellrott/Huber aaO (Fn. 33), Rz. 140.
80
Berücksichtigung der passiven latenten Steuer, die in Zusammenhang
mit dem selbst geschaffenen immateriellen
Vermögensgegenstand steht, führt auch in diesem Fall zu
einem den Sinn und Zweck der Vorschrift widersprechenden
Ergebnis. Denn bei nur einmaliger Berücksichtigung
der Entsperrungswirkung des auf den selbst geschaffenen
immateriellen Vermögensgegenstand entfallenden passiven
latenten Steuerbetrags ergibt sich eine um 11 GE höhere
Ausschüttungssperre von 75 GE (64 + 100 ./. [105 ./.
16]).
Hergestellte
immaterielle
Anlagegüter
Angepasste latente
Steuern
Aktiva Passive
latente
Steuern
Summe
80 16 64
100 89
(105 ./. 16)
Ausschüttungssperre 75
Zu diesem Grenzfall kann es jedoch nur dann kommen,
sofern der Passivüberhang latenter Steuern kleiner ist als
die Summe der passiven latenten Steuern, die mit ausschüttungsgesperrten
Posten gemäß §268 Abs.8 S.1 u. 3
HGB in Verbindung stehen. Da es in diesem Fall faktisch
zu einem der in §268 Abs.8 HGB genannten Fällen
– nämlich einem ausschüttungsgesperrten Aktivüberhang –
kommt, ist die partielle doppelte Berücksichtigung entgegen
des Gesetzeswortlauts auch hier nicht als zulässig zu
erachten.
In den Folgeperioden folgt die Höhe der Ausschüttungssperre
grundsätzlich dem Schicksal des jeweiligen Bilanzpostens.
Bezüglich der Steuerlatenz richten sich die ausschüttungsgesperrten
Beträge nach dem bilanziellen Ansatz
der aktiven Steuerlatenz abzüglich der passiven latenten
Steuern. Da es jedoch bei dieser Verrechnung zu der
oben dargestellten systematisch inkorrekten doppelten Erfassung
kommen kann, reicht eine einseitige Betrachtung
des saldierten Betrags nicht aus 35. So ist neben dem Aktivüberhang
ebenso der Entwicklung der passiven latenten
Steuern, die bereits mit anderen ausschüttungsgesperrten
Beträgen (§268 Abs.8 S.1 u. 3 HGB) verrechnet wurden,
Rechnung zu tragen und entsprechend – nach dem Sinn
und Zweck dieser Vorschrift – keine erneute (doppelte)
Berücksichtigung vorzunehmen.
c) Ausschüttungssperre aus der Bewertung des
Deckungsvermögens von Pensionsverpflichtungen
Die Beträge bezüglich des Zweckvermögens von Pensionsverpflichtungen
nach §253 Abs.1 S.4 HGB36 unterliegen
gemäß §268 Abs.8 S.3 HGB der Ausschüttungssperre,
sofern die am Bilanzstichtag ermittelten Wertansätze
die Anschaffungskosten übersteigen. Dabei handelt
es sich um unrealisierte Erträge der Periode oder vorangegangener
Perioden, die durch eine gesetzlich geregelte
Ausnahme gegen das Anschaffungskostenprinzip verstoßen.
In diesem Kontext gebildete passive latente Steuern
gemäß §274 Abs.1 HGB sind vom Sperrbetrag abzuziehen37.
Die Ausschüttungssperre bezieht sich auf den Betrag,
der die Anschaffungskosten übersteigt38 (abzüglich
hierfür gebildeter passive latente Steuern) und hängt folglich
nicht von einem ausgewiesenen Aktivüberhang ab39. Bei der Ermittlung des ausschüttungsgesperrten Betrags
verbietet der Einzelbewertungsgrundsatz die Aufrechnung
11

6
der Erträge aus der Bewertung zum beizulegenden Zeitwert
mit den Aufwendungen aus außerplanmäßigen Abschreibungen
anderer Vermögensgegenstände i.S.d. §246
Abs.2 S.2 HGB40. Der Einzelbewertungsgrundsatz grenzt
den Geltungsbereich des Imparitäts- und des Realisationsprinzips
ab, um die Wirksamkeit der Ausschüttungssperre
sicherzustellen. Anhand eines Beispiels soll die Wirkung
der Ausschüttungssperre und des Einzelbewertungsgrundsatzes
verdeutlicht werden.
Beispiel: Im Jahr t1 steigt der beizulegende Zeitwert
des VG 1 (Teil des Deckungsvermögens) von den bilanzierten
Anschaffungs- oder Herstellungskosten i.H.v. 70
GE auf 100 GE. Ein zweiter Vermögensgegenstand des
Deckungsvermögens wird aufgrund gleichbleibenden
Werts weiterhin mit den ursprünglichen Anschaffungsoder
Herstellungskosten von 80 GE ausgewiesen. Der
Wertansatz der Pensionsverpflichtung beträgt 160 GE.
Im Jahr t2 steigt der beizulegende Zeitwert von VG 1
auf 110, während gleichzeitig VG 2 um 10 GE abgeschrieben
wird. Der Wertansatz der Pensionsverpflichtung
steigt auf 165 GE. Der angenommene Steuersatz
beträgt 30%.
Berechnung:
Karlheinz Küting / Peter Lorson / Raphael Eichenlaub / Marc Toebe
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs. 8 HGB
Periode VG1 VG2 Passive Pensi-
latente onsver
Steuern pflich
gemäß
§274
HGB
tungAnschaffungskosten
70 80
t1 Zeitwert
(= Buchwert)
Ausschüttungs-
100 80 9 160
sperre gemäß
§ 268 Abs. 8
HGB
100 ./. 70 ./. 9 = 21
t2 Zeitwert
(= Buchwert)
Ausschüttungs-
110 70 12 165
sperre gemäß
§ 268 Abs. 8
HGB
110 ./. 70 ./. 12 = 28
Das bilanzierende Unternehmen weist im Jahr t1 einen
ausschüttungsgesperrten Betrag i.H.v. 21 GE auf. In der
Periode t2 wird zwar – unter Außerachtlassung weiterer
Geschäftsvorfälle – ein Gesamtjahresfehlbetrag von 8 GE
(+ 10 ./.10 ./. 3 ./. 5) erzielt. Gleichzeitig steigt aber die
Ausschüttungssperre gemäß §268 Abs.8 HGB um 7 GE.
Auch bei dem Zweckvermögen i.S.d. §246 Abs.2 S.2 HGB
folgt die Höhe des ausschüttungsgesperrten Betrags dem jeweiligen
Buchwert des Zweckvermögens, so dass gestiegene
(bzw. gesunkene) Zeitwerte den gesperrten Betrag erhöhen
(bzw. verringern), so lange sie über den Anschaffungskosten
liegen. Die Ausschüttungssperre bezüglich des
Zweckvermögens kann somit zum einen durch einen Zeitwert,
der kleiner oder gleich den Anschaffungskosten ist,
entfallen oder zum anderen, wenn die im Zweckvermögen
enthaltenen Gewinne realisiert sind. In der Höhe des gewinnrealisierten
Betrags ist es nicht gerechtfertigt, das Vermögen
des Bilanzierenden vor einer Auszehrung durch
Ausschüttung zu schützen, da der Ertrag durch einen Umsatzakt
bestätigt ist. Entsteht beispielsweise durch die Wert-
GmbHR 1/2011
steigerung eines börsennotierten Wertpapiers über seine Anschaffungskosten
ein Ertrag und wird dieser in den Folgejahren
durch Verkauf und Reinvestition des Wertpapiers in
einem anderen Vermögensgegenstand realisiert 41, entfällt
die Ausschüttungssperre 42.
2. Ausschüttungspotential
Das Ausschüttungspotential umfasst die Gewinne, die unter
Berücksichtigung der Ausschüttungssperren höchstens
ausgekehrt werden dürfen. Die Ausschüttungsobergrenze
einer Periode bestimmt sich daher nach dem Überschuss
der verbleibenden frei verfügbaren Rücklagen zuzüglich
eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags
(analoges Vorgehen für Jahresüberschüsse respektive Jahresfehlbeträge)
über diejenigen angesetzten Beträge, für
die eine Ausschüttungssperre verhängt wird, unter Berücksichtigung
passiver latenter Steuern, die aufgrund der Aktivierung
selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände
des Anlagevermögens bzw. der Neubewertung
der Vermögensgegenstände eines Planvermögens über ihre
Anschaffungskosten hinaus gebildet wurden43. Der Begriff der „frei verfügbaren Rücklagen“ bringt zum
Ausdruck, dass eine Beschränkung auf „Gewinnrücklagen“
zu eng ist. Der bereits vor BilMoG in der Praxis nahezu
einhelligen Auffassung folgend, sind nunmehr
grundsätzlich auch sämtliche frei verfügbaren Kapitalrücklagen
zu berücksichtigen44. Frei verfügbar sind Rücklagen
dann, wenn sie weder gesetzlich noch gesellschaftsvertraglich
verwendungs- bzw. ausschüttungsbeschränkt
sind. Zu den „frei verfügbaren Rücklagen“ zählen bei Aktiengesellschaften
insbesondere die satzungsmäßigen und
die anderen Gewinnrücklagen (§266 Abs.3 A.III. 3., 4.
HGB) sowie die Kapitalrücklage gemäß §272 Abs.2 Nr.4
HGB, die nicht den Verwendungsbeschränkungen des
§150 Abs.3 u. 4 AktG unterliegen45. Bei der GmbH sind
in der Regel die Gewinnrücklagen frei verfügbar. Grundsätzlich
gilt dies ebenso für die Kapitalrücklagen. Allerdings
nicht für solche, die aus einer vereinfachten Kapitalherabsetzung
oder aus „Eingeforderten Nachschüssen“
nach §42 Abs.2 S.2 u. 3 GmbHG resultieren46. Darüber
hinaus ist bei der GmbH die gesellschaftsrechtliche Ausschüttungssperre
zu berücksichtigen47. Das Ausschüttungspotential ermittelt sich wie folgt:
(a) Jahresüberschuss/-fehlbetrag der Periode
+ (b) frei verfügbare Rücklagen
+ (c) Gewinnvortrag
./. (d) Verlustvortrag
./. Ausschüttungssperre §268 Abs.8 HGB48
= max. zulässige Ausschüttung der Periode.
40 Gl.A. Gelhausen/Fey/Kämpfer, aaO (Fn. 27), Rz. 32.
41 Ein praktisches Problem kann hierbei die Informationsbeschaffung
darstellen.
42 Vgl. Küting/Kessler/Keßler, Bilanzierung von Pensionsverpflichtungen,
in Küting/Pfitzer/Weber, Das neue deutsche Bilanzrecht,
2. Aufl. 2009, S.356f.
43 Zur Berücksichtigung latenter Steuern vgl. ausführlich oben
II.1.b).
44 Vgl. BT-Drucks. 10067/16, S.64.
45 Vgl. auch Lanfermann/Röhricht, DStR 2009, 1216ff.
46 Vgl. Schildbach, Der handelsrechtliche Jahresabschluss,
9.Aufl. 2009, S.134.
47 Vgl. unten III.1.
48 Unter der Berücksichtigung latenter Steuern. Vgl. ausführlich
hierzu oben II.1.b).

Karlheinz Küting / Peter Lorson / Raphael Eichenlaub / Marc Toebe
GmbHR 1/2011 7
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs. 8 HGB
Konkret bedeutet dies, dass die Wertsumme der Eigenkapitalbestandteile
(a) bis (d) nach einer Ausschüttung mindestens
der Summe der gemäß §268 Abs.8 HGB ermittelten
Sperrbeträge entsprechen muss. Umgekehrt formuliert:
Die maximale Ausschüttungshöhe darf die Summe aus (a)
bis (d) abzüglich der Ausschüttungssperrbeträge nicht
übertreffen. Wird dabei ein Betrag kleiner oder gleich
Null ermittelt, müssen Ausschüttungen gemäß §268
Abs.8 HGB unterbleiben. Ausgewiesene Gewinne sind
dann zu thesaurieren.
3. Anhangangaben
Die Anhangangabe nach §285 Nr.28 HGB soll in erster
Linie dem Gläubigerschutz dienen49. Sie verpflichtet den
Bilanzierenden zur Angabe des Gesamtbetrags der Beträge
i.S.d. §268 Abs.8 HGB. Dabei ist eine Aufschlüsselung
in folgende drei Kategorien vorzunehmen:
– Beträge aus der Aktivierung selbst geschaffener immaterieller
Vermögenswerte des Anlagevermögens,
– Beträge aus der Aktivierung latenter Steuern,
– Beträge aus der Aktivierung von Vermögensgegenständen
zum beizulegenden Zeitwert i.S.d. §246 Abs.2 S.2
HGB,
jeweils abzüglich der hierfür gebildeten passiven latenten
Steuern. Durch den Abzug der für die jeweiligen Posten
gebildeten passiven latenten Steuern erfolgt ein Nettoausweis
im Anhang50. Dem Abschlussadressaten wird damit transparent gemacht,
in welcher Höhe frei verwendbare Eigenkapitalbestandteile51
mindestens in der Bilanz verbleiben müssen. Es darf
also nur dann ausgeschüttet werden, wenn im Unternehmen
jederzeit frei verwendbare Eigenkapitalbestandteile vorhanden
sind, die den gesperrten Betrag übersteigen.
Es wird allerdings nicht ersichtlich, ob der ausgewiesene Bilanzgewinn
tatsächlich ganz oder teilweise ausschüttungsgesperrt
ist. Erforderlich dafür sind Angaben über die Beträge
der frei verfügbaren Eigenkapitalbestandteile, die nach
den derzeitigen Regelungen aber nicht gefordert werden.
Vor diesem Hintergrund ist es insbesondere aus Gründen
der Informationsvermittlung für zweckmäßig zu erachten,
den Gesamtbetrag der ausschüttungsgesperrten Beträge in
Beziehung zu den freien Rücklagen zu setzen52. Erfolgt
eine Gegenüberstellung der frei verwendbaren Eigenkapitalbestandteile
mit dem aus §268 Abs.8 HGB resultierenden
Gesamtbetrag, wird für den externen Leser ersichtlich,
inwiefern sich die Ausschüttungssperre auf den Bilanzgewinn
auswirkt.
Folgende Darstellung wäre z.B. zur Ergänzung vorstellbar53:
Gesamtbetrag ausschüttungsgesperrter Beträge
./. frei verfügbare Eigenkapitalbestandteile
– Kapitalrücklagen i.S.d. §272 Abs.2 Nr.4
49 Vgl. BR-Drucks. 344/08, S. 163.
50 Vgl. Kaya/Borgwardt, StuB 2010, 727 (731).
51 Darunter ist die Summe aus den Posten (a) bis (d) in oben II.2.
zu verstehen.
52 Gl.A. Gelhausen/Althoff, WPg 2009, 584 (591).
53 Vgl. Gelhausen/Althoff, WPg 2009, 584 (591).
54 Vgl. § 331 Abs. 1 Nr. 1d HGB.
55 Vgl. § 322 Abs. 4 HGB.
56 Vgl. Gelhausen/Althoff, WPg 2009, 584 (590), m.w.N.
57 Vgl. § 172 Abs. 4 HGB.
– andere Gewinnrücklagen
– Gewinnvortrag (bzw. ./. Verlustvortrag) aus dem Vorjahr
– Jahresüberschuss
= ausschüttungsgesperrter Betrag i.S.d. §268 Abs.8 HGB, der
nicht durch frei verfügbare Eigenkapitalteile gedeckt ist.
Nach diesem Schema kann (darf) keine Ausschüttung vorgenommen
werden, wenn der so ermittelte Betrag größer
oder gleich Null ist, d.h. mögliche Gewinne müssen thesauriert
werden. Ein negativer Betrag hingegen stellt das
Ausschüttungspotential dar.
Beispiel: In einem Unternehmen wird ein Ausschüttungssperrbetrag
i.H.v. 140 GE ermittelt. Zur Deckung
dieses Betrags stehen die Kapitalrücklage i.S.d. §272
HGB von 40 GE, andere Gewinnrücklagen von 30 GE,
ein Verlustvortrag von 5 GE und ein Jahresüberschuss
des abgelaufenen Geschäftsjahrs von 40 GE zur Verfügung.
Demnach beträgt der ausschüttungsgesperrte Betrag,
der nicht durch frei verfügbare Eigenkapitalteile
gedeckt ist, 35 GE (140 ./. (40 + 30 ./. 5 + 40).
4. Rechtsfolgen einer Verletzung der Ausschüttungssperre
Hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Verletzung von Vorschriften
zur Ausschüttungssperre ist zu unterscheiden
zwischen Verstößen gegen Rechnungslegungsgrundsätze
und einer Verletzung der Behandlung der ausschüttungsgesperrten
Beträge.
Fehlende oder falsche Anhangangaben stellen einen Verstoß
gegen Vorschriften zum Jahresabschluss dar und sind
mit einem Bußgeld bedroht54. Außerdem ist ein Mitglied
des vertretungsberechtigten Organs oder des Aufsichtsrats
mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit
Geldstrafe bedroht, wenn die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft
im Jahresabschluss unrichtig wiedergegeben
oder verschleiert werden. Je nach Schwere des Verstoßes
ist zudem der Bestätigungsvermerk zum Jahresabschluss
einzuschränken55. Die Ausschüttungssperre von mit Unsicherheit behafteten
Erträgen dient dem Gläubigerschutz. Gewinnverwendungsbeschlüsse
bei Aktiengesellschaften sind daher gemäß
§241 Nr.3 AktG insoweit nichtig, als eine beschlossene
Ausschüttung auch die nach §268 Abs.8 HGB ausschüttungsgesperrten
Beträge umfasst. Gleiches gilt für
die GmbH, wobei jedoch auch (zulässige) Entnahmebeschlüsse
entsprechend teilnichtig sein können56. §268 Abs.8 HGB ist ein Schutzgesetz i.S.v. §823 Abs.3
BGB, so dass die Ausschüttung von ausschüttungsgesperrten
Beträgen zu persönlichen Regresspflichten führen kann.
5. Haftungsregelung für Kommanditisten
Einlagen von Kommanditisten gelten den Gläubigern gegenüber
unter bestimmten Bedingungen als nicht geleistet.
Als nicht geleistet gelten solche Einlagen, die an den
Kommanditisten zurückbezahlt werden oder aber die
durch Entnahmen den Betrag des Kapitalanteils unter den
Betrag der geleisteten Einlage herabmindern. Dies gilt
auch, wenn ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt,
obgleich sein Kapitalanteil durch Verluste unter den Betrag
der geleisteten Einlage herabgemindert wird. Dem
Zweck der Ausschüttungssperre folgend, sind bei der Berechnung
des entsprechenden Kapitalanteils die Beträge
i.S.d. §268 Abs.8 HGB nicht zu berücksichtigen57.

8
Karlheinz Küting / Peter Lorson / Raphael Eichenlaub / Marc Toebe
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs. 8 HGB
III. Gesellschaftsrechtliche Besonderheiten
1. Ausschüttungssperre und Gewinnverwendung
Das Institut der Ausschüttungssperre schränkt als lex specialis
die nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen zulässigen
Gewinnausschüttungen (§§57 Abs.3,174 AktG;
§29 Abs.1 GmbHG) oder aber Entnahmen ein, führt jedoch
bei Aktiengesellschaften nicht zu Änderungen hinsichtlich
der Thesaurierungskompetenz der Verwaltung.
Ausgehend vom Jahresergebnis, gemindert um einen Verlustvortrag,
nicht jedoch um ausschüttungsgesperrte Beträge,
sind zunächst die gesetzliche und die etwaige satzungsmäßige
Rücklage zu dotieren58. Aucheinemögliche
Dotierung der Rücklage für Anteile an einem herrschenden
oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen59 (vor Berücksichtigung
der satzungsmäßigen Rücklage) erfolgt
ohne Einfluss von Ausschüttungssperrbeträgen. Ein ausschüttungsgesperrter
Teilbetrag des Jahresüberschusses ist
daher unabhängig vom konkreten Verwendungsvorschlag
grundsätzlich auf die Thesaurierungskompetenz der Verwaltung
anzurechnen60. Die Vorgehensweise illustriert nachstehendes Beispiel:
Ausgangssituation:
– freie Rücklagen 5 GE
– Verlustvortrag 20 GE
– Jahresüberschuss 200 GE
– Anschaffungskosten für Anteile an einem herrschenden oder
mit Mehrheit beteiligten Unternehmen 10 GE
– satzungsmäßige Rücklagenzuführung bis zu 50% möglich
(soll erfolgen)
– ausschüttungsgesperrter Betrag 50 GE
Hieraus wären folgende Konsequenzen für die Dotierung
der Rücklagen zu ziehen:
– Einstellung in die gesetzliche Rücklage: 5% von (200 ./. 20) =
9GE
– Dotierung der Rücklage für Anteile an einem herrschenden
oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen: 5 (freie Rücklage)
+ 5 (Jahresergebnis) = 10 GE
– Einstellung in die satzungsmäßige Rücklage: 50% von (200 ./.
20 ./. 9 ./. 5) = 83 GE
Im Ergebnis übersteigt der Betrag der frei verfügbaren
Rücklagen (83 GE) den ausschüttungsgesperrten Betrag
von 50 GE, so dass der verbleibende Bilanzgewinn von 83
GE der Gewinnverwendungsentscheidung der Hauptversammlung
unterliegt.
Beläuft sich abweichend dazu der ausschüttungsgesperrte
Betrag auf 100 GE, so unterliegt der Bilanzgewinn von 83
GE einer Ausschüttungsbegrenzung von 66 GE (83 ./.
[100 ./. 83]); die Hauptversammlung kann lediglich über
eine Ausschüttung i.H.v. 66 GE beschließen. Dabei kann
der Restbetrag von 17 GE vorgetragen oder durch Beschluss
der Hauptversammlung in die anderen Gewinnrücklagen
eingestellt werden. Bei der Einstellung in die
Gewinnrücklagen ist zu beachten, dass aktienrechtlich keine
Grundlage besteht, aufgrund derer eine Entnahmekompetenz
der Aktionäre in den Folgeperioden hergeleitet
werden könnte. Im GmbH-Recht stellt sich diese Problematik
– unbeschadet des §30 GmbHG – nicht, da die Gesellschafter
grundsätzlich auch auf die in Vorjahren gebildeten,
frei gewordenen Rücklagen zugreifen können61. Die Kompetenz der Verwaltung, den ausschüttungsgesperrten
Betrag vorab in die Gewinnrücklagen einzustellen,
kann hingegen gesetzlich nicht hergeleitet werden.
GmbHR 1/2011
2. Ausschüttungssperre nach § 30 GmbHG
Neben der handelsrechtlichen Ausschüttungssperre existiert
im Gesellschaftsrecht eine weitere unmittelbare Ausschüttungssperre
in §30 GmbHG. Diese Vorschrift stellt
die zentrale Gläubigerschutzbestimmung zur Erhaltung
des Stammkapitals im GmbH-Recht dar62 und „ist als
wichtigste Grundlage der Kapitalerhaltung wesentlich für
den das ganze GmbH-Recht beherrschenden Grundsatz
der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals“ 63.
Demnach soll eine Schmälerung des Stammkapitals verhindert
werden, das von den Gesellschaftern zu erbringen
und der GmbH zu erhalten ist64. Für dieses Kapital ist in
§30 Abs.1 S.1 GmbHG ein grundsätzliches Auszahlungsverbot
kodifiziert, sofern es zur Deckung des Stammkapitals
benötigt wird. Umgekehrt formuliert kann also derjenige
Teil des Reinvermögens ausgekehrt werden, der den
Betrag des Stammkapitals übersteigt65. Von dieser Regelung
explizit ausgenommen sind die Sachverhalte in §30
Abs.1 S.2 u. 3 GmbHG. Demgemäß ist die Anwendung
des Auszahlungsverbots ausgeschlossen für Leistungen
bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags66
sowie dessen Berücksichtigung auf die
Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen67. Geschützt
i.S.d. §30 GmbHG ist dagegen nicht die Verwirtschaftung
des Stammkapitals. Abzugrenzen hiervon sind Verluste,
die von der Geschäftsführung verursacht wurden und nicht
im Interesse der GmbH liegen68. Einedazuparalleleaktienrechtliche
Vorschrift besteht nicht, da hier deutlich
restriktivere Bestimmungen zu der Ausschüttung existieren.
So kann eine Ausschüttung nach §57 Abs.3 AktG lediglich
in Höhe des ausgewiesenen Bilanzgewinns vorgenommen
werden69. Dadurch wirken sich indirekt die Beschränkungen
auf das Grundkapital, die Kapitalrücklage
und die gesetzliche Rücklage aus70. 3. Abführungssperre und Gewinnabführungsverträge
(§301 S. 1 AktG)
Besteht zwischen zwei Gesellschaften ein Gewinnabführungsvertrag,
so darf eine Gesellschaft, gleichgültig welche
Vereinbarungen über die Berechnung des abzuführenden
Gewinns getroffen worden sind, als ihren Gewinn
höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden
Jahresüberschuss, vermindert um einen Verlustvortrag,
den Zuführungsbetrag zur gesetzlichen Rücklage und den
nach §268 Abs.8 HGB ausschüttungsgesperrten Betrag,
abführen. Demgegenüber hat die Ausschüttungssperre gemäß
§30 GmbHG keine Auswirkungen auf einen Gewinnabführungsvertrag71.
58 Vgl. §58 Abs. 1 AktG.
59 Vgl. §272 Abs. 4 HGB.
60 Vgl. Gelhausen/Althoff, WPg 2009, 584 (589); Simon, NZG
2009, 1081 (1085).
61 Vgl. Gelhausen/Fey/Kämpfer, aaO (Fn.27), Rz. 58.
62 Vgl. hierzu Joost, GmbHR 1983, 285ff.
63 Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010,
§30 Rz. 1.
64 Vgl. ausführlich hierzu Altmeppen in Roth/Altmeppen,
GmbHG, 6.Aufl. 2009, §30 Rz. 1ff.
65 Vgl. Altmeppen, aaO (Fn. 64), §30 Rz. 9.
66 Vgl. ausführlich Winter, DStR 2007, 1484ff.
67 Vgl. Hueck/Fastrich, aaO (Fn. 63), §30 Rz. 2.
68 Vgl. Altmeppen, aaO (Fn. 64), §30 Rz. 6.
69 Vgl. Gelhausen/Althoff, WPg 2009, 584 (585).
70 Vgl. oben II.2.
71 Vgl. §30 Abs. 1 S.2 GmbHG.

Karlheinz Küting / Peter Lorson / Raphael Eichenlaub / Marc Toebe
GmbHR 1/2011 9
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs. 8 HGB
Eine Gewinnabführungsbeschränkung tritt nicht ein, wenn
die freien Rücklagen der abführungspflichtigen Gesellschaft
ausreichend hoch dotiert sind. Der abführbare Betrag
ermittelt sich wie folgt 72:
Jahresüberschuss
– Verlustvortrag aus dem Vorjahr
– Einstellung in die gesetzliche Rücklage
+ Gewinnvortrag/während der Vertragsdauer gebildete Gewinnrücklagen
– Ausschüttungssperrbetrag (Gesamtbetrag nach §268 Abs.8
HGB abzüglich freie Rücklagen)
= maximal abführbarer Betrag.
Zu den frei verfügbaren Rücklagen zählen während der
Vertragslaufzeit gebildete Gewinnrücklagen bzw. vorgetragene
Gewinne sowie andere Gewinnrücklagen oder ein
Gewinnvortrag aus der Zeit vor Abschluss des Gewinnabführungsvertrags,
so dass diese, soweit nach §268 Abs.8
HGB ausschüttungsgesperrt, nicht aufgelöst und anschließend
ausgeschüttet werden dürfen.
Wurden in Vorjahren ausschüttungsgesperrte Beträge in
andere Gewinnrücklagen eingestellt, so können diese Beträge
in Folgejahren entgegen dem Wortlaut von §301 S.2
AktG dann nicht als Gewinn abgeführt werden, wenn die
Ausschüttungssperre greift.
Verlustübernahmen gemäß § 302 Abs.2 AktG sind nicht
zu modifizieren, auch wenn der Verlustübernahmebetrag
durch Sachverhalte, die unter §268 Abs.8 HGB fallen, gemindert
wird. Fraglich ist hingegen, ob während der Vertragsdauer
gebildete andere Gewinnrücklagen zum Ausgleich
entstandener Jahresfehlbeträge verwendet werden
dürfen, wenn sie durch eine Ausschüttungssperre belegt
sind. Dies ist zweifelhaft, weil eine Minderung der Verlustausgleichsverpflichtung
des Vertragspartners durch
Rücklagenverwendung im Ergebnis der Abführung eigentlich
abführungsgesperrter Gewinnrücklagen gleichkommt.
Hier wird die Auffassung vertreten, dass beide Ansichten
durchaus plausibel sind.
IV. Berücksichtigung von Ausschüttungssperren im
Rahmen von variablen Vergütungssystemen
Anteilseignern steht nur der um die Ausschüttungssperre
nach §268 Abs.8 HGB gekürzte Betrag des frei verwendbaren
Eigenkapitals für Ausschüttungen zur Verfügung.
Sperrbeträge sollten daher auch bei der Bemessung von
erfolgsabhängigen Vergütungen von z.B. Geschäftsbereichsleitern
Berücksichtigung finden, soweit Bilanzierungsspielräume
bewusst genutzt werden. Ziel ist eine
„Neutralisierung“ der Auswirkungen bewusster Bilanzpolitik,
die erfolgsabhängig Vergütete begünstigen, nicht hingegen
die Anteilseigner. Beispielhaft dafür ist die Aktivierung
selbst geschaffener immaterieller Vermögensgegenstände,
die unter Zugrundelegung der Kennzahlen EBIT73, Jahresüberschuss oder Eigenkapitalrendite zu entsprechenden
Vergütungseffekten führen, ohne dass sich das Ausschüttungspotential
erhöht. Abhilfe schaffen solche Kenn-
72 Vgl. Gelhausen/Althoff, WPg 2009, 584 (589).
73 Vgl. ausführlich hierzu Heiden, Pro-forma-Berichterstattung,
in Küting/Weber/Kußmaul (Hrsg.), Bilanz-, Prüfungs- und
Steuerwesen Band 1, 2006; Küting/Weber, Die Bilanzanalyse,
9.Aufl. 2009, S.333 ff.
74 Vgl. dazu Kempe/Zimmermann, Accounting 2009, S. 6ff.
75 Vgl. auch Fall c) im Beispiel oben II.1.b).
76 Vgl. oben II.1.b).
zahlen, die Veränderungen von Ausschüttungssperrbeträgen
berücksichtigen, z.B. „Jahresüberschuss nach Anpassungen
an Veränderungen der Ausschüttungssperrbeträge“
74.
V. Fazit
Der deutsche Gesetzgeber hat im Zuge des BilMoG die
Ausschüttungssperre erstmalig in einer gesonderten Gesetzesvorschrift
in §268 Abs.8 HGB kodifiziert und damit
die gestiegene Bedeutung der Ausschüttungssperre betont.
Hintergrund dieser Regelung ist der vom Gesetzgeber neuerdings
versuchte Spagat zwischen der Aufrechterhaltung
der klassischen Prinzipien des deutschen Bilanzrechts
(wie Vorsichtsprinzip, Realisationsprinzip und Imparitätsprinzip)
und dem angelsächsisch geprägten Grundgedanken,
durch den Jahresabschluss entscheidungsnützliche Informationen
bereit zu stellen. Die Ausschüttungssperre
dient dem Zweck, den konträren Jahresabschlusszielen gerecht
zu werden. Konkret spiegelt sich die Stärkung der
Informationsfunktion insbesondere in drei Sachverhalten
wieder: wahlweise aktivierte selbst geschaffene Vermögensgegenstände
des immateriellen Anlagevermögens, das
Deckungsvermögen von Pensionsverpflichtungen sowie
das Wahlrecht zum Ansatz eines Aktivüberhangs latenter
Steuern. Da der handelsrechtliche Jahresabschluss weiterhin
als Ausschüttungsbemessungsgrundlage fungiert, wird
bei der Aktivierung solcher mit Unsicherheit behafteter
Aktivposten die Notwendigkeit einer Ausschüttungssperre
ersichtlich. Nichtsdestotrotz stellt sich die Frage, inwieweit
die Ausschüttungssperre, die dem Gläubigerschutz
dienen soll, die Abkehr von den klassischen handelsrechtlichen
Aktivierungs- und Bewertungsprinzipien heilen
kann. Denn die in §268 Abs.8 HGB angeführten Sachverhalte
stellen keine bzw. zu hoch bewertete Vermögensgegenstände
dar.
Neben dieser grundsätzlichen Kritik an den Gründen, aus
denen die Ausschüttungssperre resultiert, bestehen darüber
hinaus konzeptionelle Schwächen im Rahmen der Ermittlung
des ausschüttungsgesperrten Betrags. Denn die
passiven latenten Steuern, die bei den selbst geschaffenen
immateriellen Vermögensgegenständen oder den nach
§246 Abs.2 HGB zum Zeitwert bewerteten Vermögensgegenständen
zu berücksichtigen sind, gehen auch in die
Ermittlung des Aktivüberhangs an latenten Steuern ein75. Diese systematisch unbegründete teilweise Ausschüttungsentsperrung
unsicherer Erträge aus dem Ansatz aktiver
latenter Steuern spricht gegen den Sinn und Zweck,
der mit der Ausschüttungssperre verbunden ist. Die Berücksichtigung
von passiven latenten Steuern, die mit ausschüttungsgesperrten
Posten gemäß §268 Abs.8 S.1 u. 3
HGB in Verbindung stehen, ist bei der Bestimmung der
Höhe des Ausschüttungssperrbetrags in Folge eines aktivischen
Überhangs latenter Steuern entgegen dem Wortlaut
der Vorschrift nicht zulässig76. Weiter sollte durch eine Vorschrift, die im Sinne des Gläubigerschutzes
steht, ersichtlich sein, ob bzw. welcher Teil
des Bilanzgewinns tatsächlich ausgekehrt werden darf.
Durch die Anhangangabe in §285 Nr.28 HGB wird jedoch
lediglich ersichtlich, in welcher Höhe frei verwendbare
Eigenkapitalbestandteile mindestens in der Bilanz
verbleiben müssen. Aus diesem Grund sollte die Anhangangabe
in der Weise erweitert werden, dass die ausschüttungsgesperrten
Beträge i.S.d. §268 Abs.8 HGB den frei
verwendbaren Eigenkapitalbestandteilen gegenübergestellt
werden und damit ersichtlich wird, ob die Ausschüt-

10
Karlheinz Küting / Peter Lorson / Raphael Eichenlaub / Marc Toebe
Die Ausschüttungssperre im neuen deutschen Bilanzrecht nach §268 Abs. 8 HGB
tungssperre einen Einfluss auf die Ausschüttung des Bilanzgewinns
hat. Für den Ausweis des ausschüttungsgesperrten
Betrags existiert keine Regelung, so dass der
nicht zur Ausschüttung verwendete Betrag entweder als
Gewinn vorgetragen oder in die Rücklagen der Gesellschaft
eingestellt werden kann 77.
Für den Bilanzierenden bedeutet die Ausschüttungssperre
einen erheblichen Mehraufwand, da er im Kontext der
Ausschüttungspolitik neben der Eigenkapitalstruktur und
den spezifischen gesellschaftsrechtlichen Normen auch
die relevanten handelsbilanziellen Normen berücksichtigen
muss. Darüber hinaus müssen Konzernunternehmen
im Falle einer Gewinnabführung die mögliche Veränderung
der Berechnung des Höchstbetrags beachten. Die
Notwendigkeit einer Erweiterung der Ausschüttungssperre
verdeutlicht damit nicht nur den Bruch mit den klassischen
Prinzipien des deutschen Bilanzrechts, sondern
führt zu einem weiteren Anstieg der Kosten und den Anforderungen
bei der Erstellung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses.
Dr. Gottfried E. Breuninger/Dr. Magnus Müller *
Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach dem BilMoG
– Steuerrechtliche Behandlung – Chaos perfekt? –
Die handelsbilanzielle Behandlung eigener Anteile ist
durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz – BilMoG
gesetzlich neu geregelt worden. Die Folgen dieser Neuregelung
für die steuerrechtliche Behandlung des Erwerbs
eigener Anteile werden derzeit kontrovers diskutiert. Aus
steuerrechtlicher Sicht stellen sich nicht zuletzt auch
nach der Aufhebung des BMF-Schreibens aus dem Jahr
1998 zur steuerlichen Behandlung des Erwerbs eigener
I. Problemstellung
Der Erwerb eigener Anteile ist seit jeher Gegenstand eines
Streits über die „zwitterhafte“ Rechtsnatur eigener Anteile
gewesen1. Während die Vertreter der „Wirtschaftsguts-
Auffassung“ eigene Anteile im Hinblick auf die jederzeitige
Veräußerbarkeit als Wirtschaftsgut und damit den Erwerb
als Anschaffung der Gesellschaft und als Veräußerung
durch den bisherigen Gesellschafter angesehen haben2,
geht eine andere Auffassung von einer Teilliquidation
aus3. Danach ist bei der Gesellschaft der Erwerb eigener
Anteile ähnlich einer Kapitalherabsetzung und die
Veräußerung der eigenen Anteile als Kapitalerhöhung zu
behandeln. Der Streit rührt auch teilweise von der besonderen
gesellschaftsrechtlichen und bilanziellen Behandlung,
wonach in Bezug auf eigene Anteile die Stimmrechte
und das Gewinnbezugsrecht ruhen4. Außerdem war
nach bisherigem Recht gemäß §272 Abs.4 HGB a.F. 5
eine Rücklage für eigene Anteile zu bilden, welche zu einer
Ausschüttungssperre führte. Besondere Fragen ergeben
sich bei einer sog. Keinmann-GmbH, bei der alle Anteile
durch die GmbH erworben werden6, im Aktienrecht
sind besondere Beschränkungen bzgl. des Erwerbs eigener
Aktien geregelt7. Durch die Neuregelung der Behandlung
eigener Anteile durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz
– BilMoG8 stellen sich diese Fragen sozusagen in einem
neuen Kontext (s. unten III.).
Zur Verdeutlichung soll folgender Beispielsfall dienen:
Zum 1.1.2009 beträgt das gezeichnete Kapital der A-
GmbH 100T. und die Kapitalrücklage 900T.. ImJahr
2009 erwirbt die A-GmbH 5% eigene Anteile zum fair
market value von 200T.. Am1.1.2010stelltdieA-
GmbH ihre Bilanz auf das BiMoG um. Im Jahr 2010
GmbHR 1/2011
77 Damit verbundene Auswirkungen auf die Ergebnisverwendung
der Folgejahre sind allerdings zu berücksichtigen. Vgl. hierzu
oben III.1.
Aktien durch das BMF-Schreiben vom 10.8.2010 zahlreiche
offene und ungeklärte Fragen. Die Autoren geben im
Lichte der bisherigen steuerlichen Behandlung eigener
Anteile einen Überblick über die steuerrechtlichen Implikationen
der Neuregelung, erläutern anhand eines Beispielsfalls
deren handels- und steuerrechtliche Konsequenzen
und entwickeln daraus ein steuerrechtlich
stimmiges Konzept.
erwirbt die A-GmbH weitere 5% eigene Anteile zum
fair market value von ebenfalls 200T.. Ende 2010 veräußert
die A-GmbH sämtliche eigene Anteile zu einem
Kaufpreis von 500T..
Es soll dabei von folgender Bilanz der A-GmbH zum
1.1.2009 ausgegangen werden:
* Dr. Gottfried E. Breuninger ist Rechtsanwalt und Partner, Dr.
Magnus Müller ist Rechtsanwalt und Associate bei Allen &
Overy LLP, München.
1 Der Streit um die Doppelnatur beinhaltete die Frage, ob eigene
Anteile als Wirtschaftsgut qualifizieren oder als bloßer Korrekturposten
zum Eigenkapital.
2 Vgl. z.B. Blumenberg/Roßner, GmbHR 2008, 1079 (1080);
Breuninger, DStZ 1991, 420 (424); Ebling in Blümich, EStG/
KStG/GewStG, §17 EStG Rz. 147; Eilers/R. Schmidt in Herrmann/Heuer/Raupach,
EStG/KStG, §17 EStG Rz. 91; Frotscher,
EStG, §17 Rz. 66; Prinz/v.Freeden, FR 2005, 533 (534); Rödder/Wochinger,
DStR 2006, 684 (688).
3 Vgl. Thiel, FS L. Schmidt, 1993, S. 569f.; Thiel, DB 1998,
1583 ff.
4 Für die AG vgl. §71b AktG, für die GmbH allgemeine Meinung;
vgl. nur BGH v. 30.1.1995 – II ZR 45/94, GmbHR 1995,
291.
5 Letztmalig anzuwenden auf Jahres- und Konzernabschlüsse für
das vor dem 1.1.2010 beginnende Geschäftsjahr, vgl. Art. 66
Abs. 3 EGHGB.
6 Vgl. dazu Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG,
19. Aufl. 2010, §33 Rz. 19.
7 Vgl. §§71ff. AktG mit einer grundsätzlichen Beschränkung auf
10 % des Grundkapitals.
8 BGBl. I 2009, 1102 ff.

Dr. Gottfried E. Breuninger / Dr. Magnus Müller
GmbHR 1/2011 11
Ausgangsbilanz der A-GmbH
Bank 1,000.00
Sonstige Aktiva 1,000.00
Summe Aktiva 2,000.00
Gezeichnetes Kapital 100.00
Kapitalrücklage 900.00
Gewinnrücklage 1,000.00
Summe Passiva 2,000.00
II. Rückkauf von eigenen Anteilen nach alter
Rechtslage vor Anwendung des BilMoG in 2009
1. Behandlung als Anschaffungsvorgang bei erwerbender
Körperschaft und Veräußerung bei der
veräußernden Körperschaft
a) Handelsbilanzielle Behandlung
Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach dem BilMoG
Nach bisher geltendem Recht vor Inkrafttreten des
BilMoG wurden eigene Anteile auf der Aktivseite der Bilanz
als Umlaufvermögen (§266 Abs.2 B.III. Nr.2 HGB
a.F.) erfasst. Auf der Passivseite war zwingend ein entsprechender
Posten in Form einer Rücklage für eigene Anteile
zu bilden (§274 Abs.4 S.1–3 HGB a.F.). Handelsbilanzrechtlich
waren eigene Anteile vor Inkrafttreten des
BilMoG als Vermögensgegenstände anzusehen (§265
Abs.3 S.2 i.V.m. §266 Abs.2 B.III. Nr.2, §272 Abs.4 S.1
HGB a.F.).
9 BMF v. 2.12.1998 – IV C 6 - S 2741 - 12/98, BStBl. I 1998,
1509.
10 BFH v. 23.2.2005 – I R 44/04, BStBl. II 2005, 522 = GmbHR
2005, 783 m. Komm. Mildner; v. 6.12.1995 – I R 51/95,
BStBl. II 1998, 781 = GmbHR 1996, 304; v. 16.7.1965 – VI
71/64U, BStBl. III 1965, 618; v. 28.10.1964 – IV 208/64U,
BStBl. III 1965, 59.
11 Vgl. Blumenberg/Roßner, GmbHR 2008, 1079 (1080); Breuninger,
DStZ 1991, 420 (424); Ebling in Blümich, EStG/KStG/
GewStG, § 17 EStG Rz. 147; Eilers/R. Schmidt in Herrmann/
Heuer/Raupach, EStG/KStG, §17 EStG Rz. 91; Frotscher,
EStG, § 17 Rz. 66; Prinz/v.Freeden, FR 2005, 533 (534); Rödder/Wochinger,
DStR 2006, 684 (688); Schulte in Ernst &
Young, KStG, § 17 EStG Rz. 85; Wassermeyer, FS L. Schmidt,
1993, S. 623f.
12 BMF v. 2.12.1998 – IV C 6 - S 2741 - 12/98, BStBl. I 1998,
1509.
13 Vgl. Blumenberg/Roßner, GmbHR 2008, 1079 (1080); Gosch,
KStG, 2. Aufl. 2009, §8 Rz. 576 Fn.3, a.E.; Mayer, Ubg 2008,
779 (781); Prinz/v.Freeden, FR 2005, 533 (534); Winkler in
Ernst & Young, Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte
Einlagen, Fach 4 „Eigene Anteile“ Rz. 10.
14 BFH v. 27.3.1979 – VIII R 95/76, BStBl. II 1979, 553 =
GmbHR 1979, 189; v. 18.4.1989 – VIII R 329/84, BFH/NV
1990, 27; v. 16.2.1954 – I 13/53 U, BStBl. III 1954, 201.
15 BFH v. 6.12.1995 – I R 51/95, BStBl. II 1998, 781 = GmbHR
1996, 304.
16 Vgl. Thiel, FS L. Schmidt, 1993, S. 569f.; Thiel, DB 1998,
1583; s. auch Bezzenberger, Erwerb eigener Aktien durch die
AG, 2002, Rz. 54f.
17 § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. §5 Abs. 1 EStG.
18 So auch BFH v. 23.2.2005 – I R 44/04, BStBl II 2005, 522 =
GmbHR 2005, 783 m. Komm. Mildner.
19 Vgl. Prinz/v.Freeden, FR 2005, 533 (534).
20 Prinz/v.Freeden, FR 2005, 533 (534).
21 Vgl. BMF v. 2.12.1998 – IV C 6 - S 2741 - 12/98, BStBl. I
1998, 1509, Tz. 19; Blumenberg/Roßner, GmbHR 2008, 1079
(1080).
22 BFH v. 27.3.1979 – VIII R 95/76, BStBl. II 1979, 553 =
GmbHR 1979, 189. Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde,
bei dem alle Gesellschafter einer GmbH gleiche Teile
ihrer Geschäftsanteile auf diese übertrugen.
Nach altem Recht stellt sich die Handelsbilanz der A-
GmbH nach Erwerb der eigenen Anteile in 2009 wie folgt
dar:
Erwerb 5% eigener Anteile in 2009
Bank 800.00
Eigene Anteile* 200.00
Sonstige Aktiva 1,000.00
Summe Aktiva 2,000.00
* Vgl. § 266 Abs.2 B. III. Nr. 2 HGB a.F.
Gezeichnetes Kapital 100.00
Rücklage für eigene
Anteile* 200.00
Kapitalrücklage 900.00
Gewinnrücklage* 800.00
Summe Passiva 2,000.00
* Vgl. § 272 Abs.4 S. 1 HGB a.F.
* Vgl. § 272 Abs.4 S. 6 HGB a.F.
b) Steuerliche Behandlung
Steuerlich war der Erwerb der eigenen Anteile durch die
A-GmbH im Jahr 2009 nach ganz h.A. als Anschaffungsvorgang
zu qualifizieren. Die Finanzverwaltung9, die neuere
Rechtsprechung10 und die h.M. in der Literatur11 gingen
nach alter Rechtslage bislang einhellig davon aus,
dass der Erwerb eigener Anteile steuerrechtlich einen Anschaffungsvorgang
darstellt. Soweit die Finanzverwaltung
bislang in dem insoweit einschlägigen BMF-Schreiben12 nur den Erwerb eigener Aktien behandelte, wird allgemein
davon ausgegangen, dass diese Ausführungen auch
für den Erwerb eigener GmbH-Anteile galten13. Frühere BFH-Urteile, in welchen der BFH den Erwerb eigener
Anteile als Einlagenrückgewähr qualifizierte14, hatten
keine Fragen bilanzrechtlicher Art zum Gegenstand15 und sollten demnach der Qualifikation als Anschaffungsvorgang
nicht entgegenstehen.
Soweit einzelne Stimmen in der Literatur16 in dem Erwerb
eigener Anteile eine Teilliquidation sehen, ist diese Auffassung
u.E. überholt. Da die eigenen Anteile handelsbilanzrechtlich
vor Inkrafttreten des BilMoG als Vermögensgegenstände
anzusehen waren, galt dies nach dem
Grundsatz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz auch für
die Steuerbilanz17, so dass eigene Anteile bilanzsteuerrechtlich
Wirtschaftsgüter darstellten18. Die erworbenen Anteile waren somit in der Handels- und
Steuerbilanz mit den Anschaffungskosten im Umlaufvermögen
zu aktivieren, es sei denn die Anteile waren zur
Einziehung erworben worden19. SoweitdieAnteilezur
Einziehung erworben wurden, schied eine Aktivierung
aus, die Anteile waren dann vom Eigenkapital einschließlich
der Gewinnrücklagen abzusetzen20. Der Erwerb eigener
Anteile wurde danach beim veräußernden Gesellschafter
auch steuerrechtlich als Veräußerung angesehen und es
wurde insbesondere auch keine Ausschüttung von der Gesellschaft
an den veräußernden Gesellschafter angenommen21.
Die Annahme eines Erwerbs- bzw. Veräußerungsvorgangs
sollte u.E. auch in dem Fall zutreffend sein, bei dem die
eigenen Anteile vom Alleingesellschafter der erwerbenden
Gesellschaft erworben werden. Auch insoweit ist die Entscheidung
des BFH vom 27.3.197922, welche den Erwerb
eigener Anteile als Einlagenrückgewähr darstellt, überholt.
Denn in seiner neueren Rechtsprechung hat der BFH
ausdrücklich festgestellt, dass es sich bei dem Erwerb eigener
Anteile um einen Anschaffungsvorgang handelt und
entsprechend auf Seiten des Veräußerers steuerlich von ei-

12
ner Veräußerung auszugehen ist 23. Überdies erscheint die
Annahme einer Ausschüttung in der Entscheidung des
BFH aus dem Jahre 1979 24 auch sehr zweifelhaft im Hinblick
auf die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung
(GoB) 25. Danach wäre bilanziell grundsätzlich eine Veräußerung
abzubilden und dementsprechend unter Anwendung
des Realisationsprinzips buchungstechnisch der Veräußerungspreis
als Forderung einzubuchen und der anteilige
Buchwert der Beteiligung auszubuchen. Die Auffassung
des BFH im Urteil aus dem Jahre 1979 26 hätte dagegen
zur Folge, dass bei zum Betriebsvermögen des veräußernden
Gesellschafters gehörenden Anteilen trotz der
Veräußerung der Beteiligungsansatz unverändert bliebe
und der Gegenwert als außerordentlicher Ertrag auszuweisen
wäre. Es würde damit eine Beteiligung ausgewiesen,
die der Gesellschafter gar nicht mehr innehat. Dies wird
spätestens bei der Weiterveräußerung der Beteiligung
durch die Gesellschaft evident. Eine solche „Nicht-Abbildung“
des Abgangs eines Buchwerts würde daher auch
den GoB widersprechen.
2. BMF-Schreiben vom 10.8.2010 – Abkehr von den
bisherigen Grundsätzen?
Nach Inkrafttreten des BilMoG hat das BMF mit Schreiben
vom 10.8.201027 das frühere Schreiben vom
2.12.199828 aufgehoben und die darin enthaltenen Grundsätze
für alle offenen Fälle, die unter das Halbeinkünfteverfahren
fallen, für nicht mehr anwendbar erklärt. Als
Begründung hierfür führt das BMF an, dass die bislang
geltenden Grundsätze auf das damalige Vollanrechnungsverfahren
zugeschnitten waren und aufgrund zwischenzeitlich
erfolgter Gesetzesänderungen im Steuer- und Gesellschaftsrecht
überholt seien. Weitergehende Hinweise
darauf, wie der Erwerb eigener Anteile im Anwendungsbereich
des BilMoG nach Ansicht der Finanzverwaltung
steuerlich zu behandeln ist, ergeben sich aus dem Schreiben
nicht. Dem Vernehmen nach ist eine Neufassung des
Schreibens in Arbeit. Es stellt sich vor diesem Hintergrund
die Frage, ob die Finanzverwaltung nunmehr geänderte
steuerliche Folgen bzgl. des Erwerbs eigener Anteile
für offene Fälle nach bisherigem Recht ziehen möchte.
U.E. gibt es keine Grundlage für eine Abweichung von
der bisherigen steuerlichen Behandlung, wie sie vorstehend
unter II.1.b) dargestellt ist.
III. Handelsrechtliche und steuerliche Behandlung
des Erwerbs eigener Anteile nach BilMoG
1. Handelsbilanzielle Behandlung des Erwerbs
eigener Anteile nach dem BilMoG
Das BilMoG regelt die Behandlung eigener Anteile dahingehend
neu, dass nun zwingend eine passivische Kürzung
vom Eigenkapital vorgenommen werden muss und der aktivische
Ausweis eigener Anteile damit abgeschafft wird.
Außerdem entfällt die Verpflichtung zur Bildung einer
„Rücklage für eigene Anteile“. Mit der Gesetzesänderung
soll die „Bilanzierung eigener Anteile vereinfacht“ und
„dem wirtschaftlichen Gehalt des Rückkaufs beziehungsweise der
Veräußerung eigener Anteile als Auskehrung frei verfügbarer
Rücklagen an die Anteilseigner beziehungsweise wirtschaftlicher
Kapitalerhöhung handelsbilanziell Rechnung getragen werden“29.
Es erfolgt eine Annäherung des HGB an IFRS30. Bei einem Erwerb von weiteren 5% eigenen Anteilen im
Jahre 2010 durch die A-GmbH findet die Neuregelung des
Dr. Gottfried E. Breuninger / Dr. Magnus Müller
Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach dem BilMoG
§272 Abs.1a HGB i.d.F. BilMoG Anwendung. Die neue
Regelung hat folgenden Wortlaut:
„Der Nennbetrag oder, falls ein solcher nicht vorhanden ist, der
rechnerische Wert von erworbenen eigenen Anteilen ist in der
Vorspalte offen von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ abzusetzen.
Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag oder dem
rechnerischen Wert und den Anschaffungskosten der eigenen Anteile
ist mit den frei verfügbaren Rücklagen zu verrechnen. Aufwendungen,
die Anschaffungsnebenkosten sind, sind Aufwand
des Geschäftsjahres.“
Die Neuregelung behandelt damit den Fall des Erwerbs eigener
Anteile als eigenkapitalmindernd. Dies gilt unabhängig
von dem Zweck des Erwerbs. Spiegelbildlich zum
Erwerb eigener Anteile wird jede Wiederveräußerung von
eigenen Anteilen wirtschaftlich als Kapitalerhöhung begriffen:
„Nach der Veräußerung der eigenen Anteile entfällt der Ausweis
nach Abs.1a S.1. Ein den Nennbetrag oder den rechnerischen
Wert übersteigender Differenzbetrag aus dem Veräußerungserlös
ist bis zur Höhe des mit den frei verfügbaren Rücklagen verrechneten
Betrages in die jeweiligen Rücklagen einzustellen. Ein darüber
hinaus gehender Differenzbetrag ist in die Kapitalrücklage
gemäß Abs.2 Nr.1 einzustellen. Die Nebenkosten der Veräußerung
sind Aufwand des Geschäftsjahres“ (§272 Abs.1b HGB
i.d.F. BilMoG).
Damit wird der Erwerb eigener Anteile bei der erwerbenden
Gesellschaft bilanziell nicht mehr als Anschaffungsgeschäft
behandelt. Die erworbenen Anteile werden nicht
mehr als Wirtschaftsgüter bilanziell erfasst.
Mit Übergang auf das BilMoG zum 1.1.2010 31 ist der Ausweis
der zu diesem Zeitpunkt von der A-GmbH gehaltenen
eigenen Anteile nicht mehr zulässig. Die Bilanz der A-
GmbH ist in der Weise anzupassen, dass die Rücklage für
eigene Anteile von 200T. aufgelöst wird. Dieser Betrag ist
in die frei verfügbaren Rücklagen (andere Gewinnrücklagen
und frei verfügbare Kapitalrücklagen) einzustellen, d.h.
es findet zunächst eine Erhöhung statt. Das gezeichnete Kapital
ist um den Nennbetrag der eigenen Anteile zu kürzen
(hier 5T.), der darüber hinausgehende Betrag wird mit den
frei verfügbaren Rücklagen verrechnet. Auf der Aktivseite
sind die eigenen Anteile auszubuchen.
Die Umstellung der Bilanz der A-GmbH am 1.1.2010 reflektiert
diese Neuregelungen des BilMoG wie folgt:
„BilMoG Überleitungsbilanz“ zum 1.1.2010
Bank 800.00
Sonstige Aktiva 1,000.00
Summe Aktiva 1,800.00
GmbHR 1/2011
Gezeichnetes Kapital 95.00
Kapitalrücklage 705.00
Gewinnrücklage 1,000.00
Summe Passiva 1,800.00
23 BFH v. 6.12.1995 – I R 51/95, BStBl. II 1998, 781 = GmbHR
1996, 304.
24 BFH v. 27.3.1979 – VIII R 95/76, BStBl. II 1979, 553 =
GmbHR 1979, 189.
25 Vgl. Raupach, JBFfSt 1980/1981, S.263 (268).
26 BFH v. 27.3.1979 – VIII R 95/76, BStBl. II 1979, 553 =
GmbHR 1979, 189.
27 BMF v. 10.8.2010 – IV C 2-S 2742/07/10009 – DOK 2010/
0573786, BStBl. I 2010, 659.
28 BMF v. 2.12.1998 – IV C 6 - S 2741 - 12/98, BStBl. I 1998,
1509.
29 BilMoG RegE, BT-Drucks. 16/10067, S.65.
30 Vgl. dazu Küting/Reuter, BB 2008, 658ff.; Hüttemann, FS
Herzig, 2010, S.595 (600).
31 Zu einer „BilMoG Überleitungsbilanz“ vgl. Melcher/Tonas,
KoR 2010, 50f.

Dr. Gottfried E. Breuninger / Dr. Magnus Müller
GmbHR 1/2011 13
Es stellt sich die Frage, ob bereits diese Umstellung der
Handelsbilanz auf das BilMoG steuerliche Auswirkungen
nach sich zieht. Im Ergebnis wird durch die Überleitungsbilanz
eine handelsbilanzielle Behandlung hergestellt, wie
sie gewesen wäre, wenn der Erwerb eigener Anteile schon
nach neuem Recht erfolgt wäre. U.E. sollte die „Umgliederung“
zur Anpassung der Bilanz auf das BilMoG im Ergebnis
steuerlich neutral zu behandeln sein. Es stellt sich
nachfolgend diskutierte Frage des Direktzugriffs auf das
steuerliche Einlagekonto 32. Hier würde eine Ablehnung
eines Direktzugriffs auf das steuerliche Einlagekonto mit
der möglichen Folge einer Kapitalertragsteuerpflicht noch
sehr viel frappierender erscheinen, da die bloße Umgliederung
auf einmal eine Steuerbelastung (ohne jegliche
Rechtsgrundlage) auslösen würde. Daher muss es bei der
steuerneutralen Behandlung bleiben.
Der Erwerb eigener Anteile Ende 2010 ist dementsprechend
in der Handelsbilanz der A-GmbH wie folgt zu erfassen:
Erwerb weiterer 5 % eigener Anteile in 2010
Bank 600.00
Sonstige Aktiva 1,000.00
Summe Aktiva 1,600.00
Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach dem BilMoG
Gezeichnetes Kapital 90.00
Kapitalrücklage 510.00
Gewinnrücklage 1,000.00
Summe Passiva 1,600.00
2. Steuerliche Behandlung des Erwerbs eigener
Anteile nach dem BilMoG
a) Eigene Anteile als Wirtschaftsgüter im
steuerrechtlichen Sinn?
Die handelsrechtlich durch das BilMoG getroffene Wertung,
dass die erworbenen Anteile nicht mehr als Vermögensgegenstände
erfasst werden, schlägt nach h.M. über
§5 Abs.1 EStG grundsätzlich auch auf das Steuerrecht
durch33. Allerdings könnte man hinterfragen, ob es sich
bei §272 Abs.1a u. b HGB als rechtsformspezifische Vorschriften
überhaupt um GoB handelt34. Darüber hinaus
könnte gegen eine Maßgeblichkeit auch sprechen, dass die
vorgenannten Vorschriften sich auf die Bilanzpositionen
„Gezeichnetes Kapital“ und „Rücklagen“ beziehen und
der Maßgeblichkeitsgrundsatz sich stattdessen auf das relevante
Betriebsvermögen bezieht, während es sich beim
Eigenkapital um eine Saldogröße und kein Wirtschaftsgut
handelt. Die h.M. begründet die Anwendung der Maßgeblichkeit
damit, dass auch in der gesetzlichen Anordnung
32 Zu dieser Problematik s. nachstehend III.2.b.
33 Vgl. z.B. Mayer, Ubg 2008, 779 (782), Blumenberg/Roßner,
GmbHR 2008, 1079 (1082).
34 S. hierzu Lechner/Haisch, Ubg 2010, 691 (693). Schmidtmann,
StuW 2010, 286 (291 f.), geht davon aus, dass sich der Begriff
des Vermögensgegenstands nach dem Aktivierungsgrundsatz
als nicht kodifizierten GoB richte, und gelangt auf dieser
Grundlage bei Differenzierung zwischen abstrakter und konkreter
Aktivierungsfähigkeit zu dem Ergebnis, dass eigene Anteile
mangels konkreter handelsrechtlicher Aktivierungsfähigkeit
wegen des Maßgeblichkeitsprinzips in der Steuerbilanz
nicht als Wirtschaftsgut aktiviert werden können.
35 Vgl. hierzu Lechner/Haisch, Ubg 2010, 691 (693), m.w.N.
36 BMF v. 2.12.1998 – IV C 6 - S 2741 - 12/98, BStBl. I 1998,
1509.
37 S. auch Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer,
§ 27 KStG Tz. 69f.
die eigenen Anteile nicht als Vermögensgegenstände auszuweisen
seien und die Vorschriften sich nicht nur auf die
Kapitalseite der Bilanz beziehen sollen 35. Letztlich ist damit
aber noch nicht entschieden, ob die gesetzliche Änderung
zwingend dazu führt, dass eigene Anteile, die in der
Hand des veräußernden Gesellschafters unzweifelhaft
Wirtschaftsgüter waren, diese Eigenschaft mit dem Erwerb
eigener Anteile verlieren oder ob §272 Abs.1a u. b
HGB nicht als bloße Regelung des Ausweises der Anteile
und nicht als Entscheidung über die Qualität als Vermögensgegenstand
in der Handelsbilanz bzw. als Wirtschaftsgut
in der Steuerbilanz anzusehen ist. Es stellt sich damit
die Frage, ob diese Änderung auch eine Änderung der bisherigen
steuerrechtlichen Behandlung nach sich zieht.
U.E. sind eigene Anteile auch weiterhin als Wirtschaftsgüter
anzusehen. Denn die geänderte handelsbilanzielle Behandlung
bedeutet kein Abgehen von dem bisher geltenden
Grundsatz, dass die erwerbende Kapitalgesellschaft
einen Vermögensgegenstand bzw. ein Wirtschaftsgut erwirbt.
Die Anteile sind weiterhin einer selbständigen Bewertung
zugänglich und können weiterhin erworben und
veräußert werden. Allein die Anordnung des bilanziellen
Ausweises der eigenen Anteile auf der Passivseite unter
dem Eigenkapital kann u.E. grundsätzlich nicht die Entscheidung
über die Wirtschaftsgutqualität eigener Anteile
beeinflussen. Dies ist von erheblicher Bedeutung für die
steuerliche Behandlung der Veräußerung eigener Anteile
(s. dazu unten V.). Es wäre daher auch denkbar, dass man
die eigenen Anteile in der Steuerbilanz weiterhin als Wirtschaftsgüter
mit den Anschaffungskosten ausweist. Allerdings
erscheint es im Hinblick auf die Maßgeblichkeit gemäß
§5 Abs.1 EStG wohl zutreffender, dass man auch in
der Steuerbilanz die eigenen Anteile „mit Null“ ausweist.
Hierdurch stellt sich die Frage der steuerrechtlichen Behandlung
dieser Verminderung des Eigenkapitals.
b) Auswirkungen auf das steuerliche Einlagekonto
Daher ist zu untersuchen, welche Auswirkungen der Erwerb
eigener Anteile auf das steuerliche Einlagekonto gemäß
§27 KStG hat. Es zeigt sich, dass die Neuregelung
des BilMoG mit der Regelung in §§27, 28 KStG nicht abgestimmt
worden ist. Nach der bisherigen Behandlung des
Erwerbs eigener Anteile nach altem Recht hatte sich die
Frage überhaupt nicht gestellt, da es sich unstreitig um
den Erwerb eines Wirtschaftsguts mit den Anschaffungskosten
gehandelt hat, bei dem die Frage einer Kapitalherabsetzung
oder -erhöhung nicht relevant war.
Nach bisherigem Recht war nach dem BMF-Schreiben
vom 2.12.199836 zum Erwerb eigener Aktien nur beim Erwerb
eigener Anteile zur Einziehung der Anteil des Kaufpreises,
der den Nennwert der Anteile übersteigt, vom
EK04 (heute steuerliches Einlagekonto) abzuziehen37. Das EK04 konnte dabei auch negativ werden. Eigene Anteile,
die nicht zum Zwecke der Einziehung erworben
wurden, waren als Umlaufvermögen zu aktivieren und ein
solcher Anteilserwerb wirkte sich nicht auf das steuerliche
Einlagekonto (ehemaliges EK04) aus.
Ob diese Handhabung auch nach dem Wechsel vom Anrechnungs-
zum Halb-/Teileinkünfteverfahren noch gilt,
ist nicht zuletzt nach der Aufhebung des BMF-Schreibens
fraglich. Da nunmehr nach BilMoG unabhängig vom Erwerbszweck
der Erwerb eigener Anteile handelsrechtlich
auf Ebene der erwerbenden Körperschaft als Kapitalherabsetzung
behandelt wird, stellt sich die Frage, ob die zum

14
alten Recht geltenden Grundsätze hinsichtlich der Einziehung
nun insgesamt für den Erwerb eigener Anteile in Bezug
auf das steuerliche Einlagekonto in der Weise Anwendung
finden, dass wie bei der früheren Behandlung der
Einziehung der Teil der Anschaffungskosten der erworbenen
Anteile, der den Betrag der Kapitalherabsetzung übersteigt,
vom steuerlichen Einlagekonto in Abzug zu bringen
ist bzw. bei späterer Weiterveräußerung der eigenen
Anteile der Differenzbetrag i.S.v. §272 Abs.1b S.2 HGB
das Einlagekonto erhöht.
Mit Blick auf die Tatbestandsvoraussetzungen der Regelung
des §27 KStG werden im Schrifttum insoweit Bedenken
geäußert. Diese stützen sich einerseits darauf, dass ein
Direktzugriff auf das steuerliche Einlagekonto nur noch in
den dort aufgezählten Fällen (organschaftliche Mehrabführungen,
Rückzahlung von Nennkapital nach vorangegangenen
Kapitalerhöhungen aus Rücklagen) erlaubt ist38. Andererseits setzt eine Verringerung des steuerlichen Einlagekontos
eine Leistung i.S.v. §27 Abs.1 S.3KStG voraus,
also eine Auskehrung, die ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis
hat und beim Anteilseigner zu Kapitaleinkünften
(§20 Abs.1 Nr.1, 2, 9 oder 10 EStG) führt.
Zur Vermeidung einer Besteuerung von Einlagenrückzahlungen
beim Anteilseigner werden jedoch Bezüge ausgenommen,
die aus Ausschüttungen einer Körperschaft
stammen, für die Beträge aus dem steuerlichen Einlagekonto
i.S.d. §27 KStG als verwendet gelten (vgl. §20
Abs.1 Nr.1 S.3 EStG). Vor diesem Hintergrund wird das
Vorliegen einer Leistung i.S.v. §27 KStG verneint39. Gegen
die Erhöhung des steuerlichen Einlagekontos bei Weiterveräußerung
der eigenen Anteile führen Dötsch/Pung40 die Überlegung an, dass dies die Leistung einer Einlage
durch den Erwerber voraussetze, es sich aber aus dessen
Sicht bei dem gezahlten Erwerbspreis nicht um eine unentgeltliche
Zuwendung handele, sondern um eine Gegenleistung
für den Erwerb der Anteile und damit einen entgeltlichen
Vorgang.
Überwiegend wird im Schrifttum davon ausgegangen,
dass ein Direktzugriff auf das steuerliche Einlagekonto zuzulassen
sei. Die Begründungen hierfür sind unterschiedlich.
Förster/Schmidtmann41 gehen davon aus, dass die
Zahlung des Erwerbspreises wie bei einer Kapitalherabsetzung
als Leistung i.S.v. §27 KStG anzusehen sei, für die
gemäß §28 Abs.2 KStG vorrangig das um das Nennkapital
der erworbenen eigenen Anteile erhöhte steuerliche
Einlagenkonto als verwendet gelten würde (fiktive Auskehrung
als Leistung). Auch Mayer42 geht von einem Direktzugriff
auf das steuerliche Einlagenkonto mit einem
möglichen Negativbestand aus, da der Erwerb eigener Anteile
keine Leistung gemäß §27 Abs.1 S.3 KStG darstellt.
Lechner/Haisch43 nehmen eine planwidrige Regelungslücke
bei §27 KStG an, die sich aufgrund der Neukonzeption
des §272 HGB ergeben habe und durch die Zulassung
eines Direktzugriffs auf das steuerliche Einlagekonto
(notfalls mit Negativwerden) zu schließen sei.
U.E. ist die Annahme eines Direktzugriffs auf das steuerliche
Einlagekonto gemäß §27 Abs.1 S.2 KStG zutreffend.
Denn nur diese Handhabung erreicht den erforderlichen
Gleichklang mit der möglichen Wiederveräußerung
der eigenen Anteile, welche zu einer folgerichtigen Erhöhung
des Einlagekontos führt. Die handelsrechtliche Behandlung
des Erwerbs eigener Anteile als Kapitalherabsetzung
und die Weiterveräußerung als Kapitalerhöhung sollte
u.E. auch steuerlich durch Verringerung bzw. Erhöhung
des steuerlichen Einlagekontos nachvollzogen werden.
Dr. Gottfried E. Breuninger / Dr. Magnus Müller
Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach dem BilMoG
GmbHR 1/2011
Nur eine solche Handhabung setzt die intendierte steuerrechtliche
Neutralität des BilMoG 44 auch entsprechend
um. Hier sollte eine Klarstellung durch den Gesetzgeber
erfolgen. Bei der Neuregelung der §§27 u. 28 KStG beim
Übergang vom Anrechnungs- zum Halb-/Teileinkünfteverfahren
konnte die geänderte Behandlung von eigenen
Anteilen durch das BilMoG natürlich noch nicht antizipiert
werden. Insoweit ist es zutreffend, dass eine planwidrige
Gesetzeslücke vorliegt, die entsprechend auszufüllen
ist.
IV. Steuerliche Behandlung auf Ebene des
veräußernden Gesellschafters
Analog der Behandlung als Anschaffungsvorgang bei der
erwerbenden Kapitalgesellschaft ist sowohl nach bisheriger
Ansicht der Finanzverwaltung als auch der h.M. in der
Literatur45 die Übertragung der Anteile durch den Gesellschafter
zumindest dann46 als Veräußerung zu qualifizieren,
wenn die Anteile nicht zur Einziehung erworben werden.
Die Finanzverwaltung bejahte in dem BMF-Schreiben
aus dem Jahr 1998 einen Veräußerungsvorgang durch
den Gesellschafter unabhängig davon, ob die erworbenen
Aktien bei der Kapitalgesellschaft aktivierungsfähig sind
oder nicht47. Eine verdeckte Gewinnausschüttung sollte
danach allenfalls dann in Betracht kommen, wenn die eigenen
Anteile zu einem unangemessen hohen Kaufpreis
veräußert werden48. An diesen Grundsätzen sollte sich auch nach Inkrafttreten
des BilMoG und nach der Aufhebung des BMF-Schreibens
vom 2.12.1998 nichts geändert haben. Bei der veräußernden
Gesellschaft ist – wie bisher – die Veräußerung
der Anteile als normaler Veräußerungsvorgang zu behandeln.
Dementsprechend wäre auch eine Verpflichtung der
erwerbenden Gesellschaft zum Kapitalertragsteuereinbehalt
nicht konsistent. Bei der veräußernden Gesellschaft
besteht auch keine Steuerpflicht von Einkünften aus Kapitalvermögen
gemäß §20 Abs.1 Nr.2 EStG aufgrund einer
Kapitalherabsetzung oder aufgrund einer Liquidation, da
weder die Voraussetzungen einer Teilliquidation noch einer
ordnungsgemäßen Kapitalherabsetzung erfüllt sind49. Die allein handelsbilanzielle Neuregelung kann keine gesellschaftsrechtliche
Behandlung als Kapitalherabsetzung
oder Liquidation nach sich ziehen. Insoweit ist allein auf
38 Vgl. Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer,
§27 KStG Tz. 69f.; Schmidtmann, StuW 2010, 286 (293).
39 Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 27
KStG Tz. 69f., der hinsichtlich des an den Anteilseigner gezahlten
Veräußerungspreises für die zur Einziehung erworbenen
eigenen Anteile eine Leistung i.S.v. §27 KStG ablehnt.
40 Vgl. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer,
§8b KStG Tz. 72.
41 Förster/Schmidtmann, BB 2009, 1342 (1344).
42 Mayer, Ubg 2008, 779 (784).
43 Lechner/Haisch, Ubg 2010, 691 (695).
44 Vgl. BT-Drucks. 16/10067, S.41.
45 Vgl. die Nachw. unter II.1.
46 So Breuninger, DStZ 1991, 420 (424); Weber-Grellet in
Schmidt, EStG, 29.Aufl. 2010, §17 Rz. 102.
47 BMF v. 2.12.1998 – IV C 6 - S 2741 - 12/98, BStBl. I 1998,
1509, Tz. 24.
48 Vgl. Wassermeyer in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 20
EStG Rz. C77; Rose, GmbHR 1999, 374 (377); BMF v.
2.12.1998 – IV C 6 - S 2741 - 12/98, BStBl. I 1998, 1509,
Tz. 20.
49 So auch Blumenberg/Roßner, GmbHR 2008, 1079 (1083);
Lechner/Haisch, Ubg 2010, 691 (696).

Dr. Gottfried E. Breuninger / Dr. Magnus Müller
GmbHR 1/2011 15
Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach dem BilMoG
die Perspektive der veräußernden Gesellschaft abzustellen,
eine zwingende Korrespondenz mit der Behandlung des
Erwerbs eigener Anteile bei der erwerbenden Gesellschaft
besteht nicht. Es bleibt daher bei einem Veräußerungsvorgang.
V. Weiterveräußerung der eigenen Anteile durch die
A-GmbH
1. Handelsbilanzielle Behandlung nach BilMoG
Der relevante Unterschied zum bisher geltenden Recht ergibt
sich aus der bisherigen bilanziellen Erfassung eigener
Anteile auf der Aktivseite der Bilanz als Umlaufvermögen
(§266 Abs.2 B.III. Nr.2 HGB a.F.) und der zwingenden
Bildung eines entsprechenden Passivpostens in Form einer
Rücklage für eigene Anteile (§274 Abs.4 S.1–3 HGB
a.F.).
Bei der Veräußerung der eigenen Anteile entfällt handelsbilanziell
nach §272 Abs.1b S.1 HGB in einem ersten
Schritt der Ausweis nach §272 Abs.1a S.1 HGB (offener
Absatz des Nennbetrags bzw. rechnerischen Werts der eigenen
Anteile vom Posten „Gezeichnetes Kapital“). Dabei
ist danach zu unterscheiden, ob der Veräußerungserlös den
Nennbetrag bzw. rechnerischen Wert übersteigt oder unterschreitet.
Im ersten Fall findet eine Rückgängigmachung
des offenen Absatzes des Nennbetrags bzw. rechnerischen
Werts der eigenen Anteile statt. Der den Nennbetrag
übersteigende Betrag des Veräußerungserlöses fällt
unter §272 Abs.1b S.2 u. 3 HGB. Im zweiten Fall entfällt
der offene Absatz des Nennbetrags bzw. rechnerischen
Werts vom Posten „Gezeichnetes Kapital“ in Höhe des
Veräußerungserlöses. Hinsichtlich des hinter dem Nennbetrag
bzw. rechnerischen Wert zurückbleibenden Betrags
des Veräußerungserlöses ist fraglich, ob dies zu einem
Verlustausweis führt oder ob es zu einer Minderung der
frei verfügbaren Rücklagen kommt.
In einem zweiten Schritt ist gemäß §272 Abs.1b S.2
HGB der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag
bzw. rechnerischem Wert und den ursprünglichen Anschaffungskosten
der eigenen Anteile mit den frei verwendbaren
Rücklagen zu verrechnen. Ist der Veräußerungserlös
höher als der Erwerbspreis, werden die frei verwendbaren
Gewinn- und Kapitalrücklagen bis zu ihrem
ursprünglichen Wert erhöht. Der darüber hinaus gehende
Betrag ist nach §272 Abs.1b S.3 HGB zwingend in die
Kapitalrücklage nach §272 Abs.2 Nr.1 HGB einzustellen.
In der Handelsbilanz der A-GmbH lässt sich die Weiterveräußerung
der eigenen Anteile zum Preis von 500T.
durch die A-GmbH wie folgt abbilden:
50 So Blumenberg/Roßner, GmbHR 2008, 1079 (1080); Bruckmeier/Zwirner/Künkele,
DStR 2010, 1640 (1642); Hohage, DB
2009, 1033 (1033, 1034); Mayer, Ubg 2008, 779 (782).
51 So Dörfler/Adrian, DB 2009, Beil. 5, S. 58; Herzig/Briesemeister,
WPg 2010, 63 (75); a.A. Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/
Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, §8b KStG Tz. 72.
52 Dies deshalb, weil ein unvollständiger Ausweis des Veräußerungsgewinns
in der Kapitalrücklage gemäß §272 Abs. 2 Nr. 1
HGB bei der AG als erwerbende Gesellschaft einen Nichtigkeitsgrund
für den Jahresabschluss nach §256 Abs.1 Nr. 1 u. 4
AktG darstellen könnte, vgl. Lechner/Haisch, Ubg 2010, 691
(695).
53 Blumenberg/Roßner, GmbHR 2008, 1079 (1082); Herzig/Briesemeister,
WPg 2010, 63 (75); ablehnend Dötsch in Dötsch/
Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, §8b KStG Rz. 72.
54 S. dazu Frotscher, KStG, §8b Rz. 58c.
Verkauf sämtlicher eigener Anteile Ende 2010
Bank 1,100.00
Sonstige Aktiva 1,000.00
Summe Aktiva 2,100.00
Gezeichnetes Kapital 100.00
Kapitalrücklage 1,000.00
Gewinnrücklage 1,000.00
Summe Passiva 2,100.00
2. Steuerliche Behandlung der Weiterveräußerung
Nach der h.M. ist die handelsbilanziell eigenkapitalmindernd
behandelte Transaktion steuerrechtlich im Ergebnis
neutral zu behandeln 50. Zur Begründung der erfolgsneutralen
Behandlung für Ertragsteuerzwecke wird – wie
oben dargelegt – das Maßgeblichkeitsprinzip nach §5
Abs.1 EStG angeführt, wonach die handelsrechtlich erfolgsneutrale
Behandlung des Erwerbs eigener Anteile
zwingend auf die steuerliche Gewinnermittlung durchschlägt.
Die handelsrechtlich nach BilMoG als Kapitalerhöhung
bilanziell abzubildende Wiederveräußerung von
eigenen Anteilen wäre danach neutral und dürfte nicht zu
einer Anwendung von §8b Abs.2 KStG auf der Ebene der
Gesellschaft führen, da insoweit nicht von einem Veräußerungsvorgang
auszugehen ist 51.
Nach der oben vertretenen Meinung, wonach der Maßgeblichkeitsgrundsatz
nicht zu einem Entfallen der Wirtschaftsgutsqualität
in der Steuerbilanz – sondern nur zum
Ausweis mit Null – führen sollte, kommt es hier sozusagen
zum Schwur: Liegt bei der Veräußerung eigener Anteile
weiterhin die Veräußerung eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft
i.S.d. §8b Abs.2 KStG vor oder sind die
§272 Abs.1a u. b HGB auch steuerrechtlich nachzuvollziehen,
in dem die Veräußerung neutral zu behandeln ist?
Wendet man §8b Abs.2 (oder sogar ggf. Abs.7 in besonderen
Fällen) KStG an, stellt sich die Frage der bilanziellen
Behandlung der hier entstehenden Steuerbelastung, da
handelsrechtlich der Veräußerungsgewinn zwingend ohne
Kürzung um die Ertragsteuern in die Kapitalrücklage gemäß
§272 Abs.2 Nr.1 HGB einzustellen ist. Hier zeigt
sich eine Diskrepanz zwischen der Anerkennung eigener
Anteile als Wirtschaftsgüter im steuerlichen Sinne, die an
sich Gegenstand eines Veräußerungsvorgangs sein können
(s. oben) und damit auch die Anwendbarkeit von §8b
KStG begründen könnten. Dennoch sollte die für die Veräußerung
eigener Anteile handelsrechtlich angeordnete
Behandlung als Kapitalerhöhung für steuerliche Zwecke
nachvollzogen werden, da ansonsten zumindest bei einer
AG im Falle eines geschmälerten Ausweises des Veräußerungsgewinns
die Gefahr einer Nichtigkeit des Jahresabschlusses
bestehen könnte 52. Für §8b KStG bliebe insoweit
kein Anwendungsbereich mehr. Insoweit führen
§272 Abs.1 u. 2 HGB zu einer Suspendierung der Qualifizierung
als Veräußerung und damit auch der Anwendung
von §8b KStG, die auch steuerrechtlich zu beachten ist.
Weitere Folge wäre, dass auch der Ansatz und die Besteuerung
fiktiver nicht abziehbarer Betriebsausgaben
i.H.v. 5% des Veräußerungsgewinns nach §8b Abs.3 S.1
KStG entfiele und etwaige Veräußerungsnebenkosten in
vollem Umfang steuerlich wirksam würden 53. Insoweit
dürfte auch §8b Abs.3 S.3 KStG dem steuerlichen Abzug
von Anschaffungsnebenkosten als laufende Betriebsausgaben
nicht entgegenstehen, da die Vorschrift nur Substanzverluste,
nicht auch laufende Betriebsausgaben erfasst 54.

16
VI. Ergebnis
Das BilMoG regelt die Behandlung eigener Anteile dahingehend
neu, dass nun zwingend eine passivische Kürzung
vom Eigenkapital vorgenommen werden muss und der aktivische
Ausweis eigener Anteile damit abgeschafft wird. Außerdem
entfällt die Verpflichtung zur Bildung einer „Rücklage
für eigene Anteile“. In steuerrechtlicher Hinsicht ist die
entscheidende Frage, ob diese Änderung auf das Steuerrecht
„durchschlägt“ und der Erwerb eigener Anteile – abweichend
zur bisherigen Behandlung als Veräußerung/Anschaffungsvorgang
– zu einer Ausschüttung führen kann,
wodurch die Steuerneutralität nicht mehr gegeben wäre.
Hinzu kommt bei der Problematik, dass bei der veräußernden
Gesellschaft weiterhin von einer Veräußerung auszugehen
ist. Entscheidende Frage ist dabei die Auswirkung des
Erwerbs eigener Anteile auf das steuerliche Einlagekonto.
U.E. ist die Annahme eines Direktzugriffs auf das steuerliche
Einlagekonto gemäß §27 Abs.1 S.2 KStG zutreffend.
Sie steht im Einklang mit der Behandlung als Veräußerung
bei der veräußernden Gesellschaft und gewährleistet die
durch das BilMoG bezweckte Steuerneutralität.
Steffen Kögel *
Nach Aufhebung des BMF-Schreibens aus dem Jahr 1998
zur steuerrechtlichen Behandlung des Erwerbs eigener
Anteile bleibt abzuwarten, wie sich die Finanzverwaltung
zu den offenen Fragen positionieren wird und möglicherweise
eine Abkehr von den bisher anerkannten Grundsätzen
vollzieht. Es bleibt bis dahin in der Schwebe, ob die
handelsbilanziellen Änderungen nach Ansicht der Finanzverwaltung
entweder unter Fortschreibung der bislang anerkannten
Grundsätze als bloße Änderung des Bilanzausweises
oder als vollständiger Methodenwechsel verstanden
werden. Gleiches gilt für offene Altfälle vor Inkrafttreten
des BilMoG. U.E. führt allerdings die steuerliche
Seite des Themenbereichs in Bezug auf die offenen
Fragen gerade nicht ins „Nirwana“ 55, sondern lässt sich
überzeugend lösen. Es wäre trotzdem zu begrüßen, wenn
der Gesetzgeber die zurzeit bestehenden Unklarheiten beseitigen
würde.
Zulässigkeit von Fremdnamen und unrichtigen Personenzusätzen
in der Firma einer GmbH
Der Firmenname ist ein Informations- und Werbeträger.
Er ist das wichtigste Mittel, durch das sich der dadurch
bezeichnete Rechtsträger seine Identität wahrt. Die Auswahl
des Firmennamens ist deshalb ein ernst zu nehmender
Imagefaktor. Die Wahlfreiheit bewegt sich in den
Grenzen des Firmenrechts. Firmenrecht ist Ordnungsrecht.
Es ist Aufgabe des Staats – verkörpert durch die
Registergerichte – sicherzustellen, dass im Interesse des
I. Problemstellung
Rund hundert Jahre lang, nämlich vom Inkrafttreten des
HGB im Jahr 1897 bis zur großen HGB-Reform im Jahr
1998, war eine Personenfirma unstreitig nur zulässig,
wenn ein entsprechender Inhaber bzw. Gesellschafter im
Zeitpunkt der Namensgebung unmittelbar beteiligt war.
Die Verwendung anderer Namen als der Inhaber oder Gesellschafter
zur Bildung einer Personenfirma war zum Teil
gesetzlich ausdrücklich ausgeschlossen. Diese Regelung
wurde aus dem Grundsatz der Firmenwahrheit abgeleitet.
Heute gilt der Grundsatz der Firmenwahrheit nach wie
vor, allerdings in abgeschwächter Form: Eine Firma darf
keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche
Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise
wesentlich sind, irrezuführen. Im Verfahren vor
dem Registergericht wird die Eignung zur Irreführung nur
berücksichtigt, wenn sie ersichtlich ist (§18 Abs.2 HGB).
Vor diesem Hintergrund hat sich in den vergangenen Jahren
ein Meinungsstreit darüber entwickelt, ob auch Familiennamen
zur Firmierung benutzt werden können, die zu
dem konkreten Unternehmen keinerlei Bezug haben. Neuere
Meinungen in Literatur und Rechtsprechung wollen
dies weitgehend zulassen. Im nachfolgenden geht es um
eine Auseinandersetzung mit den Argumenten der Befürworter
und möglichen Konsequenzen.
Dr. Gottfried E. Breuninger / Dr. Magnus Müller
Erwerb und Veräußerung eigener Anteile nach dem BilMoG
GmbHR 1/2011
55 So Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer,
§27 KStG Rz. 69e.
Wirtschaftsverkehrs die bei der Firmenbildung geltenden
Spielregeln eingehalten werden. Dabei kollidiert immer
wieder das Interesse der Unternehmen an einer möglichst
beeindruckenden Firmenbezeichnung mit dem Interesse
der Allgemeinheit, dass die Vorspiegelung falscher
Tatsachen unterbleibt. Bei der Grenzziehung scheiden
sich häufig die Geister. Im Moment wird die Verwendung
fremder Familiennamen kontrovers diskutiert.
II. Abgrenzung Personen-/Phantasiefirma
Bei der Wahl eines Firmennamens stehen drei Gestaltungsmöglichkeiten
zur Auswahl, nämlich Personenfirmen,
Phantasiefirmen und Sachfirmen. Hier sind die beiden
erstgenannten Varianten betroffen. Die konkrete Bildung
einer Personenfirma ist im Gesetz nicht (mehr) näher
geregelt. Allerdings hatte der Gesetzgeber diesbezüglich
durchaus klare Vorstellungen, die zumindest in der Begründung
des Gesetzentwurfs auch ihren Niederschlag gefunden
haben. Dort heißt es nämlich:
„... Das geltende Recht lässt für den Einzelkaufmann – unbeschadet
der Zulässigkeit von Sach- und Phantasiebezeichnungen als
Zusätze – ausschließlich eine Personenfirma zu, bestehend aus
Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen.
Die Neufassung ... verlangt dagegen nur noch, dass die Firma
Kennzeichnungsfähigkeit und Unterscheidungskraft besitzen,
das heißt also vor allem die Namensfunktion im geschäftlichen
Verkehr erfüllen muss. Dafür kommen – neben dem bürgerlichen
Namen des Kaufmanns – grundsätzlich auch Sachbezeichnungen
oder Phantasieangaben in Betracht ...“1.
* Steffen Kögel ist Leiter des Referats Recht und Berufsbildung
der Bezirkskammer Rems-Murr der Industrie- und Handelskammer
Region Stuttgart.
1 BT-Drucks. 13/8444 v. 29.8.1997, S.52.

Steffen Kögel
GmbHR 1/2011 17
Zulässigkeit von Fremdnamen und unrichtigen Personenzusätzen in der Firma einer GmbH
Aus diesem Hinweis ergibt sich, dass der Gesetzgeber davon
ausging, dass eine Personenfirma – unabhängig von
der Rechtsform – aus dem bürgerlichen Namen des Kaufmanns,
erweitert gesprochen aus den bürgerlichen Namen
von Gesellschaftern, gebildet wird. Es finden sich aber
keine Anhaltspunkte, aus denen hervorgehen würde, dass
der Gesetzgeber die Bildung der Personenfirma selbst neu
regeln und Familiennamen zur beliebigen Verwendung
freigeben wollte. Vielmehr ging es um eine Erweiterung
der Firmenbildungsvorschriften durch zusätzliche Alternativen
für alle Rechtsformen. Ausgehend von diesen Umständen
ist eine Personenfirma – aus einem oder mehreren
– (Vor-) und Zunamen natürlicher Personen zu bilden 2.
Das ist z.B. dann der Fall, wenn ein Gesellschafter namens
„Kettner“ seinen Namen in die Firmenbezeichnung
einbringt und diese entsprechend „Kettner GmbH“ lautet.
Seit der HGB-Reform wird überwiegend nicht mehr zwingend
auf den Inhaber- oder Gesellschafterstatus abgestellt.
Die h.M. 3 lässt es genügen, wenn eine Kommanditistenoder
Geschäftsführerstellung vorliegt. Teilweise wird nur
noch ein Bezug zu dem Unternehmen verlangt 4, was einen
ziemlich vagen Maßstab darstellt. Es kann aber festgehalten
werden, dass eine Personenfirma begrifflich nur dann
vorliegt, wenn es eine real existierende Person gibt, aus
deren Namen sich die Firmenbezeichnung ableitet. Ist der
Namenszug dagegen ein frei gewählter Kunstbegriff, also
in dem Fall, dass es eine Person „Ortwin Zemmler“ nicht
oder irgendwo rein zufällig gibt, so ist eine zum Handelsregister
angemeldete „Ortwin Zemmler GmbH“ nicht als
Personenfirma, sondern als Phantasiefirma zu qualifizieren.
Diese Differenzierung wird hier deshalb betont, weil
sie in manchen Kommentierungen verwischt wird.
III. Meinungsstand
Die Frage, ob eine Firma aus fremden Personennamen gebildet
werden kann, ist bisher nicht eindeutig beantwortet.
Eine im Vordringen befindliche, befürwortende Auffassung
stellt auf drei Hauptargumente ab. Zum einen wird
angeführt, die Firma sei bei der Verwendung von Fremdnamen
zwar ersichtlich unwahr. Es fehle aber an einer Irreführungseignung.
Denn ein Name sei kein Faktor, der
geschäftliche Verhältnisse betreffe, die für die Verkehrskreise
wesentlich seien. Des weiteren hebt diese Meinung
darauf ab, dass sich der Rechtsverkehr bei Personenfirmen
2 Die Möglichkeit, die Firma eines anderen Rechtsträgers zu verwenden,
spielt für die vorliegende Betrachtung keine Rolle.
3 OLG Saarbrücken v. 25.2.2006 – 5 W 42/06 - 14, DB 2006,
1002; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, Hdb. GmbH & Co.
KG, 20. Aufl. 2009, §3 Rz. 67; Koller/Roth/Morck, HGB,
6. Aufl. 2007, § 18 Rz. 15; einschränkend Schlinghoff in Oetker,
HGB, 2009, § 18 Rz. 26 sowie Ruß in Heidelb.Komm.HGB,
7. Aufl. 2007, § 18 Rz. 16.
4 Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Rz. 235 m.w.N.; einschränkend
aber für Firmennamen von Personenunternehmen.
Dort wird eine regelmäßige Irreführungseignung fremder Familiennamen
angenommen.
5 Heidinger, DB 2005, 815 ff., m.w.N.; Heidinger in
Münch.Komm.HGB, 2.Aufl. 2005, §18 Rz. 169.
6 OLG Thüringen v. 22.6.2010 – 6 W 30/10, GmbHR 2010, 1094.
7 OLG Karlsruhe v. 24.2.2010 – 11 Wx 15/09, GmbHR 2010,
1096.
8 LG MünchenI v. 26.10.2006 – 17 HK T 16920/06, MittBayNot
2007, 71; ähnlich LG Wiesbaden v. 7.4.2004 – 12 T 3/04, NJW-
RR 2004, 1106.
9 LG Frankfurt/Oder v. 16.5.2002 – 32 T 3/02, GmbHR 2002, 966
mit zust. Komm. Möller.
generell nicht auf eine Verbindung zwischen Name und
Unternehmen verlassen dürfe, da der Grundsatz der Firmenwahrheit
durch den Grundsatz der Firmenbeständigkeit,
also das Recht, Familiennamen nach dem Ausscheiden
der Namensträger in der Firma beizubehalten, ausgehebelt
werde. Niemand könne erwarten, dass der Namensträger
noch zu dem so bezeichneten Unternehmen gehöre.
Des Weiteren wird darauf hingewiesen, dass man durch
kurzfristige Beteiligungen stets zum gewünschten Ergebnis
der ins Auge gefassten Personenfirma kommen könne,
was letztendlich eine legale Umgehungsmöglichkeit sei5. Ausgehend von diesen Überlegungen hat im Juni 2010 das
OLG Thüringen6 die Eintragungsfähigkeit einer Firma,
die aus dem Namen einer erfundenen und damit fiktiven
Person „Obermüller“ gebildet wurde, bejaht. In der Begründung
heißt es: „Der Name Obermüller ist zwar nicht
als Phantasiebezeichnung erkennbar, vielmehr handelt es
sich um einen tatsächlich existierenden und nicht selten
vorkommenden Nachnamen“. Das Gericht führt aus, die
Firmierung verstoße nicht gegen §4 GmbHG, weil dieser
eine Personenfirma ohne Gesellschafterbezug nicht mehr
explizit ausschließe. Auch §18 Abs.2 HGB werde nicht
verletzt, da es an einer wesentlichen Bedeutung einer Beteiligung
des Namensträgers für die wirtschaftliche Entscheidung
der angesprochenen Verkehrskreise fehle. Es
habe deshalb keine Relevanz, ob der Name einer fiktiven
Person verwendet werde. Kunden werde es im Regelfall
gleichgültig sein, wer Gesellschafter einer Gesellschaft
sei. Im Übrigen dürften die betroffenen Verkehrskreise in
die Gesellschaftereigenschaft oder den Einfluss des Namensgebers
grundsätzlich kein Vertrauen haben. Wenige
Monate zuvor hatte das OLG Karlsruhe7 entschieden, dass
die Firma einer Personenhandelsgesellschaft grundsätzlich
aus Namen auch von Nichtgesellschaftern gebildet werden
könne und darauf hingewiesen, dies sei eine Konsequenz
des Liberalisierungsgedankens. „Allerdings“, so das Gericht,
„darf man sich auch der lebensnahen Betrachtung
nicht verschließen, dass dann, wenn bei der Firmenbildung
der Name einer Person verwendet wird, die keinen
Bezug zum Unternehmen hat, der Verdacht nahe liegt,
dass – unzulässig – Wettbewerbsvorteile erstrebt werden
und die Firma irreführend ist. Und es ist trotz der Reduzierung
des Prüfungsumfangs durch §18 Abs.2 HGB n.F. auf
ersichtliche Irreführung gemäß §12 FGG bzw. §26
FamFG Sache des Registergerichts, einen solchen Verdacht
zu prüfen“. Es ist allerdings fraglich, ob solche wettbewerbsrechtliche
Aspekte wirklich ins Registerverfahren
gehören. Die Möglichkeiten für diesbezügliche Recherchen
sind dort beschränkt. Auch andere Gerichte gehen
davon aus, dass es einem Kunden egal sei, wer an dem
Unternehmen, mit dem er ein Geschäft abschließe, beteiligt
sei8. Dagegen steht das LG Frankfurt/Oder9 auf dem
Standpunkt, dass dann, wenn die Firma aus einem Personennamen
gebildet wird, der eine reale Person dieses Namens
vermuten lässt, die Verkehrskreise, die mit diesem
Unternehmen geschäftlich verkehren, in der Regel davon
ausgehen würden, die namentlich genannte Person bestimme
die Geschicke der Gesellschaft an maßgeblicher Stelle.
Existiere diese Person nicht oder sei sie nicht in einer
das Unternehmen bestimmenden Position tätig, sei grundsätzlich
von einer Irreführung der betroffenen Verkehrskreise
auszugehen.
Literatur und Rechtsprechung haben noch keine klare Linie
gefunden. Häufig wird die Auffassung vertreten, dass
es auf die Haftungsstruktur ankomme und deswegen Kapitalgesellschaften
einschließlich Personenhandelsgesell-

18
schaften, bei denen keine natürliche Person haftet, anders
zu behandeln seien als OHG und KG bzw. Einzelunternehmen.
Für andere ist die Rechtsform nicht ausschlaggebend
10. Teilweise wird die Eintragungsfähigkeit davon abhängig
gemacht, ob es sich um den Namen einer Phantasieperson
oder eine den angesprochenen Verkehrskreisen
bekannte Person handelt 11. Andere stellen darauf ab, ob es
sich um den Namen einer fremden existierenden Person
handelt oder um den Namen einer nichtexistenten Person
12 (s. dazu nachfolgend unter IV.).
IV. Stellungnahme
Zunächst fällt auf, dass das Thema bislang in einzelnen
Facetten, nicht aber in seiner ganzen Breite wahrgenommen
und diskutiert wird. Soweit erkennbar geht es immer
um die Frage der Verwendbarkeit eines einzelnen fremden
Familiennamens. Die grundsätzliche Fragestellung geht
aber weit darüber hinaus. Schließt man sich der Meinung
an, dass eine Firma „Rößler GmbH“ zulässig ist, auch
wenn es keine entsprechende Bezugsperson gibt, und zwar
zulässig aus dem Grund, weil der Familienname für die
Verkehrsteilnehmer irrelevant sein soll, dann müssten mit
derselben Argumentation auch andere Fallkonstellationen
akzeptiert werden, die die Diskussion bislang ausklammert.
Gründet also ein Herr Misirioglu eine „Müller &
Schwarz GmbH“, eine „Bayer & Sohn GmbH“ oder eine
„Schlagenhauf & Co. GmbH“, so müssten konsequenterweise
mit demselben Argument alle diese Eintragungsanträge
beim Registergericht durchgehen. Denn wenn man
sich auf den Standpunkt stellt, dass Familiennamen bedeutungslos
sind, wäre es auch gleichgültig, ob einer oder
mehrere davon im Firmennamen erscheinen. Auch Familiennamen
ersetzende Zusätzen wie „& Co.“ etc. kommt
keine stärkere Bedeutung zu als einem Familiennamen
selbst. Darüber hinaus müsste es – entgegen der früheren
Rechtsprechung und aktuellen Kommentarmeinungen13 –
zulässig sein, den bürgerlichen Namen des Gesellschafters
zu verkürzen, zu verfremden oder nur teilweise zu benutzen.
Ebenso könnte von einem Doppelnamen14 nur ein
Teil verwendet oder anstatt des Familiennamens der Geburtsname
angegeben werden. Dasselbe würde für die in
der Vergangenheit teilweise abgelehnte Verkürzung von
Vornamen gelten. Grundsätzlich wäre dann wohl auch die
Verwendung von Phantasienamen mit Titeln möglich15. Obiger Herr Misirioglu hätte also die Möglichkeit, eine
GmbH unter der (Phantasie-)Firma „Dr. Fischer Textilien
GmbH“ zu gründen, da dem Dr.-Titel in diesem Geschäftszweig
unstreitig keine wesentliche Irreführungseignung
anhaftet16. Als eine weitere Folge würde der Grundsatz
der Firmenidentität außer Kraft gesetzt wird. Dieser
besagt, dass bei der Verwendung von Firmenbezeichnungen
zur Bildung einer anderen Firma diese vollständig und
nicht nur in Teilen zu verwenden sind. Er wird auch nach
der HGB-Reform noch als gültig angesehen17. Die Firmenidentität
des Namensgebers muss gewahrt werden, um
diesen identifizieren zu können. Gründet also eine „Müller
& Schwarz AG“ eine Tochtergesellschaft, so müsste diese
demnach z.B. „Müller & Schwarz Verwaltungs-GmbH“
oder ähnlich lauten, nicht aber „Müllers Verwaltungsgesellschaft
mbH“. Unter Zugrundlegung obiger Maßstäbe
wäre dieser Grundsatz ebenfalls obsolet. Die Tochtergesellschaft
könnte dann „Fritz Fröhlich GmbH“,
„M. Schwarz Verwaltungs-GmbH“ oder wie auch immer
lauten. Die vorgenannten Fälle wären als Personenfirma
allesamt problematisch, könnten bzw. müssten aber als
Steffen Kögel
Zulässigkeit von Fremdnamen und unrichtigen Personenzusätzen in der Firma einer GmbH
GmbHR 1/2011
Phantasiefirmen durchgehen. Denn es kann nicht sein,
dass die Antragsteller in diesen Fällen schlechter gestellt
werden, weil sie Formalien unterworfen werden, die bei
der Wahl einer Phantasiefirma keine Beachtung zu finden
brauchen18. Man kann es auch anders formulieren: Über
das Konstrukt der Phantasiefirma könnten alle diese Ergebnisse
herbeigeführt werden.
Das Gesagte gilt nicht nur für Ersteintragungen. Über die
uneingeschränkt zulässige, aus Fremdnamen gebildete
Phantasiefirma würden Literatur und Rechtsprechung zur
abgeleiteten Firma in weiten Teilen hinfällig. Allerdings
ist der Wortlaut der §§22, 24 HGB – von redaktionellen
Klarstellungen abgesehen – durch die HGB-Reform nicht
angetastet worden. Bei der Anwendung dieser Vorschriften
wird nach wie vor auf die Fortführung der „bisherigen“
Firma abgestellt. Somit darf eine Firma nach ganz
h.M. im Wesentlichen nur unverändert fortgeführt werden,
da sie nur insoweit als schutzwürdig angesehen wird. Das
gilt insbesondere für den Firmenkern, der das Erscheinungsbild
bestimmend prägt, wie etwa Familiennamen
und vergleichbare Bestandteile19. Diese Einschränkung
wäre aber ein Widerspruch zu der Annahme, dass Personennamen
frei wählbar sein sollen. Entsprechende Änderungen
müssten dann konsequenterweise als zulässige
Neufirmierung durch Bildung einer Phantasiefirma eingestuft
werden. Für Restriktionen wäre kein Raum mehr,
vielmehr wären abgeleitete Firmen frei veränderbar, die
§§22, 24 HGB damit überflüssig. Um auch hier ein Beispiel
zu bilden: Drei Gesellschafter gründen eine GmbH
unter der Firmenbezeichnung „Schwarzmüller, Weber &
Co. GmbH“. Scheidet Herr Weber aus der Gesellschaft
aus, handelt es sich um eine abgeleitete Firma, deren Firmenkern
gemäß §24 HGB nur unverändert beibehalten
werden darf. Lässt man Personennamen als Phantasiebegriffe
zu, könnte die Firma aber eben doch beliebig geändert
werden, etwa in „Weber und Co. GmbH“. Selbstverständlich
können auf der Basis dieser Theorie auch übernommene
Vornamen als Teil des Firmenkerns problemlos
gestrichen werden20 (immer die Auffassung unterstellend,
dass in Firmen enthaltene Familiennamen für den Rechtsverkehr
unwesentlich sind). Das Dilemma ist damit skizziert;
hier soll nun nochmals ein frischer Blick auf die Ar-
10 Grundsätzlich ablehnend Emmerich in Scholz, GmbHG,
10.Aufl. 2006, §4 Rz. 24 u. 32, m.w.N.
11 OLG Brandenburg v. 21.10.2002 – 8 Wx 23/02, Mittdtsch-
PatAnw 2005, 176.
12 Zimmer in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.
2008, §18 Rz. 11.
13 Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. 2010, §19 Rz. 6,
m.w.N.
14 So ausdrücklich Zimmer in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,
HGB, 2. Aufl. 2008, §18 Rz. 10.
15 Unklar Zimmer in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB,
2.Aufl. 2008, §18 Rz. 13.
16 BGH v. 5.4.1990 – I ZR 19/88, NJW 1991, 752; OLG Frankfurt
a. M. v. 15.3.1977 – 20 W 114/77, GmbHR 1977, 202
(LS); a.A. Ammon/Ries in Röhricht/Graf von Westphalen,
HGB, 3. Aufl. 2008, §18 Rz. 44.
17 Bokelmann, Das Recht der Firmen und Geschäftsbezeichnungen,
5. Aufl. 1999, Rz. 308ff., m.w.N.
18 So in der Tendenz konsequent Steitz in Ensthaler, HGB,
7.Aufl. 2007, §19 Rz. 24.
19 Clausnitzer, DNotZ 2010, 345ff.; Steitz in Ensthaler, HGB,
7.Aufl. 2007, §22 Rz. 7.
20 Von der ganz h.M. wird diese Option als unzulässige, da wesentliche
Änderung abgelehnt, s. Ammon/Ries in Röhricht/Graf
von Westphalen, HGB, 3.Aufl. 2008, §22 Rz. 44, m.w.N.

Steffen Kögel
GmbHR 1/2011 19
Zulässigkeit von Fremdnamen und unrichtigen Personenzusätzen in der Firma einer GmbH
gumentation der aktuellen Rechtsprechung und der sie
stützenden Literaturmeinungen geworfen werden:
Wie schon erwähnt geht die Begründung der Bundesregierung
zum Entwurf des HRefG davon aus, dass eine Personenfirma
aus dem bürgerlichen Namen des Kaufmanns
gebildet wird. Auf die Idee, dass Vor- und Zuname als
Phantasiebezeichnung bewertet werden könnten, scheint
man dabei nicht gekommen zu sein. Jedenfalls ist aufgrund
dieser klaren Formulierung im Gesetzesentwurf
nicht anzunehmen, dass durch die Streichung des Verbots
der Verwendung von Fremdnamen diese gleichzeitig zulässig
werden sollten. Es spricht einiges dafür, dass dieses
schlicht als überflüssig angesehen wurde, weil es eine
Selbstverständlichkeit zum Ausdruck brachte, die auch
ohne ausdrückliche Regelung klar zu sein schien. Manche
Schlussfolgerungen gehen indes in eine andere Richtung
und leiten daraus bzw. aus den fehlenden konkreten Firmenbildungsregeln
die Zulässigkeit unwahrer Personenfirmen
als Phantasiefirma ab 21. Einschränkungen werden bezüglich
der Verwendung von Namen bekannter Personen,
die keinen unmittelbaren Bezug zum Unternehmen haben,
gemacht. Diese werden als unzulässig angesehen, weil bekannten
Namen ein „gewisses Vertrauen“ entgegen gebracht
werde. Folglich sei die Unternehmensträgerschaft
hier von wesentlicher Bedeutung für die wirtschaftliche
Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise. Die Firma
sei dann ersichtlich zur Irreführung geeignet und unzulässig
22. Die Begründung dafür, wodurch ein solches „gewisses
Vertrauen“ bei bekannten Personen gerechtfertigt
sein soll und warum ein „gewisses Vertrauen“ als so stark
und gewichtig angesehen wird, dass es als wesentlich für
die wirtschaftliche Entscheidung angesehen wird, bleibt
aber offen. Andere ziehen den Kreis noch weiter und meinen,
dass auch bei bekannten Personen zumindest bei den
Kapitalgesellschaften eine Täuschungseignung fern liege.
Eine Irreführungseignung könne nur bei Personenunternehmen
wegen der persönlichen Haftung angenommen
werden. Denn bei einer konkret den angesprochenen Verkehrskreisen
bekannten Person liege die Gefahr einer
eventuellen Täuschung über die persönlich haftende Stellung
vor, die für die angesprochenen Verkehrskreise auch
wesentlich sei (wobei die Verkehrswesentlichkeit zu Recht
auf den Sachbereich eingeschränkt wird, für den die jeweilige
Person bekannt ist) 23. Abgesehen davon, dass derartige
Fälle rein wissenschaftlichen Betrachtungswert haben,
da sich die Namensträger realiter erfolgreich gegen
diesen „Namensklau“ wehren könnten, ist die Aussage,
derartige Angaben seien geeignet, über geschäftliche Verhältnisse,
die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich
sind, irrezuführen, nur eine Annahme. Es wird
nicht wirklich dargelegt, warum diesbezüglich eine Ausnahme
gemacht wird und worin die wesentliche Täuschung
bzw. Fehlvorstellung konkret bestehen soll, es sei
denn, man unterstellt die fragwürdige These, dass bekann-
21 Lutter/Welp, ZIP 1999, 1073 ff.
22 Lutter/Welp, ZIP 1999, 1073 ff.; Bayer in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 17.Aufl. 2009, §4 Rz. 35.
23 Heidinger, DB 2005, 815ff., m.w.N.; Heidinger in
Münch.Komm.HGB, 2.Aufl. 2005, §18 Rz. 169.
24 Steitz in Ensthaler, HGB, 7. Aufl. 2007, §19 Rz. 1.
25 Zu Details kann auf die einschlägige Literatur verwiesen werden,
s. Tillmann/Mohr, GmbH-Geschäftsführer, 9.Aufl. 2009,
Rz. 450ff.; Schiessl in Münch.Hdb.GesR, Bd. 3: GmbH,
3.Aufl. 2009, § 35 Rz. 1ff; Lutter in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 17.Aufl. 2009, §13 Rz. 11ff.
te Personen grundsätzlich besser wirtschaftlich situiert
sind als andere. Das alles sind irrationale Faktoren, die hypothetisch
bleiben.
Die bekannten Namen sind nun allerdings nicht die Regel,
sondern die Ausnahme. Oben wurde ausgeführt, dass eine
Firma, die aus einem Familiennamen gebildet wird, ohne
dass ein entsprechender Namensträger als Gesellschafter
oder Geschäftsführer involviert ist, keine Personenfirma,
sondern eine Phantasiefirma ist. Es stellt sich die Frage,
ob (fremde) Familiennamen überhaupt als Phantasiebegriffe
zu qualifizieren sind. Phantasiebegriffe sind Wortgebilde,
die entweder als solche nicht im allgemeinen
Sprachschatz vorkommen oder in einen sachfremden Zusammenhang
gestellt werden. Dazu zählen z.B. Firmenlogos
wie „ELPO“, Buchstabenkombinationen wie „ANT“
oder Begriffe, die als Zusatz ihre eigentliche Bedeutung
verlieren wie „Paradies Bettwaren GmbH“ o.ä. Ob Personennamen
damit gleichgesetzt werden können erscheint
fraglich, auch wenn im Einzelfall die Abgrenzung zwischen
(seltenem) Familienname und individueller kreativer
Wortschöpfung schwierig sein mag. Niemand wird auf
die Idee kommen, Familiennamen als Phantasiebegriffe zu
bezeichnen, eher als eigenständige Wortgruppe. Die Befürworter
der Zulässigkeit von Fremdnamen verzichten
auf derartige Definitionsversuche. Sie stellen darauf ab,
dass Familiennamen keine Angaben seien, die geeignet
seien, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen
Verkehrskreise wesentlich sind, irrezuführen.
Dieser Annahme kann aus folgenden Gründen nicht uneingeschränkt
zugestimmt werden: Ein Kunde wird, um
ein Beispiel zu bilden, den Firmenbestandteil „Carstensen“
nicht als Phantasiebegriff, sondern als Familienname
auffassen. Sofern er sich Gedanken dazu macht, wird er
sich überlegen, was dadurch, dass der Familienname in
der Firma geführt wird, mitgeteilt werden soll. Und ihn
naheliegender weise als Aussage einordnen, die sich auf
geschäftliche Verhältnisse bezieht – ein anderer Sinn ist
nicht herleitbar – und zwar entweder auf einen ehemaligen
oder aktuellen (Mit-)Inhaber des Betriebs oder eine
sonst maßgebliche Person. Das ist unter Haftungsgesichtspunkten
auch nicht irrelevant. Spätestens im Schadensfall
wird er überprüfen, wer dieser Namensträger ist und ob
dort noch „etwas zu holen“ ist. Entpuppt sich der Name
als leere Hülse, wird sich der geschädigte Geschäftspartner
subjektiv betrogen vorkommen – das passt dann ins
Bild. Die Information über die Haftungsverhältnisse ist
die zentrale Aussage des Firmennamens. Deswegen besteht
die einzig positive Firmenbildungsregel in der Verpflichtung
zur Aufnahme des konkreten Rechtsformzusatzes24.
Die Haftung trifft in erster Linie die Inhaber und
Gesellschafter. Das gilt in besonderem Maße im Bereich
der Personenunternehmen. Aber auch im Bereich der Kapitalgesellschaften
sind sowohl gesetzlich als auch von Literatur-
und Rechtsprechung Haftungskonstellationen geschaffen
worden, die sich teilweise selbst auf die Geschäftsführer
erstrecken, und sei es erst in der Insolvenz25. Es kann unterstellt werden, dass diese Umstände sowohl
allgemein bekannt als auch im Geschäftsverkehr von Relevanz
sind. Ob die im Firmennamen genannten Personen
letztendlich tatsächlich zur Kasse gebeten werden können,
ist ein anderer Punkt. Man kann aus der Ungewissheit diese
Frage aber nicht zwingend deren Unwesentlichkeit herleiten.
Es steht damit das Interesse der Unternehmen an
einer flexiblen Firmierung einerseits und das Interesse der
Wirtschaftsteilnehmer an einem ausreichenden Schutz vor
Irreführungen andererseits im Raum. Diese sind gegenei-

20
nander abzuwägen. Ein legitimes Interesse von Unternehmen,
sich fremder Familiennamen zur Bildung einer
Phantasiefirma zu bedienen, ist schwer begründbar. Wenn
man davon ausgeht, dass nicht nur die Namen von Inhabern
und Gesellschaftern zur Firmenbildung verwendet
werden können, sondern auch die Namen von Geschäftsführern
und anderen Personen, die nachweislich die Geschicke
des Unternehmens maßgeblich beeinflussen, sind
darüber hinausreichende Fallkonstellationen in aller Regel
im Bereich des Missbrauchs anzusiedeln. Dadurch werden
schlicht falsche Verhältnisse vorgespiegelt, für die es keine
Rechtfertigung gibt. Das zeigen insbesondere die oben
aufgeführten Beispiele, also dass etwa bei einer Einpersonen-GmbH
die Firma durch mehrere Phantasiegesellschafter
oder Gesellschaftszusätze wie „& Co.“ bereichert werden
soll. In den meisten dieser Fälle geht es darum, einen
besonderen, aber objektiv unrichtigen Anschein zu wecken.
Unterstützung verdient dies nicht. Stellt man dem
die Interessen des Rechtsverkehrs und der angesprochenen
Verkehrskreise gegenüber, so ist festzustellen, dass jeder
Verkehrsteilnehmer bisher davon ausgehen konnte, dass
die in einem Firmennamen genannten Personen – zumindest
potentielle – Haftungsträger sind. Bei der GmbH umfasst
dies unter anderem die Haftung für ausstehende
Stammeinlagen oder sonstige (Regress-)Ansprüche der
Gesellschaft gegenüber Gesellschaftern, die von Gläubigern
im Wege der Zwangsvollstreckung verwertet werden
können. Die möglichen Konstellationen sind bekannt und
durchaus vielfältig, bis hin zur Konzernhaftung. Bei Personenunternehmen
kommt bei abgeleiteten Firmen die
Haftung der ausgeschiedenen Inhaber und Gesellschafter
gemäß §§25, 26 HGB hinzu. Dieser Hintergrund nährt
Zweifel, ob man wirklich davon ausgehen kann, dass in
Firmenbezeichnungen enthaltene Eigennamen im Geschäftsverkehr
als unwesentlich erachtet werden. Der
Weg, bezuglose Familiennamen nicht als bewusste Falschaussagen,
sondern als Phantasiebegriffe einzustufen, sollte
deshalb mit Vorsicht gegangen werden. Vielleicht würde
das auch im 21. Jahrhundert noch ein Stück weit das Prinzip
des ehrbaren Kaufmanns widerspiegeln.
V. Fazit
Der Gesetzgeber geht davon aus, dass zur Bildung einer
Personenfirma der bürgerliche Name des Kaufmanns bzw.
die bürgerlichen Namen von Gesellschaftern verwendet
werden. Firmenbezeichnungen, die aus fremden Personennamen
gebildet werden, sind nicht als Personenfirma, sondern
als Phantasiefirma zu werten. Sie werden in der Regel
von den angesprochenen Verkehrskreisen allerdings
als Hinweis auf die geschäftlichen Verhältnisse, nämlich
einen aktuellen bzw. früheren (Mit-)Inhaber oder eine
sonst das Unternehmen maßgeblich beeinflussende Person
aufgefasst. Sowohl bei den Personenunternehmen als auch
bei den Kapitalgesellschaften gibt es Haftungssituationen,
die der Zulässigkeit unwahrer Familiennamen entgegenstehen.
Die Verwendung fremder Familiennamen ist als
Missbrauch zu bewerten. Eine andere Handhabung hätte
zur Folge, dass nicht nur einzelne, sondern auch mehrere
Familiennamen oder personenersetzende Gesellschaftszusätze
beliebig Verwendung finden könnten. Auch die
Grundsätze der Firmenidentität und der Firmenbeständigkeit
würden dadurch faktisch außer Kraft gesetzt.
Steffen Kögel
Zulässigkeit von Fremdnamen und unrichtigen Personenzusätzen in der Firma einer GmbH
GmbH-Beratung
GmbHR 1/2011
Reinhard Stockum/Marc Sälzer *
Kaufpreisraten bei Unternehmenskäufen
– Das Abzinsungsgebot als steuerliches
Minenfeld? –
Mit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 wurde
erstmalig ein steuerliches Abzinsungsgebot für unverzinsliche
längerfristige Verbindlichkeiten eingeführt.
Obwohl dieses Abzinsungsgebot in § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 3
EStG bereits seit dem 1.1.1999 in Kraft ist, bestehen
zahlreiche Risiken in der praktischen Anwendung, die
bisher nicht vollumfänglich gewürdigt werden. Dieser
Beitrag soll die Problematik des Abzinsungsgebots im
Rahmen von Unternehmenskäufen darlegen, bei denen
zumindest zwei Kaufpreisraten vereinbart werden. Dies
kann zu erheblichen steuerlichen Konsequenzen – vor
allem beim Erwerber – führen.
I. Einleitung
Die Ausgestaltung des Kaufpreises und des Kaufpreismechanismus
sind wesentliche Bestandteile der Vertragsverhandlungen
bei Unternehmenskäufen. Unabhängig von
der Art der Gegenleistung wird in zeitlicher Hinsicht oftmals
vereinbart, dass der Kaufpreis nicht sofort in vollem
Umfang beim Vollzug (Closing) des Unternehmenskaufvertrags
fällig ist. Fallen Vollzug und Kaufpreisfälligkeit
zeitlich auseinander, stellt sich die Frage der Verzinsung
der Kaufpreisverbindlichkeit.
Wurde z.B. auf Verlangen des Verkäufers keine Verzinsung
der Kaufpreisraten vereinbart, besteht die Gefahr,
dass das steuerliche Abzinsungsgebot des §6 Abs.1 S.1
Nr.3 EStG eingreift. Die unverzinsliche Kaufpreisverbindlichkeit
wird beim Erwerber mit einem Zinssatz i.H.v.
5,5% p.a. abgezinst, wenn die Verbindlichkeit am steuerlichen
Bilanzstichtag des Erwerbers erst in zwölf Monaten
oder zu einem späteren Zeitpunkt fällig ist. Die Abzinsung
der Kaufpreisverbindlichkeit erfolgt nur in der Steuerbilanz,
nicht aber in der Handelsbilanz. Die steuerliche Abzinsung
der Kaufpreisverbindlichkeit führt zu einem Abzinsungsgewinn
beim Erwerber, der im Jahr der Abzinsung
bei diesem steuerpflichtig ist. Der Erwerber trägt somit
das Risiko, im Jahr der Abzinsung für einen Ertrag
steuerpflichtig zu sein, bei dem es sich um einen reinen
Buchgewinn handelt. Dabei kann dieser steuerpflichtige
Ertrag in den darauf folgenden Jahren durch die Abzugsfähigkeit
eines korrespondierenden Aufwands aufgrund der
späteren Aufzinsung wieder ausgeglichen werden.
Aus Gründen der Rechtssicherheit für beide Parteien wird
daher häufig eine Verzinsung der Kaufpreisraten zwischen
dem Erwerber und dem Veräußerer ausdrücklich vereinbart.
Der vereinbarte Zinsanteil ist beim Erwerber steuerlich
als Zinsaufwand und beim Veräußerer als Zinsertrag
zu behandeln. In diesem Fall entfällt die Anwendung des
§6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG.
* Reinhard Stockum ist Steuerberater und Partner Tax, Marc Sälzer
ist Rechtsanwalt und Associate, beide bei Shearman & Sterling
LLP in Frankfurt a.M.

GmbH-Beratung
GmbHR 1/2011 21
Im Folgenden sollen die möglichen Risiken aufgezeigt
werden, wenn bei einem Unternehmenskauf mit vereinbarter
Ratenzahlung eine Verzinsung zwischen den Parteien
nicht ausdrücklich vereinbart wird.
II. Steuerliches Abzinsungsgebot
1. Sinn und Zweck des steuerlichen Abzinsungsgebots
Die Abzinsung in der Steuerbilanz mit einem Zinssatz
i.H.v. 5,5% p.a. gemäß §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG wurde
nicht zur Verteilung effektiver Zinserträge und Zinsaufwendungen
eingeführt. Sie soll vielmehr den Marktwert
von Verbindlichkeiten reflektieren. Der Vorteil des
Schuldners, eine unverzinsliche Verbindlichkeit unter dem
Nennwert an einen Übernehmer „wegschaffen“ zu können,
soll steuerlich erfasst werden1. Nach dem Gesetzeszweck
beruht die Abzinsung auf der typisierenden Vorstellung,
dass eine erst in der Zukunft zu erfüllende Verbindlichkeit
den Schuldner weniger belastet als eine sofortige
Leistungspflicht2. Daher führt die Abzinsung im ersten
Jahr der Passivierung der Kaufpreisverbindlichkeit zu
einem außerordentlichen Ertrag beim Schuldner, der erst
durch den außerordentlichen Aufwand aufgrund der nachfolgenden
Aufzinsung ausgeglichen wird3. 2. Tatbestand des § 6 Abs. 1 S. 1 Nr.3 EStG
Die Abzinsung in der Steuerbilanz setzt eine unverzinsliche
Verbindlichkeit voraus, deren Restlaufzeit am steuerlichen
Bilanzstichtag des Schuldners zwölf Monate oder
länger beträgt. Nach der Vorschrift des §6 Abs.1 S.1 Nr.3
EStG sind Verbindlichkeiten vom Abzinsungsgebot ausgenommen,
die eine Restlaufzeit von weniger als zwölf Monaten
am steuerlichen Bilanzstichtag des Schuldners haben
oder die verzinslich sind oder die auf einer Anzahlung
oder Vorausleistung beruhen.
Das Abzinsungsgebot könnte daher auf Kaufpreisverbindlichkeiten
bei einem Unternehmenskauf nur angewendet
werden, wenn eine vereinbarte Kaufpreisrate am steuerlichen
Bilanzstichtag des Erwerbers eine Restlaufzeit von
zwölf Monaten oder länger hat.
1 Vgl. Groh, DB 2007, 2275 (2275).
2 BFH v. 6.10.2009 – I R 4/08, BStBl. II 2010, 177 = GmbHR
2010, 102; v. 27.1.2010 – I R 35/09, BStBl. II 2010, 478 =
GmbHR 2010, 438; BT-Drucks. 14/23, S.171.
3 BMF v. 26.5.2005 – IV B 2 - S 2175 - 7/05, BStBl. I 2005, 699,
Rz. 41; vgl. BFH v. 25.8.2010 – I R 102/09, GmbHR 2010,
1270, Rz. 11, 12.
4 BMF v. 26.5.2005 – IV B 2 - S 2175 - 7/05, BStBl. I 2005, 699,
Rz. 13.
5 BMF v. 23.8.1999 – IV C 2 - S 2175 - 25/99, DStR 1999, 1401.
6 Zusammenfassend bei Beiser, DB 2001, 296 ff.
7 BFH v. 6.10.2009 – I R 4/08, BStBl. II 2010, 177 = GmbHR
2010, 102; v. 27.1.2010 – I R 35/09, BStBl. II 2010, 478 =
GmbHR 2010, 438.
8 Kulosa in Schmidt, EStG, 29. Aufl. 2010, §6 Rz. 454; Hoffmann
in Littmann/Bitz/Pust, EStG (Stand: 87. Erg.-Lfg. Mai 2010),
§ 6 Rz. 681; Groh, DB 2007, 2275 (2278).
9 Der BFH hat in seinem Urteil über die Abzinsung von unverzinslichen
Gesellschafterdarlehen ausdrücklich mit dem Wortlaut
von § 6 Abs.1 S. 1 Nr. 3 EStG argumentiert und entschieden,
dass dieser keine weiteren Einschränkungen vorsieht; s.BFH v.
27.1.2010 – I R 35/09, BStBl. II 2010, 478 = GmbHR 2010,
438.
Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist das Abzinsungsgebot
nach §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG nicht einschlägig,
wenn eine Verzinsung mit einem Zinssatz von mehr
als 0% p.a. zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer
vereinbart ist 4. Hierbei ist zu beachten, dass nach Auffassung
der Finanzverwaltung die Vereinbarung eines Zinssatzes
nahe 0% p.a. im Einzelfall als missbräuchliche Gestaltung
i.S.d. §42 AO beurteilt werden könnte 5. U.E.
dürfte ein Zinssatz i.H.v. mindestens 1% jedenfalls nicht
rechtsmissbräuchlich sein.
Das Gesetz und die Finanzverwaltung lassen allerdings offen,
wann eine Verzinsung als vereinbart gilt. Unzweifelhaft
liegt eine Verzinsung vor, wenn beide Parteien einen
Teil des Kaufpreises als Zinsanteil ausdrücklich vereinbaren.
In vielen Fällen wird der Zinsanteil allerdings „verdeckt“
im Kaufpreis einkalkuliert sein. Ein verdeckter
Zinsanteil ist zum Beispiel anzunehmen, wenn der Kaufpreis
über dem Wert des erworbenen Unternehmens liegt
und der Kaufpreis über einen langen Zeitraum gestreckt
wird oder eine Reduzierung des Kaufpreises bei vorzeitiger
Tilgung durch den Erwerber vereinbart ist. In solchen
Fällen wird von einer Verzinslichkeit der Verbindlichkeit
i.S.d. §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG auszugehen sein.
3. Verfassungsmäßigkeit des steuerlichen
Abzinsungsgebots
In der Literatur werden verfassungsrechtliche Bedenken gegen
das steuerliche Abzinsungsgebot vorgebracht. Die Besteuerung
eines fiktiven Abzinsungsgewinns stelle hiernach
einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Prinzip der
Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen
dar, weil in Höhe des Abzinsungsgewinns kein tatsächlich
erzieltes Einkommen, welches die Leistungsfähigkeit
des Kaufpreisschuldners steigert, der Besteuerung unterworfen
wird6. Der BFH teilt diese verfassungsrechtlichen
Bedenken nicht. Das Abzinsungsgebot des §6 Abs.1 S.1
Nr.3 EStG ist vom Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers
gedeckt. Die steuerliche Abzinsung dient der Verteilung des
Zinsaufwands nach Maßgabe der wirtschaftlichen Zuordnung
im Sinne einer periodengerechten Gewinnabgrenzung,
auch wenn die Aufzinsungsaufwendungen den vorherigen
Abzinsungsgewinn nicht ausgleichen sollten7. 4. Anwendbarkeit des steuerlichen Abzinsungsgebots
bei Ratenzahlungen
In der Literatur wird die Auffassung vertreten, das Abzinsungsgebot
nach §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG sei bei vereinbarter
Ratenzahlung nicht anzuwenden, da die vereinbarte
Ratenzahlung zwingend einen verdeckten Zinsanteil in
sich trägt8. Hierbei wird allerdings offen gelassen, ob dies
eine unwiderlegbare Vermutung sein sollte. Die steuerliche
Abzinsung soll aber nicht eingreifen, da eine verzinsliche
Verbindlichkeit i.S.d. §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG anzunehmen
wäre.
Es besteht jedoch ein Risiko, dass das steuerliche Abzinsungsgebot
auch auf Kaufpreisverbindlichkeiten mit vereinbarter
Ratenzahlung angewendet werden kann, soweit
keine objektiv feststellbaren Umstände für das Vorliegen
eines offenen oder verdeckten Zinsanteils sprechen, wie
z.B. wenn der in Ratenzahlung vereinbarte Kaufpreis über
dem Wert des erworbenen Unternehmens liegt oder eine
Kaufpreisreduzierung für den Fall einer vorzeitigen Tilgung
vereinbart ist. Auch wenn keine aktuelle BFH-
Rechtsprechung9 oder Stellungnahmen der Finanzverwal-

22
tung 10 vorliegen, wurde in vergleichbaren Fällen offenbar
das steuerliche Abzinsungsgebot von der Finanzverwaltung
angewendet 11.
Die oben erwähnte Ansicht in der Literatur sieht eine Ausnahme
für das steuerliche Abzinsungsgebot vor, welche
sich nicht ausdrücklich im Wortlaut des §6 Abs.1 S.1
Nr.3 EStG wiederfindet. Sie beruft sich insbesondere auf
eine BFH-Rechtsprechung, welche eine Aufteilung in Tilgungs-
und Zinsanteil bei Kaufpreisverbindlichkeiten mit
Ratenzahlungen vorsieht, wenn eine Verzinsung nicht vereinbart
oder durch die Parteien sogar ausdrücklich ausgeschlossen
worden ist 12. Jedoch erging diese Rechtsprechung
zur Rechtslage vor Inkrafttreten des §6 Abs.1 S.1
Nr.3 EStG (i.d.F. des Steuerentlastungsgesetzes 1999/
2000/2002). Sie beruht vor allem auf der fehlenden gesetzlichen
Regelung im Einkommensteuerrecht im Hinblick
auf die steuerliche Abzinsung einer Verbindlichkeit für
den Zeitraum vor dem 1.1.1999. Die Rechtsprechung basiert
deshalb insbesondere auf allgemeinen Vorschriften
des Bewertungsrechts 13. Aufgrund der Einführung des
Abzinsungsgebots in das Einkommensteuergesetz verbleibt
allerdings eine Unsicherheit, dass man sich wegen
der Änderung der gesetzlichen Grundlage nicht mehr uneingeschränkt
auf die in der Vergangenheit beständige
Rechtsprechung des BFH berufen kann.
Jedoch vertritt die Finanzverwaltung die Auffassung, dass
das Vorliegen einer verzinslichen Verbindlichkeit aus einer
wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu beurteilen ist 14.
Hieraus könnte gefolgert werden, dass aus wirtschaftlicher
Sicht bei vereinbarten Kaufpreisraten, die über einen Zeitraum
von mehr als zwölf Monaten gestreckt werden, eine
Vermutung zugunsten des Steuerpflichtigen für die Verzinslichkeit
dieser Verbindlichkeit besteht. Leider ist es
von der Finanzverwaltung bislang versäumt worden, in
diesem Punkt Klarheit zu schaffen.
Es bleibt abzuwarten, ob der BFH aufgrund der seit dem
1.1.1999 geänderten Rechtslage an seiner bisherigen
Rechtsprechung festhalten wird, dass bei vereinbarter
Kaufpreisratenzahlung immer ein verdeckter Zinsanteil
anzunehmen ist und somit stets das steuerliche Abzinsungsgebot
wegen des Vorliegens einer verzinslichen
Kaufpreisverbindlichkeit ausscheidet.
III. Folgen beim Erwerber
Eine mögliche Anwendung des steuerlichen Abzinsungsgebots
bei vereinbarten Kaufpreisraten könnte zu erheblichen
handels- und steuerbilanziellen bzw. ertragsteuerlichen
Auswirkungen beim Erwerber führen.
1. Handelsbilanzielle Auswirkungen
In der Handelsbilanz des Erwerbers ist die Beteiligung am
erworbenen Unternehmen mit den Anschaffungskosten zu
aktivieren (§253 Abs.1 S.1 HGB) und die unverzinsliche
Kaufpreisverbindlichkeit mit dem Erfüllungsbetrag(§253
Abs.1 S.2 HGB), d.h. mit dem Nennwert und nicht dem
abgezinsten Barwert15, zu passivieren. Eine ertragswirksame
Abzinsung der Kaufpreisverbindlichkeit ist in der Handelsbilanz
nicht zulässig. Allerdings ist die Kaufpreisverbindlichkeit
in der Handelsbilanz in einen Kapital- und
Zinsschuldanteil aufzuteilen, wenn die Unverzinslichkeit
nur formal besteht und in der Kaufpreisverbindlichkeit ein
verdeckter Zinsanteil zu sehen ist16. Verdeckte Zinszahlungen
liegen nur vor, wenn die Beteiligten objektiv ein
GmbH-Beratung
GmbHR 1/2011
Kreditgeschäft beabsichtigt haben. Dies ist bei vereinbarter
Ratenzahlung aber nur der Fall, wenn die zu zahlenden
Raten über dem Wert des erworbenen Unternehmens liegen
17.
2. Steuerbilanzielle Auswirkungen
In der Steuerbilanz des Erwerbers ist die Beteiligung am
erworbenen Unternehmen als Wirtschaftsgut mit den Anschaffungskosten
zu aktivieren (§6 Abs.1 S.1 Nr.1
EStG), was dem Nennwert der Kaufpreisverbindlichkeit
entspricht18. Bei der Kaufpreisverbindlichkeit könnte §6
Abs.1 S.1 Nr.3 EStG eingreifen. Die Verbindlichkeit
wäre, soweit die Fälligkeit am steuerlichen Bilanzstichtag
zwölf Monate oder länger in der Zukunft liegt, mit dem
Nennwert abgezinst i.H.v. 5,5% p.a. zu passivieren. Das
Abzinsungsgebot nach §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG setzt gerade
nicht wie bei der Handelsbilanz das Vorliegen eines
verdeckten Zinsanteils in der Verbindlichkeit voraus.
In der Literatur wird teilweise vertreten, dass sowohl die
Kaufpreisverbindlichkeit als auch die Beteiligung am erworbenen
Unternehmen beim Erwerber nur mit dem abgezinsten
Barwert zu passivieren bzw. zu aktivieren sei19. Diese Ansicht wird mit dem Grundsatz der Neutralität des
Anschaffungsvorgangs begründet20. Hiernachwürdekein
Abzinsungsgewinn entstehen. Der Aufwand aufgrund der
späteren Aufzinsung soll durch die Aktivierung nachträglicher
Anschaffungskosten auf die Beteiligung am erworbenen
Unternehmen erfolgsneutral ausgeglichen werden21.
Somit wäre auch die Entstehung des Aufzinsungsaufwands
vermieden und das steuerliche Abzinsungsgebot
nach §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG hätte insgesamt keine erfolgswirksamen
Folgen beim Erwerber.
10 Das Schr. des BMF v. 26.5.2005 – IV B 2 - S 2175 - 7/05,
BStBl. I 2005, 699 beinhaltet keine ausdrücklichen Anmerkungen
zu einer Nichtanwendbarkeit des §6 Abs.1 S. 1 Nr.3 EStG
bei Verbindlichkeiten mit Ratenzahlungen.
11 Vgl. FG Berlin-Brandenburg v. 15.2.2010 – 12 V 12153/09,
DStRE 2010, 782. Der dem Beschluss des FG Berlin-Brandenburg
zugrunde liegende Sachverhalt zeigt, dass die Finanzverwaltung
das steuerliche Abzinsungsgebot nach §6 Abs.1 S. 1
Nr.3 EStG wohl auch bei Verzug der Kaufpreiszahlung durch
den Erwerber anwendet. Folglich hat die Finanzverwaltung
beim Erwerber im Jahr des Beteiligungserwerbs den steuerpflichtigen
Gewinn um den entsprechenden Abzinsungsertrag
erhöht.
12 BFH v. 25.6.1974 – VIII R 163/71, BStBl. II 1975, 431; v.
25.2.1975 – VIII R 19/70, BStBl. II 1975, 647; v. 7.7.1983 –
IV R 47/80, BStBl. II, 1983, 753; v. 11.12.1986 – IV R 222/84,
BStBl. II 1987, 553 = GmbHR 1987, 489; v. 26.1.1999 – VIII
R 32/96, GmbHR 1999, 728.
13 Vgl. BFH v. 25.6.1974 – VIII R 163/71, BStBl. II 1975, 431.
14 BMF v. 26.5.2005 – IV B 2 - S 2175 - 7/05, BStBl. I 2005,
699, Rz. 16.
15 Vgl. Ehmcke in Blümich, EStG (EL 106, Stand: Mai 2010), § 6
Rz. 956a.
16 Kozikowski/Schubert in Beck’scher Bilanz-Komm., 7. Aufl.
2010, §253 Rz. 66.
17 Kozikowski/Schubert in Beck’scher Bilanz-Komm., 7. Aufl.
2010, §253 Rz. 66, 67.
18 Vgl. Groh, DB 2007, 2275 (2277).
19 Viskorf, DB 2006, 1231ff.; Kulosa in Schmidt, EStG, 29. Aufl.
2010, §6 Rz. 454.
20 So Ehmcke in Blümich, EStG (EL 105, Stand: März 2010), § 6
Rz. 281; Viskorf, DB 2006, 1231 (1232).
21 Viskorf, DB 2006, 1231 (1233). Das FG Berlin-Brandenburg
hatte in seinem Beschl. v. 15.2.2010 – 12 V 12153/09, DStRE
2010, 782 über die Frage der steuerlichen Abzinsung bei Ver-

GmbH-Beratung
GmbHR 1/2011 23
Gegen diese Auffassung wird in Literatur vorgebracht,
dass die Vermeidung eines Abzinsungsgewinns durch
Minderung der Anschaffungskosten für die Beteiligung
am erworbenen Unternehmen sowie die Vermeidung eines
Aufzinsungsverlusts durch die Aktivierung nachträglicher
Anschaffungskosten auf diese Beteiligung einen Widerspruch
zum Sinn und Zweck des Abzinsungsgebots nach
§6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG darstellt 22. Die steuerliche Abzinsung
soll gerade den Zinsvorteil vorwegnehmen, um
eine periodengerechte Gewinnermittlung sicherzustellen
23. Die Beteiligung am erworbenen Unternehmen ist
folglich beim Erwerber mit dem Nennwert zu aktivieren.
Durch die Abzinsung der Kaufpreisverbindlichkeit auf der
Passivseite entsteht ein außerordentlicher Ertrag beim Erwerber
– wie es durch §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG beabsichtigt
ist.
Die Auffassung, dass die Anschaffungskosten der Beteiligung
am erworbenen Unternehmen nur mit dem abgezinsten
Barwert – wie in der früheren BFH-Rechtsprechung 24
und in Teilen der Literatur 25 vertreten – aktiviert werden
soll, stößt auf Widerstand, da diese Ansicht keine Grundlage
im Gesetz findet. Die Möglichkeit einer mit §6
Abs.1 S.1 Nr.3 EStG verknüpften korrespondierenden
Teilwertabschreibung der Beteiligung am erworbenen Unternehmen
sieht das Gesetz nicht vor und würde auch der
Systematik des Abzinsungsgebots nach §6 Abs.1 S.1
Nr.3 EStG widersprechen, welche gerade bewusst eine erfolgswirksame
Abzinsung vorsieht 26.
Eine erfolgsneutrale Gestaltung der steuerlichen Abzinsung
27 könnte zudem gegen das Saldierungsverbot verstoßen.
Nach dem handelsrechtlichen Saldierungsverbot,
welches auch für die Steuerbilanz anzuwenden ist, dürfen
Posten der Aktivseite und Posten der Passivseite nicht miteinander
verrechnet werden (§246 Abs.1 S.1 HGB). Eine
zug der Kaufpreiszahlung durch den Schuldner bzw. Erwerber
zu entscheiden. Hierbei verwarf das FG die Auffassung des Erwerbers,
dass die steuerliche Abzinsung der Kaufpreisverbindlichkeit
zu einer Verminderung des Ansatzes der erworbenen
Anteile führe und somit steuerneutral zu erfassen sei. Dieser
Beschluss ist lediglich für den Fall des Zahlungsverzugs und
nicht für den Fall einer vereinbarten Ratenzahlung ergangen.
Allerdings zeigt der Beschluss, dass das FG Berlin-Brandenburg
der Ansicht einer grundsätzlichen erfolgsneutralen Gestaltung
des steuerlichen Abzinsungsgebots nicht folgt.
22 Groh, DB 2007, 2275 (2277).
23 Vgl. Groh, DB 2007, 2275 (2277).
24 BFH v. 26.1.1999 – VIII R 32/96, GmbHR 1999, 728.
25 Ehmcke in Blümich, EStG (EL 105, Stand: März 2010), §6
Rz. 281; Kulosa in Schmidt, EStG, 29. Aufl. 2010, §6 Rz. 81,
454; Viskorf, DB 2006, 1231 (1232).
26 Vgl. Hoffmann, StuB 2010, 1 (2).
27 Viskorf, DB 2006, 1231 (1233).
28 So Ehmcke in Blümich, EStG (EL 105, Stand: März 2010), §6
Rz. 281; Viskorf, DB 2006, 1231 (1232).
29 Vgl. Glanegger in Schmidt, EStG, 28. Aufl. 2009, §6 Rz. 404.
30 Groh, DB 2007, 2275 (2277).
31 BFH v. 29.11.1983 – VIII R 231/80, BStBl. II 1984, 109; v.
9.2.1994 – IX R 110/90, BStBl. II 1995, 47; Ehmcke in Blümich,
EStG (EL 105, Stand: März 2010), §6 Rz. 322; Werndl
in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG (185. Akt., Stand: Mai
2008), § 6 Rz. B 125.
32 BFH v. 26.1.1999 – VIII R 32/96, GmbHR 1999, 728.
33 BFH v. 29.11.1983 – VIII R 231/80, BStBl. II 1984, 109; v.
9.2.1994 – IX R 110/90, BStBl. II 1995, 47; Ehmcke in Blümich,
EStG (EL 105, Stand: März 2010), §6 Rz. 322; Werndl
in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG (185. Akt., Stand: Mai
2008), § 6 Rz. B 125.
unmittelbare Verrechnung des Betrags der Abzinsung der
Kaufpreisverbindlichkeit auf der Passivseite mit dem Betrag
aus der Abzinsung des erworbenen Unternehmens auf
der Aktivseite in der Steuerbilanz des Erwerbers könnte
als einen Verstoß gegen das Saldierungsverbot angesehen
werden, der nicht durch eine Ausnahme im Gesetz gedeckt
ist.
Die Ansicht, welche sowohl die Beteiligung am erworbenen
Unternehmen als auch die Kaufpreisverbindlichkeit
mit abgezinstem Barwert aktivieren bzw. passivieren
möchte, nimmt für sich das Argument in Anspruch, den
Grundsatz der Neutralität des Anschaffungsvorgangs zu
wahren28. Diesem Argument könnte entgegengehalten
werden, dass der Anschaffungsvorgang und die steuerliche
Abzinsung der Kaufpreisverbindlichkeit zwei verschiedene
Vorgänge sind29. Zunächst wird die Beteiligung am erworbenen
Unternehmen und die Kaufpreisverbindlichkeit
zu deren jeweiligem Nennwert aktiviert bzw. passiviert,
welches an sich ein neutraler Vorgang ist. Hiervon ist die
erfolgswirksame Abzinsung der Kaufpreisverbindlichkeit
als weiterer Vorgang unabhängig. Dieser Ablauf würde
dem Sinn und Zweck des Abzinsungsgebots sowie dem
Wortlaut als auch der systematischen Stellung von §6
Abs.1 S.1 Nr.3 EStG im Gesetz als Bewertungsvorschrift
entsprechen.
Neben der Problematik um eine erfolgsneutrale Abzinsung
ist zu beachten, dass eine erfolgsneutrale Gestaltung
der später folgenden Aufzinsung – durch Aktivierung
nachträglicher Anschaffungskosten auf die Beteiligung am
erworbenen Unternehmen, sobald die Kaufpreisverbindlichkeit
aufgezinst wird – gegen den Grundsatz verstoßen
könnte, dass die Entwicklung der Verbindlichkeit keinen
Einfluss auf den Anschaffungsvorgang hat30. DieBeteiligung
am erworbenen Unternehmen und die Kaufpreisverbindlichkeit
sind nach dem Anschaffungszeitpunkt zwei
getrennte Wirtschaftsgüter, deren weiteres Schicksal unabhängig
voneinander verläuft. Eine nachträgliche Veränderung
der Kaufpreisverbindlichkeit durch die spätere Aufzinsung
kann hiernach nicht zu einer nachträglichen Veränderung
der Anschaffungskosten für die Beteiligung am
erworbenen Unternehmen führen31. Als weitere Ansicht könnte eine erfolgsneutrale Abzinsung
der Kaufpreisverbindlichkeit, welcher eine spätere
erfolgswirksame Aufzinsung folgt, in Erwägung gezogen
werden. Die erfolgsneutrale Abzinsung würde durch die
jeweils mit dem abgezinsten Barwert vorgenommene Aktivierung
der Beteiligung am erworbenen Unternehmen
und Passivierung der Kaufpreisverbindlichkeit geschehen,
was die frühere BFH-Rechtsprechung zur Aktivierung der
Anschaffungskosten mit dem abgezinsten Barwert respektieren
würde32. Die spätere Aufzinsung der Kaufpreisverbindlichkeit
könnte erfolgswirksam vollzogen werden,
wenn keine nachträglichen Anschaffungskosten für die
Beteiligung am erworbenen Unternehmen aktiviert werden.
Dies würde den Grundsatz berücksichtigen, dass die
Kaufpreisverbindlichkeit und die Beteiligung am erworbenen
Unternehmen nach dem Anschaffungsvorgang zwei
unabhängige Wirtschaftsgüter sind33. Dieser Auffassung könnte allerdings entgegengehalten
werden, dass dem beim Erwerber entstehenden Aufzinsungsaufwand
kein (Zins-)Gewinn beim Verkäufer gegenüberstehen
würde. In der steuerlichen Gesamtbetrachtung
wäre somit ein Aufwand beim Erwerber realisiert, mit
dem kein steuerpflichtiger Ertrag – weder beim Erwerber
noch beim Verkäufer – korrespondiert. Diese steuerliche

24
Begünstigung wird der Gesetzgeber wohl kaum mit der
Einführung des steuerlichen Abzinsungsgebots beabsichtigt
haben. Zudem würde eine solche Ansicht bedeutet,
dass aufgrund der steuerlichen Abzinsung lediglich ein effektiver
Zinsanteil dem Erwerber zugeteilt wird. Dies widerspricht
aber gerade dem Sinn und Zweck der Einführung
des §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG, welche beabsichtigt
den Vorteil des Schuldners aufgrund einer nicht sofort fälligen
Verbindlichkeit steuerlich zu erfassen 34.
Der unübersichtliche Meinungsstreit in der Literatur ist
entstanden, da der Gesetzgeber mit der Einführung des
steuerlichen Abzinsungsgebots in §6 Abs.1 S.1 Nr.3
EStG ein Systemwechsel vollzogen hat, der mit der ständigen
BFH-Rechtsprechung zur Verzinsung eines verdeckten
Zinsanteil nicht harmonisiert. Solange dies nicht durch
die Finanzverwaltung oder den BFH eindeutig geklärt ist,
kann die aus dem oben dargestellten Meinungsstreit resultierende
Rechtsunsicherheit für den Erwerber nur durch
einen zweifelsfreien Ausschluss der steuerlichen Abzinsung
in Form einer ausdrücklichen Verzinsung der Kaufpreisraten
vermieden werden.
3. Ertragsteuerliche Auswirkungen
Nach der Systematik des steuerlichen Abzinsungsgebots
könnte der Gewinn aus der Abzinsung der Kaufpreisverbindlichkeit
bzw. der Kaufpreisraten beim Erwerber als
außerordentlicher Ertrag steuerpflichtig sein und der Verlust
aus der späteren Aufzinsung der Kaufpreisverbindlichkeit
als außerordentlicher Aufwand korrespondierend
steuermindernd zu berücksichtigen sein35. Dies würde
beim Erwerber grundsätzlich im Jahr der Abzinsung einen
höheren steuerlichen Gewinn und eine höhere Ertragsteuerbelastung
verursachen. Diese Ertragsteuerbelastung
könnte systematisch zwar grundsätzlich in den folgenden
Jahren durch die korrespondierenden Aufzinsungsaufwendungen
ausgeglichen und neutralisiert werden, so dass
sich die Abzinsung lediglich in Gestalt der Aufwendungen
für die Vorfinanzierung der Ertragsteuer auswirken würde.
Allerdings kann die Situation eintreten, dass etwa aufgrund
einer schlechten Ertragssituation beim Erwerber die
nachfolgenden Aufzinsungsaufwendungen möglicherweise
nicht effektiv steuermindernd berücksichtigt werden
könnten.
Im Bereich der Körperschaftsteuer könnte diese Auswirkung
durch die Möglichkeit eines Verlustrücktrags abgemildert
werden (§10d EStG i.V.m. §8 KStG). Bei einem
Abzinsungsertrag, dem in darauf folgenden Veranlagungszeitraum
ein Aufzinsungsaufwand in gleicher Höhe gegenübersteht,
entstünde im Fall eines Verlustrücktrags
beim Erwerber grundsätzlich kein steuerlicher Nachteil.
Dies gilt jedoch bereits dann nicht mehr, wenn sich die
Aufzinsung über mehrere Veranlagungszeiträume erstrecken
würde. Außerdem ist zu beachten, dass die Gewerbesteuer
gerade keinen gesonderten Verlustrücktrag kennt.
Die Ab- und Aufzinsung von Verbindlichkeiten würde
beim Erwerber auch zu Zinserträgen bzw. Zinsaufwendungen
im Sinne der Zinsschranke führen (§4 h Abs. 3 S.4
EStG). Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist allerdings
der Ertrag aus der erstmaligen Abzinsung kein Zins-
GmbH-Beratung
GmbHR 1/2011
ertrag im Sinne der Zinsschranke 36. Dies hätte zur Folge,
dass Aufzinsungsaufwendungen des Erwerbers möglicherweise
den Beschränkungen der Zinsschranke unterliegen,
die Abzinsungserträge hingegen nicht im Rahmen der
Zinsschranke durch den Erwerber berücksichtigt werden
könnten.
IV. Handlungsempfehlungen für den steuerlichen
Berater des Erwerbers
Die steuerlichen Auswirkungen sowohl beim Erwerber als
auch beim Verkäufer sind wichtige Parameter für die Verhandlungen
von Unternehmenskäufen und der Ausgestaltung
des Kaufpreismechanismus. Der Verkäufer möchte
regelmäßig eine (vereinbarte oder verdeckte) Verzinsung
verhindern, weil der Zinsanteil nicht von der Steuerbefreiung
nach §8b Abs.2 u. 3 KStG bzw. §3 Nr.40 EStG privilegiert
ist. Ein vereinbarter oder verdeckter Zinsanteil
würde beim Verkäufer vielmehr zu einem Ertrag führen,
der vollständig steuerpflichtig wäre. Andererseits wäre
eine (vereinbarte oder verdeckte) Verzinsung regelmäßig
im Interesse des Erwerbers. Der Zinsanteil könnte beim
Erwerber als Zinsaufwand – unter Vorbehalt der Einschränkungen
im Rahmen der Zinsschranke – abzugsfähig
sein. Zudem könnte der Erwerber durch die (offene oder
verdeckte) Verzinsung das unübersichtliche Minenfeld der
steuerlichen Abzinsung nach §6 Abs.1 S.1 Nr.3 EStG
vermeiden. Die Nachteile des Erwerbers liegen unter anderem
in der ungewissen Situation, wie das Abzinsungsgebot
steuerbilanziell zu erfassen ist. Die Besteuerung eines
möglichen fiktiven Abzinsungsgewinns würde die Ertragsteuerlast
des Erwerbers erhöhen und möglicherweise
bei schlechter Ertragslage nicht in den Folgejahren durch
die Aufzinsungsaufwendungen steuerlich ausgeglichen
werden kann – vor allem wegen des fehlenden Verlustrücktrags
bei der Gewerbesteuer. Zudem ist zu beachten,
dass die Aufzinsungsaufwendungen des Erwerbers aufgrund
der Zinsschranke möglicherweise nur beschränkt
abzugsfähig sein können, ohne dass der Abzinsungsertrag
zuvor bei der Zinsschranke als Zinsertrag berücksichtigt
worden ist.
U.E. besteht derzeit ein Risiko, ob die bisherige BFH-
Rechtsprechung zum verdeckten Zinsanteil bei Ratenzahlungen
auch im Geltungsbereich des §6 Abs.1 S.1 Nr.3
EStG unverändert fortbestehen wird. Es ist daher grundsätzlich
zu empfehlen, dass der steuerliche Berater des Erwerbers
auf eine ausdrückliche Verzinsung (ggf. zu einem
niedrigen Zinssatz unter dem allgemeinen Marktzinssatz)
eines auf Raten abgeschlossenen Kaufpreises hinwirkt, damit
Risiken einer möglichen steuerlichen Abzinsung beim
Erwerber von vornherein ausgeschlossen werden.
34 BFH v. 6.10.2009 – I R 4/08, BStBl. II 2010, 177 = GmbHR
2010, 102; v. 27.1.2010 – I R 35/09, BStBl. II 2010, 478 =
GmbHR 2010, 438; BT-Drucks. 14/23, S.171.
35 BMF v. 26.5.2005 – IV B 2 - S 2175 - 7/05, BStBl. I 2005,
699, Rz. 41; vgl. BFH v. 25.8.2010 – I R 102/09, GmbHR
2010, 1270, Rz. 11, 12.
36 BMF v. 4.7.2008 – IV C 7 - S 2742-a/07/10001 – DOK 2008/
0336202, GmbHR 2008, 887, Rz. 27.

GmbHR 1/2011 25
Rechtsprechung
Gesellschaftsrecht
Haftung des Geschäftsführers: Darlegungs- und
Beweislast hinsichtlich Überschuldung bei
Inanspruchnahme wegen Insolvenzverschleppung
InsO §19 a.F.; GmbHG §64 Abs.2 a.F.
1. Macht der Insolvenzverwalter gegen den Geschäftsführer
einer GmbH einen Ersatzanspruch nach §64 Abs.2
GmbHG a.F. (= §64 S.1 GmbHG n.F.) geltend und beruft er
sich dabei auf eine Überschuldung der Gesellschaft i.S.d.
§19 InsO in der bis zum 17.10.2008 geltenden Fassung, hat
er lediglich die rechnerische Überschuldung anhand von Liquidationswerten
darzulegen. Die Darlegungs- und Beweislast
für eine positive Fortführungsprognose – mit der Folge
einer Bewertung des Vermögens zu Fortführungswerten –
obliegt dem Geschäftsführer (Bestätigung von BGH v.
9.10.2006 – II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 = GmbHR 2006,
1334, Rz.3; v. 27.4.2009 – II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 =
GmbHR 2009, 817 m. Komm. Blöse, Rz.11).
2. Die Aktivierung eines Anspruchs auf Rückzahlung einer
Mietkaution in der Überschuldungsbilanz setzt voraus, dass
der Anspruch einen realisierbaren Vermögenswert darstellt.
BGH, Urt. v. 18.10.2010 – II ZR 151/09 Fleischgroßhandel
n Aus dem Tatbestand:
[1] Der Kläger (Kl.) ist Insolvenzverwalter über das Vermögen
der D-Fleischgroßhandel GmbH (nachfolgend:
Schuldnerin). Der Beklagte (Bekl.) ist Alleingesellschafter
und Alleingeschäftsführer der Schuldnerin. Das Insolvenzverfahren
wurde am 24.10.2007 auf Eigenantrag vom
28.9.2007 eröffnet.
[2] Der Kl. begehrt von dem Bekl. gemäß §64 Abs.2
GmbHG a.F. Ersatz für Zahlungen in einer Gesamthöhe
von 118.280,01 . zzgl. Zinsen, die der Bekl. im Zeitraum
vom 1.7.2007 bis zum 13.9.2007 vom Geschäftskonto
(29.258,72 .) und aus Kassenbeständen (89.021,29 .) der
Schuldnerin geleistet hat.
[3] Die Parteien streiten um die Frage, ob die Schuldnerin
ab dem 1.7.2007 überschuldet war. Während Einigkeit darüber
besteht, dass die Verbindlichkeiten der Schuldnerin per
1.7.2007 jedenfalls 60.967,13 . betrugen, ist umstritten, ob
Verbindlichkeiten aus einem langfristigen Mietvertrag der
Schuldnerin ebenfalls – zumindest teilweise – zu passivieren
sind. Kein Einvernehmen herrscht weiter über die Aktiva
der Schuldnerin zum Stichtag 1.7.2007, und zwar zum
einen über den Umfang der Forderungen aus Lieferung/
Leistung sowie zum anderen darüber, ob ein Betriebskostenguthaben
i.H.v. 2.436 . sowie eine Mietkaution i.H.v.
9.400 . im Überschuldungsstatus zu aktivieren sind.
[4] Das LG hat den Bekl. unter Vorbehalt seiner Rechte im
Insolvenzverfahren antragsgemäß verurteilt [LG Hamburg
v. 26.1.2009 – 419 O 35/08]. Das OLG hat die Klage abgewiesen
[OLG Hamburg v. 29.5.2009 – 11 U 40/09]. ...
n Aus den Entscheidungsgründen:
[5] Die Revision des Kl. hat Erfolg und führt zur Aufhebung
des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung
der Sache an das OLG.
I. ... II. Haftung wegen Insolvenzverschleppung?
[8] ... [9] Das OLG ist sowohl bei der Verneinung einer
Überschuldung i.S.d. §19 InsO in der bis zum 17.10.2008
geltenden Fassung (nachfolgend: InsO a.F.; zur Anwendbarkeit
auf Altfälle vgl. BGH v. 16.3.2009 – II ZR 280/07,
ZIP 2009, 860 Rz.10) als auch bei den Feststellungen
zum Verschulden des Bekl. von einer unzutreffenden Verteilung
der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen.
1. Vorliegen einer Überschuldung?
[10] Das OLG hat zu Unrecht angenommen, der Kl. habe
die Überschuldung zum 1.7.2007 nicht dargetan.
[11] a) Gemäß §19 Abs.2 InsO a.F. liegt eine Überschuldung
vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden
Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung
des Vermögens des Schuldners ist jedoch die
Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn
diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich
ist. Aus dem Aufbau des §19 Abs.2 InsO a.F. folgt ohne
weiteres, dass die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten
in S.1 den Regelfall und die nach Fortführungswerten
in S.2, der eine positive Fortführungsprognose
voraussetzt, den Ausnahmefall darstellt. Im Haftungsprozess
wegen verbotener Zahlungen nach §64 Abs.2
GmbHG a.F. hat die Geschäftsleitung daher die Umstände
darzulegen und notfalls zu beweisen, aus denen sich eine
günstige Prognose für den fraglichen Zeitraum ergibt
(BGH v. 9.10.2006 – II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 =
GmbHR 2006, 1334, Rz.3; zur Insolvenzverschleppungshaftung
nach §823 Abs.2 BGB i.V.m. §64 Abs.1
GmbHG a.F. vgl. BGH v. 27.4.2009 – II ZR 253/07, ZIP
2009, 1220 = GmbHR 2009, 817 m. Komm. Blöse,
Rz.11).
[12] b) Das OLG hat rechtsfehlerhaft die Darlegungsund
Beweislast insoweit dem Kl. auferlegt. Zwar ist es im
Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass es
von der Fortführungsprognose abhängen kann, ob Verbindlichkeiten
aus schwebenden – d.h. zum Stichtag der
Überschuldungsbilanz noch von keiner Vertragspartei
vollständig erfüllten – Verträgen, zu denen insbesondere
auch Mietverträge gehören können (Uhlenbruck in Uhlenbruck,
InsO, 13.Aufl., §19 Rz.98; K.Schmidt/Bitter in
Scholz, GmbHG, 10.Aufl., Vor §64 Rz.43), im Überschuldungsstatus
zu passivieren sind (vgl. K.Schmidt/Bitter
in Scholz, GmbHG, 10.Aufl., Vor §64 Rz.43; Uhlenbruck
in Uhlenbruck, InsO, 13.Aufl., §19 Rz.125, Temme,
Die Eröffnungsgründe der Insolvenzordnung, 1997,
S.173f., m.w.N.; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 8.Aufl.,
§63 Rz.45). Das OLG ist jedoch der Frage, ob die noch
nicht fälligen Verbindlichkeiten aus dem laufenden Mietvertrag
der Schuldnerin in einer Höhe von insgesamt
196.800 . zumindest teilweise zu passivieren seien, mit
der unzutreffenden Begründung nicht weiter nachgegangen,
der Kl. habe nicht dargelegt, dass zum 1.7.2007 keine
günstige Fortführungsprognose mehr bestanden habe.
[13] c) Der darlegungs- und beweisbelastete Bekl. hat
bislang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass
per 1.7.2007 eine positive Fortführungsprognose bestand,
so dass die Entscheidung des OLG sich insoweit auch
nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§561
ZPO). Dem Vorbringen des Bekl. ist nicht zu entnehmen,
dass er subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens
der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags-
und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisier-

26
baren Unternehmenskonzept für einen angemessenen
Prognosezeitraum aufgestellt hatte (BGH v. 9.10.2006 – II
ZR 303/05, ZIP 2006 = GmbHR 2006, 1334, 2171, Rz.3;
Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl., §64
Rz.44ff., m.w.N.). Es sind auch im Übrigen keine Umstände
vorgetragen oder sonst ersichtlich, die in Bezug auf
den Stichtag eine positive Fortführungsprognose rechtfertigen
könnten. Vielmehr hat der Kl. vorgetragen, dass die
Schuldnerin im gesamten Zeitraum seit jedenfalls dem
1.7.2007 „von der Hand in den Mund“ gelebt, d.h. die nur
geringen Umsatzerlöse sofort dazu verwendet habe, neue
Waren zu kaufen und einen Teil ihrer drängendsten Verbindlichkeiten
zu bezahlen. Es habe weder einen Liquiditätsplan
noch eine Gewinn- und Verlustrechnung noch ein
Sanierungskonzept gegeben, auch keine Sanierungsbemühungen
oder Sanierungsaussichten. Dem ist der Bekl.
nicht substantiiert entgegengetreten. Er hat vielmehr konkludent
zugestanden, keinen Sanierungsplan gehabt zu haben,
indem er geltend gemacht hat, solche Pläne würden
von Wirtschaftsprüfern oder Wirtschaftsberatern erstellt,
kosteten mindestens zwischen zehn- und zwanzigtausend
Euro und seien nicht auf Knopfdruck innerhalb von drei
Wochen zu haben gewesen. Der Bekl. hat im Übrigen
ohne Angabe von Einzelheiten nur pauschal behauptet, ab
Mitte August, als ihm die Erkenntnis gekommen sei, „dass
es nicht mehr weitergehe“, Verhandlungen mit Gläubigern
geführt zu haben, um eine Zahlungsvereinbarung zustande
zu bringen. Außerdem habe er eine Darlehenszusage aus
dem Kreise der Familie über 30.000 . unter der Voraussetzung
erhalten, dass auch die Gläubiger in einen teilweisen
Forderungsverzicht einwilligen würden. In der Berufungsverhandlung
hat er dagegen geltend gemacht, es sei bereits
im Mai oder Juni klar gewesen, dass es nicht zu einem
Vergleich mit einem Großgläubiger kommen würde.
Aus dem Schreiben der G-GmbH & Co. KG ergibt sich
lediglich, dass dieser Gläubiger (erst) am 1.10.2007 einem
Vergleichsvorschlag zugestimmt hat. Im Übrigen hat der
Bekl. lediglich „bestritten“, dass „keine Sanierungsbemühungen
stattgefunden hätten“.
2. Verschulden des Beklagten?
[14] Das OLG hat weiter zu Unrecht offengelassen, ob
die nach seinen Feststellungen per 1.7.2007 bestehende
rechnerische Unterdeckung i.H.v. 1.169,98 . bei zutreffender
Bewertung des Mietkautionsguthabens beseitigt wird.
Die Begründung, es könne dem Bekl. jedenfalls nicht vorgeworfen
werden, wenn er die von ihm geleistete Mietsicherheit
i.H.v. 9.400 . jedenfalls mit einem geringen Teil
als Vermögen der Schuldnerin angesetzt habe, weil er am
1.7.2007 nicht damit habe rechnen müssen, dass „die Insolvenz
in Zukunft wegen einer unbefriedigenden Geschäftslage
unabänderlich eintreten und das Kautionsguthaben
dann durch Verrechnung mit offenen Mieten vollständig
aufgezehrt werden würde“, verkennt wiederum die
Darlegungs- und Beweislast. So genügt für den subjektiven
Tatbestand des §64 Abs.1 u. 2 GmbHG a.F. die Erkennbarkeit
der Insolvenzreife für den Geschäftsführer,
wobei ein Verschulden vermutet wird (BGH v. 20.11.1999
– II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 [185] = GmbHR 2000,
182 m. Komm. Frings, m.w.N.; v. 14.5.2007 – II ZR 48/
06, ZIP 2007, 1265 = GmbHR 2007, 757 m. Komm.
Chr.Schröder, Rz.15). Entsprechende Feststellungen, die
eine Widerlegung der Verschuldensvermutung rechtfertigen
könnten, hat das OLG nicht getroffen. Es hat vielmehr
seiner Entscheidung den unzutreffenden Rechtssatz zu-
Rechtsprechung
Gesellschaftsrecht
GmbHR 1/2011
grunde gelegt, der klagende Insolvenzverwalter müsse
darlegen und beweisen, dass der Bekl. mit dem unabänderlichen
Eintritt der Insolvenz wegen einer unbefriedigenden
Geschäftslage, mithin mit einer negativen Fortführungsprognose
habe rechnen müssen.
III. Keine Entscheidungsreife und weitere Hinweise
[15] Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler ist das angefochtene
Urteil aufzuheben und die Sache an das OLG zurückzuverweisen
(§562 Abs.1, §563 Abs.1 ZPO).
[16] In dem neu eröffneten Berufungsverfahren werden
– nach ergänzendem Vortrag der Parteien – die noch fehlenden
Feststellungen zur Fortführungsprognose und den
dementsprechend im Überschuldungsstatus zu aktivierenden
und zu passivierenden Positionen, zum Verschulden
des Bekl. sowie – soweit erheblich – zur noch zwischen
den Parteien als Zahlung umstrittenen Position i.H.v.
694,45 . zu treffen sein.
[17] Für das weitere Berufungsverfahren weist der Senat
auf Folgendes hin:
[18] 1. Im Hinblick auf das Mietkautionsguthaben ist zu
beachten, dass die Aktivierung einer Forderung in der
Überschuldungsbilanz voraussetzt, dass diese durchsetzbar
ist, sie muss einen realisierbaren Vermögenswert darstellen
(Uhlenbruck in Uhlenbruck, InsO, 13.Aufl., §19
Rz.77, 80). Daran fehlt es jedenfalls – wie das OLG im
Ausgangspunkt richtig erkannt hat –, wenn eine positive
Fortführungsprognose nicht besteht. Das hat der Bekl.,
wie oben ausgeführt, nicht dargelegt.
[19] 2. Wenn im weiteren Berufungsverfahren von einer
negativen Fortführungsprognose auszugehen ist, stellt sich
die Frage, in welcher Höhe die zukünftig fällig werdenden
Mietforderungen zu passivieren sind. In diesem Zusammenhang
wird das OLG zu prüfen haben, ob die bis zum
Ende der festen Laufzeit des Mietvertrags (30.6.2011) anfallende
Miete anzusetzen ist oder aber – wie es der Kl.
selbst vertritt – nur eine Rückstellung mit einem Teilwert
angemessen ist. Für die Erforderlichkeit eines Abschlags
könnte sprechen, dass wegen einer ggf. fehlenden Fortführungsmöglichkeit
letztlich nur eine Kündigung durch den
Insolvenzverwalter gemäß §109 Abs.1 S.1 InsO realistisch
war, mithin Rückstellungen für einen Schadensersatzanspruch
des Vermieters zu bilden waren. Insoweit
wäre zu prüfen, ob damit gerechnet werden konnte, dass
der Vermieter einen Nachmieter gefunden hätte (vgl. auch
Wegener in Uhlenbruck, InsO, 13.Aufl., §109 Rz.11).
[20] 3. Soweit die Revision als Verstoß gegen §138
Abs.1 ZPO rügt, dass das OLG die vom Bekl. handschriftlich
erstellte Forderungsaufstellung als genügende Darlegung
des Forderungsbestands der Schuldnerin angesehen
hat, sind Rechtsfehler des OLG nicht ersichtlich. Es hat
zutreffend ausgeführt, dass die Aufstellung jedenfalls hinreichend
substantiiert ist, um den grundsätzlich für den
Nachweis einer Überschuldung darlegungs- und beweisbelasteten
Kl. in die Lage zu versetzen, seinerseits die bei
ihm befindlichen Geschäftsunterlagen durchzusehen und
zu den Angaben des Bekl. im Einzelnen Stellung zu nehmen.
Der Bekl. hat unwidersprochen vorgetragen, dass die
Aufstellung nach einer Einsichtnahme in die beim Kl. befindlichen
Bank- und Kassenunterlagen gefertigt wurde.
Dies hat auch das OLG festgestellt. Es obliegt deshalb
dem Kl., diese Geschäftsunterlagen zu sichten und substantiiert
vorzutragen, welche von dem Bekl. aufgelisteten

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 27
Forderungen keine Grundlage in den Geschäftsunterlagen
haben.
[21] 4. Zu Recht hat das OLG erkannt, dass eine teleologische
Korrektur des Zahlungsbegriffs des §64 Abs.2
GmbHG a.F. dahingehend, dass es auf einen Vergleich des
Vermögens der Schuldnerin bei Eintritt der Insolvenzverschleppung
und deren Ende ankommt, nicht der Rspr. des
Senats entspricht. Allenfalls dann, wenn mit den vom Geschäftsführer
bewirkten Zahlungen ein Gegenwert in das
Gesellschaftsvermögen gelangt und dort verblieben ist,
kann erwogen werden, eine Massekürzung und damit einen
Erstattungsanspruch gegen das Organmitglied zu verneinen,
weil dann der Sache nach lediglich ein Aktiventausch
vorliegt (BGH v. 31.3.2003 – II ZR 150/02, ZIP
2003, 1005 [1006] = GmbHR 2003, 664, m.w.N.). Dass
diese Voraussetzungen, insbesondere der Verbleib eines
Gegenwerts im Vermögen der Schuldnerin hier gegeben
sind, ist nicht festgestellt.
Der GmbHR-Kommentar
Zentrales Thema der vorstehend abgedruckten Entscheidung
des BGH v. 18.10.2010 – II ZR 151/09 ist die Frage
der Darlegungs- und Beweislast bei Ansprüchen gegen
einen Geschäftsführer aus §64 Abs. 2 GmbHG a.F. und
konkret die weitere Frage, wer im Rahmen der Feststellung
einer Überschuldung einerseits die rechnerische
Überschuldung und andererseits das Vorliegen einer positiven
Fortbestehensprognose darlegen und beweisen
muss.
I. Kernaussage der Entscheidung
Der der Entscheidung zugrundeliegende Überschuldungsbegriff
entstammt §19 Abs. 2 InsO a.F., der nach
derzeitiger Gesetzeslage auch wieder ab dem 1.1.2014
maßgebend sein wird. Auf Grundlage dieses Überschuldungsverständnisses
folgt aus dem Ergebnis der Fortbestehensprognose
die Bewertungsprämisse für den Ansatz
der Vermögenswerte im Überschuldungsstatus; die Fortbestehensprognose
stellt hingegen – anders als im derzeit
gültigen Überschuldungsverständnis – kein eigenständiges
Tatbestandsmerkmal einer insolvenzrechtlichen
Überschuldung dar.
Dafür, dass im Überschuldungsstatus Fortführungswerte
angesetzt werden dürfen, trifft nach Ansicht des BGH
den Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweislast.
Dies entnimmt das Gericht der grammatikalischen Auslegung
des § 19 Abs. 2 InsO a.F., da nach dessen Fassung
der Ansatz von Zerschlagungswerten der Regelfall und
der Ansatz von Fortführungswerten nach §19 Abs. 2 S. 2
InsO a.F. der Ausnahmefall sei.
Es fragt sich, welche Konsequenz sich daraus in Zusammenschau
mit der Rechtsprechung des BGH zur Darlegungs-
und Beweislast im Zusammenhang mit der rechnerischen
Überschuldung ergibt. In der Entscheidung des
BGH v. 27.4.2009 – II ZR 253/07, GmbHR 2009, 817 m.
Komm. Blöse wurde ausgeführt, dass ein Gläubiger, der
einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 Abs. 1
GmbHG a.F. – jetzt: § 15a Abs. 1 InsO – geltend macht,
seiner Darlegungs- und Beweislast genügt, wenn er eine
Handelsbilanz vorlegt, die einen nicht durch Eigenkapital
gedeckten Fehlbetrag ausweist und vorträgt, dass in
den Vermögensgegenständen der Gesellschaft keine stillen
Reserven vorhanden sind und dass keine Vermögenswerte
existieren, die nicht bilanziert sind. Sache des be-
Gesellschaftsrecht
klagten Geschäftsführers sei es dann, vorzutragen und zu
beweisen, dass doch stille Reserven vorhanden sind und
nicht bilanzierte Vermögensgegenstände existieren.
Bei der Aufstellung der Handelsbilanz bedarf es ebenso
wie für den Überschuldungsstatus einer Bewertungsprämisse.
Nach §252 Abs. 1 Nr.2 HGB ist dabei von der
Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern
dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten
entgegenstehen. Das Regel-/Ausnahmeverhältnis dieser
Vorschrift ist also das im Vergleich zu §19 Abs. 2
InsO a.F. umgekehrte (s. i.Ü. zur Fortführungsprognose
für handelsbilanzielle Zwecke den Prüfungsstandard des
Instituts der Wirtschaftsprüfer PS 270).
Ergibt sich aus einer unter Fortführungsgesichtspunkten
aufgestellten Handelsbilanz ein nicht durch Eigenkapital
gedeckter Fehlbetrag, so bedeutet dies, dass es nach dem
früheren und auch künftigen Überschuldungsbegriff auf
die Fortbestehensprognose im insolvenzrechtlichen Sinn
nur dann ankommen kann, wenn unter Fortführungsprognose
i.S.d. §252 HGB und Fortbestehensprognose i.S.d.
§19 Abs.2 InsO ein Unterschied zu machen ist. Verbreitet
werden diese Begriffe in der Rechtsprechung jedoch synonym
verwandt (s. z.B. OLG Schleswig-Holstein v.
11.2.2010 – 5 U 60/09, GmbHR 2010, 864 m. Komm. Blöse;
OLG Hamm v. 2.12.2009 – 11 U 151/08, ZInsO 2010,
527; OLG Frankfurt a.M. v. 20.3.2009 – 10 U 148/08, zitiert
nach juris). In der Literatur wird teilweise eine scharfe
Unterscheidung zwischen insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose
und handelsrechtlicher Fortführungsprognose
vorgenommen (so Groß/Amen, DB 2005, 1861 [1864]),
teilweise aber auch wie in der Rechtsprechung ein synonymes
Begriffsverständnis vertreten (so Dahl/Schmitz, NZG
2009, 567 [568]). Legt man insbesondere im Anschluss an
die Rechtsprechung ein synonymes Verständnis zugrunde,
so reduziert sich bei einer unter Fortführungsgesichtspunkten
aufgestellten Handelsbilanz, die einen nicht durch Eigenkapital
gedeckten Fehlbetrag ausweist, die Verteidigungsmöglichkeit
des Geschäftsführers in den hier besprochenen
Fällen darauf, darzutun, dass wegen der im Rahmen
des Überschuldungsstatus nicht anzuwenden handelsrechtlichen
Ansatz- und Bewertungsvorschriften bei der
insolvenzrechtlichen Überschuldungsprüfung eine Überdeckung
der Schulden durch das Vermögen auszuweisen
ist. Mit anderen Worten: Es ist das Vorhandensein stiller
Reserven bzw. die Existenz nicht bilanzierter Vermögenswerte
darzutun und zu beweisen. Dabei hat der zweitgenannte
Gesichtspunkt für die Zukunft an Bedeutung verloren,
da durch das BilMoG das Aktivierungsverbot für
selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände
des Anlagevermögens in §248 HGB gestrichen wurde und
nun gemäß §248 Abs.2 S.1 HGB ein Ansatzwahlrecht besteht.
II. Derzeitige Relevanz
Es fragt sich weiter, welche Bedeutung die Entscheidung
auf Grundlage des aktuellen Überschuldungsbegriffs hat.
Das Regel-/Ausnahmeverhältnis zwischen der Annahme
einer negativen und einer positiven Fortbestehensprognose
entspricht hier dem aus § 19 Abs. 2 InsO a.F. Eine insolvenzrechtliche
Überschuldung ergibt sich aus der
rechnerischen Überschuldung, „es sei denn“ es ist eine
positive Fortbestehensprognose zu stellen.
Auf Grundlage dieses Regel-/Ausnahmeverhältnisses gilt
für die Darlegungs- und Beweislast des Geschäftsführers

28
im Zusammenhang mit gegen ihn geltend gemachten Ansprüchen
aus § 64 S.1 GmbHG n.F. nichts anderes, als
auch schon im Zusammenhang mit § 64 Abs. 2 GmbHG
a.F. und §19 Abs. 2 InsO in seiner alten und zukünftigen
Fassung.
III. Fazit
Der Entscheidung des BGH ist im Hinblick auf den klaren
Gesetzeswortlaut des § 19 Abs. 2 InsO sowohl in seiner
früheren und zukünftigen als auch in seiner aktuellen
Fassung zuzustimmen. In Zusammenschau mit der
Rechtsprechung des BGH zur Darlegungs- und Beweislast
im Rahmen der rechnerischen Überschuldung sind
die Verteidigungsmöglichkeiten eines Geschäftsführers
gegen die Inanspruchnahme aus § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.
und § 64 S. 1 GmbHG n.F. stark eingeschränkt.
Dr. Jochen Blöse, MBA, Rechtsanwalt, Fachanwalt für
Handels- und Gesellschaftsrecht und Mediator (CfM),
Köln (Kanzlei Jacobs & Dr. Blöse)
Haftung des Geschäftsführers: Restriktive Anwendung
des Instituts des faktischen Geschäftsführers
bei bloßen Konsolidierungs-/Rettungsmaßnahmen
in der Krise
GmbHG §43, §64 Abs.2
Das Institut der faktischen Geschäftsführung und die sich
hieraus ergebenden Haftungsfolgen sind restriktiv bei Fallkonstellationen
anzuwenden, in denen wenig eigenes, nach
außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung
zuzurechnendes Handeln des Betroffenen vorliegt, welches
aber zum Zwecke der Konsolidierung/Rettung eines finanziell
angeschlagenen Unternehmens vorgenommen wird.
OLG München, Urt. v. 8.9.2010 – 7 U 2568/10
(ZIP 2010, 2295)
Anmeldung: Elektronische Übermittlung eines
Gesellschafterbeschlusses über eine Geschäftsführerbestellung
in Urschrift
GmbHG §39 Abs.2; HGB §12 Abs.2 S.2 Halbs.1
Für die Übermittlung der nach §39 Abs.2 GmbHG in Urschrift
oder öffentlich beglaubigter Abschrift einzureichenden
Urkunden ist in §12 Abs.2 S.2 Halbs.1 HGB geregelt,
dass bei Einreichung einer Urschrift die Übermittlung einer
elektronischen Aufzeichnung genügt. Verlangt wird eine
„elektronische Fotokopie“ des Dokuments. Papierdokumente
werden zu diesem Zweck eingescannt und als einfaches
gescanntes Dokument eingereicht.
OLG Thüringen, Beschl. v. 9.9.2010 – 6 W 144/10
n Aus den Gründen:
I.
Unter dem 15.3.2010 meldete die Antragstellerin (Ast.)
zur Eintragung in das Handelsregister an, dass AB zum
weiteren Geschäftsführer bestellt sei; die Anmeldung wurde
elektronisch in öffentlich beglaubigter Form eingereicht
(...). Der Anmeldung beigefügt war die – einfach
gescannte – „25. Niederschrift über eine außerordentliche
Rechtsprechung
Gesellschaftsrecht
GmbHR 1/2011
Gesellschafterversammlung der B-GmbH“, in der zu
Punkt2) „einstimmig beschlossen“ wurde: „Herr Dipl.-
Ing. AB, (...), wird mit sofortiger Wirkung (bis 31.1.2013)
zum nebenamtlichen kommissarischen Geschäftsführer der
Gesellschaft bestellt.“
Die vom verfahrensbevollmächtigten Notar am 15.3.2010
eingereichte Anmeldung hat das RegG mit Zwischenverfügung
v. 22.3.2010 beanstandet (...). Es hat u.a. die Auffassung
vertreten, der Beschluss bzw. das Protokoll sei
nicht als einfache elektronische Aufzeichnung (Scan), sondern
als elektronische beglaubigte Abschrift einzureichen
(§39a BeurkG).
Unter anderem dagegen richtet sich die Beschwerde der
Ast. v. 24.3.2010 (...). Zur Begründung trägt sie (insoweit)
vor, der eingereichte privatschriftliche Gesellschafterbeschluss
sei nur in einfacher Abschrift vorzulegen, denn es
liege ein Fall des §12 Abs.2 S.1 Halbs.1 HGB vor.
Das RegG hat der Beschwerde teilweise abgeholfen, jedoch
nicht hinsichtlich der Einreichungsform eines Gesellschafterbeschlusses
über eine Geschäftsführerbestellung.
Insoweit hat das RegG die Beschwerde dem Senat zur
Entscheidung vorgelegt (...).
Das RegG ist der Auffassung, in Zeiten des elektronischen
Rechtsverkehrs sei die Vorlage einer Urschrift des Gesellschafterbeschlusses
(vgl. §39 Abs.2 GmbHG) i.d.R. nicht
möglich, da dieser nicht als elektronisches Dokument vorliege.
Der Beschluss müsse erst in ein elektronisches Dokument
transferiert werden. Mangels Vorlagemöglichkeit
einer Urschrift sei eine öffentlich beglaubigte Abschrift
des Gesellschafterbeschlusses einzureichen. Gemäß §12
Abs.2 S.2 Halbs.2 HGB müsse die öffentlich beglaubigte
Abschrift mit einem einfachen elektronischen Zeugnis
nach §39a BeurkG sowie einer elektronischen qualifizierten
Signatur versehen sein.
II.
Die Beschwerde ist ... begründet. Sie führt zur Anweisung
an das AmtsG, über den Antrag der Ast. über die Eintragung
des Geschäftsführers B in das Handelsregister v.
15.3.2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats
neu zu entscheiden.
Das RegG hat mit seiner Zwischenverfügung v. 22.3.2010
die begehrte Eintragung zu Unrecht davon abhängig gemacht,
dass der Gesellschafterbeschluss über die Geschäftsführerbestellung
in öffentlich beglaubigter Form
vorzuliegen habe und mit einem einfachen elektronischen
Zeugnis (§39a BeurkG) zu übermitteln sei.
Nach §39 Abs.1 GmbHG ist jede Änderung in den Personen
der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis
eines Geschäftsführers zur Eintragung in
das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung sind
nach §39 Abs.2 GmbHG die Urkunden über die Bestellung
der Geschäftsführer oder über die Beendigung der
Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter
Abschrift beizufügen. Nach §12 Abs.2 S.1 HGB
sind Dokumente elektronisch einzureichen. Es muss
– dies verkennt das RegG in seiner Zwischenverfügung –
unterschieden werden zwischen der Form, in der das einzureichende
Dokument vorliegen muss, und der Form, in
der es elektronisch übermittelt wird (Oetker/Preuß, HGB,
2009, §13 Rz.73). Für die Übermittlung der nach §39
Abs.2 GmbHG in Urschrift oder öffentlich beglaubigter
Abschrift einzureichenden Urkunden ist in §12 Abs.2 S.2
Halbs.1 HGB geregelt, dass bei Einreichung einer Ur-

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 29
schrift die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung
genügt (so auch Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht,
8.Aufl. 2010, Rz.132; Sikora/Schwab, MittBayNot 2007,
1 [4f.]). Verlangt wird eine „elektronische Fotokopie“ des
Dokuments. Papierdokumente werden zu diesem Zweck
eingescannt (Oetker/Preuß, HGB, 2009, §13 Rz.74; Sikora/Schwab,
MittBayNot 2007, 1 [4]) und als einfaches gescanntes
Dokument eingereicht (Jeep/Wiedemann, NJW
2007, 2439 [2445]).
Der von der Ast. elektronisch eingereichte Gesellschafterbeschluss
genügt diesen Anforderungen. Der Ast. lag eine
Urschrift des Gesellschafterbeschlusses vor. Diese Form
ist – entgegen der Auffassung des RegG – aus den o.g.
Gründen nicht zu beanstanden. Der von der Ast. eingereichte
Gesellschafterbeschluss genügt auch hinsichtlich
der Form, in der er elektronisch übermittelt wurde, den gesetzlichen
Anforderungen. Die Ast. hat die Urschrift des
Gesellschafterbeschlusses als einfaches gescanntes Dokument
eingereicht. ...
Anmeldung: Eintragung eines weiteren Geschäftsführers
in das Handelsregister
GmbHG §39; FamFG §26
1. Ist eine BGB-Gesellschaft alleinige Gesellschafterin einer
GmbH, kann die Anmeldung der Bestellung eines Geschäftsführers
nicht mit der Begründung zurückgewiesen
werden, zum Nachweis der Wirksamkeit des zugrunde liegenden
Gesellschafterbeschlusses müsse der Gesellschaftsvertrag
der BGB-Gesellschaft in notariell beurkundeter
Form vorgelegt werden.
2. Solange nach der Sachlage keine konkreten Zweifel angebracht
sind, ist vielmehr ein privatschriftlicher Gesellschaftsvertrag
ausreichend, der auch die Vertretungsbefugnis
erkennen lässt.
OLG Hamm, Beschl. v. 7.9.2010 – I-15 W 253/10
n Aus den Gründen:
I.
Alleinige Gesellschafterin der beteiligten Gesellschaft ist
die C3-GbR in I2. Diese hielt am 16.12.2009 durch ihre
Gesellschafter Dr. I und F eine Gesellschafterversammlung
der Beteiligten ab, in der Dr. L mit Wirkung zum
1.1.2010 zum weiteren Geschäftsführer bestellt wurde.
Dieser erklärte am 16.12.2009 die Anmeldung seiner Geschäftsführerbestellung
nebst der nach §39 Abs.3 S.1
GmbHG notwendigen Versicherung. Die beglaubigte Anmeldung
sowie den Gesellschafterbeschluss reichte der
Notar K in I2 sodann bei dem AmtsG zur Eintragung in
das Handelsregister ein.
Das AmtsG beanstandete den fehlenden Nachweis der
ordnungsgemäßen Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung
am 16.12.2009. Denn die Vertretungsmacht
der GbR-Gesellschafter Dr. I und F zur Vertretung der C3-
GbR als Gesellschafterin der Beteiligten sei nicht nachgewiesen.
Der Nachweis könne nur durch eine notarielle
Gründungsurkunde der GbR und einer darin enthaltenen
Bevollmächtigung erbracht werden. Mit Beschl. v.
31.3.2010 wies das AmtsG nach Ablauf der zur Behebung
der Beanstandung gesetzten Frist den Eintragungsantrag
mit dieser Begründung zurück [AG Bad Oeynhausen v.
31.3.2010 – HRB 9935]....
Gesellschaftsrecht
Das AmtsG hat der Beschwerde mit Beschl. v. 6.5.2010
nicht abgeholfen und sie dem OLG zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die ... Beschwerde ist begründet.
Nach §39 Abs.1 GmbHG ist jede Änderung in den Personen
der Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister
anzumelden. Es handelt sich um eine deklaratorische
Eintragung, die der Kundbarmachung von Tatsachen
oder Rechtsverhältnissen dient, die unabhängig von der
Eintragung bestehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang
dem RegG bei der Anmeldung ein Prüfungsrecht zusteht,
ist umstritten (zum Meinungsstand Zöllner/Noack in
Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl., §39 Rz.19; Altmeppen
in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl., §39
Rz.15ff.). Zum Schutz des Rechtverkehrs (vgl. §15 HGB)
sollen unrichtige Eintragungen in das Handelsregister jedoch
möglichst vermieden werden (BayObLG v.
18.7.1991 – BReg. 3 Z 133/90, GmbHR 1992, 304 [305];
Heinemann in Keidel, FamFG, 16.Aufl., §374 Rz.50,
m.w.N.). Da die Eintragung eines neuen Geschäftsführers
aufgrund eines der Anmeldung in Urschrift oder öffentlich
beglaubigter Abschrift beizufügenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung
(§39 Abs.2 GmbHG) vorzunehmen
ist, hat das RegG deshalb jedenfalls zu prüfen, ob die
angemeldete Bestellung des Geschäftsführers durch die
vorgelegte Niederschrift über den Gesellschafterbeschluss
nachgewiesen ist (vgl. OLG Frankfurt a.M. v. 6.11.2008 –
20 W 385/08, FGPrax 2009, 81 = GmbHR 2009, 378 =
Rpfleger 2009, 321). Denn die eingereichten Urkunden
müssen die beantragte Eintragung rechtfertigen. In diesem
Zusammenhang fällt die Prüfung, ob ein die Eintragung
rechtfertigender Gesellschafterbeschluss ordnungsgemäß
zustande gekommen ist, grundsätzlich in die Prüfungskompetenz
des RegG (OLG Köln v. 21.12.2001 – 2 Wx
59/01, GmbHR 2002, 621 = Rpfleger 2002, 318; OLG
Hamm v. 10.7.2001 – 15 W 81/01, GmbHR 2001, 920 =
Rpfleger 2002, 32). Ob das RegG auf dieser Grundlage zu
einer Prüfung der angemeldeten Tatsachen stets oder – bei
deklaratorischen Eintragungen – nur dann verpflichtet ist,
wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit der einzutragenden
Tatsache bestehen (vgl. dazu OLG Hamm v.
30.1.1996 – 15 W 20/96, GmbHR 1996, 614 = Rpfleger
1997, 71), bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Die Befugnis der GbR-Gesellschafter Dr. I und F zur Vertretung
der C3-GbR als Gesellschafterin der Beteiligten
folgt aus §7 Abs.1 des in Ablichtung vorliegenden Gesellschaftsvertrags
der GbR v. 18.12.2006. Danach sind zur
Geschäftsführung und Vertretung jeweils zwei Gesellschafter
gemeinsam berechtigt. Die vertragliche Bestimmung
gewährt – hier den Gesellschaftern Dr. I und F – die
gemeinsame Rechtsmacht zur Vertretung der GbR. Diese
ist personenidentisch mit der C-GbRI, die in die im Handelsregister
aufgenommene Gesellschafterliste v.
22.12.2005 als alleinige Gesellschafterin (§16 Abs.1 S.1
GmbHG) der Beteiligten eingetragen ist. Die Namensänderung
der GbR ist durch Vorlage einer Ablichtung des
Gesellschafterbeschlusses v. 18.12.2006 dargelegt. Danach
war zunächst die erforderliche Vertretungsmacht für
die GbR als Gesellschafterin der Beteiligten unzweifelhaft
gegeben. Bedenken können folglich nur darin begründet
sein, dass die Gesellschafter Dr. I und F im Zeitpunkt des
am 16.12.2009 gefassten Beschlusses nicht mehr vertretungsberechtigte
Gesellschafter der GbR waren, sie also

30
entweder als Gesellschafter ausgeschieden waren oder
eine Bestimmung i.S.d. §7 Abs.1 in dem Gesellschaftsvertrag
der GbR nicht mehr vorhanden war.
Dahingehende Anhaltspunkte, die Anlass zu entsprechenden
Ermittlungen des RegG geben könnten, sind vorliegend
jedoch nicht gegeben. Insoweit ist zu berücksichtigen,
dass der Umfang der nach §26 FamFG gebotenen Ermittlungen
nicht unbegrenzt ist. Vielmehr stellt §26
FamFG durch das Wort „erforderlich“ klar, dass die einzuleitenden
und durchzuführenden Ermittlungen, und insoweit
auch die zu verlangenden Nachweise, nur so weit
auszudehnen sind, wie es die Sachlage im jeweiligen Einzelfall
erfordert. Es besteht – auch im Registerverfahren –
keine Amtsermittlungspflicht ins Blaue hinein (Sternal in
Keidel, FamFG, 16.Aufl., §26 Rz.16, m.w.N.). Vorliegend
enthält der Gesellschafterbeschluss v. 16.12.2009
eine ausdrückliche Bezugnahme auf die Vertretungsregelung
des §7 Abs.1 des Gesellschaftsvertrags der GbR.
Dass diese Regelung infolge einer Änderung des Vertrages
keinen Bestand hat, ist nicht ersichtlich und insbesondere
nicht allein dem seit Abschluss des Gesellschaftsvertrags
eingetretenen Zeitablauf zu entnehmen. Auch ist
nicht zu verkennen, dass die Anmeldung zur Eintragung
in das Handelsregister nicht nur einen Antrag auf Vornahme
einer bestimmten Eintragung darstellt, sondern, jedenfalls
bei deklaratorischen Eintragungen wie hier, zugleich
der Glaubhaftmachung der einzutragenden Tatsache dient
(vgl. BayObLG v. 18.7.1991 – BReg. 3 Z 133/90,
GmbHR 1992, 304 [305]; v. 19.6.1973 – BReg. 2 Z 21/73,
BayObLGZ 1973, 158 [159f.] = GmbHR 1973, 199).
Dass die für die GbR handelnden Dr. I und F weiterhin die
nach §7 Abs.1 des Gesellschaftsvertrags gemeinsam vertretungsberechtigten
Gesellschafter der GbR sind, ist in
dem Gesellschafterbeschluss der Beteiligten v. 16.12.2009
ausdrücklich erklärt. Im Anschluss daran ist im vorliegenden
Falle nicht davon auszugehen, dass die Vertretungsmacht
für die GbR als Gesellschafterin der Beteiligten tatsächlich
nicht mehr besteht, die Erklärung mithin – bewusst
– unrichtig abgegeben wurde.
Da sonstige Bedenken gegen die Anmeldung nicht ersichtlich
sind, hatte der Senat das AmtsG zur Vornahme der
angemeldeten Eintragung anzuweisen. ...
Anmeldung: Versicherung eines Geschäftsführers
hinsichtlich eines Fehlens des Ausschlussgrundes
der Betreuung
GmbHG §6 Abs.2 S.2 Nr.1, §8 Abs.3
Die persönliche Versicherungserklärung des Geschäftsführers
hat sich nicht auf das Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes
nach §6 Abs.2 S.2 Nr.1 GmbHG (keine Bestellung
eines Betreuers mit dem Aufgabenkreis der Vermögenssorge
mit Einwilligungsvorbehalt) zu erstrecken.
OLG Hamm, Beschl. v. 29.9.2010 – I-15 W 460/10
n Aus den Gründen:
Die ... Beschwerde gegen die Zwischenverfügung [AmtsG
Bad Oeynhausen v. 5.8.2010 – HRB 12007] ist begründet.
Die vom Geschäftsführer abgegebene Erklärung ist nicht
ergänzungsbedürftig.
Nach §8 Abs.3 S.1 GmbHG haben die Geschäftsführer in
der Anmeldung zu versichern, dass keine Umstände vor-
Rechtsprechung
Gesellschaftsrecht
liegen, die ihrer Bestellung nach §6 Abs.2 S.2 Nr.2 u. 3
sowie S.3 GmbHG entgegenstehen, und dass sie über ihre
unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht
belehrt worden sind. Diesen Anforderungen entspricht die
dem RegG vorgelegte Erklärung.
§6 Abs.2 S.2 Nr.1 GmbHG, wonach Geschäftsführer
nicht sein kann, wer als Betreuter bei der Besorgung seiner
Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einem
Einwilligungsvorbehalt nach §1903 BGB unterliegt, ist
nach §8 Abs.3 GmbHG nicht in der persönlichen Versicherungserklärung
des Geschäftsführers aufzunehmen (so
auch OLG München v. 22.4.2009 – 31 Wx 40/09, NJW-
RR 2009, 970 = GmbHR 2009, 830, das sogar ein Redaktionsversehen
des Gesetzgebers darin gesehen hat, dass
bei der Anmeldung eines Liquidators die nach §67 Abs.3
S.1 GmbHG abzugebende Versicherung sich auch auf den
Ausschlusstatbestand des §6 Abs.2 S.2 Nr.1 GmbHG zu
erstrecken hat, obwohl eine solche Versicherung bei der
Anmeldung eines Geschäftsführers nicht erforderlich sei.
Daher darf das RegG diese Versicherung nicht zusätzlich
fordern. Das Gesetz geht davon aus, dass die Geschäftsführer
bei der Abgabe von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen
in Vermögensangelegenheiten nicht nach
§1903 BGB beschränkt sind. Tritt der Ausschlussgrund
des §6 Abs.2 S.2 Nr.1 GmbHG zu einem späteren Zeitpunkt
ein, ist diese Änderung nach §39 GmbHG anzumelden,
weil der Geschäftsführer hierdurch seine Geschäftsführerstellung
verliert.
Anmeldung: „c/o“-Adresse als inländische
Geschäftsanschrift einer GmbH
EGGmbHG §3 Abs.1 S.1; GmbHG §8 Abs.4 Nr.1
1. Die Angabe einer c/o-Adresse genügt nur dann als inländische
Geschäftsanschrift einer GmbH, wenn eine sichere
und zuverlässige Zustellung an diese Adresse erfolgen kann;
das ist nicht der Fall bei einer juristischen Person, deren Geschäftsbetrieb
im Ankauf, der Sanierung und Abwicklung
insolvenzbedrohter GmbH besteht.
2. Auch eine c/o-Anschrift bei einer anderen juristischen
Person kann als inländische Geschäftsanschrift einer GmbH
ausreichen, wenn unter dieser Anschrift sichere und zuverlässige
Zustellungen an die Gesellschaft erfolgen können;
das ist z.B. der Fall, wenn die GmbH unter der c/o-Anschrift
einen Geschäftsraum unterhält oder es sich um die Wohnanschrift
eines gesetzlichen Vertreters oder eines Zustellungsbevollmächtigten
handelt, nicht aber bei einer juristischen
Person, deren Geschäftsbetrieb im Ankauf, der Sanierung
und Abwicklung insolvenzbedrohter Gesellschaften besteht.
OLG Rostock, Beschl. v. 31.5.2010 – 1 W 6/10
(rechtskräftig; NotBZ 2010, 316)
n Aus den Gründen:
GmbHR 1/2011
I.
Die Beschwerdeführerin ist seit dem 2.7.1998 im Handelsregister
... unter HRB ... eingetragen und befindet sich seit
dem 1.7.2006 in Liquidation. Alleingesellschafter und Liquidator
ist BW. Dieser hat am 22.6.2009 seine Geschäftsanteile
an der PBE-GmbH an die BEB-Ltd. durch Abtretungsvertrag,
UR 337/2009 des Notars B v. 22.6.2009, abgetreten.
Der Verwaltungssitz der BEB-Ltd. befindet sich

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 31
in England unter der Adresse ... . Die inländische Geschäftsanschrift
lautet c/o A-Wirtschaftsdienste GmbH, ...
B.
Am 22.6.2009 erfolgte die Anmeldung einer neuen inländischen
Geschäftsanschrift der PBE-GmbH, UR 338/09
des Notars B, gemeinsam mit der Einreichung einer aktualisierten,
notarbescheinigten Gesellschafterliste. Als inländische
Geschäftsanschrift der PBE GmbH soll c/o A-Wirtschaftsdienste
GmbH, ... B, eingetragen werden, somit die
mit der der BEB identische Anschrift. Die Anmeldung
wurde vom AmtsG Stralsund mit Beschl. v. 24.9.2009 zurückgewiesen.
...
II.
1. ... 2.
Die Beschwerde ist unbegründet. Das RegG hat die beantragte
Handelsregistereintragung zu Recht abgelehnt.
a) Mit dem Antrag v. 22.6.2009 auf Eintragung der inländischen
Geschäftsanschrift kommt die Antragstellerin
der gesetzlichen Verpflichtung aus §3 Abs.1 S.1
EGGmbHG i.V.m. §8 Abs.4 Nr.1 GmbHG nach. §3
Abs.1 S.1 EGGmbHG i.V.m. §8 Abs.4 Nr.1 GmbHG
verpflichten auch Altgesellschaften, d.h. solche Gesellschaften,
die bereits vor dem Inkrafttreten des MoMiG
(BGBl. I 2008, 2026) am 1.11.2008 gegründet und eingetragen
waren, eine inländische Geschäftsanschrift ins Handelsregister
eintragen zu lassen. Mit dem Antrag v.
22.6.2009 wird auch die zeitliche Vorgabe des
EGGmbHG eingehalten, denn die Anmeldung einer inländischen
Geschäftsanschrift hatte mit der ersten, die Gesellschaft
betreffenden Registeranmeldung, spätestens
aber bis zum 31.10.2009 zu erfolgen, was §3 Abs.1 S.2
EGGmbHG festlegt. Zweck der Eintragung einer inländischen
Geschäftsanschrift ist laut Begründung zum Regierungsentwurf
des MoMiG die Beseitigung von in der Vergangenheit
aufgetretenen Zustellungsproblemen zu Lasten
von Gesellschaftsgläubigern. Mit der Regelung wird erreicht,
dass auch bei juristischen Personen eine Fixierung
einer in einem öffentlichen Register einsehbaren Anschrift
erfolgt (Begr. RegE MoMiG v. 25.7.2007, BT-Drucks.16/
6140, S.35). Somit kann jeder Dritte diese Anschrift jederzeit
– auch online – einsehen (Begr. RegE MoMiG v.
25.7.2007, BT-Drucks. 16/6140, S.36). Mit Hilfe der inländischen
Geschäftsanschrift soll vor allem im Fall der
Führungslosigkeit der Gesellschaft ihr Verstecken oder
eine stille „Beerdigung“ erschwert werden (Roth in Roth/
Altmeppen, GmbHG, 6.Aufl. 2009, §8 Rz.32).
b) Die angegebene c/o-Anschrift genügt den Anforderungen
an eine inländische Geschäftsanschrift nicht. Zwar
kann grundsätzlich auch eine c/o-Anschrift bei einer anderen
juristischen Person als inländische Geschäftsanschrift
einer GmbH ausreichen. Voraussetzung dafür ist aber,
dass unter dieser Anschrift sicher zuverlässige Zustellungen
und Ersatzzustellungen an die Gesellschaft erfolgen
können. Das ist z.B. dann der Fall, wenn die betreffende
GmbH unter der c/o-Anschrift einen Geschäftsraum unterhält
(„ansässig“ ist, wie im vom OLG Naumburg v.
8.5.2009 – 5 Wx 4/09, GmbHR 2009, 832 [833] zu entscheidenden
Fall) oder es sich um die Wohnanschrift eines
gesetzlichen Vertreters oder eines Zustellungsbevollmächtigen
handelt. Diese Anforderungen erfüllt die A-Wirtschaftsdienste
GmbH im vorliegenden Fall nicht. Zum einen
handelt es sich bei der A-Wirtschaftsdienste GmbH,
Gesellschaftsrecht
... B als inländischer Geschäftsanschrift weder um den Ort
des Geschäftslokals gem. §170 Abs.1, §178 Abs.1 Nr.2
ZPO, dem des Sitzes der Hauptverwaltung oder des maßgeblichen
Betriebs noch um die Wohnanschrift des Geschäftsführers
oder die inländische Anschrift eines als Zustellungsbevollmächtigten
eingesetzten Vertreters. Zwar
ist die c/o-Anschrift mit der inländischen Geschäftsanschrift
des im Ausland ansässigen Alleingesellschafters
identisch, doch spricht insbesondere der Zweck der A-
Wirtschaftsdienste GmbH gegen eine sichere und zuverlässige
Zustellung bzw. Ersatzzustellung von Schriftstücken
an eine einzelne GmbH. Der Geschäftsbetrieb der A-
Wirtschaftsdienste GmbH umfasst den Ankauf, die Sanierung
und Abwicklung insolvenzbedrohter GmbH. Hinter
der ... Geschäftsanschrift verbirgt sich somit eine unbekannte
Vielzahl von Gesellschaften, die regelmäßig – so
das Geschäftsmodell der A-Wirtschaftsdienste GmbH –
insolvenzbedroht sind. Gerade bei einer solchen GmbH ist
es aber für Gläubiger von Bedeutung, dass Schriftstücke
wirksam und zuverlässig zugestellt werden bzw. eine Ersatzzustellung
zuverlässig erfolgen kann. Eine zuverlässige
Zustellung von Schriftstücken nach den Vorschriften
der ZPO ist im konkreten Fall nicht sichergestellt. Dieser
Auffassung steht auch nicht der Beschluss des OLG
Naumburg entgegen, da dieses für die Verwendung einer
c/o-Anschrift ebenfalls die zuverlässig wirksame Zustellung
von Schriftstücken verlangt (OLG Naumburg v.
8.5.2009 – 5 Wx 4/09, GmbHR 2009, 832 (833). Eine inländische
Geschäftsanschrift – auch in Form einer c/o-Anschrift
– ist nur solange frei wählbar als sichergestellt
wird, dass Zustellungen im Interesse der Gläubiger zuverlässig
erfolgen können (Hueck/Fastrich in Baumbach/
Hueck, GmbHG, 19.Aufl. 2010, §8 Rz.17). Der vom Gesetzgeber
angestrebte Gläubigerschutzzweck kann hier
mit dieser Geschäftsanschrift nicht zuverlässig erreicht
werden. ...
Geschäftsführer: Anmeldung der Amtsniederlegung
beim Registergericht
GmbHG §39 Abs.2
Bei der Amtsniederlegung eines GmbH-Geschäftsführers ist
nicht nur die Willensbildung des GmbH-Geschäftsführers,
sondern auch der Zugang dieser Willensbildung bei dem zuständigen
Organ in der Form des §39 Abs.2 GmbHG nachzuweisen.
OLG Thüringen, Beschl. v. 29.7.2010 – 6 W 91/10
n Aus den Gründen:
I.
Alleingesellschafterin der Antragstellerin (Ast.) ist die
Sch-AG.
Unter dem 1.2.2010 meldete die Ast. zur Eintragung in
das Handelsregister an, dass ... nicht mehr Geschäftsführer
sei. Der Anmeldung beigefügt war die Abschrift eines
Schreibens des Geschäftsführers an die Alleingesellschafterin
der Ast., in dem er erklärt, zum Ablauf des 4.12.2009
sein Amt als Geschäftsführer der Ast. niederzulegen. Auf
dem Schreiben befindet sich ein Stempelaufdruck mit folgenden
Angaben:
S-AG
1.12.2009

32
Die vom verfahrensbevollmächtigten Notar am 22.2.2010
eingereichte Anmeldung (...) hat das RegG mit Zwischenverfügung
v. 24.2.2010 beanstandet. Es hat die Auffassung
vertreten, die wirksame Beendigung des Anstellungsverhältnisses
sei nicht nachgewiesen. Sie sei durch Vorlage
der Niederlegungserklärung und Nachweis ihres Zugangs
an den Gesellschafter zu belegen. Das RegG habe
sodann zu prüfen, ob die der Anmeldung zugrunde liegende
Amtsniederlegung formell ordnungsgemäß entgegengenommen
worden sei. Die Organvertretungsmacht für
die S-AG sei nicht durch öffentliche Urkunden nachgewiesen.
...
Das RegG hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie
dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die Beschwerde ist ... begründet. Sie führt zur Anweisung
an das AmtsG, über den Antrag der Ast. über die Eintragung
der Beendigung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers
... in das Handelsregister v. 1.2.2010 unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
Das RegG hat mit seiner Zwischenverfügung v. 24.2.2010
die begehrte Eintragung zu Unrecht davon abhängig gemacht,
dass die Ast. den ordnungsgemäßen Zugang des
Amtsniederlegungsschreibens durch weitere Belege nachzuweisen
habe.
Nach §39 Abs.1 GmbHG ist jede Änderung in den Personen
der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis
eines Geschäftsführers zur Eintragung in
das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung sind
nach §39 Abs.2 GmbHG die Urkunden über die Bestellung
der Geschäftsführer oder über die Beendigung der
Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter
Abschrift beizufügen. Das RegG hat zu prüfen, ob
die Urkunden die beantragte Eintragung rechtfertigen
(OLG Naumburg v. 28.2.2001 – 7 Wx 5/00, NJW-RR
2001, 1183 = GmbHR 2001, 569 = NZG 2001, 853 =
RNotZ 2001, 349; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 17.Aufl. 2009, §39 Rz.10).
Das von der Ast. der Anmeldung beigefügte Schreiben, in
dem der Geschäftsführer die Amtsniederlegung erklärt,
rechtfertigt die Eintragung der Beendigung der Vertretungsbefugnis;
weitere Belege waren nicht beizufügen.
Die Amtsniederlegung eines GmbH-Geschäftsführers erfolgt
durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung
gegenüber dem für die Geschäftsführerbestellung zuständigen
Organ (BGH v. 17.9.2001 – II ZR 378/99,
BGHZ 149, 28 = MDR 2002, 161 = GmbHR 2002, 26;
Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17.Aufl. 2009,
§38 Rz.47); dies ist i.d.R. die Gesellschafterversammlung,
§46 Nr.5 GmbHG.
Bei der Amtsniederlegung eines GmbH-Geschäftsführers
ist nach der in der Rspr. und von Teilen der Literatur vertretenen
Auffassung, der sich der Senat nach eigener Prüfung
anschließt, nicht nur die Willensbildung des GmbH-
Geschäftsführers, sondern auch der Zugang dieser Willensbildung
bei dem zuständigen Organ in der Form des
§39 Abs.2 GmbHG nachzuweisen (OLG Düsseldorf v.
10.8.2004 – I-3 Wx 177/04, GmbHR 2004, 1532 = NZG
2004, 1068 = FGPrax 2004, 300 = ZNotP 2005, 31; OLG
Hamm v. 26.9.2002 – 15 W 321/02, NZG 2002, 131
= GmbHR 2002, 111; OLG Naumburg v. 28.2.2001 – 7
Wx 5/00, NJW-RR 2001, 1183 = GmbHR 2001, 569 =
Rechtsprechung
Gesellschaftsrecht
NZG 2001, 853 = RNotZ 2001, 349; Schmidt in Achilles/
Ensthaler/Schmidt, GmbHG, 2005, §39 Rz.8; Krafka/Willer/Kühn,
Registerrecht, 8.Aufl. 2010, Rz.1092; a.A. [der
Zugang sei nicht nachzuweisen]: Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck,
GmbHG, 19.Aufl. 2010, §39 Rz.16; Altmeppen
in Altmeppen/Roth, GmbHG, 6.Aufl. 2009, §39
Rz.12; Uwe H. Schneider in Scholz, GmbHG, 10.Aufl.
2007, §39 Rz.18; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG, 2006, §39 Rz.32). Dem ist die Ast. nachgekommen.
Mit der Vorlage des Schreibens, in dem der Geschäftsführer
die Amtsniederlegung erklärt, hat die Ast. – entgegen
der Auffassung des RegG – auch den Zugang der Erklärung
bei der Alleingesellschafterin der Ast. in der Form
des §39 Abs.2 GmbHG nachgewiesen. Eine Erklärung
unter Abwesenden wird in dem Zeitpunkt wirksam, in
dem sie dem Empfänger zugeht (§130 Abs.1 S.1 BGB).
Für den Zugang einer Erklärung bei einer Behörde genügt
es, dass die Sendung bei der hierfür eingerichteten Stelle
angelangt ist, die Weiterleitung an den zuständigen Amtsträger
ist nicht entscheidend (BGH v. 14.7.2000 – V ZR
320/98, BGHZ 145, 45 [52] = ZIP 2000, 1481); dies gilt
für den Zugang einer Erklärung bei einem Unternehmen
entsprechend (Ellenberger in Palandt, BGB, 69.Aufl.
2010, §130 Rz.6). Das Schreiben, in dem der Geschäftsführer
die Amtsniederlegung erklärt, ist auf der Poststelle
der Alleingesellschafterin der Ast. eingegangen. Auf dem
Schreiben befindet sich ein Stempelaufdruck mit der Firma
der Alleingesellschafterin und dem Datum
„1.12.2009“. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Aufdruck
(nach seiner Form oder seinem Inhalt) nicht der Eingangsstempel
der S-AG ist bzw. dass eine dazu nicht befugte
Person den Stempel aufgedruckt hat, sind für den Senat
nicht ersichtlich. ...
Gesellschafterliste: Keine Absicherung einer
aufschiebend bedingten Anteilsabtretung durch
Eintragung eines Vermerks
GmbHG §15 Abs.3, §16 Abs.3, §40; BGB §161 Abs.3
Das Registergericht kann eine Gesellschafterliste zurückweisen,
wenn diese keine bereits eingetretene Veränderung im
Gesellschafterbestand aufweist; steht die Abtretung eines
GmbH-Anteils unter einer aufschiebenden Bedingung, darf
die Einreichung der bescheinigten Gesellschafterliste erst
nach Eintritt der Bedingung erfolgen.*
OLG Hamburg, Beschl. v. 12.7.2010 – 11 W 51/10
(nicht rechtskräftig)
n Aus den Gründen:
I.
Unter dem 30.3.2010 hat der Beschwerdeführer beim
Handelsregister eine Liste der Gesellschafter und Geschäftsanteile
der K-GmbH eingereicht, in der in der Spalte
„Veränderungen“ bei dem Gesellschaftsanteil der Gesellschafterin
KN vermerkt ist: „aufschiebend bedingt abgetreten“.
Das RegG hat unter dem Datum des 31.3.2010 den Beschwerdeführer
darauf hingewiesen, dass die zum Register
* Leitsatz der Redaktion.
GmbHR 1/2011

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 33
gereichte Liste nicht angenommen werden könne, da sie
keine bereits eingetretene Veränderung enthalte.
Der Beschwerdeführer hat daraufhin mit Schreiben vom
2.6.2010 an seinem Begehren festgehalten und dabei auf
die Möglichkeit eines gutgläubigen Zwischenerwerbs hingewiesen,
falls die aufschiebend bedingte Abtretung nicht
in die Gesellschafterliste aufgenommen werde.
Daraufhin hat das RegG ... die Freigabe der eingereichten
Liste abgelehnt [AmtsG Hamburg v. 23.6.2010 – 66 HRB
106071]. ... Das RegG hat der Beschwerde nicht abgeholfen
und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die Beschwerde ist ... nicht begründet; zu Recht hat das
RegG es abgelehnt, die eingereichte Liste in den Registerordner
aufzunehmen.
Das RegG hat zu prüfen, ob die für eine Gesellschafterliste
geltenden formalen Voraussetzungen vorliegen. Eine
Gesellschafterliste, die nicht den Anforderungen des §40
Abs.1 u. 2 GmbHG entspricht, hat das RegG zurückzuweisen.
Das RegG hat zu Recht die Aufnahme der am 30.3.2010
von Notar Dr. J eingereichten Liste abgelehnt, weil diese
keine bereits eingetretene Veränderung im Gesellschafterbestand
aufweist. Steht – wie vorliegend – die gemäß §15
Abs.3 GmbHG erfolgte Abtretung eines GmbH-Anteils
unter einer aufschiebenden Bedingung, darf die Einreichung
der bescheinigten Gesellschafterliste erst nach Eintritt
der Bedingung erfolgen (vgl. OLG München v.
8.9.2009 – 31 Wx 82/09, DNotZ 2009, 869 = GmbHR
2009, 1211 m. Komm. Riemenschneider; ebenso: Oppermann,
DB 2009, 2306; Weigl, NZG 2009, 1173; kritisch
Wicke, DNotZ 2009, 871).
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er müsse im
Hinblick auf einen gemäß §161 Abs.3 BGB, §16 Abs.3
GmbHG möglichen zwischenzeitigen Gutglaubenserwerb
durch einen Dritten das Recht haben, auf die aufschiebend
bedingte Abtretung hinweisen zu können, vermag der Senat
dem nicht zu folgen. Denn schon die Annahme des
Beschwerdeführers, dass ein gutgläubiger Erwerb des
Zweitkäufers infolge von §161 Abs.3 BGB i.V.m. §16
Abs.3 GmbHG möglich sei, trifft nicht zu. Infolge des
Wortlauts des §40 Abs.1 S.1 GmbHG ist eine Gesellschafterliste
erst nach dem Wirksamwerden einer Veränderung
in der Person eines Gesellschafters oder des Umfangs
seiner Beteiligung einzureichen; dies gilt entsprechend
für den an solchen Veränderungen mitwirkenden
Notar. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die bloße Belastung
eines Geschäftsanteils den mitwirkenden Notar
zur Einreichung einer Gesellschafterliste nicht verpflichtet.
Besteht aber keine gesetzliche Verpflichtung zur Einreichung
einer geänderten Gesellschafterliste, so kann der
Rechtsverkehr nicht darauf vertrauen, der von ihm erworbene
Anteil sei lastenfrei. Hierin liegt der entscheidende
Unterschied zum Grundbuch, bei dem Verfügungen nur
mit ihrer Eintragung wirksam werden (§873 BGB); aufgrund
dieses Eintragungszwangs wird der Rechtsverkehr
gemäß §892 BGB dahingehend geschützt, dass der Inhalt
des Grundbuchs als richtig gilt. Da §40 GmbHG nur bei
„Veränderungen“ zur Einreichung einer neuen Liste
zwingt, resultiert daraus ein im Vergleich zum Grundbuch
deutlich geringerer Rechtsschein der Gesellschafterliste.
Kommt dem Register im Hinblick auf lediglich aufschiebend
bedingte Abtretungen aber kein Rechtsschein zu, so
Gesellschaftsrecht
bedarf es auch keiner Einreichung einer neuen Liste; die
bisherige Liste ist nicht „unrichtig“. Unrichtig wird die
bisherige Gesellschafterliste erst durch den Bedingungseintritt,
so dass (erst) von diesem Zeitpunkt an ein gutgläubiger
Erwerb gemäß §16 Abs.3 GmbHG möglich wäre.
Bis zur Aufnahme der neuen Liste, die der Notar bei
Kenntnis vom Bedingungseintritt einzureichen hat, ist der
Erstkäufer durch das Erfordernis einer mehr als dreijährigen
Unrichtigkeit der im Handelsregister aufgenommenen
alten Liste ausreichend geschützt. ...
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß §70 FamFG
zugelassen, da die Frage, ob eine aufschiebend bedingte
Abtretung eines GmbH-Anteil als Veränderung i.S.d. §40
GmbHG zum Handelsregister aufzunehmen ist, höchstrichterlich
bisher nicht geklärt ist und die Entscheidung
des OLG München in der Literatur teilweise kritisiert wird
(vgl. etwa Wicke, DNotZ 2009, 871).
Anm. der Redaktion: Die Rechtsbeschwerde ist anhängig
beim BGH unter dem Az. II ZB 17/10.
Informationsrechte: Geltendmachung eines
Auskunfts- und Einsichtsrechts nur im Wege der
freiwilligen Gerichtsbarkeit
GmbHG §51a, §51b; AktG §99 Abs.1, §132 Abs.1,
§132 Abs.2; BGB §810
1. Der Gesellschafter einer GmbH kann sein Auskunftsund
Einsichtsrecht nach §51a GmbHG ausschließlich im
Wege der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß §51b
GmbHG, §132 Abs.1, Abs.3 S.1, §99 Abs.1 AktG geltend
machen, nicht jedoch – gestützt auf §810 BGB – in einem
Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit.
2. Demjenigen, der als Geschäftsführer einer GmbH ausgeschieden
ist, steht das Einsichtsrecht in die Geschäftsunterlagen
der GmbH nach §810 BGB auch dann nicht zu, wenn
er weiterhin als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen
ist.
OLG Saarbrücken, Beschl. v. 21.9.2010 – 8 W 215/10 - 36
(rechtskräftig)
n Aus den Gründen:
I.
Der Verfügungskläger und der Verfügungsbeklagte zu2)
sind Gesellschafter der Verfügungsbeklagten zu1), einer
GmbH (nachfolgend: Kl. bzw. Bekl.). Der Bekl. zu2) ist
darüber hinaus deren Geschäftsführer. Bei Gründung der
Gesellschaft war daneben auch der Kl. zum Geschäftsführer
der Bekl. zu1) bestellt worden. Die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten
des Kl. erklärten mit an die jetzigen
Prozessbevollmächtigten der Beklagten gerichtetem vorprozessualen
Schreiben v. 31.8.2006 (...) Folgendes:
„Namens und in Vollmacht unseres Mandanten erklären
wir hiermit, dass er das Geschäftsführeramt niederlegt,
das Anstellungsverhältnis damit beendet ist und dieser auf
sämtliche Lohn- und Gehaltszahlungen verzichtet.“ In der
Folgezeit führte der Bekl. zu2) die Geschäfte der Bekl.
zu1) allein. Allerdings ist der Kl. nach wie vor neben dem
Bekl. zu2) als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen.
Der Kl. hat die Beklagten im Wege eines Antrags auf Erlass
einer einstweiligen Verfügung auf Erteilung der Ein-

34
sicht in – im Einzelnen näher bezeichnete – Geschäftsunterlagen
der Bekl. zu1) in Anspruch genommen. In dem
vom LG daraufhin anberaumten Termin zur mündlichen
Verhandlung haben die Parteien einen Vergleich geschlossen,
nach dessen Ziff.1. sich die Bekl. zu1) verpflichtet
hat, dem Kl. die Einsichtnahme in ihre Geschäftsunterlagen
gemäß Ziff.1.a) bis d) der Antragsschrift zu im Einzelnen
näher bezeichneten Modalitäten zu gewähren, und
nach dessen Ziff.2. über die Kosten des Verfahrens das
Gericht entscheiden soll.
Durch den angefochtenen Beschluss hat das LG die Kosten
des Verfahrens gegeneinander aufgehoben [LG Saarbrücken
v. 2.8.2010 – 14 O 211/10]....
II.
Die ... sofortige Beschwerde der Beklagten ... ist begründet.
...
1. ... 2.
Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind im vorliegenden
Fall dem Kl. die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens
aufzuerlegen, da dieser im Falle einer streitigen
Entscheidung voraussichtlich unterlegen gewesen wäre
und deshalb gemäß §91 Abs.1 S.1 ZPO ebenfalls die
Kosten zu tragen gehabt hätte.
a) Entgegen der Auffassung des LG kann ein Anspruch
des Kl. auf Gewährung der begehrten Einsicht in die Geschäftsunterlagen
der Bekl. zu1) nicht auf §810 BGB gestützt
werden.
aa) Das LG hat im Rahmen seiner Prüfung dieser Anspruchsgrundlage
nicht danach differenziert, ob der Kl.
das von ihm geltend gemachte Einsichtsrecht aus seiner
Stellung als Gesellschafter der Bekl. zu1) herleiten kann
oder ob ihm dieses Recht als Geschäftsführer der Bekl.
zu1) zusteht. Vielmehr hat das LG nicht geprüft, ob der
Kl. noch Geschäftsführer der Bekl. zu1) ist, und offensichtlich
allein aufgrund dessen Stellung als Gesellschafter
der Bekl. zu1) angenommen, ihm stehe ein Wahlrecht
zwischen dem Weg der freiwilligen Gerichtsbarkeit und
dem beschrittenen Weg eines Erkenntnisverfahrens nach
der ZPO zu. Das ist nicht richtig.
bb) Soweit es um den Informationsanspruch (Auskunftsund
Einsichtsrecht) des Gesellschafters einer GmbH geht,
kann dieser ausschließlich im Verfahren der freiwilligen
Gerichtsbarkeit gemäß §51b GmbHG, §132 Abs.1,
Abs.3 S.1, §99 Abs.1 AktG geltend gemacht werden. Insbesondere
besteht für den Gesellschafter keine Möglichkeit,
Informationsansprüche aus §51a GmbHG wahlweise
in einem Verfahren der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit
durchzusetzen (vgl. BGH v. 22.5.1995 – II ZB 2/
95, NJW-RR 1995, 1183f. = GmbHR 1995, 905, Tz. 12,
zit.nachjuris;OLGSaarbrückenv.3.12.1993–4U16/
93, GmbHR 1994, 474f.; OLG Schleswig v. 29.2.2008 – 5
W 68/07, GmbHR 2008, 434 [435]; K.Schmidt in Scholz,
GmbHG, 10.Aufl., §51b Rz.9; Lutter in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 17.Aufl., §51b Rz.14). Das geht auch
nicht im Wege des Austauschs der Anspruchsgrundlage
(§810 BGB statt §51a GmbHG) bei gleichbleibendem
Streitgegenstand, nämlich dem Informationsanspruch des
Gesellschafters einer GmbH. Ein auf §810 BGB gestütztes
Informationsrecht kann lediglich dem aus einer GmbH
ausgeschiedenen Gesellschafter zustehen (vgl. Sprau in
Palandt, BGB, 67.Aufl., §810 Rz.4, 7), da dieser sein In-
Rechtsprechung
Gesellschaftsrecht
GmbHR 1/2011
formationsrecht aus §51a GmbHG mit dem Ausscheiden
aus der Gesellschaft verliert. Ist zum Zeitpunkt seines
Ausscheidens aus der Gesellschaft aber bereits ein Verfahren
nach §51b GmbHG anhängig, so kann dieses nicht
– nunmehr gestützt auf §810 BGB – fortgesetzt werden.
Dem steht die Verschiedenheit der Verfahren zur Durchsetzung
der Rechte nach §51a GmbHG einerseits und
§ 810 BGB andererseits entgegen (vgl. OLG Karlsruhe v.
30.12.1999 – 15 W 13/98, NJW-RR 2000, 626f., Tz. 10f.,
16f., zit. nach juris; OLG Schleswig v. 29.2.2008 – 5 W
68/07, GmbHR 2008, 434f.; K.Schmidt in Scholz,
GmbHG, 10.Aufl., §51b Rz.13). Auch hieraus folgt, dass
das Informationsrecht des Gesellschafters einer GmbH
nicht wahlweise auf §51a GmbHG und §810 BGB gestützt
werden kann. Soweit sich der von dem Kl. geltend
gemachte und aus seiner Stellung als Gesellschafter der
Bekl. zu1) hergleitete Anspruch auf Gewährung von Einsicht
in die Geschäftsunterlagen der Bekl. zu1) auch gegen
den Bekl. zu2) gerichtet hat, fehlt es darüber hinaus
im Hinblick auf die Möglichkeit eines Auskunftserzwingungsverfahrens
gegen die Bekl. zu1) nach §51b
GmbHG, §132 Abs.1, Abs.3 S.1, §99 Abs.1 AktG an
dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. OLG
Saarbrücken v. 3.12.1993 – 4 U 16/93, GmbHR 1994, 474
[475]).
cc) Ebenso wenig kann das von dem Kl. geltend gemachte
Recht auf Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Bekl.
zu1) aus seiner Stellung als deren Geschäftsführer hergeleitet
werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob §810
BGB die richtige Anspruchsgrundlage wäre, wenn der Kl.
Geschäftsführer der Bekl. zu1) wäre. Denn nach dem unstreitigen
Sachvortrag der Parteien war der Kl. bereits zum
Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens und auch bei Abschluss
des Vergleichs zwischen den Parteien nicht mehr
Geschäftsführer der Bekl. zu1).
(1) Das folgt bereits aus der in dem Schreiben der nunmehrigen
Prozessbevollmächtigten des Kl. v. 31.8.2006 in
dessen Namen und aufgrund einer entsprechenden Bevollmächtigung
erklärten Niederlegung des Geschäftsführeramts.
Diese Erklärung bezog sich entgegen der Auffassung
des Kl. nicht lediglich auf sein Anstellungsverhältnis
zu der Bekl. zu1). Vielmehr hat der Kl. durch diese Erklärung
sein Amt als Geschäftsführer mit körperschaftlicher
Wirkung niedergelegt, was mangels einer – wie hier – anderweitigen
Regelung im Gesellschaftsvertrag jederzeit
möglich ist, ohne dass hierfür ein wichtiger Grund erforderlich
wäre (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck,
GmbHG, 19.Aufl., §38 Rz.86). Das ergibt sich aus der
für die Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen
maßgebenden, anhand der Verständnismöglichkeit des
Empfängers zu bestimmenden objektiven Bedeutung dieser
Erklärung (vgl. Heinrichs/Ellenberger in Palandt,
BGB, 67.Aufl., §133 Rz.9). Danach kann die Erklärung,
„das Geschäftsführeramt“ werde niedergelegt, nur dahin
verstanden werden, dass die eingeräumte Organstellung
niedergelegt werde. Dem steht auch nicht entgegen, dass
sich die anschließenden Ausführungen in dem Schreiben
v. 31.8.2006 auf das Anstellungsverhältnis des Kl. beziehen.
Hätte der Kl. lediglich seinen Anstellungsvertrag
kündigen, seine Organstellung als Geschäftsführer der
Bekl. zu1) jedoch beibehalten wollen, so hätte es – gerade
im Hinblick auf die anwaltliche Vertretung des Kl. – nahegelegen,
ausdrücklich nur den Anstellungsvertrag zu kündigen.
Darauf, ob – wie der Kl. behauptet – die Niederlegung
des Geschäftsführeramts als Organ nicht gewollt

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 35
war, dies also nicht dem inneren Willen des Kl. entsprochen
hat, kommt es nicht an. Unerheblich ist auch, dass
die Bekl. zu1) den Kl. mit Schreiben v. 7.6.2010 (...) um
Unterzeichnung eines auf den 12.1.2006 datierten Schreibens
(...), in dem der Kl. die Niederlegung seines Amts als
Geschäftsführer der Bekl. zu1) mit Wirkung vom
31.1.2006 bestätigen sollte, gebeten hat. Denn damit sollte
– wie aus dem Anschreiben der Bekl. zu1) ersichtlich –
lediglich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass
der Anmeldung der Amtsniederlegung eines Geschäftsführers
zum Handelsregister eine Urkunde in der Form
des §39 Abs.2 GmbHG über den Zugang der Amtsniederlegungserklärung
beigefügt werden muss (vgl. Zöllner/
Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl., §38
Rz.86).
(2) Darüber hinaus haben der Kl. und der Bekl. zu2) unstreitig
in einer Gesellschafterversammlung der Bekl.
zu1) v. 21.3.2007 beschlossen, dass der Kl. mit sofortiger
Wirkung kein Geschäftsführer der Bekl. zu1) mehr ist.
Auch ein solcher Widerruf der Geschäftsführerbestellung
ist gemäß §38 GmbHG mangels anderweitiger Regelung
im Gesellschaftsvertrag jederzeit ohne wichtigen Grund
möglich. Zwar haben die Bekl. ... eingeräumt, dass das
Datum des von ihnen ... vorgelegten Protokolls (...) aufgrund
einer nachträglichen Rekonstruktion der Ereignisse
eingefügt worden sei. Das ändert jedoch nichts daran, dass
es unstreitig ist, dass der Kl. und der Bekl. zu2) am
21.3.2007 im Rahmen einer Gesellschafterversammlung
der Bekl. zu1) beschlossen haben, dass der Kl. nicht mehr
deren Geschäftsführer ist. Denn der Kl. macht insoweit lediglich
geltend, es sei ihm nicht mehr erinnerlich gewesen,
eine solche Erklärung unterschrieben zu haben (...).
(3) Der Wirksamkeit der Amtsniederlegung bzw. des Widerrufs
der Bestellung zum Geschäftsführer steht auch
nicht entgegen, dass der Kl. noch als Geschäftsführer der
Bekl. zu1) im Handelsregister eingetragen ist, die Bekl.
zu1) also der ihr nach §39 Abs.1 GmbHG obliegenden
Meldepflicht nicht nachgekommen ist (vgl. Zöllner/Noack
in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl., §38 Rz.99, §39
Rz.8f.). Dies hat gemäß §15 Abs.1 HGB lediglich zur
Folge, dass die Bekl. zu1) einem Dritten im Zweifel nicht
entgegenhalten könnte, dass der Kl. nicht mehr ihr Geschäftsführer
und daher nicht mehr gemäß §35 GmbHG
vertretungsbefugt ist (vgl. Zöllner/Noack in Baumbach/
Hueck, GmbHG, 19.Aufl., §38 Rz.99, 101).
dd) Da ein ausgeschiedener Geschäftsführer zur Stellung
eines Insolvenzantrags nach §15a InsO weder berechtigt
noch verpflichtet ist und auch keine dahingehende Einwirkungspflicht
des ausgeschiedenen Geschäftsführers auf
den amtierenden Geschäftsführer besteht (vgl. Zöllner/
Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl., §38
Rz.101), kann das von dem Kl. geltend gemachte Einsichtsrecht
auch nicht allein auf den Umstand, dass er
noch als Geschäftsführer der Bekl. zu1) im Handelsregister
eingetragen ist, gestützt werden. Ein berechtigtes Interesse
des Kl. an der begehrten Akteneinsicht lässt sich
auch nicht daraus herleiten, dass er gemäß §34 Abs.1 AO
als Geschäftsführer für die Erfüllung der steuerlichen
Pflichten der Bekl. zu1) zu sorgen hatte und sein Ausscheiden
als Geschäftsführer diese Verpflichtung gemäß
§36 AO unberührt ließ, soweit sie den Zeitraum betrifft,
in dem er Geschäftführer war. Es fehlen schon jedwede
Anhaltspunkte dafür, dass die Bekl. zu1) ihre bis zum
31.8.2006 bestehenden Steuerschulden nicht beglichen
hat. Erst Recht würde es an einem diesbezüglichen Verfü-
Gesellschaftsrecht
gungsgrund fehlen, nachdem der Kl. mit seinem Akteneinsichtsbegehren
nahezu vier Jahre nach seinem Ausscheiden
als Geschäftsführer der Bekl. zu1) zugewartet hat.
ee) Gegen den Bekl. zu2) als gesetzlichen Vertreter der
Bekl. zu1) könnte sich – wie bereits das LG zutreffend
ausgeführt hat – ein auf §810 BGB gestützter Anspruch
auf Gewährung von Einsicht in die Geschäftsunterlagen
der Bekl. zu1) unabhängig von den vorstehenden Erwägungen
von vornherein nicht richten, da allein die Bekl.
zu1) als juristische Person, nicht jedoch der Bekl. zu2) als
deren gesetzlicher Vertreter sich im Besitz der Geschäftsunterlagen
befindet (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 67.Aufl.,
§809 Rz.8; Bassenge in Palandt, aaO, § 854 Rz.10).
b) Der das Verfahren einleitende Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten
Kl. v. 1.7.2010 kann auch nicht als Antrag
auf Durchführung eines Verfahrens der freiwilligen
Gerichtsbarkeit ausgelegt werden (vgl. hierzu BGH v.
22.5.1995 – II ZB 2/95, NJW-RR 1995, 1183f. = GmbHR
1995, 905, Tz. 12ff., zit. nach juris). Gegen eine solche
Auslegung spricht schon die ausdrückliche Bezeichnung
dieses Schriftsatzes als „Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung“, die lediglich in §§935ff. ZPO, nicht jedoch
in dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen
und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
(FamFG) vorgesehen ist; nach letzterem besteht lediglich
die Möglichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung
(§§49ff. FamFG). Hinzu kommt, dass der Kl.
das geltend gemachte Einsichtsrecht bereits in der Antragsschrift
– im Hinblick auf die von ihm angenommene
Organstellung als Geschäftsführer der Bekl. zu1) – ausdrücklich
auch auf §810 BGB gestützt hat, was wiederum
nur im Verfahren der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit
möglich ist. Ob der bislang wohl h.A., wonach im
Verfahren nach §51b ZPO einstweiliger Rechtsschutz
nicht möglich und daher ein dahingehender Antrag unzulässig
ist (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG,
19.Aufl., §51b Rz.10; K.Schmidt in Scholz, GmbHG,
10.Aufl., §51b Rz.32; a.A. Emde, ZIP 2001, 820ff.; Vollkommer
in Zöller, ZPO, 27.Aufl., §940 Rz.8 Stichwort
„Auskunft, Einsichtsgewährung“), im Hinblick auf die
nunmehrigen Regelungen der §§49ff. FamFG zuzustimmen
ist, kann daher dahingestellt bleiben. ...
Eigenkapitalersatz: Anwendung der Kapitalersatzregeln
auf eine Kapitalgesellschaft mit Satzungssitz
in anderem EU-Mitgliedstaat
GmbHG §32; InsO §39; EulnsVO Art.4
Die Regelungen über die Nachrangigkeit kapitalersetzender
Gesellschafterdarlehen gemäß §§32a, 32b GmbHG a.F.,
§39 Abs.1 Nr.5 InsO a.F. gehören zum deutschen Insolvenzrecht.
Sie finden deshalb auch auf ein im Inland durchgeführtes
Insolvenzverfahren einer Gesellschaft mit Satzungssitz
in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union
Anwendung.
OLG Köln, Urt. v. 28.9.2010 – 18 U 3/10
(nicht rechtskräftig)
n Aus den Gründen:
I.
Die Parteien streiten über die Frage, ob der Beklagte
(Bekl.) verpflichtet ist, Darlehensforderungen der Kläge-

36
rin (Kl.in) gegen die Schuldnerin in einer Gesamthöhe von
über 80Mio. . zur Tabelle festzustellen.
Die Schuldnerin wurde im Jahre 2005 als Gesellschaft luxemburgischen
Rechts (Société anonyme) gegründet. Ihren
Satzungssitz hat sie in M/Luxemburg. Dort befand
sich zunächst auch ihre Verwaltung. Die Schuldnerin ist
als Holdinggesellschaft an einer Vielzahl von Gesellschaften
in Deutschland beteiligt, die Post- und Logistikdienstleistungen
erbringen (PIN-Group). Das Gesellschaftskapital
beläuft sich auf 28.657.082,50 .; Hauptgesellschafterin
der Schuldnerin mit einem Anteil von 63,7% ist die Klin.
Im November 2007 hatte die Bundesregierung beschlossen,
im Briefzustellbereich einen gesetzlichen Mindestlohn
einzuführen. Dies nahm die Schuldnerin Anfang Dezember
2007 zum Anlass, die Unternehmensberatungsgesellschaft
... mit der Prüfung der Frage zu beauftragen,
welche Folgerungen sich hieraus für sie ergeben würden.
Die Beratungsgesellschaft kam zu dem Ergebnis, dass
eine erfolgversprechende Fortführung des Unternehmens
weitere Investitionen in einer Größenordnung von
320Mio. . erfordere (...). Die Kl.in war nicht bereit, diese
Mittel aufzubringen, was den damaligen delegierten Verwaltungsrat
(CEO) der Schuldnerin zum Rücktritt veranlasste.
Die Gesellschafter der Schuldnerin bestellten daraufhin
Rechtsanwalt Q und Herrn A zu neuen delegierten
Verwaltungsräten und übertrugen diesen die Geschäftsführung.
Diese wurde fortan aus den Kölner Büroräumen der
Unternehmensberatung ... heraus ausgeübt. Am 25.1.2008
stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag beim AmtsG Köln.
Dieser führte durch Beschl. v. 15.2.2008 – 73 IE 1/08 zur
Insolvenzeröffnung und Bestellung des Bekl. zum Insolvenzverwalter;
zwischenzeitlich wurde darüber hinaus in
Luxemburg ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet.
Die Kl.in hat der Schuldnerin in der Zeit zwischen März
2007 und dem 13.12.2007 Darlehen i.H.v. insgesamt
79.020.000 . gewährt. ... Während das erste Darlehen über
15Mio. . unbefristet war, waren alle weiteren Darlehen
bis zum 31.12.2007 befristet. Eine Rückzahlung erfolgte
zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht, vielmehr vereinbarten
die Kl.in und die Schuldnerin am 28.12.2007/9.1.2008 die
Stundung der Rückzahlung bis zum 15.1.2008 (...). Darüber
hinaus wurde folgende Vereinbarung getroffen:
„Die Stundung endet, falls die Schuldnerin vor dem 15.1.2008
Insolvenzantrag stellt.“
Mit Vereinbarung v. 15.1.2008 wurde die Stundung unter
Einbeziehung eines entsprechenden Vorbehalts durch Vereinbarung
v. 15.1.2008 bis zum 31.1.2008 verlängert (...).
Am 22.4.2008 hat die Kl.in gegenüber dem Bekl. die aus
vorstehenden Darlehen resultierenden Rückzahlungs- und
Zinsansprüche in einer Gesamthöhe von 81.449.048,97 .
angemeldet (...). Der Bekl. hat die Forderungen nicht zur
Tabelle festgestellt, sondern in voller Höhe bestritten, weil
sie als kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen nur nachrangig
zu befriedigen seien (...).
Die Kl.in ist der Auffassung, dass ihre Darlehensrückzahlungsansprüche
nicht nachrangig seien, weil auf die
Schuldnerin als Gesellschaft luxemburgischen Rechts die
deutschen Regelungen über das Kapitalersatzrecht keine
Anwendung fänden. Diese seien gesellschaftsrechtlicher
und nicht insolvenzrechtlicher Natur. Die Darlehen hätten
aber auch keinen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt,
weil die Schuldnerin zu keinem Zeitpunkt kreditunwürdig
gewesen sei. Die bestehenden, nicht voll ausgeschöpften
Kreditlinien hätten bis zuletzt fortbestanden.
Rechtsprechung
Gesellschaftsrecht
GmbHR 1/2011
Der Bekl. meint dagegen, dass die Kl.in gemäß §39
Abs.1 Nr.5 InsO nur nachrangige Befriedigung verlangen
könne. Die deutschen Kapitalersatzregeln seien insolvenzrechtlicher
Natur und deshalb im inländischen Insolvenzverfahren
anwendbar.
Das LG ist der Rechtsauffassung des Bekl. gefolgt und hat
die Klage dementsprechend abgewiesen [LG Köln v.
4.12.2009 – 87 O 209/08]. Es hat die Auffassung vertreten,
dass §32a GmbHG eine insolvenzrechtliche und
nicht eine gesellschaftsrechtliche Bestimmung sei, die
auch auf Auslandsgesellschaften anzuwenden sei. ...
II.
Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet, denn das
LG hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Darlehensforderungen
der Kl.in gegen die Schuldnerin nachrangig
sind.
1. Anwendung des deutschen Insolvenzrechts
Die Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterforderungen
ergibt sich sowohl aus §39 Abs.1 Nr.5 InsO a.F.
als auch aus §32a GmbHG a.F. Bei beiden Bestimmungen
handelt es sich ungeachtet ihres jeweiligen Standorts
materiell um Regelungen des deutschen Insolvenzrechts,
das auf die Schuldnerin Anwendung findet.
a) Das für die Schuldnerin maßgebliche Insolvenzstatut ist
das deutsche Recht. Dies ergibt sich aus Art.4 EuInsVO,
denn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der
Schuldnerin wurde von einem deutschen Gericht eröffnet.
Dessen Zuständigkeit für die Schuldnerin als Gesellschaft
luxemburgischen Rechts ergab sich aus Art.3 Abs.1
EuInsVO, weil diese seit der Übertragung der Geschäftsführung
auf Q und A den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen
Interessen (...) in L hatte. ...
Das Gesellschaftsstatut der Schuldnerin richtet sich dagegen
nach dem Gründungsstatut, also nach luxemburgischem
Recht. Es ist infolge der Entscheidung des EuGH v.
30.9.2003 – Rs. C-167/01, NJW 2003, 3331 = GmbHR
2003, 1260 m. Komm. W. Meilicke im Fall „Inspire Art“
inzwischen Konsens in Deutschland, dass sich das Gesellschaftsstatut
– jedenfalls solcher Gesellschaften, die in einem
Mitgliedsstaat der Europäischen Union gegründet
wurden – nicht nach dem Sitz, sondern nach dem Gründungsort
richtet, weil nur so die europarechtlich verbürgte
Niederlassungsfreiheit gewahrt werden kann (vgl. Thorn
in Palandt, BGB, 69.Aufl. 2010, Anh. Art.12 Rz.6ff.,
m.w.N.).
b) Die Frage der Qualifikation der Regelungen über die
Nachrangigkeit kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen,
die sich bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung
des GmbH-Rechts und der Bekämpfung von Missbräuchen
(MoMiG) am 1.11.2008 in §§32a, 32b
GmbHG, §39 Abs.1 Nr.5 InsO befanden und seitdem in
§§39, 135 InsO finden, ist seit geraumer Zeit im Schrifttum
umstritten; ober- oder höchstrichterliche Entscheidungen
liegen hierzu bislang nicht vor.
aa) Das AmtsG Hamburg (AmtsG Hamburg v.
26.11.2008 – 67g IN 352/08, IPRax 2010, 253, dazu Behrens,
IPRax 2010, 230ff.) hat für das neue ab November
2008 geltende Recht entschieden, dass es sich bei dem Kapitalersatzrecht
um Insolvenzrecht handelt, weil diese Bestimmungen
nunmehr in der Insolvenzordnung stehen.
Diese Begründung ist jedoch nicht tragfähig, denn schon

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 37
zum früheren Recht bestand Einigkeit darüber, dass die
Qualifikation einer Norm nicht entscheidend von dem Gesetz
abhängt, in dem sie steht; maßgeblich ist vielmehr der
materielle Gehalt der Bestimmung. Deshalb bleibt etwa
§84 GmbHG eine strafrechtliche Bestimmung, obwohl sie
in einem gesellschaftsrechtlichen Gesetz steht (vgl. Behrens,
IPrax 2010, 230 [231]; Goette, ZIP 2006, 541 [546]).
Es wäre auch nicht einleuchtend, eine Norm mit identischem
Regelungsgehalt anders zu qualifizieren, nur weil
der Gesetzgeber sie in ein anderes Gesetz „verschoben“
hat.
Der BGH hat die von ihm entwickelten Rspr.-Regeln dem
Gesellschaftsstatut zugeordnet (BGH v. 25.6.2001 – II ZR
38/99, NJW 2001, 3123 = GmbHR 2001, 771 m. Komm.
Harnier). Demgegenüber wurden die Novellenregelungen
der §§32a, 32b GmbHG aber eher insolvenzrechtlich verstanden:
(„konkurs- und anfechtungsrechtrechtliche Lösung
der Novelle“). In diesem Sinne versteht der Senat
auch eine Stellungnahme von Goette, wonach zwischen
den Rspr.-Regeln und den Novellenregeln durchaus Unterschiede
bestehen, die eine unterschiedliche Qualifikation
rechtfertigen könnten (Goette, ZIP 2006, 541 [546]).
bb) Ein Teil des Schrifttums (vgl. auch noch K.Schmidt
in Scholz, GmbHG, 10.Aufl. 2006 §§32a, 32b Rz.8; Nerlich
in Nerlich/Römermann, InsO, Art.4 EuInsVO Rz.45;
Haß/Herweg in Haß/Huber/Gruber/Heiderhoff, EuInsVO,
2005, Art.4 Rz.41; Geyrhalter/Gänßler, NZG 2003, 409
[411f.]; Borges, ZIP 2004, 733 [743]) versteht das Kapitalerhaltungsrecht
als Gesellschaftsrecht. Das wesentliche
Argument hierfür ist, dass Anknüpfungspunkt die sich aus
der Gesellschafterstellung ergebende Finanzierungsverantwortung
sei (Müller, NZG 2003, 415 [417]; Zimmer, NJW
2003, 3585 [3589]; Riedemann, GmbHR 2004, 345 [349];
Behrens, IPrax 2010, 230 [231]).
cc) Nach a.A. (vgl. auch noch Stodolkowitz/Bergmann in
Münch.Komm.InsO, 2.Aufl. 2008, §135 Rz.5; Huber in
Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland,
2005, S.131 [172ff.]; Haas, NZI 2002, 457 [466]) handelt
es sich dagegen bei den Regelungen über die Nachrangigkeit
kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz
um Insolvenzrecht. Anders als die Rspr.-Regeln
knüpften die §§32a, 32b GmbHG nicht an eine bestimmte
Mindestkapitalausstattung der Gesellschaft an und seien
deshalb rechtsformunabhängig (Fischer, ZIP 2004, 1476
[1480]). Das Kapitalersatzrecht der Novellenregeln werde
auch – anders als die Rspr.-Regeln – erst und ausschließlich
in der Insolvenz bedeutsam (Ulmer, NJW 2004, 1201
[1207]). Außerdem gehe es beim Eigenkapitalersatzrecht
nur um die Bestimmung des Rangs in der Insolvenz und
dafür sehe Art.4 Abs.2 lit.i) EuInsVO gerade die Geltung
des Insolvenzstatuts vor (Paulus, ZIP 2002, 729 [734]).
dd) Die insolvenzrechtliche Qualifikation der Bestimmungen
über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen
entspricht auch der Auffassung, von der der Gesetzgeber
des MoMiG ausgegangen ist:
„Die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen werden in das
Insolvenzrecht verlagert, wo sie systematisch hingehören.“ (BT-
Drucks. 16/6140, S.101)
ee) Der Senat teilt diese Ansicht – und zwar auch für die
Zeit vor dem Inkrafttreten des MoMiG. §39 Abs.1 Nr.5
InsO a.F. ist – ebenso wie §39 Abs.1 Nr.5 InsO n.F. –
schon wegen der darin angeordneten Rechtsfolge der
Nachrangigkeit von (kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen
im Insolvenzrecht. Es handelt sich hierbei um
eine ureigene insolvenzrechtliche Materie, deren rechtli-
Gesellschaftsrecht
che Charakterisierung durch die Anknüpfung einzelner
tatbestandlicher Voraussetzungen an Normen und Erkenntnisse
des Gesellschaftsrechts nicht beeinflusst wird.
Gleiches ergibt sich aus Art.4 Abs.2 lit.i) EuInsVO, in
dem ausdrücklich geregelt wird, dass u.a. für den Rang
der Forderungen das Recht des Insolvenzstaats maßgeblich
ist. Dasselbe gilt aber auch für das Kapitalersatzrecht
der §§32a, 32b GmbHG a.F. Sowohl §32a GmbHG als
auch §32b GmbHG kommen überhaupt nur in der Insolvenz
der Gesellschaft zum Tragen, nicht dagegen im Vorfeld
einer Insolvenz und auch nicht, wenn eine Insolvenzeröffnung
mangels Masse unterbleibt. Aus den Regelungen
ergibt sich auch nicht etwa eine Verpflichtung, die Gesellschaft
mit einem bestimmten Mindestkapital auszustatten.
Es bleibt den Gesellschaftern vielmehr unbenommen,
eine materiell unterkapitalisierte Gesellschaft zu gründen
und fortzuführen.
Des Weiteren sind die Kapitalersatzregeln rechtsformunabhängig.
Gesetzliche Regelungen gab es in §§32a, 32b
GmbHG für die GmbH und in §129a HGB für Personenhandelsgesellschaften.
Entsprechende Anwendung fanden
diese Bestimmungen aber auch auf die AG (BGH v.
9.5.2005 – II ZR 66/03, NZG 2005, 712 [713]; v.
26.4.2010 – II ZR 60/09, NZG 2010, 905).
Die Regelungen knüpfen auch nicht an eine bestimmte
– rechtsformspezifische – Mindestkapitalausstattung an,
sondern an die Diskrepanz zwischen Kapitalbedarf und
der Möglichkeit der Kapitalbeschaffung auf dem Kapitalmarkt
ausgedrückt durch den nicht gesellschaftsrechtlich
belegten Begriff der Krise. Die Krise, die nichts anderes
ist als die Gefahr einer Insolvenz, soll nicht durch die Zurverfügungstellung
von Fremdkapital künstlich verlängert
werden, was für Drittgläubiger die Gefahr mit sich bringt,
im Falle einer späteren Insolvenz mit ihren Forderungen
jedenfalls in einem höheren Maße auszufallen als bei einer
früheren Insolvenzantragstellung. Die Fortführung einer
krisenbehafteten Gesellschaft ist für die anderen Teilnehmer
am Rechtsverkehr mit besonderen Risiken verbunden,
denn im Zweifel steigt mit zunehmender Dauer der
Krise die Zahl der Gesellschaftsgläubiger, während das
Gesellschaftsvermögen abnimmt, so dass die Insolvenzquote
entsprechend sinkt. Die Anknüpfung an die Krisensituation
der Gesellschaft wird auch dadurch deutlich,
dass mit Überwindung der Krise die Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln
entfällt, selbst wenn es dann später
doch noch – aufgrund einer neuen Krise – zu einer Insolvenz
der Gesellschaft kommt. Auch das Sanierungsprivileg
des §32a Abs.3 S.3 GmbHG a.F. bzw. §39 Abs.4 S.2
InsO n.F. unterstreicht die spezifisch insolvenzrechtliche
Bedeutung dieser Norm. Hierdurch soll eine Sanierung
zur Vermeidung einer Insolvenz erleichtert werden.
Schutzzweck der Regelung ist schließlich nicht die Erhaltung
des Kapitals der Gesellschaft, damit diese damit arbeiten
kann, sondern die Erhaltung einer möglichst umfangreichen
Insolvenzmasse für die Fremdgläubiger der
Gesellschaft. Regelungen, die der Erhaltung und Mehrung
der Insolvenzmasse dienen, sind aber spezifisch insolvenzrechtlicher
Natur wie sich aus Art.4 Abs.2 lit.i) und m)
EuInsVO ergibt.
ff) Die Anwendung deutschen Kapitalersatzrechts auf Auslandsgesellschaften
verstößt entgegen der von der Kl.in im
Anschluss an entsprechende Stellungnahmen im Schrifttum
(z.B. Borges, ZIP 2004, 733 [743]; Riedemann, GmbHR
2004, 345 [349]) auch nicht gegen die Niederlassungsfreiheit
(Art.49 AEUV). Geht man nämlich von der insolvenz-

38
rechtlichen Qualifikation der Kapitalersatzregeln aus, ergibt
sich deren Anwendung auf ausländische Gesellschaften im
Rahmen einer Inlandsinsolvenz ohne weiteres bereits aus
europäischem Recht (Art.4 EuInsVO). Die Frage, ob diese
Qualifikation zutreffend ist, betrifft aber nicht die Niederlassungsfreiheit.
Diese kann deshalb auch kein Grund dafür
sein, die Frage der gesellschafts- oder insolvenzrechtlichen
Qualifikation abweichend zu beurteilen.
2. Umqualifizierung der Darlehen in Kapitalersatz
Die der Schuldnerin von der Kl.in zur Verfügung gestellten
Darlehen erfüllen auch die Voraussetzungen des Eigenkapitalersatzes
i.S.d. §§32a GmbHGa.F., 39 Abs.1
Nr.5 InsO a.F., die auf die Insolvenz der Schuldnerin gemäß
§106d EGInsO Anwendung finden. Dies gilt jedenfalls
für die Zeit ab dem 1.1.2008, so dass es nicht darauf
ankommt, ob diese Darlehen der Schuldnerin bereits in einer
Krisensituation zur Verfügung gestellt worden sind.
a) Die Darlehen waren nach der vertraglichen Vereinbarung
sämtlich zum Ende des Jahres 2007 fällig bzw. hätten
durch Kündigung fällig gestellt werden können. Es ist offensichtlich,
dass die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt nicht
(mehr) in der Lage gewesen wäre, die Darlehen zurückzuführen.
Über eigenes liquides Vermögen in dieser Größenordnung
verfügte sie nicht. Es kann aus folgenden Gründen
auch als ausgeschlossen angesehen werden, dass die
Schuldnerin in der Lage gewesen wäre, sich das zur Rückzahlung
der Darlehen erforderliche Kapital zu marktüblichen
Konditionen auf dem Kapitalmarkt zu beschaffen:
Die Schuldnerin war überschuldet. Der Insolvenzverwalter
kommt in seinem Bericht für die Gläubigerversammlung
v. 23.5.2008 (...) per 3.3.2008 zu einem Fortführungswert
des Unternehmens i.H.v. ca. 81Mio. . (...), dem Verbindlichkeiten
gegenüber Drittgläubigern i.H.v. ca. 84Mio. .
und gegenüber Gesellschaftern i.H.v. über 113Mio. . gegenüberstehen
(...). Dafür, dass die wirtschaftliche Situation
der Schuldnerin drei Monate davor wesentlich anders
gewesen sein könnte, bestehen keine Anhaltspunkte; angesichts
des Umfangs allein der Gesellschafterdarlehen erscheint
dies auch fernliegend.
Eine Rückführung der Darlehen der Schuldnerin gegenüber
der Kl.in durch Aufnahme entsprechender Darlehen
auf dem Kapitalmarkt hätte bedeutet, dass zusätzlich zu
dem von der Unternehmensberatung ... ermittelten Kapitalbedarf
von 320Mio. . ein weiterer Kapitalbedarf von
ca. 80Mio. . entstanden wäre, so dass insgesamt
400Mio. . zu finanzieren gewesen wären. Auf dem Kapitalmarkt
wäre ein solche Betrag bei der Situation der
Schuldnerin, die bislang nur hohe Verluste erwirtschaftet
hatte und deren Geschäftsmodell wegen der Einführung
des Mindestlohns mit zusätzlichen Risiken behaftet war,
allenfalls gegen Stellung entsprechend werthaltiger Sicherheiten
zu erlangen gewesen. Über derartige Sicherheiten
verfügte die Schuldnerin aber nicht.
Dementsprechend hatten die Gesellschafter auch bereits
hinsichtlich des erforderlichen weiteren Kapitals von
320Mio. . nur eine Finanzierung durch weitere Darlehen
der Kl.in, die dazu allerdings nicht bereit war, nicht aber
über den Kapitalmarkt in Erwägung gezogen (...).
Für die krisenhafte Zuspitzung der Situation spricht auch
der Umstand, dass die Geschäftsführung der Schuldnerin
im Dezember 2007 ausgewechselt wurde. Mit Rechtsanwalt
Q trat gerade ein ausgewiesener Sanierungs- und Insolvenzrechtsexperte
in die Geschäftsführung ein.
Rechtsprechung
Gesellschaftsrecht
GmbHR 1/2011
Schließlich stand der Kl.in das hohe Insolvenzrisiko der
Schuldnerin Ende 2007 auch klar vor Augen. Dies ergibt
sich ohne weiteres daraus, dass in die jeweils nur vierzehntägige
Stundung der Vorbehalt aufgenommen wurde,
dass die Stundung unwirksam wird, wenn vor Ablauf der
Frist Insolvenz angemeldet wird. Dies zeigt, dass auch die
Kl.in ernsthaft mit einer kurzfristigen – innerhalb von Tagen
– Insolvenzanmeldung gerechnet hat.
b) Entgegen der von der Kl.in zuletzt noch vertretenen
Auffassung kann auch nicht davon ausgegangen werden,
dass die Eigenkapitalersatzregeln deshalb keine Anwendung
finden, weil es sich beim Stehenlassen der Darlehen
Anfang 2008 um eine kurzfristige Überbrückungsfinanzierung
gehandelt habe. Das war nämlich nicht der Fall. Von
einer kurzfristigen Überbrückungsfinanzierung, auf die
die Eigenkapitalersatzregeln keine Anwendung finden, ist
nach der Rspr. des BGH nur ganz ausnahmsweise auszugehen.
Voraussetzung dafür ist, dass das Kapital für nicht
länger als drei Wochen zur Verfügung gestellt wird und
objektiv mit der Rückführung gerechnet werden kann
(BGH v. 26.4.2010 – II ZR 60/09, NZG 2010, 905, Rz.17,
m.w.N.). Beides ist hier aber nicht der Fall gewesen. [wird
ausgeführt]
3. Keine Feststellung als nachrangige Forderungen
Ein Anspruch auf Feststellung der Forderungen als nachrangige
Forderungen besteht zumindest so lange nicht,
wie es noch nicht zu einer Aufforderung des Gerichts zur
Anmeldung nachrangiger Forderungen gekommen ist
(§174 Abs.3 InsO).
III. ... IV. Zulassung der Revision
Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß
§543 Abs.2 ZPO zuzulassen ist, liegen vor. Die im
Schrifttum umstrittene Frage der gesellschafts- oder insolvenzrechtlichen
Qualifikation der Eigenkapitalersatzregeln
ist weder für das frühere Recht noch für das neue
Recht bislang höchstrichterlich geklärt. Ein Klärungsbedarf
besteht aber für eine Vielzahl von Fällen, weil aufgrund
der Rspr. des EuGH zur Fortgeltung des Gründungsstatuts
bei Sitzverlegung innerhalb der Europäischen
Union zunehmend in Deutschland mit Insolvenzverfahren
gegen Gesellschaften mit ausländischer Rechtsform gerechnet
werden muss. ...
Anm. der Redaktion: Die Revision ist beim BGH anhängig
unter dem Az. IX ZR 185/10.
Liquidation: Bekanntmachung des Schlusses der
Liquidation auch in den Publikationsorganen
gemäß Gesellschaftsvertrag
GmbHG §12
1. Die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger
ersetzt nicht die Bekanntmachung durch andere Medien,
wenn diese in der Satzung der Gesellschaft vorgesehen ist.
2. §12 S.3 GmbHG beinhaltet lediglich eine Klarstellung
dahingehend, dass die Bekanntmachung im elektronischen
Bundesanzeiger vorzunehmen ist, wenn die Gesellschaft in
ihrer Satzung eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger vorsieht.
OLG Stuttgart, Beschl. v. 12.11.2010 – 8 W 444/10
(rechtskräftig)

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 39
n Aus den Gründen:
I.
Nach Beendigung der Liquidation der ... GmbH meldete
der Liquidator am 21.9.2010 diese zur Eintragung ins
Handelsregister an. Mit Zwischenverfügung vom
22.9.2010 machte die Rechtspflegerin beim AmtsG Ulm
– RegG – folgende Beanstandungen:
– Gemäß §18 des Gesellschaftsvertrags hat die Bekanntmachung
zur Auflösung mit Gläubigeraufruf im Staatsanzeiger
des Landes Baden-Württemberg zu erfolgen.
Vorliegend erfolgte lediglich die nach §12 GmbHG erforderliche
Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger.
– Es fehlt der Nachweis, dass das nach §73 Abs.1
GmbHG vorgesehene Sperrjahr eingehalten worden ist.
Die Belege der Veröffentlichung im Staatsanzeiger sind
nachzureichen.
... Die Rechtspflegerin half der Beschwerde mit Beschl. v.
7.10.2010 nicht ab und legte die Akten dem OLG Stuttgart
zur Entscheidung vor.
II.
Die Beschwerde des Liquidators ... ist ... nicht begründet.
Das RegG hat in zutreffender Anwendung von §12 S.2
GmbHG beanstandet, dass die Bekanntmachung des
Schlusses der Liquidation nach §74 Abs.1 GmbHG nicht
auch im Staatsanzeiger Baden-Württemberg erfolgt ist,
obgleich der Gesellschaftsvertrag der ... GmbH v.
18.11.1993 dies in seinem §18 vorsieht.
Der Ansicht des Beschwerdeführers, nach der Neufassung
von §12 GmbHG mit Wirkung ab 1.4.2005 ersetze die Bekanntmachung
im elektronischen Bundesanzeiger die Bekanntmachung
durch alle anderen Medien, kann nicht gefolgt
werden. Der Senat folgt der in der Literatur ganz
h.M. (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17.Aufl.,
§12Rz.7; Rühland in Michalski, 2.Aufl., §12 Rz.12; Wicke,
GmbHG, §12 Rz.4), wonach aus Gründen des Schutzes
des Rechtsverkehrs die Bekanntmachung außer im
elektronischen Bundesanzeiger auch in den Publikationsorganen
zu erfolgen hat, welche in der Satzung der Gesellschaft
bestimmt wurden. §12 S.3 GmbHG beinhaltet lediglich
eine Klarstellung dahingehend, dass wenn die Gesellschaft
in ihrer Satzung eine Veröffentlichung im Bundesanzeiger
vorsieht, die Bekanntmachung im elektronischen
Bundesanzeiger vorzunehmen ist. Eine gegenteilige
Auffassung ist auch im Gesetzgebungsverfahren des Justizkommunikationsgesetzes
nicht geäußert worden. Die
vom Beschwerdeführer herangezogene Stelle in BT-
Drucks. 15/4067, S.56 betrifft die Frage, wie zu verfahren
ist, wenn die Satzung der Gesellschaft den Bundesanzeiger
als Veröffentlichungsblatt bestimmt. Dann gilt, dass
die Bekanntmachungen der Gesellschaft zwingend im
elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen sind
und nicht in dessen in gedruckter Form (LG Darmstadt v.
7.12.2005 – 18 T 28/05, NotBZ 2006, 63). So liegen die
Verhältnisse im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die Möglichkeit,
dass die Satzung ein anderes (weiteres) Veröffentlichungsmedium
vorsieht und dem ebenfalls zu folgen
ist, wird ausdrücklich nicht ausgeschlossen.
Die Beschwerde war demgemäß aus den zutreffenden
Gründen der angefochtenen Entscheidung in Verbindung
mit dem Nichtabhilfebeschluss als unbegründet zurückzuweisen.
...
Gesellschaftsrecht
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde
gemäß §§70ff. FamFG liegen nicht vor.
Liquidation: Keine notwendige Eintragung eines
Nachtragsliquidators bei nur einzelnen Abwicklungsmaßnahmen
GmbHG §66 Abs.5
Das Registergericht kann in Ausübung seines pflichtgemäßen
Ermessens von der Eintragung des von ihm bestellten
(Nachtrags-)Liquidators einer wegen Vermögenslosigkeit gelöschten
Gesellschaft in das Handelsregister absehen, wenn
die zu erwartende Abwicklungstätigkeit im Hinblick auf deren
Inhalt und Umfang eine solche nicht erfordert (Ergänzung
zu OLG München v. 7.5.2008 – 31 Wx 28/08, GmbHR
2008, 821).
OLG München, Beschl. v. 21.10.2010 – 31 Wx 127/10
(rechtskräftig)
n Aus den Gründen:
I.
Die Beteiligte (GmbH) wurde mit Vfg. v. 2.2.2009, eingetragen
im Handelsregister am 19.2.2009, aufgrund Vermögenslosigkeit
von Amts wegen gelöscht. Mit Schreiben v.
28.12.2009 beantragte der alleinige Gesellschafter unter
Vorlage der Einverständniserklärung des B diesen zum Liquidator
zu bestellen. Die Gesellschaft habe derzeit noch
Vermögen in Form eines Bankkontos mit einem Guthaben
i.H.v. derzeit (24.11.2009) 7.625,97 .. Des Weiteren habe
die Gesellschaft im Jahr 2008 einen Pkw käuflich erworben;
die Verbindlichkeiten aus dem ratenweise zu zahlenden
Kaufvertrag i.H.v. 355,78 . monatlich würden aus der
wirtschaftlichen Aktivität der Gesellschaft bedient. Darüber
hinaus sei die Gesellschaft aus zwei Leasingverträgen
verpflichtet, deren Verbindlichkeiten im Jahre 2008, 2009
bedient worden seien.
Mit Beschl. v. 21.5.2010 wurde – wie beantragt – B als
Nachtragsliquidator der am 19.2.2009 gelöschten Firma
bestimmt. Von einer Eintragung im Handelsregister hat
das RegG abgesehen [AmtsG München 21.5.2010 – HRB
74499 (Fall 9)]. Hiergegen richtet sich die Beschwerde
der Beteiligten. Nach ihrer Auffassung ist eine solche Eintragung
erforderlich, da die Gesellschaft noch über Vermögen
verfüge und sie zudem noch werblich tätig sei, insbesondere
müssten laufend Steuererklärungen gegenüber
den Finanzbehörden abgegeben werden. Das RegG hat
mit Beschl. v. 22.6.2010 der Beschwerde nicht abgeholfen
und die Akten dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
1. Die Beschwerde ist ... nicht begründet.
Ein Nachtragsliquidator ist grundsätzlich von Amts wegen
in das Handelsregister einzutragen (vgl. §67 GmbHG), es
sei denn, die Nachtragsliquidation beschränkt sich auf einzelne
genau zu bezeichnende Rechtshandlungen (Krafka/
Willer/Kühn, Registerrecht, 8.Aufl., Rz.1153; Haas in
Baumbach/Hueck, GmbHG, 19.Aufl., §66 Rz.38). Soweit
nur einzelne Abwicklungsmaßnahmen erforderlich
sind, kann nach pflichtgemäßen Ermessen des Registergerichts
die Wiedereintragung der Gesellschaft und die Eintragung
der Liquidatoren im Handelsregister unterbleiben

40
(Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8.Aufl., Rz.1153;
Krafka in Münch.Komm.ZPO, 2010, §375 FamFG
Rz.39), da der Vertretungsnachweis durch die Ausfertigung
des (Bestellungs-)Beschlusses geführt werden kann,
auf dessen Wirksamkeit Dritte gemäß §47 FamFG vertrauen
dürfen (Keidel/Heinemann, FamFG, §375 Rz.63;
Krafka in Münch.Komm.ZPO, 2010, §375 FamFG
Rz.39).
Letzteres ist hier der Fall. Die vom Liquidator vorliegend
durchzuführenden Abwicklungsmaßnahmen betreffen lediglich
das noch bestehende Konto der GmbH, drei abgeschlossene
Verträge sowie die Abgabe von (noch) anfallenden
Steuererklärungen gegenüber dem Finanzamt. Der
dabei zu erwartende Umfang der (Abwicklungs-)Tätigkeiten
gebietet daher weder im Hinblick auf den Inhalt der
abzuwickelnden Geschäfts- bzw. Behördenbeziehungen
noch im Hinblick auf deren Anzahl die Eintragung des Liquidators
im Handelsregister. Vielmehr kann sein Vertretungsnachweis
bei solch einem überschaubaren Tätigkeitsbereich
allein durch Vorlage einer Ausfertigung des Bestellungsbeschlusses
geführt werden.
Unmaßgeblich ist hingegen, dass die Gesellschaft werbend
tätig ist. Denn hierauf erstreckt sich der Aufgabenbereich
des Liquidators von vornherein nicht, es sei denn,
dass die neuen Geschäfte der Beendigung schwebender
Geschäfte dienen (vgl. §70 S.2 GmbHG). Für diesen
Zweck ist aber angesichts der hier zu beendenden Rechtsbeziehungen
als Vertretungsnachweis die Vorlage des Bestellungsbeschlusses
ausreichend.
2. ... 3. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil
die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§70
FamFG).
Rechtsprechung
Steuerrecht
Organschaft: Kein ordnungsgemäß durchgeführter
Ergebnisabführungsvertrag bei „vergessener“
Verrechnung mit vororganschaftlichen Verlusten
KStG 1998 §14 Nr.4 S.2; AktG §301 S.1
Ein Ergebnisabführungsvertrag ist nicht tatsächlich durchgeführt,
wenn der Jahresüberschuss der Organgesellschaft
nicht mit einem vororganschaftlichen Verlustvortrag verrechnet,
sondern an den Organträger abgeführt wird.
BFH, Urt. v. 21.10.2010 – IV R 21/07
n Aus den Gründen:
I.
[1] Die Klägerin (Kl.in), eine KG, war im Streitjahr 1998
u.a. an der U-GmbH und der B-GmbH beteiligt. Mit beiden
Gesellschaften hatte die Kl.in als Organträgerin einen
Ergebnisabführungsvertrag (EAV) geschlossen.
[2] U-GmbH
[3] Der EAV mit der U-GmbH datiert v. 16.12.1998. Unter
diesem Datum wurde zunächst das Stammkapital der
U-GmbH, das bis auf 500DM von der Kl.in gehalten wurde,
auf 14Mio.DM erhöht. Zugleich kam es zum Ab-
Rechtsprechung
Gesellschaftsrecht
GmbHR 1/2011
schluss des EAV, der rückwirkend zum 1.1.1998 Geltung
haben sollte und im Januar 1999 ins Handelsregister eingetragen
wurde. In §2 des Vertrags, der Regelungen zur
Gewinnabführung enthält, heißt es: „Abzuführen ist – vorbehaltlich
der Bildung oder Auflösung von Rücklagen
nach Abs.2 – der ohne die Gewinnabführung entstehende
Jahresüberschuss, vermindert um einen etwaigen Verlustvortrag
aus dem Vorjahr.“
[4] Zum 1.1.1998 wies die Bilanz der U-GmbH einen
Verlustvortrag von 5.567.000DM aus. Im Jahr 1998 erwirtschaftete
die U-GmbH einen weiteren Verlust von
2.615.000DM.
[5] Im Jahr 1999 erzielte die U-GmbH einen Gewinn von
2.756.632DM. In der Gewinn- und Verlustrechnung des
am 12.5.2000 unterzeichneten Jahresabschlusses 1999
wies die U-GmbH aber ein Ergebnis von 0DM aus, weil
aufgrund des Gewinnabführungsvertrags mit der Kl.in ein
Betrag von 2.756.632DM „abgeführt“ worden sei. Der
Betrag war dem Verrechnungskonto der Kl.in bei der
U-GmbH gutgeschrieben worden, das auch nach der Gutschrift
noch immer einen Sollsaldo von 1.841.695,57DM
auswies. Dieser war in der Bilanz der U-GmbH als Forderung
aktiviert.
[6] Durch Vertrag v. 22.8.2000 veräußerte die Kl.in mit
Wirkung zum 1.1.2000 Anteile am Stammkapital der
U-GmbH im Nennwert von 6.999.500DM an die
W-GmbH. Der Vertrag sah vor, dass Gewinne des Jahres
1999 und etwaige noch nicht ausgeschüttete Gewinne früherer
Jahre der Kl.in zustehen sollten.
[7] Mit demselben Vertrag v. 22.8.2000 wurde die
U-GmbH rückwirkend auf den 1.1.2000 in eine GmbH &
Co. KG (U-KG) umgewandelt. Die Kl.in und die
W-GmbH übernahmen Kommanditeinlagen i.H.v. je
4 Mio.DM durch Verrechnung mit dem Eigenkapital der
U-GmbH auf den 31.12.1999.
[8] In einer Gesellschafterversammlung der U-KG v.
25.8.2000 wurde der Jahresabschluss 1999 i.d.F. v.
12.5.2000 festgestellt; die Kl.in übernahm das Jahresergebnis.
Am 30.8.2000 wurde der EAV zwischen der Kl.in
und der U-KG gekündigt (Eintragung im Handelsregister
am 12.9.2000).
[9] Am 27.8.2001 kam es zu einer Gesellschafterversammlung
der U-KG. In dem Protokoll dazu heißt es:
[10] „Im Frühjahr 2000 ist der gesamte im Geschäftsjahr 1999 bei
der U-GmbH angefallene Gewinn an die damalige Alleingesellschafterin
[Kl.in] ausgeschüttet worden. Zu diesem Zeitpunkt
stand bereits fest, dass die [Kl.in] 50% der Anteile an
der U-GmbH an die W-GmbH veräußern würde und im Zusammenhang
mit der Veräußerung die U-GmbH mit wirtschaftlicher
Rückwirkung zum 1.1.2000 in eine KG unter der
Firma U-KG mit einem im Verhältnis zur U-GmbH um 6
Mio.DM reduzierten Gesellschaftskapital (Kommanditkapital)
umgewandelt werden würde. Im Unternehmenskaufvertrag
ist zwischen der [Kl.in] und der W-GmbH vereinbart
worden, dass der Gewinn für das Geschäftsjahr 1999 im Innenverhältnis
allein der [Kl.in] zusteht ...
[11] Für den Fall, dass die [Kl.in] verpflichtet gewesen sein sollte,
den an sie ausgeschütteten Gewinn der U-GmbH zurückzuzahlen,
ist dieser etwaige Anspruch durch den auf den
1.1.2000 rückwirkend erfolgten Formwechsel in eine KG unter
gleichzeitiger Herabsetzung des Haftkapitals um
6Mio.DM auf 8Mio.DM Festkommanditkapital und wegen
der fristlosen Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags
obsolet geworden.
[12] Sollte dies nicht der Fall sein, sind sich sämtliche Gesellschafter
der U-KG darüber einig, dass aufgrund der im Unterneh-

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 41
menskaufvertrag getroffenen Vereinbarung, dass der Gewinn
des Geschäftsjahres 1999 allein der [Kl.in] zusteht, ein eventuell
von der [Kl.in] zurückgezahlter Betrag anschließend sofort
an die [Kl.in] von der U-KG zurückzuzahlen ist.
[13] Die Gesellschafter stellen fest, dass demgemäß einer etwa bestehenden
Forderung der U-KG auf Rückzahlung des im Jahre
2000 ... ausgezahlten Gewinns ... der Anspruch der [Kl.in]
auf diesen Gewinn aus dem Unternehmenskaufvertrag entgegensteht.
Sie beschließen daher, dass ein evtl. Rückzahlungsanspruch
... nicht geltend gemacht wird ...“
[14] Nach einer Außenprüfung vertrat der Prüfer die Auffassung,
die Organschaft sei wegen einer dem EAV widersprechenden
Ergebnisverwendung nicht durchgeführt worden
und deshalb nicht anzuerkennen. Daraufhin legten die
steuerlichen Berater der U-KG eine berichtigte Bilanz auf
den 31.12.1999 vor und nahmen dazu Bezug auf das Protokoll
einer Gesellschafterversammlung der U-KG vom
7.4.2004, in dem es heißt:
[15] „Der Jahresabschluss der U-KG, vormals U-GmbH, für das
Geschäftsjahr 1999 wird hiermit gem. AnlageA1 dahingehend
berichtigt, dass der Jahresüberschuss i.H.v.
2.756.632,33DM mit dem bestehenden Verlustvortrag zum
1.1.1999 i.H.v. 5.566.773,95DM verrechnet wird. Der verbleibende
Verlust von 2.810.141,62DM wird auf neue Rechnung
vorgetragen. Der Gesellschafterbeschluss v. 27.8.2001
wird durch die vorgenannten Beschlüsse nicht berührt, sondern
bleibt inhaltlich vollständig bestehen und wird hiermit
bestätigt.“
[16] In der berichtigten Bilanz werden eine (weitere) Forderung
i.H.v. 2.756.632,33DM und ein gleich hoher Jahresüberschuss
ausgewiesen.
[17] Das FA folgte gleichwohl der Auffassung des Prüfers
und erließ geänderte Körperschaftsteuerbescheide 1998
und 1999 für die U-GmbH, in denen die Organschaft nicht
mehr berücksichtigt wurde. Eine nach erfolglosem Einspruchsverfahren
zunächst erhobene Klage wurde später
zurückgenommen.
[18] Ebenfalls ergingen am 19.7.2004 geänderte Gewinnfeststellungsbescheide
1998 und 1999 gegenüber der
Kl.in, in denen das Organschaftsverhältnis nicht mehr berücksichtigt
wurde.
[19] B-GmbH
[20] Das Organschaftsverhältnis mit der B-GmbH ist
demgegenüber unstreitig. Streit besteht über Wertberichtigungen
auf Forderungen gegenüber der L-GmbH & Co.
KG (L-KG), die die B-GmbH in ihrer Bilanz auf den
31.12.1998 vorgenommen hat.
[21] Die B-GmbH hatte für die L-KG Bauvorhaben
durchgeführt, darunter die Bauvorhaben K, B, WM und
WE. Im Jahr 1998 hatte die B-GmbH Restforderungen
aus dem Projekt K i.H.v. 1.080.346,99DM brutto und aus
dem Projekt B i.H.v. 860.569,45DM brutto eingeklagt.
Wegen der Restforderungen aus den Bauvorhaben WM
i.H.v. 828.128,22DM brutto und WE von
2.141.814,41DM brutto waren im Jahr 1998 Beweissicherungsverfahren
von der L-KG angestrengt worden. Alle
Verfahren dauerten am 31.12.1998 noch an. Die L-KG
hatte jeweils Abweisung der Klage beantragt und dies
zum Teil mit Baumängeln, zum Teil aber auch mit der
Aufrechnungsmöglichkeit aufgrund eigener Gegenansprüche
begründet.
[22] In ihrer Bilanz auf den 31.12.1997 hatte die B-
GmbH bereits Wertberichtigungen auf die Forderungen
aus dem Bauvorhaben K i.H.v. 147.000DM, dem Bauvorhaben
B i.H.v. 85.000DM und dem Bauvorhaben WM
Steuerrecht
i.H.v. 310.000DM vorgenommen. Diese wurden in der Bilanz
auf den 31.12.1998 beibehalten.
[23] In einem Vergleich vom 11.12.2000, der auch noch
andere Bauvorhaben betraf und an dem neben der B-
GmbH auch die SF-GmbH beteiligt war, verpflichteten
sich die Leistungsempfänger zur Zahlung eines Bruttobetrags
von 2.600.000DM zur Abgeltung aller Ansprüche.
B-GmbH und SF-GmbH vereinbarten anschließend, dass
der B-GmbH davon 341.194,26DM zustehen sollten. Die
darüber hinausgehenden Beträge buchte die B-GmbH zum
31.12.2000 aus.
[24] Im Einspruchsverfahren gegen den geänderten Gewinnfeststellungsbescheid
1998 v. 19.7.2004 beantragte
die Kl.in erstmals, den Verlust aus der organschaftlich veranlassten
Übernahme des Ergebnisses der B-GmbH um
1.978.425,52DM zu erhöhen, weil die Forderungen der B-
GmbH gegen die L-KG bereits zum 31.12.1998 um diesen
Betrag hätten abgeschrieben werden müssen. Der Bilanzansatz
der Forderungen sei nicht nur objektiv, sondern
auch subjektiv falsch gewesen, weshalb es sich um eine
Bilanzberichtigung und nicht nur um eine Bilanzänderung
handele. Auf offene Forderungen i.H.v. 4.270.312,24DM
seien im Jahr 2000 nur 296.690,97DM gezahlt worden.
Dies sei ein Indiz dafür, dass zum 31.12.1998 eine weitere
Wertberichtigung i.H.v. ca. 2Mio.DM hätte vorgenommen
werden müssen.
[25] Mit beiden Einwendungen gegen den geänderten Gewinnfeststellungsbescheid
1998 v. 19.7.2004 hatte die
Kl.in im Einspruchsverfahren keinen Erfolg.
[26] Der dagegen erhobenen Klage gab das FG nur insoweit
statt, als es weitere Verluste aus dem Organschaftsverhältnis
mit der B-GmbH i.H.v. insgesamt
1.334.195DM anerkannte. Darin enthalten ist eine Gewinnminderung
i.H.v. 981.279DM aufgrund einer vom
FG geschätzten Minderung des Teilwerts der Forderung
aus dem Bauvorhaben WM. Hierzu hatte die Kl.in vor
dem FG vorgetragen, es müsse eine noch weiter gehende
Teilwertabschreibung auf 500.000DM vorgenommen werden.
Denn die Anwälte, die die Chancen und Risiken eines
Klageverfahrens gegen die L-KG untersucht hätten,
wären mit einem Schreiben v. 8.2.1999 zu dem Ergebnis
gekommen, dass für das Objekt WM höchstens
500.000DM realisiert werden könnten. Das FG war diesem
Vorbringen nicht gefolgt. In den Entscheidungsgründen
seines Urteils führte es aus, die Anwälte hätten nur
sehr grob geschätzt; die Kl.in habe keine Fakten vorgetragen,
die eine Teilwertabschreibung auf 500.000DM belegten.
Insbesondere aus dem späteren Vergleich könne kein
Rückschluss gezogen werden. Stattdessen schätzte das FG
griffweise einen auf 50% der Nettoforderung gesunkenen
Teilwert von 1.291.279DM (FG Düsseldorf v. 27.3.2007 –
3 K 4024/05F, EFG 2007, 1104). ...
II.
[31] Die Revision ist nicht begründet und war deshalb zurückzuweisen.
1. ... 2. Keine tatsächliche Durchführung des EAV
[33] Der Kl.in ist das Einkommen der U-GmbH im Streitjahr
1998 nach §14 KStG in der für das Streitjahr geltenden
Fassung (KStG 1998) nicht zuzurechnen.
[34] a) Verpflichtet sich eine GmbH durch einen Gewinnabführungsvertrag
i.S.d. §291 Abs.1 AktG, ihren

42
ganzen Gewinn an ein einziges anderes gewerbliches Unternehmen
abzuführen, so ist das Einkommen der GmbH
(Organgesellschaft) dem Träger des Unternehmens (Organträger)
nach §14 i.V.m. §17 KStG 1998 zuzurechnen,
wenn die Voraussetzungen des §14 Nr.1 bis 5 KStG 1998
erfüllt sind.
[35] Im Streitfall sind diese Voraussetzungen nicht sämtlich
erfüllt. Es fehlt, wie das FG zutreffend entschieden
hat, an einer Durchführung des EAV i.S.d. §14 Nr.4 S.2
KStG 1998. Nach dieser Regelung muss der EAV während
seiner ganzen Geltungsdauer von mindestens fünf
Jahren tatsächlich durchgeführt werden. Wird er in einem
dieser Jahre nicht tatsächlich durchgeführt, fehlt es damit
ggf. auch rückwirkend von Anfang an an den Voraussetzungen
für eine Zurechnung des Einkommens beim Organträger.
[36] Tatsächlich durchgeführt wird ein EAV i.S.d. §14
Nr.4 S.2 KStG 1998, wenn er entsprechend den vertraglichen
Vereinbarungen vollzogen wird, also die nach den
Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ermittelten
Gewinne tatsächlich vertragsgemäß an den Organträger
abgeführt werden (BFH v. 5.4.1995 – I R 156/93, BFHE
177, 429 = GmbHR 1995, 602). Der tatsächlichen Durchführung
steht dabei nicht entgegen, wenn Meinungsverschiedenheiten
zwischen der Finanzverwaltung und dem
Unternehmen über den Ansatz oder die Bewertung von
Bilanzposten entstehen und es später zu Mehrergebnissen
aufgrund einer Betriebsprüfung kommt (BFH v. 5.4.1995
– I R 156/93, BFHE 177, 429 = GmbHR 1995, 602).
[37] Nicht als vertragsgemäße Abführung kann es aber
angesehen werden, wenn die Organgesellschaft einen höheren
als den in §301 AktG vorgesehenen und im EAV
vereinbarten Gewinn an den Organträger abführt. Soweit
hierzu im Schrifttum teilweise die Auffassung vertreten
wird, es handele sich bei dem „Vergessen“ der Verrechnung
mit einem Verlustvortrag um einen geringfügigen
und danach unbeachtlichen Verstoß gegen eine Nebenpflicht
(so Walter in Ernst & Young, KStG, §14
Rz.680.2), kann der Senat sich dieser Auffassung schon
dem Grunde nach und damit unabhängig von der Höhe
des Verlustvortrags nicht anschließen (gl.A. Dötsch in
Dötsch/Jost/Pung/Witt, Kommentar zum KStG und EStG,
§14 KStG, Rz.181; Neumann in Gosch, KStG, 2.Aufl.,
§14 Rz.310).
[38] Nach §2 des hier vereinbarten EAV wird in Übereinstimmung
mit §301 AktG geregelt, dass der ohne die Gewinnabführung
entstehende Jahresüberschuss vermindert
um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr abzuführen
sei. Im Jahr 1999 entsprach die Gewinnabführung
nicht diesen Regelungen. In ihrem Jahresabschluss für das
Jahr 1999 schrieb die U-GmbH den Jahresüberschuss von
2.756.632DM dem Verrechnungskonto der Kl.in bei der
U-GmbH gut, so dass sich der Sollsaldo des Kontos verminderte.
Eine Verrechnung mit dem Verlustvortrag des
Vorjahres unterblieb.
[39] An der fehlerhaften Durchführung des Vertrags ändert
sich nichts dadurch, dass erst im August 2001 in einer
Gesellschafterversammlung der U-KG beschlossen wurde,
der Kl.in solle der gesamte Gewinn des Jahres 1999 zustehen,
eine etwaige Rückzahlungspflicht der Kl.in habe sich
im Zusammenhang mit der zwischenzeitlichen Umwandlung
erledigt, jedenfalls würden keine Rückzahlungsansprüche
geltend gemacht. Dieser Beschluss lässt das Ergebnis
der fehlerhaften Gewinnabführung vielmehr ausdrücklich
bestehen.
Rechtsprechung
Steuerrecht
GmbHR 1/2011
[40] Die fehlerhafte Durchführung konnte auch nicht
durch die Aufstellung einer sog. berichtigten Bilanz im
April 2004 geheilt werden. Zwar schließt die Bilanz mit
einem Jahresüberschuss und dem Vortrag des Verlusts auf
weitere Rechnung ab. Sie enthält aber nicht die erforderliche
Verrechnung mit dem Verlustvortrag. Vielmehr ergibt
sich aus dem Gesellschafterbeschluss über die berichtigte
Bilanz, dass der frühere Gesellschafterbeschluss vom August
2001 unberührt und inhaltlich vollständig bestehen
bleiben solle. Die „Berichtigung“ der Bilanz stellt sich danach
als rein formaler Akt dar, aus dem keine materiellen
Folgen gezogen werden. Daran, dass das Vermögen der
Kl.in um einen Betrag i.H. des Jahresüberschusses von
2.756.632DM vermehrt worden ist, obwohl ihr dieser Betrag
infolge des bestehenden Verlustvortrags nicht zustand,
ändert die „berichtigte“ Bilanz nichts. Es bleibt damit
auch unter Berücksichtigung dieser Bilanz dabei, dass
der EAV nicht vertragsgemäß durchgeführt worden ist.
[41] b) Auf die von den Beteiligten und dem FG erörterte
Frage, ob die Bilanz wegen Eintritts der Festsetzungsverjährung
für die U-GmbH noch mit steuerlicher Wirkung
berichtigt werden konnte, kommt es danach für die Entscheidung
des Rechtsstreits nicht an. Nicht entscheidungserheblich
ist zudem, ob eine formelle und materielle Korrektur
der fehlerhaften Gewinnabführung zu einem späteren
Zeitpunkt den Mangel der tatsächlichen Durchführung
des EAV rückwirkend überhaupt beseitigen kann (bejahend
etwa Berger, DB 2005, 903).
3. Schätzung der Minderung des Teilwerts
[42] Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass das
der Kl.in zuzurechnende Einkommen der B-GmbH niedriger
sei als vom FG angesetzt.
[43] Die Schätzung des FG, wonach der Teilwert der Forderung
der B-GmbH gegen die L-KG aus dem Bauvorhaben
WM zum Bilanzstichtag 1.291.279DM betragen
habe, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit
die Kl.in unter Hinweis auf ... BFH v. 20.8.2003 – I R 49/
02, BFHE 203, 319 = BStBl. II 2003, 941 = GmbHR
2004, 134 die Auffassung vertritt, das FG habe keine eigene
Schätzungsbefugnis gehabt, sondern sei an den im
Wege einer Bilanzberichtigung von der B-GmbH herabgesetzten
Wert von 500.000DM gebunden, kann der Senat
dem nicht folgen.
[44] Zwar kommt dem Ermessen des Kaufmanns bei der
Schätzung einer Wertminderung besondere Bedeutung zu.
Maßgebend ist, ob ein vorsichtig bewertender Kaufmann
nach der allgemeinen Lebenserfahrung aus den jeweiligen
Umständen des Einzelfalls die Annahme eines – teilweisen
– Forderungsausfalls herleiten darf (BFH v. 20.8.2003
– I R 49/02, BFHE 203, 319 = BStBl. II 2003, 941
= GmbHR 2004, 134). Dieser Sichtweise kommt eine Befriedungsfunktion
zu, weil sie einerseits verhindert, dass
der Steuerpflichtige seine ursprünglichen Einschätzungen
in Bezug auf für die Bilanzierung erforderliche Prognosen,
Schätzungen oder Beurteilungen von hypothetischen
Kausalverläufen nachträglich – je nach Opportunität – revidieren
kann. Andererseits bewahrt sie den Steuerpflichtigen
davor, dass die Finanzverwaltung durch nachträgliche
Ermittlungen versucht, die Tatsachengrundlage der Bilanz
zu erschüttern (BFH v. 7.4.2010 – I R 77/08, BFHE 228,
533 = BStBl. II 2010, 739). Eine solche Bindung an die
Schätzung des Kaufmanns setzt aber voraus, dass die
Schätzung auf der erkennbaren und nachvollziehbaren

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 43
Auswertung aller für den Kaufmann verfügbaren Tatsachen
beruht und diese Tatsachen einen Schluss auf den geschätzten
Wert zulassen.
[45] Unstreitig beruht die erstmals im Einspruchsverfahren
geltend gemachte Schätzung des Teilwerts von
500.000DM allein auf der Schätzung der Anwälte im
Schreiben v. 8.2.1999 über die Chancen und Risiken der
seinerzeit anhängigen Zivilprozesse. Eine nachvollziehbare
Begründung, warum die Forderung gerade i.H. eines
Betrags von 500.000DM werthaltig gewesen sein sollte,
wurde in dem Schreiben nicht gegeben. Das Anwaltsschreiben
war die einzige Erkenntnisquelle der Kl.in; weitere
Tatsachen wurden nicht ermittelt oder ausgewertet.
[46] Daraus hat das FG zu Recht gefolgert, dass eine Bindung
an die subjektive Einschätzung der Kl.in nicht bestand.
Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das FG
eine eigene Schätzungsbefugnis angenommen hat. Es
konnte auch dem Grunde nach eine griffweise Schätzung
vornehmen, weil geeignete Tatsachen, an die für die
Schätzung betragsmäßig hätte angeknüpft werden können,
nicht erkennbar waren. Ob die Schätzung der Höhe nach
zutreffend war, kann der Senat revisionsrechtlich nicht
überprüfen. Die mit der Schätzung verbundenen Unsicherheiten
gehen zu Lasten der Kl.in, die die Feststellungslast
für eine höhere Wertminderung zu tragen hat.
Der GmbHR-Kommentar
Der IV. Senat des BFH hat mit dem vorstehend abgedruckten
Urteil vom 21.10.2010 – IV R 21/07 entschieden,
dass bei unterlassenem Abzug des Verlustvortrags
die Organschaft mangels tatsächlichen Vollzugs des Ergebnisabführungsvertrags
scheitert.
I. Häufiges Vergessen des Verlustabzugs
Die Fälle des unterlassenen Verlustabzugs kommen in
der Praxis erstaunlich häufig vor. Erst allmählich wurde
klar, wie es dazu kommt: Der Beginn eines Organschaftszeitraums
stellt einen Einschnitt in die bisherige Bilanzierungspraxis
und die steuerliche Situation der neuen
Organgesellschaft dar. Die steuerlichen vororganschaftlichen
Verlustvorträge werden mit Beginn der Organschaft
nach § 15 S.1 Nr. 1 KStG eingefroren und stehen erst
wieder nach deren Beendigung zur Verrechnung zur Verfügung.
Zivilrechtlich ist hingegen nach § 301 S.1 AktG
der handelsbilanzielle Verlustvortrag aus dem Vorjahr
von dem Jahresüberschuss vor Gewinnabführung abzuziehen,
was über §17 S. 2 Nr. 1 KStG auch die GmbH-
Organgesellschaft gilt, letztlich auch, um bei einer
GmbH einen Verstoß gegen die Verpflichtung zum Erhalt
des Stammkapitals zu vermeiden. Da ein Ergebnisabführungsvertrag
(EAV) nahezu ausschließlich aus steuerlichen
Gründen abgeschlossen wird, ist der Blick bei Bilanzerstellung
und Wirtschaftprüfung auf die steuerliche
Situation und die angestrebte steuerliche Ergebniskonsoldierung
im Organkreis gerichtet (vgl. Walter in Ernst &
Young (Hrsg.), KStG, §14 Rz. 680.1). Sowohl der erfahrene
Bilanzersteller wie auch der Wirtschaftsprüfer übertragen
die steuerrechtliche Handhabung manches Mal
ohne weitere Überprüfung auf die Handelsbilanz (ebenso
Pyszka/Hahn, Status:Recht 06/2009, 147), insbesondere
wenn es sich um Kleinbeträge handelt, die unter jeglicher
Aufgriffsgrenze der Wirtschaftsprüfung liegen, häufig im
Bereich von nur wenigen Hundert oder Tausend Euro.
Die Gefahr, dass vergessen wird, den Verlustvortrag von
Steuerrecht
der Gewinnabführung abzuziehen, ist besonders groß,
wenn die Organgesellschaft erst einige Jahre nach Beginn
der Organschaft Gewinne erzielt.
II. Das Urteil des BFH
In dem Fall, der dem Urteil des BFH zugrunde lag, betrug
der handelsbilanzielle Verlustvortrag hingegen ca.
5,5Mio. . und hätte wegen eines weiteren Verlustes der
Organgesellschaft im ersten Organschaftsjahr erst mit einem
ca. halb so hohen Jahresüberschuss der Organgesellschaft
vor Gewinnabführung im zweiten Organschaftsjahr
verrechnet werden können. Da mag ein „Vergessen“
schon etwas schwerer gefallen sein, zumal der Urteilssachverhalt
durchaus ein Interesse des Organträgers an
einem Mittelzufluss durch Gewinnabführung zum Abbau
eines Schuldsaldos nahelegt.
Bereits verfahrensrechtlich ist das Urteil des für Personengesellschaften
zuständigen IV. Senats interessant.
Nachdem eine Außenprüfung die Organschaft nicht anerkannt
hatte, waren die KSt.-Bescheide der (vermeintlichen)
Organgesellschaft nach Rücknahme der Klage bestandkräftig
geworden und Festsetzungsverjährung war
eingetreten. Erst danach war versucht worden, den Jahresabschluss
der Gesellschaft für das zweite gewünschte
Organschaftsjahr zu berichtigen. Man hätte erwartet,
dass damit der Fall erledigt gewesen und keine höchstrichterliche
Klärung erfolgt wäre.
Doch die klagende Organträgerin (eine KG) hatte noch
eine zweite Tochtergesellschaft, deren Organschaftsverhältnis
als solches unstreitig war. Man hatte sich aber wegen
Wertberichtigungen auf Forderungen gestritten. Im
Zuge des Rechtsstreits wegen des Gewinnfeststellungsbescheids
der KG musste dann der BFH auch über das
auf Ebene der anderen Tochtergesellschaft bereits bestandskräftig
abgelehnte Organschaftsverhältnis nochmals
befinden. Auf der Grundlage der lt. BFH fehlenden
Grundlagenfunktion des KSt.-Bescheids einer Organgesellschaft
ist dies verfahrensrechtlich konsequent (BFH
v. 28.1.2004 – I R 84/03, BStBl. II 2004, 539 = GmbHR
2004, 979; v. 6.3.2008 – IV R 74/05, GmbHR 2008, 838;
a.A. Walter in Ernst & Young (Hrsg.), KStG, § 14
Rz. 805). So also kam der IV. Senat dazu, in der Sache
und nicht nur obiter dictum über die tatsächliche Durchführung
des EAV zu befinden.
Der IV. Senat betont, dass es für die tatsächliche Durchführung
des EAV nach §14 S. 1 Nr. 3 S. 1 Halbs.2 KStG
(so die heute geltende insoweit wörtlich mit dem Streitjahr
übereinstimmende Gesetzesfassung) erforderlich ist,
nur den in §301 AktG vorgesehenen Gewinn abzuführen
und nicht einen höheren wegen des unterbliebenen Abzugs
des vororganschaftlichen Verlustvortrags. Andernfalls
scheitere die Organschaft mangels tatsächlicher
Durchführung des EAV. Dies stimmt insoweit mit der
einhelligen Rechtsmeinung überein.
Allerdings lehnt es der IV. Senat des BFH ausdrücklich
bereits dem Grunde nach (und ohne Rücksicht auf die
Höhe des Verlustvortrags) und ohne weitere Begründung
ab, das „Vergessen“ der vorgängigen Verrechnung der
Gewinnabführung mit einem Verlustvortrag als einen geringfügigen
und deswegen unbeachtlichen Verstoß gegen
eine Nebenpflicht des EAV zu behandeln (Walter in Ernst
& Young (Hrsg.), KStG, §14 Rz. 680.2; Olbing in Streck,
KStG, 7. Aufl. 2008, § 14 Rz. 122; Baldamus, Ubg 2009,
484 [486]; wohl auch Rohrer/v. Goldacker/Huber, DB

44
2009, 360 f.; a.A. [wie der BFH] Dötsch in Dötsch/Jost/
Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, § 14 KStG Rz. 181;
Dötsch, Der Konzern 2010, 99 f.; Neumann in Gosch,
KStG, 2. Aufl. 2009, § 14 Rz. 310; Schneider/Hinz, Ubg
2009, 738 [745]; vgl. aber Dötsch, Der Konzern 2009,
171 f., re. Sp., der bei einem geringfügigen Betrag des
nicht aktivierten KSt.-Guthabens nicht mehr von einem
Scheitern der Organschaft ausgeht). Dies ist – soweit erkennbar
– die erste gerichtliche Äußerung zu der Frage,
ob es steuerlich unbeachtliche Verstöße gegen Nebenpflichten
des Unternehmensvertrags geben kann.
Der BFH lehnt im Urteilsfall aber auch eine Heilung der
Organschaft durch rückwirkende Bilanzberichtigung ab.
Auf den ersten Blick erschreckt diese Aussage. Bei näherem
Hinsehen wird jedoch erkennbar, dass die beabsichtigte
Bilanzberichtigung nach Auffassung des BFH hier
bereits deswegen gescheitert war, weil der entsprechende
Gesellschafterbeschluss im Ergebnis nicht zur erforderlichen
Verrechnung mit dem Verlustvortrag geführt habe,
da das Vermögen der klagenden KG weiterhin um einen
Betrag in Höhe des (abgeführten) Jahresüberschusses gemehrt
geblieben sei. Die Berichtigung der Bilanz habe
sich als rein formaler Akt dargestellt, aus der keine materiellen
Folgen gezogen worden seien. Auf die Frage, ob
die Bilanz nach Eintritt der Festsetzungsverjährung überhaupt
noch geändert werden konnte, kam es für den BFH
danach im Gegensatz zur Vorinstanz (FG Düsseldorf v.
27.3.2007 – 3 K 4024/05F, EFG 2007, 1104) nicht mehr
an.
III. Folgerungen für die Praxis
Zwar erscheint diese Beurteilung der versuchten Bilanzberichtigung
im Urteilsfall nicht zwingend, da die beanstandete
Vermögensmehrung auch als auf anderer
Rechtsgrundlage beruhend betrachtet werden könnte,
doch kommt es für die Beurteilung der Aussagen des Urteils
zur Organschaft darauf nicht an.
Das Urteil bestätigt zunächst die einhellige Rechtsauffassung,
dass die tatsächliche Durchführung des EAV auch
die Verrechung eines handelsbilanziellen vororganschaftlichen
Verlustvortrags mit dem Jahresüberschuss vor Gewinnabführung
erfordert. Das ist nicht überraschend und
aus der Sicht auch des Zivilrechts folgerichtig, da in
§ 301 AktG festgelegt ist, dass ein innervertraglicher Gewinn
der Organgesellschaft nicht abgeführt, sondern
wirtschaftlich in vorvertragliche Zeit verlagert wird
(Cahn/Simon, Der Konzern 2003, 1 [6]). Dadurch wird
die Organgesellschaft zusätzlich besser gestellt, um zu
verhindern, dass sie andernfalls bei Beendigung des EAV
mit einem Verlustvortrag dasteht, der – möglicherweise
als Folge des EAV – nicht auf andere Weise neutralisiert
werden konnte.
Der IV. Senat des BFH lehnt es allerdings rundweg bereits
dem Grunde nach und ohne weitere Auseinandersetzung
mit der Problematik ab, den vergessenen Abzug des
Verlustvortrags als einen unbeachtlichen geringfügigen
Verstoß gegen eine vertragliche Nebenpflicht des EAV zu
betrachten. Das ist zu bedauern, zumal der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit sehr wohl Ansatzpunkte dafür bietet
(Walter in Ernst & Young (Hrsg.), KStG, §14 Rz. 680.2,
649 f.), eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen.
Hier scheint die Größenordnung des „vergessenen“ Verlustvortrags
im Urteilsfall eine weitere Erörterung der
Problematik obsolet gemacht zu haben. Man hätte sich
eine inhaltliche Äußerung zu der Frage der Nebenpflicht
Rechtsprechung
Steuerrecht
gewünscht, zumal die Problematik im Zusammenhang
mit der unterbliebenen Verzinsung des Verlustübernahmeanspruchs
schon lange erörtert wird und insoweit auch
die Finanzverwaltung inzwischen einen steuerlich unbeachtlichen
Verstoß gegen eine Nebenpflicht anerkannt
hat (BMF v. 15.10.2007 – IV B 7 - S 2770/07/0004 –
DOK 2007/0449869, BStBl. I 2007, 765 = GmbHR
2007, 1231).
Positiv ist hervorzuheben, dass eine Heilung durch rückwirkende
Bilanzberichtigung mit all den Umständen
(Walter in Ernst & Young (Hrsg.), KStG, §14
Rz. 680.2ff.) weiterhin zulässig bleibt. Inwieweit andere
Möglichkeiten einer Heilung genügen, war nicht zu erörtern.
Bleibt zu hoffen, dass geringfügige Verstöße gegen die
Verlustverrechnung nicht verstärkt zum Anlass genommen
werden, eine Organschaft mit den teils dramatischen
fiskalischen Folgen nachträglich scheitern zu lassen. Des
Weiteren bleibt abzuwarten, ob der für Körperschaftsteuer
zuständige I.Senat des BFH die Frage des unbeachtlichen
Verstoßes gegen eine Nebenpflicht bei passender
Gelegenheit noch einmal aufgreift.
Dr. Wolfgang Walter, Rechtsanwalt, Steuerberater und
Fachanwalt für Steuerrecht, Denkendorf/Stuttgart
Organschaft: Rückwirkende finanzielle Eingliederung
bei einer körperschaftsteuerlichen Organschaft
KStG §14; UmwStG §12 Abs.3 S.1, §20 Abs.1 S.2
1. Die Voraussetzungen einer körperschaftsteuerlichen Organschaft
sind aufgrund der Regelung des §12 Abs.3 S.1
(i.V.m. §22 Abs.1 u. §4 Abs.2 S.3) UmwStG 1995, wonach
im Falle der Kapitaleinbringung die übernehmende Körperschaft
in die steuerliche Rechtsstellung der übertragenden
Körperschaft eintritt, auch bei Ausgliederung einer Mehrheitsbeteiligung
mit nachfolgender erstmaliger Begründung
einer Organschaft möglich, wenn seit dem Beginn des Wirtschaftsjahres
eine finanzielle Eingliederung zunächst zum
übertragenden Rechtsträger und anschließend zum übernehmenden
Rechtsträger besteht und dieses Erfordernis bis
zum Ende des Wirtschaftsjahres aufrechterhalten bleibt.
2. Die Frage, ob die für eine körperschaftsteuerliche Organschaft
erforderliche finanzielle Eingliederung auf den fiktiven
Übertragungsstichtag rückbezogen werden kann, konnte
(abermals) im Ergebnis offen gelassen werden.*
BFH, Urt. v. 28.7.2010 – I R 111/09
n Aus den Gründen:
I.
[1] Die Klägerin (Kl.in) ist eine GmbH. Ihre Alleingesellschafterin
war ursprünglich eine KG, die A-KG. Diese
brachte die Beteiligung an der Kl.in durch „Übertragungsund
Anteilsabtretungsvertrag“ v. 29.8.2005 (dem Streitjahr)
mit steuerlicher Rückwirkung zum 31.12.2004 gegen
Gewährung von Gesellschaftsrechten nach §20 Abs.1 S.2
UmwStG 1995 zum Buchwert in eine andere Tochtergesellschaft,
die (seinerzeitige) B-GmbH, ein. Zugleich
schlossen die B-GmbH und die Kl.in einen Ergebnisab-
* Leitsätze der Redaktion.
GmbHR 1/2011

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 45
führungsvertrag, in welchem sich die Kl.in verpflichtete,
erstmals für ihr ab dem 1.1.2005 beginnendes Geschäftsjahr
ihren gesamten Gewinn an die B-GmbH abzuführen.
Der Vertrag sollte „rückwirkend für die Zeit vom
1.1.2005, 0:00Uhr“ gelten. Die Kl.in stimmte dem Ergebnisabführungsvertrag
durch Gesellschafterbeschluss zu.
[2] Die Kl.in legte ihren Steuererklärungen für das Streitjahr
eine körperschaftsteuer- und gewerbesteuerrechtliche
Organschaft zwischen ihr und der B-GmbH zugrunde.
Dem folgte das FA nicht. Er bezog sich auf das Schr. des
BMF v. 26.8.2003 – IV A 2 - S 2770 - 18/03, BStBl. I
2003, 437 = GmbHR 2003, 1084, Tz. 12 und ging davon
aus, es fehle die erforderliche finanzielle Eingliederung.
[3] Die Klage gegen die hiernach ergangenen Steuerbescheide
war erfolgreich (FG Baden-Württemberg v.
25.11.2009 – 3 K 157/06, EFG 2010, 820 = GmbHR
2010, 491). ...
II.
[6] Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanz hat im
Ergebnis zu Recht angenommen, die Kl.in sei im Streitjahr
in die B-GmbH finanziell eingegliedert gewesen und
es fehle infolgedessen nicht an einer Voraussetzung für
das Vorliegen einer körperschaftsteuer- und gewerbesteuerrechtlichen
Organschaft.
1. Vorliegen der Eingliederungsvoraussetzungen ...
[7] Verpflichtet sich eine GmbH mit Geschäftsleitung und
Sitz im Inland (Organgesellschaft) durch einen Gewinnabführungsvertrag
i.S.d. §291 Abs.1 AktG, ihren ganzen
Gewinn an ein einziges anderes gewerbliches Unternehmen
abzuführen, so ist das Einkommen der Organgesellschaft,
soweit sich aus §16 KStG 2002 nichts anderes ergibt
und überdies die Eingliederungsvoraussetzungen des
§14 Abs.1 S.1 zweiter Satzteil Nr.1 bis 5 KStG 2002 erfüllt
sind, dem Träger des Unternehmens (Organträger)
zuzurechnen. Das folgt aus §14 Abs.1 S.1 erster Satzteil
und §17 KStG 2002. Unter denselben Voraussetzungen
gelten nach §2 Abs.2 S.2 GewStG 2002 Organgesellschaften
i.S.d. §§14, 17 oder 18 KStG 2002 als Betriebsstätten
des anderen Unternehmens.
[8] Das alles ist nach den Feststellungen des FG, die den
erkennenden Senat binden (§118 Abs.2 FGO), im Streitfall
gegeben und ist unter den Beteiligten im Grundsatz
auch nicht streitig.
2. ... „vom Beginn des Wirtschaftsjahres“ an
[9] Da der B-GmbH als Organträgerin die Mehrheit der
Stimmrechte aus den Anteilen an der Kl.in als Organgesellschaft
zustand, gilt Letzteres prinzipiell auch für das
Erfordernis der finanziellen Eingliederung i.S.d. §14
Abs.1 S.1 Nr.1 KStG 2002. Umstritten ist allerdings, ob
diese Eingliederung – wie hiernach ebenfalls erforderlich
– „vom Beginn ihres Wirtschaftsjahrs an ununterbrochen“
bestand. Die Finanzverwaltung (vgl. BMF v. 26.8.2003 –
IV A 2 - S 2770 - 18/03, BStBl. I 2003, 437 = GmbHR
2003, 1084, Tz. 12; OFD Frankfurt a.M. v. 21.11.2005 –
S 1978 A - 19 - St II 1.02, DStR 2006, 41 = GmbHR
2006, 109; anders noch im sog. Umwandlungssteuererlass,
BMF v. 25.3.1998 – IV B 7 - S 1978 - 21/98 / IV B 2 -
S 1909 - 33/98, BStBl. I 1998, 268 = GmbHR 1998, 444,
Tz. Org. 05) verneint das, weil es sich bei der gebotenen
finanziellen Eingliederung um ein tatsächliches Merkmal
Steuerrecht
handele, das einer fiktiven Rückbeziehung nicht zugänglich
sei. Die rückwirkende Begründung eines Organschaftsverhältnisses
sei deswegen nicht zulässig. Das
Schrifttum ist demgegenüber einhellig anderer Auffassung:
Die finanzielle Eingliederung sei rechtlicher, nicht
tatsächlicher Natur und könne deshalb auch auf den fiktiven
Übertragungsstichtag rückbezogen werden (z.B. Neumann
in Gosch, KStG, 2.Aufl., §14 Rz.159f.; Dötsch,
Der Konzern 2004, 273 u. 2005, 695 [697]; Dötsch in
Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, UmwStG
Anh. [SEStEG] Rz.16ff.; Patt, daselbst, §20 UmwStG
[SEStEG] Rz.33; Blumenberg in Herzig [Hrsg.], Organschaft,
S.250 [255]; Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/
vanLishaut, UmwStG, Anh.3 Rz.36ff., Rz.39; vanLishaut,
daselbst, §2 Rz.40; Kolbe in Herrmann/Heuer/Raupach,
EStG/KStG, §14 KStG Rz.116; Walter in Ernst &
Young, KStG, §14 Rz.351.1, 357.1, 366; Sinewe,GmbHR
2002, 481 [483]; Frotscher in Frotscher/Maas, KStG/
GewStG/UmwStG, §14 KStG Rz.88a; Hörtnagl in
Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG, 5.Aufl., §2
UmwStG Rz.86; Schmitt, daselbst, §23 UmwStG Rz.33;
Bilitewski in Haritz/Menner, UmwStG, 3.Aufl., §23
Rz.28; Slabon, daselbst, §2 Rz.85; Erle/Heurung in Erle/
Sauter, KStG, 3.Aufl., §14 Rz.700ff., 704; Schumacher,
DStR 2006, 124; Orth, Der Konzern 2005, 79 (93);
Gosch, Steuerberater-Jahrbuch 2004/2005, S.325 [327ff.];
Plewka/Schienke, DB 2005, 1703). Der Senat lässt im Ergebnis
(abermals, s. bereits BFH v. 17.9.2003 – I R 55/02,
BFHE 203, 329 = BStBl. II 2004, 534 = GmbHR 2004, 60
m. Komm. Sinewe [1] u. Franz [2]) dahinstehen, welche
Auffassung er für richtig hält. Er gibt der Kl.in schon aus
anderen Gründen Recht:
[10] a) Die Anteile an der Kl.in wurden von der A-KG als
übertragender Gesellschaft gegen Gewährung von Geschäftsanteilen
am 29.8.2005 in die B-GmbH eingebracht.
Steuerlich wurde diese Einbringung nach §20 Abs.1 i.V.m.
Abs.7 u. 8 S.1 UmwStG 1995 auf den 31.12.2004 rückbezogen,
und es wurde sodann am 29.8.2005 zwischen der B-
GmbH und der Kl.in mit Wirkung ab dem 1.1.2005 ein Ergebnisabführungsvertrag
geschlossen. Damit wurden die
Voraussetzungen für eine organschaftliche Eingliederung
der Kl.in in die B-GmbH nicht erst ab dem 29.8.2005, sondern
„vom Beginn des Wirtschaftsjahres“ an erfüllt.
[11] b) Grund hierfür ist §12 Abs.3 S.1 (i.V.m. §22
Abs.1 u. §4 Abs.2 S.3) UmwStG 1995, wonach im Falle
der Kapitaleinbringung die übernehmende Körperschaft in
die steuerliche Rechtsstellung der übertragenden Körperschaft
eintritt. Das gilt für jegliche Gewinnermittlungsvorschriften
und damit auch (vgl. §15 KStG 2002)
für die körperschaftsteuerlichen Organschaftsvoraussetzungen:
Die Ausgliederung einer Mehrheitsbeteiligung
mit nachfolgender erstmaliger Begründung einer Organschaft
ist möglich, wenn seit dem Beginn des Wirtschaftsjahres
eine finanzielle Eingliederung zunächst zum übertragenden
Rechtsträger und anschließend zum übernehmenden
Rechtsträger besteht und dieses Erfordernis bis
zum Ende des Wirtschaftsjahres aufrechterhalten bleibt.
Sind diese Voraussetzungen bei der übertragenden Körperschaft
(hier: der A-KG) erfüllt, setzt sich dies für die übernehmende
Körperschaft (hier: die B-GmbH als nunmehriger
Organträgerin) fort. Das betrifft auch und gerade die
im Streitfall in Rede stehende Anteilseinbringung, ohne
dass es auf die Frage danach, ob die einzelnen Organschaftsvoraussetzungen
– hier diejenige der finanziellen
Eingliederung – bei isolierter Betrachtung einer Rückwir-

46
kung zugänglich sind, noch ankäme. Insbesondere bedarf
es keiner Begründung eines Organschaftsverhältnisses zur
übertragenden Gesellschaft. Die Rechtsnachfolge der
übernehmenden Körperschaft in die Position der übertragenden
Körperschaft ist vielmehr eine umfassende (sog.
Fußstapfentheorie).
[12] c) Aus gleichem Grund ist auch dem Einwand des
dem Revisionsverfahren beigetretenen BMF, die in §12
Abs.3 S.1 UmwStG 1995 angeordnete Rechtsnachfolge
verlange im Hinblick auf die Organschaftsvoraussetzungen
des §14 Abs.1 KStG 2002 und hierbei namentlich im
Hinblick auf das Merkmal der finanziellen Eingliederung
ein einschränkendes Rechtsverständnis, weil jenes Eingliederungsmerkmal
ein personenbezogenes, als solches
nachfolgefeindliches Merkmal sei, nicht beizupflichten.
Es trifft zwar zu, dass die körperschaftsteuerrechtliche Organschaft
eine systematische Durchbrechung des steuerlichen
Subjektprinzips darstellt und deswegen von bestimmten
tatbestandlichen Voraussetzungen abhängt (vgl. auch
BFH v. 3.3.2010 – I R 68/09, BFH/NV 2010, 1132 =
GmbHR 2010, 661). Indem das Umwandlungssteuerrecht
für seinen Regelungsbereich jedoch eine letztlich vorbehaltlose
Rechtsnachfolge in die Position des Rechtsvorgängers
gewährt, wird diese Durchbrechung und werden
deren Voraussetzungen einbezogen. Dadurch, dass Umwandlungen
in Anlehnung an die handelsrechtlichen Vorgaben
und abweichend von den tatsächlichen Gegebenheiten
zudem auch steuerlich prinzipiell rückwirkend beschlossen
werden können, wird dies bestärkt. In beidem
liegt gerade der Unterschied zu jener Situation der sog.
Verlustvererbung nach §10d EStG, über welche der Große
Senat des BFH in seinem Beschl. v. 17.12.2007 – GrS
2/04, BFHE 220, 129 = BStBl. II 2008, 608 zu entscheiden
hatte und auf welchen sich das BMF deshalb zu Unrecht
bezieht.
[13] d) Auch dass die Rückwirkungsfiktion des §2 Abs.1
i.V.m. §20 Abs.7 u. 8 UmwStG 1995 beim Anteilstausch
seit der Novellierung des Umwandlungssteuergesetzes
durch das Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur
Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung
weiterer steuerrechtlicher Vorschriften v. 7.12.2006
(BGBl. I 2006, 2782 = BStBl. I 2007, 4) gänzlich ausgeschlossen
ist (vgl. §21 UmwStG 2006; Rabback in Rödder/
Herlinghaus/vanLishaut, UmwStG, §21 Rz.52), rechtfertigt
kein anderes Ergebnis. Es handelt sich hierbei um eine
konstitutive Neuregelung, die im Streitjahr noch nicht galt.
[14] e) Die daraus abzuleitenden Konsequenzen entsprechen
gleichermaßen der (ursprünglichen) Verwaltungspraxis
(im sog. Umwandlungssteuererlass in BMF v.
25.3.1998 – IV B 7 - S 1978 - 21/98 / IV B 2 - S 1909 -
33/98, BStBl. I 1998, 268 = GmbHR 1998, 444, dort
Tz. Org. 08 i.V.m. Org.04) wie der zwischenzeitlich geänderten
Regelungslage in §23 Abs.1 i.V.m. §4 Abs.2 S.3
und §12 Abs.3 UmwStG 2006 (im Ergebnis ebenso z.B.
Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/vanLishaut,
UmwStG, Anh.3 Rz.39 u. 48f.; Ritzer, daselbst, §23
Rz.54; Dötsch, Der Konzern 2005, 695 [698]; Dötsch in
Dötsch/Jost/Pung/Witt, Die Körperschaftsteuer, UmwStG
Anh. [SEStEG] Rz.11 u. Rz.21/6; Bilitewski in Haritz/
Menner, UmwStG, 3.Aufl., §23 Rz.28; Frotscher in Frotscher/Maas,
KStG/GewStG/UmwStG, §14 KStG Rz.89;
Mutscher, daselbst, §23 UmwStG Rz.79ff.; Plewka/
Schienke, DB 2005, 1703; Schumacher, DStR 2006, 124;
Erle/Heurung in Erle/Sauter, KStG, 3.Aufl., §14 Rz.708;
Schmitt in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG/UmwStG,
Rechtsprechung
Steuerrecht
5.Aufl., §23 UmwStG Rz.33; Neumann in Gosch, KStG,
2.Aufl., §14 Rz.281; im Ergebnis ebenso Widmann in
Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, §23 UmwStG
Rz.46). Sie sind auch im Streitfall zugrunde zu legen und
bedeuten für die hier zu beurteilende Situation, dass die
Kl.in wie vordem in die A-KG – vor der Einbringung der
Kapitalbeteiligung – fortan in die B-GmbH – nach jener
Einbringung – i.S.v. §14 Abs.1 S.1 Nr.1 KStG 2002 finanziell
eingegliedert war. Das körperschaftsteuer- und
gewerbesteuerrechtliche Organschaftsverhältnis zu der B-
GmbH als Organträgerin bestand mithin am 1.1.2005 und
dauerte während des gesamten Wirtschaftsjahres an.
Doppelbesteuerung: Umqualifizierung von Zinsen
in vGA als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot
im DBA-Schweiz
KStG 1999 a.F. §8 Abs.3 S.2, §8a Abs.1 S.1 Nr.2;
KStG 1999 n.F. §8a Abs.1 S.1 Nr.2 u. Abs.1 S.2; DBA-
Schweiz 1971/1992 Art.9 Abs.1, Art.11 Abs.4, Art.25,
Abs.3
Die Umqualifizierung von Zinsen in vGA nach §8a Abs.1
S.1 Nr.2 KStG 1999 a.F./n.F. ist nicht mit dem Diskriminierungsverbot
des Art.25 Abs.3 DBA-Schweiz 1971/1992 vereinbar.
BFH, Urt. v. 8.9.2010 – I R 6/09
n Aus den Gründen:
GmbHR 1/2011
I.
[1] Die Klägerin (Kl.in) ist eine AG Schweizer Rechts
mit statutarischem Sitz in der Schweiz, die in den Streitjahren
1999 bis 2001 ihre Geschäftsleitung in Deutschland
hatte. Ihr alleiniger Aktionär war der in der Schweiz
wohnhafte GH.
[2] 1991 erwarb die Kl.in das Eigentum an einem in
Deutschland belegenen Grundstück, das mit einem Hotel
bebaut war. Das Hotel war zunächst an eine GmbH verpachtet.
In den Monaten Januar bis April 1998 und in den Streitjahren
wurde es von der Kl.in von Deutschland aus betrieben.
[3] Mit zwei Verträgen v. 1.11.1991 gewährte GH der
Kl.in Darlehen i.H.v. 600.000DM und 150.000DM zu einem
Zinssatz i.H.v. 8v.H. Die Verträge sahen vor, dass der
Darlehenszins den wirtschaftlichen Gegebenheiten zum
Beginn eines jeden Jahres angepasst und der Zins nachschüssig
jeweils am 15.1. eines jeden Jahres ausgezahlt
werden sollte. Die Laufzeiten der Darlehen waren bis zum
30.9.2001 fest vereinbart, danach sollten die Kredite in
Darlehen von unbestimmter Dauer umgewandelt werden.
In den Jahren 1992 bis 2001 gewährten GH (1993 bis
2001) sowie die ebenfalls in dessen alleinigem Anteilsbesitz
stehende H-AG, Schweiz, (1992) der Kl.in weitere,
vereinbarungsgemäß jeweils mit 6v.H. zu verzinsende
Darlehen i.H.v. insgesamt 2.214.623DM. Die Darlehensverträge
enthalten hinsichtlich der Rückzahlungstermine
die Bemerkung „gem. gegenseitiger Vereinbarung, unter
Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten“. Sicherheiten
wurden nicht gewährt. Eine Auszahlung der
Zinsbeträge erfolgte nicht, die Zinsen wurden in den
Streitjahren dem Darlehenskonto von GH am Jahresende
gutgeschrieben und wieder verzinst.

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 47
[4] Aufgrund von Verlusten in den Vorjahren betrug das
Eigenkapital der Kl.in in den Streitjahren ./.2.338.349DM
(1999), ./.2.664.318DM (2000) und ./.2.935.983DM
(2001).
[5] Insgesamt machte die Kl.in aus den vorgenannten
Darlehen Zinsen i.H.v. 163.318DM (1999), 174.006DM
(2000) und 192.865DM (2001) als Betriebsausgaben geltend.
Alle Zinsen waren nach einem Zinssatz von 6v.H.
berechnet.
[6] Das FA behandelte die Zinsen hingegen als verdeckte
Gewinnausschüttungen (vGA) und rechnete sie dem Gewinn
der Kl.in gemäß §8 Abs.3 S.2 KStG 1999 außerbilanziell
hinzu. Unabhängig davon seien die Darlehenszinsen
ohnehin auch als Fremdkapitalvergütungen i.S.v. §8a
Abs.1 S.1 Nr.2 KStG 1999 a.F./n.F. zu behandeln.
[7] Die Klage gegen die hiernach ergangenen Steuerbescheide
war überwiegend erfolgreich. Das FG verneinte
das Vorliegen einer vGA i.S.v. §8 Abs.3 S.2 KStG 1999
und sah die an sich einschlägigen Vorschriften in §8a
Abs.1 S.1 Nr.2 KStG 1999 a.F./n.F. als unanwendbar an,
weil sie gegen Art.25 Abs.3 des Abkommens zwischen der
Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen
Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und
vom Vermögen v. 11.8.1971 (BGBl. II 1972, 1022 =
BStBl. I 1972, 519) i.d.F. des Protokolls v. 21.12.1992
(BGBl. II 1993, 1888 = BStBl. I 1993, 928) – DBA-
Schweiz 1971/1992 – verstießen (FG Köln v. 22.10.2008
– 13K1164/05, EFG 2009, 509). ...
II.
[11] Die Revision ist unbegründet. Das FG hat in den gewährten
Zinszahlungen zu Recht keine vGA gemäß §8
Abs.3 S.2 KStG 1999 gesehen (2.). Es hat auch zu Recht
angenommen, dass §8a Abs.1 S.1 Nr.2 KStG 1999 a.F./
n.F. gegen das abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot
in Art.25 Abs.3 DBA-Schweiz 1971/1992 verstößt
und deshalb unanwendbar bleibt (3.).
1. Unbeschränkte Körperschaftsteuerpflicht
[12] Nach §1 Abs.1 Nr.1 KStG 1999 sind Kapitalgesellschaften,
die ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland
haben, unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Die
Kl.in ist nach den insoweit für den Senat bindenden Feststellungen
(§118 Abs.2 FGO) eine nach Schweizer Recht
errichtete Kapitalgesellschaft, deren Geschäftsleitung sich
in den Streitjahren im Inland befand. Auch ausländische
Kapitalgesellschaften mit Geschäftsleitung im Inland können
unbeschränkt steuerpflichtig sein (vgl. BFH v.
23.6.1993 – I R 31/92, BFH/NV 1994, 661 = GmbHR
1994, 900 [LS]; v. 16.12.1998 – I R 138/97, BFHE 188,
251 = BStBl. II 1999, 437 = GmbHR 1999, 788; v.
29.1.2003 – I R 6/99, BFHE 201, 463 = BStBl. II 2004,
1043 = GmbHR 2003, 722; s. auch BFH v. 23.6.1992 – IX
R 182/87, BFHE 168, 285 = BStBl. II 1992, 972 =
GmbHR 1993, 184; Wassermeyer in Deutsche Steuerjuristische
Gesellschaft, Bd.20, S.83).
2. Zinszahlungen sind keine vGA
[13] Unter einer vGA i.S.d. §8 Abs.3 S.2 KStG 1999 ist
bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung
(verhinderte Vermögensmehrung) zu verstehen, die durch
das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die
Steuerrecht
Höhe des Unterschiedsbetrags gemäß §4 Abs.1 S.1 EStG
– i.V.m. §8 Abs.1 KStG 1999 und für die Gewerbesteuer
mit §7 GewStG 1999 – auswirkt und in keinem Zusammenhang
zu einer offenen Ausschüttung steht (vgl. z.B.
BFH v. 4.9.2002 – I R 48/01, BFH/NV 2003, 347; v.
22.10.2003 – I R 37/02, BFHE 204, 96 = BStBl. II 2004,
121 = GmbHR 2004, 187, jeweils m.w.N.). Für den größten
Teil der entschiedenen Fälle hat der Senat die Veranlassung
durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen,
wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen
Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der
Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters
einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte
(st.Rspr. des Senats, vgl. BFH v. 16.3.1967 – I261/63,
BFHE 89, 208 = BStBl. III 1967, 626 = GmbHR 1967,
237 [LS]). Ist der begünstigte Gesellschafter ein beherrschender,
so kann eine vGA auch dann anzunehmen
sein, wenn die Kapitalgesellschaft eine Leistung an ihn erbringt,
für die es an einer klaren, im Voraus getroffenen,
zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten
Vereinbarung fehlt (st.Rspr., vgl. BFH v. 17.12.1997 – I R
70/97, BFHE 185, 224 = BStBl. II 1998, 545 = GmbHR
1998, 647, m.w.N.). Außerdem muss der Vorgang geeignet
sein, bei dem begünstigten Gesellschafter einen Bezug
i.S.d. §20 Abs.1 Nr.1 S.2 EStG auszulösen (BFH v.
7.8.2002 – I R 2/02, BFHE 200, 197 = BStBl. II 2004,
131 = GmbHR 2003, 118 m. Komm. Rohde); diese Einschränkung
spielt jedoch im Streitfall keine Rolle.
[14] Diesen Anforderungen, die an die Annahme einer
vGA zu stellen sind, genügen die im Streitfall in Rede stehenden
Darlehensverträge und die daraufhin seitens der
Kl.in gezahlten Zinsen nicht. Das hat das FG erschöpfend
und beanstandungsfrei ausgeführt und ist unter den Beteiligten
im Kern auch nicht mehr streitig. Das beigetretene
BMF macht allerdings im Revisionsverfahren geltend, die
geschlossenen Verträge zwischen der Kl.in und GH seien
zivilrechtlich unwirksam. Die Kl.in als Schweizer Kapitalgesellschaft
sei infolge der Verlagerung des Orts ihrer tatsächlichen
Geschäftsleitung von der Schweiz nach
Deutschland fortan nicht als Kapitalgesellschaft, sondern
als rechtsfähige Personengesellschaft anzusehen, für die –
da GH Alleingesellschafter sei – die Regelungen für Einzelkaufleute
gälten. Das ergebe sich aus internationalem
Gesellschaftsrecht und der danach gegenüber sog. Drittstaaten
– wie hier der Schweiz – fortgeltenden „Sitztheorie“
(vgl. dazu BGH v. 8.10.2009 – IX ZR 227/06,
GmbHR 2010, 211, m.w.N.). Eine natürliche Person, wie
vorliegend GH, könne aber nicht mit sich selbst wirksame
Verträge abschließen. Konsequenz sei die Annahme von
vGA.
[15] Dem ist nicht zu folgen. Die erwähnte Indizwirkung,
die zivilrechtlich unwirksamen Vereinbarungen zwischen
einer Kapitalgesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter
für die Annahme einer vGA i.S.v. §8 Abs.3
S.2 KStG 1999 beizumessen sein kann (s. z.B. BFH v.
23.10.1996 – I R 71/95, BFHE 181, 328 = BStBl. II 1999,
35 = GmbHR 1997, 34; s. auch BFH v. 12.5.2009 – IX R
46/08, BFHE 225, 112, zur entsprechenden Rechtslage bei
sog. Angehörigenverträgen, jeweils m.w.N.), greift unter
den beschriebenen Gegebenheiten des Streitfalls unabhängig
davon, ob das BMF in seiner gesellschaftsrechtlichen
Einschätzung richtig liegt, nicht. Denn auch dann bliebe
es dabei, dass die Kl.in als Steuersubjekt existent wäre.
Vereinbarungen, die sie mit ihrem Gesellschafter trifft,
sind dementsprechend aus steuerlicher Sicht zu akzeptie-

48
ren. Stellt man demgegenüber allein auf die gesellschaftsrechtliche
Existenz und Rechtsfähigkeit der Gesellschaft
und deren etwaiges Fehlen ab, entfiele andernfalls auch
die Eignung des beanstandeten Vorteils, beim Empfänger
eine gesellschaftlich veranlasste Zuwendung als Kapitaleinkunft
i.S.v. §20 Abs.1 Nr.1 S.2 EStG auszulösen. Unabhängig
davon kann es weder der Kl.in noch GH angelastet
werden, die komplexe international-gesellschaftsrechtliche
Regelungslage nicht im Vorwege hinreichend
erkannt und durchdrungen zu haben. Auch das spricht dagegen,
in einer etwaigen zivilrechtlichen Unwirksamkeit
ein tragfähiges Beweisanzeichen gegen die Ernstlichkeit
des Vereinbarten zu erblicken (s. auch dazu die zitierten
Rspr.-Nachw.).
[16] In Anbetracht dessen kann unbeantwortet bleiben, ob
die besonderen Anforderungen, die steuerlich an die Leistungsbeziehung
zwischen der Kapitalgesellschaft und ihren
beherrschenden Gesellschafter gestellt werden, möglicherweise
aus abkommensrechtlichen Gründen des Art.9
Abs.1 u. Art.11 Abs.6 des Musterabkommens der Organisation
for Economic Cooperation and Development
– OECD-MustAbk – (hier Art.9 u. Art.11 Abs.4 DBA-
Schweiz 1971/1992) ohnehin nicht oder nur eingeschränkt
anwendbar sind (vgl. dazu z.B. BFH v. 9.11.2005 – I R
27/03, BFHE 211, 493 = BStBl. II 2006, 564 = GmbHR
2006, 444; FG Köln v. 22.8.2007 – 13 K 647/03, EFG
2008, 161, jeweils m.w.N.).
3. Behandlung als Fremdkapitalvergütung verstößt
gegen das abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot
[17] Nach §8a Abs.1 S.1 Nr.2 KStG 1999 a.F. (i.V.m.
§8 Abs.1 KStG 1999, §7 GewStG 1999) gelten Vergütungen
für Fremdkapital, das eine unbeschränkt steuerpflichtige
Kapitalgesellschaft von einem nicht zur Anrechnung
von Körperschaftsteuer berechtigten Anteilseigner erhalten
hat, der zu einem Zeitpunkt im Wirtschaftsjahr wesentlich
am Grund- oder Stammkapital beteiligt gewesen ist,
dann als vGA, wenn eine in einem Bruchteil des Kapitals
bemessene Vergütung vereinbart ist und soweit das
Fremdkapital zu einem Zeitpunkt des Wirtschaftsjahres
das Dreifache des anteiligen Eigenkapitals des Anteilseigners
übersteigt. Die Hinzurechnung als vGA unterbleibt,
wenn die Kapitalgesellschaft dieses Fremdkapital bei
sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten
erhalten hätte.
[18] Nach §8a Abs.1 S.1 Nr.2 KStG 1999 n.F. (i.V.m.
§8 Abs.1 KStG 1999, §7 GewStG 1999) stellen Vergütungen
für Fremdkapital, das eine unbeschränkt steuerpflichtige
Kapitalgesellschaft von einem Anteilseigner erhalten
hat, der zu einem Zeitpunkt im Wirtschaftsjahr wesentlich
am Grund- oder Stammkapital beteiligt gewesen
ist, vGA dar, wenn eine in einem Bruchteil des Kapitals
bemessene Vergütung vereinbart gewesen ist und soweit
das Fremdkapital zu einem Zeitpunkt des Wirtschaftsjahres
das Eineinhalbfache des anteiligen Eigenkapitals des
Anteilseigners übersteigt. Zu einer solchen Umqualifizierung
kommt es auch dann, wenn die Vergütung an eine
dem Anteilseigner nahe stehende Person i.S.d. §1 Abs.2
AStG oder einen Dritten gezahlt worden ist, der auf den
Anteilseigner oder eine diesem nahestehende Person hat
zurückgreifen können. Auch hier unterbleibt die Hinzurechnung
als vGA, wenn die Kapitalgesellschaft nachweisen
kann, dass sie das Fremdkapital unter sonst gleichen
Umständen auch von einem fremden Dritten erhalten hät-
Rechtsprechung
Steuerrecht
GmbHR 1/2011
te. Nach §8a Abs.1 S.2 KStG 1999 n.F. unterbleibt eine
Hinzurechnung zudem dann, wenn die Vergütung bei dem
Anteilseigner im Inland im Rahmen einer Veranlagung erfasst
worden ist.
[19] a) Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon
aus, dass die Voraussetzungen dieser Regelungen erfüllt
sind. Der Senat hat auch in diesem Punkt keine Veranlassung,
etwas anderes anzunehmen. Die Zinsen, welche die
Kl.in in den Streitjahren an GH gezahlt hat, waren folglich
dem Gewinn der Kl.in als vGA außerbilanziell hinzuzurechnen.
[20] b) Das FG hat der Klage der Kl.in dennoch entsprochen,
weil es in der Umqualifizierung der Zinsen in vGA
nach Maßgabe von §8a KStG 1999 in seinen jeweiligen
für die Streitjahre einschlägigen Fassungen einen Verstoß
gegen das abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot
des Art.25 Abs.3 DBA-Schweiz 1971/1992 angenommen
hat. Dem ist beizupflichten (ebenso – bezogen auf die entsprechende
Regelung des Art.24 Abs.5 OECD-MustAbk –
z.B. Hageböke in Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA,
Art.24 OECD-MA Rz.108.1; Rust in Vogel/Lehner, DBA,
5.Aufl., Art.24 Rz.165a; Obser, Gesellschafter-Fremdfinanzierung
im europäischen Konzern, 2005, S.41ff.;
Hirsch, Gesellschafterfremdfinanzierung inländischer Kapitalgesellschaften
durch ausländische Anteilseigner,
1999, S.295; Gosch, KStG, 1.Aufl., §8a Rz.29).
[21] aa) Die Unternehmen eines Vertragsstaats, deren
Kapital ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar, einer
in dem anderen Vertragsstaat ansässigen Person oder
mehreren solchen Personen gehört oder ihrer Kontrolle
unterliegt, dürfen nach Art.25 Abs.3 DBA-Schweiz 1971/
1992 in dem erstgenannten Vertragsstaat weder einer Besteuerung
noch einer damit zusammenhängenden Verpflichtung
unterworfen werden, die anders oder belastender
sind als die Besteuerung und die damit zusammenhängenden
Verpflichtungen, denen andere ähnliche Unternehmen
des erstgenannten Staats unterworfen sind oder unterworfen
werden können. Das ist unter den hier in Rede stehenden
Gegebenheiten der Fall.
[22] aaa) Die Kl.in ist ein Unternehmen eines Vertragsstaats
i.S.v. Art.25 Abs.3 i.V.m. Art.3 Abs.1 Buchst.f
DBA-Schweiz 1971/1992. Sie hat ihren Sitz in der
Schweiz, hatte jedoch ihre Geschäftsleitung in den Streitjahren
in Deutschland und war damit nach Lage der Dinge
in beiden Vertragsstaaten unbeschränkt steuerpflichtig und
zugleich i.S.v. Art.4 Abs.1 DBA-Schweiz 1971/1992 in
beiden Vertragsstaaten ansässig. Eine derart doppelansässige
Gesellschaft gilt aus Abkommenssicht als in dem
Vertragsstaat ansässig, in dem sich der Mittelpunkt ihrer
tatsächlichen Geschäftsleitung befindet (Art.4 Abs.8 S.1
DBA-Schweiz 1971/1992). Dies war nach den tatrichterlichen
Feststellungen in den Streitjahren in Deutschland.
Die Kl.in kann also den Diskriminierungsschutz des
Art.25 Abs.3 DBA-Schweiz 1971/1992 beanspruchen.
[23] bbb) Für die der Kl.in nachteilige Umqualifizierung
der geleisteten Zinsen in vGA unterscheiden sowohl §8a
Abs.1 S.1 Nr.2 KStG 1999 a.F. als auch §8a Abs.1 S.1
Nr.2 i.V.m. S.2 KStG 1999 n.F. in ihren tatbestandlichen
Voraussetzungen im Ergebnis danach, ob es sich um eine
im Inland unbeschränkt steuerpflichtige Körperschaft mit
einem nicht zur Anrechnung von Körperschaftsteuer berechtigten
Anteilseigner bzw. mit einem im Inland veranlagten
Anteilseigner handelt. Ist dies der Fall, unterbleibt
die Umqualifizierung und Hinzurechnung. Damit werden
stets und insbesondere diejenigen Unternehmen eines Ver-

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 49
tragsstaats, deren Kapital ganz oder teilweise, unmittelbar
oder mittelbar einer in dem anderen Vertragsstaat ansässigen
Person oder mehreren solchen Personen gehört oder
ihrer Kontrolle unterliegt, gegenüber entsprechenden Unternehmen
mit im Inland ansässigen Anteilseignern steuerlich
benachteiligt. Dass die tatbestandlichen Unterscheidungsmerkmale
der fehlenden Anrechnungsberechtigung
zur Körperschaftsteuer (in §8a Abs.1 S.1 Nr.2 KStG
1999 a.F.) bzw. der fehlenden Veranlagung (in §8a Abs.1
S.1 Nr.2 i.V.m. S.2 KStG 1999 n.F.) unmittelbar nicht auf
die Ansässigkeit der Anteilseigner abstellen, tut insoweit
nichts zur Sache. Vielmehr ist unbeschadet aller sonstigen
Unterschiede zwischen den unionsrechtlichen Diskriminierungsverboten
einerseits und den abkommensrechtlichen
Diskriminierungsverboten andererseits jedenfalls in
diesem Punkt vollumfänglich auf die insoweit – was den
Vergleichsmaßstab anbelangt – parallele gemeinschaftsrechtliche
Sicht zu verweisen (s. auch BFH v. 29.1.2003 –
I R 6/99, BFHE 201, 463 = BStBl. II 2004, 1043 =
GmbHR 2003, 722), wie sie sich aus dem Urt. des ...
EuGH v. 12.12.2002 – C-324/00 – „Lankhorst-Hohorst“,
Slg. 2002, I-11779 = GmbHR 2003, 44 ergibt. Ausschlaggebend
ist hier wie dort, dass sowohl von der fehlenden
Nichtanrechnungsberechtigung als auch von der fehlenden
Veranlagungsmöglichkeit vorrangig im anderen Vertragsstaat
ansässige Anteilseigner betroffen sind und dadurch
im Ergebnis eine diskriminierende Ungleichbehandlung
von Kapitalgesellschaften mit in- und ausländischen Anteilseignern
bewirkt wird. Damit ist die steuerliche Behandlung
von Inlandsgesellschaften mit in der Schweiz
ansässigen Anteilseignern i.S.v. Art.25 Abs.3 DBA-
Schweiz 1971/1992 – und zwar unmittelbar und nicht lediglich
mittelbar – anders oder belastender als die Besteuerung,
denen – nach Tätigkeit ebenso wie nach
Rechtsform (vgl. dazu z.B. Rust in Vogel/Lehner, DBA,
5.Aufl., Art.24 Rz.168)– „andere ähnliche Unternehmen“
in Deutschland unterworfen sind oder unterworfen werden
können. Der Umstand, dass §8a Abs.1 S.1 Nr.2 KStG
1999 a.F./n.F. in bestimmten Situationen gleichermaßen
auch für Gesellschaften mit inländischen Anteilseignern
einschlägig werden kann, tritt dahinter zurück; Zielrichtung
der genannten Vorschriften zur steuerlichen Beschränkung
der Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei Kapitalgesellschaften
ist nach Regelungssinn und -zweck in
erster Linie und in der tatsächlichen Auswirkung die Erfassung
grenzüberschreitender Sachverhalte der Gesellschafter-Fremdfinanzierung
mit ausländischen Anteilseignern.
Konsequenz dieser Ungleichbehandlung und des daraus
abzuleitenden Verstoßes gegen Art.25 Abs.3 DBA-
Schweiz 1971/1992 ist die Nichtanwendung der diskriminierenden
Steuerregelungen.
[24] bb) Das Vorbringen der Revision ist nicht geeignet,
an diesem Ergebnis etwas zu ändern. Das betrifft namentlich
das Vorbringen, eine schädliche Ungleichbehandlung
scheide schon deswegen aus, weil die durch §8a KStG
1999 a.F./n.F. bewirkte Rechtsfolge – die Umqualifizierung
der Zinsen in vGA und deren außerbilanzielle Hinzurechnung
– in Einklang mit den allgemeinen Verrechnungspreisgrundsätzen
stünde, wie sie in Art.9 Abs.1 u.
Art.11 Abs.6 OECD-MustAbk und in Einklang damit
auch in Art.9 u. Art.11 Abs.4 DBA-Schweiz 1971/1992
niedergelegt seien.
[25] Diese Abkommensregelungen betreffen den sog.
Fremdvergleichsgrundsatz („dealing at arm’s length“) bei
Unternehmen oder Personen, die nach Maßgabe qualifi-
Steuerrecht
zierter, auch im Streitfall zwischen der Kl.in und der H-
AG gegebener Merkmale miteinander verbunden sind
(Art.9 DBA-Schweiz 1971/1992), oder Schuldner und
Gläubiger, zwischen denen – wie im Streitfall zwischen
der Kl.in und ihrem Alleingesellschafter GH – besondere
Beziehungen bestehen (Art.11 Abs.4 DBA-Schweiz
1971/1992). Sind solche miteinander verbundene Unternehmen
oder Personen in ihren kaufmännischen oder finanziellen
Beziehungen an vereinbarte oder auferlegte Bedingungen
gebunden, die von denen abweichen, die unabhängige
Unternehmen miteinander vereinbaren würden,
dürfen die Gewinne, die eines der Unternehmen ohne diese
Bedingungen erzielt hätte, wegen jener Bedingungen
aber nicht erzielt hat, den Gewinnen dieses Unternehmens
zugerechnet oder entsprechend besteuert werden (Art.9
DBA-Schweiz 1971/1992). Entsprechendes regelt Art.11
Abs.4 DBA-Schweiz 1971/1992 für Schuldner und Gläubiger,
zwischen denen besondere Beziehungen bestehen:
Übersteigen wegen dieser Beziehungen die gezahlten Zinsen,
gemessen an den zugrunde liegenden Forderungen,
den Betrag, den Schuldner und Gläubiger ohne diese Beziehungen
vereinbart hätten, so wird Art.11 DBA-
Schweiz 1971/1992 nur auf diesen letzten Betrag angewandt
(Art.11 Abs.4 S.1 DBA-Schweiz 1971/1992) und
kann der übersteigende Betrag nach dem Recht jedes Vertragsstaats
und unter Berücksichtigung der anderen Bestimmungen
dieses Abkommens besteuert werden (Art.11
Abs.4 S.2 DBA-Schweiz 1971/1992).
[26] Den wiedergegebenen abkommensrechtlichen Berichtigungserlaubnissen
soll nach Ansicht der Finanzverwaltung
auch §8a Abs.1 S.1 Nr.2 KStG 1999 a.F./n.F.
unterfallen. Denn in Nr.3 des OECD-Musterkommentars
(OECD-MustKomm) 2008 zu Art.9 OECD-MustAbk
wird die Auffassung vertreten, dass „zwischen den Abkommen
und den innerstaatlichen Regelungen über die
Unterkapitalisierung eine Wechselwirkung (besteht), die
für den Anwendungsbereich des Artikels von Bedeutung“
ist. Diese Auffassung ist seit 1992 in den OECD-Musterkommentar
aufgenommen worden. Es mag dahinstehen,
ob sie gleichwohl auch für das ursprünglich schon im Jahre
1971 vereinbarte DBA-Schweiz 1971/1992 bedeutsam
ist (vgl. zu einem derartigen sog. dynamischen in Abgrenzung
zu einem sog. statischen Verständnis aber auch z.B.
BFH v. 19.5.2010 – I B 191/09, BFHE 229, 322). Es mag
ebenfalls dahinstehen, ob dann, wenn man dies bejahen
würde, §8a Abs.1 S.1 Nr.2 KStG 1999 a.F./n.F. infolge
der in §8a Abs.1 S.2 KStG 1999 a.F./§8a Abs.1 S.3
KStG 1999 n.F. enthaltenen, dem Steuerpflichtigen eingeräumten
Nachweismöglichkeit, dass die Zinszahlung mit
dem Fremdvergleichsmaßstab übereinstimmt, tatsächlich
in Einklang mit Art.9 Abs.1 und Art.11 Abs.6 OECD-
MustAbk stünde (vgl. dazu z.B. Rust in Vogel/Lehner,
DBA, 5.Aufl., Art.24 Rz.147; Wassermeyer in Debatin/
Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art.9 MA Rz.107;
Gosch, KStG, 1.Aufl., §8a Rz.29; Köplin/Koch in Erle/
Sauter, KStG, 2.Aufl., §8a KStG Rz.19ff.; ferner Wunderlich
in Endres/Jacob/Gohr/Klein, DBA Deutschland/
USA, Art.24 Rz.42, jeweils m.w.N.). Und dahinstehen
mag schließlich, ob es sich bei §8a Abs.1 S.1 Nr.2 KStG
1999 a.F./n.F. bezogen auf vorgängig abgeschlossene Abkommen
zur Vermeidung der Doppelbesteuerung nicht im
Ergebnis um ein faktisches sog. Treaty override handelt,
dessen völkerrechtliche und verfassungsrechtliche Zulässigkeit
bezweifelt werden kann (vgl. auch dazu BFH v.
19.5.2010 – I B 191/09, BFHE 229, 322; s. zu §8a KStG
auch Knobbe-Keuk, DB 1993, 60).

50
[27] Denn unabhängig davon kann von einem derartigen
tatbestandlichen Vorbehalt für das DBA-Schweiz 1971/
1992 keine Rede sein. Es trifft zwar zu, dass solche Regelungsvorbehalte
in Art.24 Abs.4 OECD-MustAbk enthalten
sind. Nach dessen S.1 sind u.a. Zinsen, die ein Unternehmen
eines Vertragsstaats an eine im anderen Vertragsstaat
ansässige Person zahlt, bei der Ermittlung der steuerpflichtigen
Gewinne dieses Unternehmens unter den gleichen
Bedingungen wie Zahlungen an eine im erstgenannten
Staat ansässige Person zum Abzug zuzulassen, vorausgesetzt,
es ist nicht Art.9 Abs.1, Art.11 Abs.6 oder
Art.12 Abs.4 OECD-MustAbk anzuwenden. Unterstellt,
§8a Abs.1 S.1 Nr.2 KStG 1999 a.F./n.F. ist mit Art.9
Abs.1 und Art.11 Abs.6 OECD-MustAbk vereinbar, entfiele
folglich auch ein Verstoß gegen Art.24 Abs.4
OECD-MustAbk (s. dazu Rust, ebenda; s. auch Nr.79 u.
Nr.74 OECD-MustKomm 1992/2008 zu Art.24 Abs.4
OECD-MustAbk). Eine derartige Abkommensregelung,
wie sie Art.24 Abs.4 OECD-MustAbk vorgibt, fehlt im
DBA-Schweiz 1971/1992 indessen. Aus diesem Fehlen
lässt sich jedoch keineswegs ableiten, dass hinsichtlich
von Zinszahlungen ein Diskriminierungsschutz nach dem
Willen der Vertragsstaaten des DBA-Schweiz 1971/1992
von vornherein entzogen wäre: Das OECD-Musterabkommen
stellt, wie schon das Wort „Musterabkommen“ belegt,
keine zwingende inhaltliche Verständigungsvorgabe
für die Vertragsstaaten dar; etwaige Abweichungen lassen
mithin keinen Rückschluss auf inhaltliche Einschränkungen
zu. Es gibt deshalb auch keinen Grund, Zinszahlungen
vom Anwendungsbereich des Art.25 Abs.3 DBA-
Schweiz 1971/1992 auszunehmen. Überdies wurde Art.24
Abs.4 OECD-MustAbk erst seit 1977 Bestandteil des
Musterabkommens und war darin vordem – und damit
auch bei Abschluss des DBA-Schweiz 1971 in seiner ursprünglichen
und insoweit maßgeblichen Fassung – nicht
enthalten (vgl. Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer,
Doppelbesteuerung, Art.24 MA Rz.9). Auch für die
Annahme eines entsprechenden – ungeschriebenen –
Anwendungsvorrangs von Art.9 Abs.1 sowie Art.11
Abs.6 OECD-MustAbk (hier Art.9 u. Art.11 Abs.4
DBA-Schweiz 1971/1992) zum Nachteil von Art.24
Abs.5 OECD-MustAbk (und hier von Art.25 Abs.3
DBA-Schweiz 1971/1992) ist nicht nur vom Regelungswortlaut
her „auf den ersten Blick“ (so aber neuerdings
Nr.79 S.1 OECD-MustKomm 2008 zu Art.24 Abs.5
OECD-MustAbk), sondern auch in historischer und systematischer
Sicht nichts ersichtlich. Es verbleibt deswegen
allein bei denjenigen Anforderungen an eine Abkommensgleichbehandlung,
wie sie in Art.25 Abs.3 DBA-
Schweiz 1971/1992 enthalten sind (ebenso zu Art.24
Abs.5 OECD-MustAbk z.B. Rust in Vogel/Lehner, DBA,
5.Aufl., Art.24 Rz.165a; von Pannwitz in Haase, AStG/
DBA, Art.24 MA Rz.7; unklar Wassermeyer in Debatin/
Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art.24 MA Rz.102).
Und diese Voraussetzungen sind, wie dargestellt, hier erfüllt.
Doppelbesteuerung: Abkommensrechtliche
Behandlung von Lizenzzahlungen als Sondervergütungen
EStG 1997/2002 §15 Abs.1 S.1 Nr.2 S.1; EStG 2002
i.d.F. des JStG 2009 §50d Abs.10 S.1, §52 Abs.59a S.8;
GewStG 1999/2002 §7 S.1; GewStG 2002 i.d.F. des JStG
2009 §7 S.6, §36 Abs.5 S.2; DBA-USA 1989 a.F. Art.7
Abs.1, Abs.2 u. Abs.6, Art.12 Abs.1 u. Abs.3
Rechtsprechung
Steuerrecht
Erhält ein in den USA ansässiger Gesellschafter einer deutschen
Personengesellschaft Lizenzvergütungen für von ihm
der Gesellschaft eingeräumte Rechte, so dürfen diese Vergütungen
nach Art.12 Abs.1 DBA-USA 1989 a.F. nur in den
USA und nicht in Deutschland besteuert werden (Anschluss
an BFH v. 17.10.2007 – I R 5/06, BFHE 219, 518 = BStBl. II
2009, 356 = GmbHR 2008, 447 [LS]). Die in §50d Abs.10
S.1 EStG 2002 i.d.F. des JStG 2009 angeordnete Umqualifizierung
von Sondervergütungen i.S.v. §15 Abs.1 S.1 Nr.2
S.1 zweiter Halbsatz EStG 1997/2002 in abkommensrechtliche
Unternehmensgewinne ändert daran nichts (gegen BMF
v. 16.4.2010 – IV B 2 - S 1300/09/10003 – DOK 2009/0716905
= BStBl. I 2010, 354, dort Tz. 2.2.1 u. 5.1).
BFH, Urt. v. 8.9.2010 – I R 74/09
n Aus den Gründen:
GmbHR 1/2011
I.
[1] Die Klägerin (Kl.in) ist eine zum 30.6.2001 formwechselnd
aus einer GmbH, der H-GmbH, entstandene
KG. An ihr sind seit 10.8.2001 Wirtschaftsprüfer und
Steuerberater GW mit 74,9v.H. sowie die in den USA ansässige
Beigeladene, eine Inc., mit 25,1v.H. als Kommanditisten
und eine GmbH als Komplementärin beteiligt.
[2] Mit Vertrag v. 7.5.2001 gewährte die Beigeladene als
Lizenzgeberin der H-GmbH als Lizenznehmerin die Erlaubnis,
ihre Produkte zu verkaufen, zu vermarkten und zu
verteilen und Dienstleistungen zu erbringen sowie die
Marke und den Handelsnamen der Beigeladenen zu benutzen.
Im Gegenzug verpflichtete sich die H-GmbH zur
Zahlung einer Lizenzgebühr von 8v.H. auf den Jahresumsatz
der H-GmbH für alle Geschäfte, die sich auf Produkte
oder Dienstleistungen oder die Verbindung der Marke des
Handelsnamens der Beigeladenen beziehen.
[3] Das FA gelangte zu der Auffassung, dass es sich in
den Streitjahren 2001 bis 2003 bei den Lizenzzahlungen
der Kl.in an die an ihr als Gesellschafterin beteiligte Beigeladene
um Sondervergütungen i.S.d. §15 Abs.1 S.1
Nr.2 S.1 Halbs.2 EStG 1997/2002 handele, die nach §49
Abs.1 Nr.2 Buchst.a EStG 1997/2002 (i.V.m. §2 Nr.1
und §8 Abs.1 KStG 1999/2002) deren inländischer Betriebsstätte
zuzurechnen seien. Aufgrund der Umsatzverhältnisse
stehe die insoweit maßgebliche wirtschaftliche
Zugehörigkeit der den Lizenzen zugrunde liegenden
Rechte zum (Sonder-)Betriebsvermögen der deutschen
Betriebsstätte der Beigeladenen fest. Da das Abkommen
zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten
Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
und zur Verhinderung der Steuerverkürzung
auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen
und einiger anderer Steuern v. 29.8.1989 (BGBl. II
1991, 355 = BStBl. I 1991, 94) – DBA-USA 1989 a.F. –
die Einkünfteeinstufung nicht ausdrücklich regele, bestimme
sich die Zugehörigkeit zur Betriebsstätte nach dem jeweiligen
Steuerrecht des Anwendestaats. Danach sei aus
deutscher Sicht maßgebend, dass diese Rechte der Tätigkeit
der inländischen Betriebsstätte dienten. Aufgrund der
Zuordnung der Lizenzen zur inländischen Betriebsstätte
sei – abweichend von Art.12 Abs.1 DBA-USA 1989 a.F.
(Lizenzgebühren), wonach Lizenzgebühren im Ansässigkeitsstaat
der die Lizenzgebühren beziehenden Person
(hier: den USA) zu besteuern sind – über Art.12 Abs.3
DBA-USA 1989 a.F. (sog. Betriebsstättenvorbehalt) die
Vorschrift des Art.7 DBA-USA 1989 a.F. (gewerbliche
Gewinne) anzuwenden. Nach Art.7 Abs.1 DBA-USA

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 51
1989 a.F. seien die Lizenzgebühren wegen der Zurechnung
zur inländischen Betriebsstätte als gewerbliche Gewinne
dem Betriebsstättenstaat (Deutschland) zuzuweisen.
[4] Die Klage gegen die hiernach ergangenen Steuer- und
Feststellungsbescheide war erfolglos. Das FG stützte sich
zur Begründung auf die neugeschaffene Vorschrift des
§50d Abs.10 EStG 2002 i.d.F. des Jahressteuergesetzes
2009 (EStG 2002 n.F.), die gemäß §52 Abs.59a S.8 EStG
2002 n.F., für die Gewerbesteuer gemäß §36 Abs.5 S.2
i.V.m. §7 S.1 u. 6 GewStG i.d.F. des Jahressteuergesetzes
2009 (GewStG 2002 n.F.), rückwirkend auf noch nicht bestandskräftige
Bescheide anzuwenden ist (FG München v.
30.7.2009 – 1 K 1816/09, EFG 2009, 1954)
[5] ... [8] Das dem Verfahren beigetretene BMF folgt in
der Sache dem FA (s. BMF v. 24.12.1999 – IV B 4 -
S 1300 - 111/99, BStBl. I 1999, 1076, dort Tz. 1.2.3; jetzt
BMF v. 16.4.2010 – IV B 2-S 1300/09/10003 – DOK
2009/0716905 = BStBl. I 2010, 354, dort Tz. 2.2.1 u. 5.1),
stellt jedoch keine eigenen Anträge.
II. ... III.
[10] Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung
der angefochtenen Vorentscheidung und zur anderweitigen
Steuerfestsetzung. Das FG hat zu Unrecht ein deutsches
Besteuerungsrecht an den in Rede stehenden Lizenzvergütungen
angenommen.
1. Kein Besteuerungsrecht Deutschlands nach DBA
[11] Das FG hat die Lizenzvergütungen zutreffend als Betriebsausgabe
der Kl.in berücksichtigt. Es hat ebenso zutreffend
angenommen, dass es sich bei den entsprechenden
Vergütungen aus der Sicht der Beigeladenen um Sondervergütungen
handelt, die gemäß §15 Abs.1 S.1 Nr.2
EStG 1997/2002 (i.V.m. §49 Abs.1 Nr.2 Buchst.a EStG
1997/2002 und §2 Nr.1, §8 Abs.1 KStG 1999/2002), für
die Gewerbesteuer i.V.m. §7 S.1 GewStG 2002, den Einkünften
aus Gewerbebetrieb zuzuordnen sind. Dennoch
durfte es im Rahmen des angefochtenen Bescheids die Lizenzvergütungen
nicht den in Deutschland zu besteuernden
Einkünften der Beigeladenen zurechnen, da sie nach
Art.12 Abs.1 DBA-USA 1989 a.F. nur in den USA besteuert
werden dürfen.
[12] a) Die Beigeladene ist in den USA ansässig. Lizenzvergütungen,
die eine in einem Vertragsstaat ansässige
Person als Nutzungsberechtigter bezieht, dürfen nach
Art.12 Abs.1 DBA-USA 1989 a.F. nur in diesem Staat besteuert
werden. Diese Regelung greift im Streitfall unbeschadet
dessen ein, dass die Lizenzvergütungen nach
deutschem Recht als solche aus gewerblichen Einkünften
zu behandeln sind und als solche an sich den Einkünften
aus gewerblichen Gewinnen nach Maßgabe von Art.7
Abs.1 S.2 u. Abs.2 DBA-USA 1989 a.F. unterfallen; die
speziellere abkommensrechtliche Einkunftsart des Art.12
DBA-USA 1989 a.F. geht insofern infolge des Art.7
Abs.6 DBA-USA 1989 a.F. und des darin angeordneten
sog. Spezialitätenvorrangs vor. Im Einzelnen verweist der
Senat dazu, um Wiederholungen zu vermeiden, auf sein
Urt. v. 17.10.2007 – I R 5/06 (BFH v. 17.10.2007 – I R 5/
06, BFHE 219, 518 = BStBl. II 2009, 356 = GmbHR
2008, 447 [LS]), welches – bezogen auf Zinserträge nach
Maßgabe von Art.11 Abs.1 DBA-USA 1989 a.F. – zu der
vergleichbaren Situation einer Darlehensgewährung er-
Steuerrecht
gangen ist. Die dort aufgestellten Rechtsgrundsätze, an denen
der Senat uneingeschränkt festhält, gelten hier wie
dort gleichermaßen.
[13] b) Ein Besteuerungsrecht Deutschlands lässt sich
auch nicht aus der Rückverweisung in Art.12 Abs.3
DBA-USA 1989 a.F., dem sog. Betriebsstättenvorbehalt,
ableiten. Danach ist Art.12 Abs.1 DBA-USA 1989 a.F.
nicht anzuwenden, wenn der in einem Vertragsstaat ansässige
Nutzungsberechtigte im anderen Vertragsstaat eine
gewerbliche Tätigkeit durch eine dort gelegene Betriebsstätte
ausübt und die Rechte oder Vermögenswerte, für die
die Lizenzgebühren gezahlt werden, Betriebsvermögen
dieser Betriebsstätte sind. In diesem Fall ist Art.7 DBA-
USA 1989 a.F. (gewerbliche Gewinne) anzuwenden. Diese
Voraussetzung ist aber im Streitfall nicht erfüllt.
[14] FA und FG sind zwar zu Recht davon ausgegangen,
dass die Beigeladene im Inland eine gewerbliche Tätigkeit
durch eine hier gelegene Betriebsstätte ausgeübt hat. Denn
sie war Gesellschafterin der Kl.in, und die Betriebsstätten
einer Personengesellschaft sind abkommensrechtlich deren
Gesellschaftern als eigene zuzurechnen (vgl. dazu
BFH v. 17.10.2007 – I R 5/06, BFHE 219, 518 = BStBl. II
2009, 356 = GmbHR 2008, 447 [LS], m.w.N.). Dieser
Grundsatz gilt auch für Zwecke der Anwendung des
DBA-USA 1989 a.F. Jedoch greift Art.12 Abs.3 DBA-
USA 1989 a.F. im Streitfall deshalb nicht durch, weil die
besagten Rechte oder Vermögenswerte nicht zu der deutschen
Betriebsstätte gehören. Der Umstand, dass die Lizenzvergütung
nach Maßgabe des deutschen Steuerrechts
als Sondervergütungen der Beigeladenen i.S.v. §15 Abs.1
S.1 Nr.2 S.1 Halbs.2 EStG 1997/2002 anzusehen sind,
welche dem Gewinn der Gesellschaft und mithin den von
ihr unterhaltenen Betriebsstätten zuzuordnen sind, widerspricht
dem nicht. Ausschlaggebend ist, dass die Rechte
oder Vermögenswerte nur dann in der gebotenen tatsächlich-funktionalen
Weise zu der Betriebsstätte gehören können,
wenn sie aus der Sicht der Betriebsstätte einen Aktivposten
bildet. Auch zu diesem Punkt verweist der Senat
auf ... BFH v. 17.10.2007 – I R 5/06, BFHE 219, 518 =
BStBl. II 2009, 356 = GmbHR 2008, 447 [LS], und die
darin gegebenen weiteren Erwägungen und Nachweise.
2. Kein Besteuerungsrecht aufgrund Umqualifizierung
der Sondervergütungen in Unternehmensgewinne
[15] In Reaktion auf die zitierte Spruchpraxis des erkennenden
Senats sowie ebenfalls jener des II.Senats des
BFH (BFH v. 9.8.2006 – II R 59/05, BFHE 214, 518 =
BStBl. II 2009, 758) hat der Gesetzgeber des Jahressteuergesetzes
2009 allerdings mit §50d Abs.10 EStG 2002 n.F.
eine Regelung geschaffen, welche darauf abzielt, das deutsche
Besteuerungsrecht unbeschadet dieser Spruchpraxis
sicherzustellen (vgl. BT-Drucks. 16/11108, S.23). Nach
dessen S.1 gelten Vergütungen i.S.d. §15 Abs.1 S.1 Nr.2
S.1 Halbs.2 u. Nr.3 Halbs.2 EStG 2002, auf die die Vorschriften
eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
anzuwenden sind, das – wie das DBA-USA
1989 a.F. – keine solche Vergütungen betreffende ausdrückliche
Regelung enthält, für Zwecke der Anwendung
des Abkommens ausschließlich als Unternehmensgewinne.
§52 Abs.59a S.8 EStG 2002 n.F. bestimmt, dass die
neue Regelung des §50d Abs.10 EStG 2002 n.F. in allen
Fällen anzuwenden ist, in denen die Einkommen- und
Körperschaftsteuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt

52
ist. Gleiches gilt nach §36 Abs.5 S.2 i.V.m. §7 S.6
GewStG 2002 n.F. für die Gewerbesteuer.
[16] a) Konsequenz dieser Neuregelungen ist, dass für
Sondervergütungen im Ausgangspunkt allein Art.7 des
Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation
and Development (OECD-MustAbk) – und damit
im Streitfall Art.7 DBA-USA 1989 a.F. – anzuwenden ist.
Nach Art.7 Abs.1 S.1 DBA-USA 1989 a.F. können gewerbliche
Gewinne eines Unternehmens eines Vertragsstaats
nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn,
das Unternehmen übt seine Tätigkeit im anderen Vertragsstaat
durch eine dort gelegene Betriebsstätte aus. Übt das
Unternehmen seine Tätigkeit auf diese Weise aus, so können
die gewerblichen Gewinne des Unternehmens im anderen
Staat besteuert werden, jedoch nur insoweit, als sie
dieser Betriebsstätte zugerechnet werden können (Art.7
Abs.1 S.2 DBA-USA 1989 a.F.). Nach Art.7 Abs.2
DBA-USA 1989 a.F. werden dieser Betriebsstätte die gewerblichen
Gewinne zugerechnet, die sie hätte erzielen
können, wenn sie eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit unter
gleichen oder ähnlichen Bedingungen als selbständiges
und unabhängiges Unternehmen ausgeübt hätte.
[17] b) Auch die Voraussetzungen des §50d Abs.10 S.1
EStG 2002 n.F. erfüllt der hier zu beurteilende Sachverhalt
indessen nicht. Dabei mag unbeantwortet bleiben, ob
der Tatbestand der Vorschrift bezogen auf das DBA-USA
1989 a.F. schon deshalb zu kurz greift, weil die Sondervergütungen
in „Unternehmensgewinne“ umqualifiziert werden
sollen, nicht aber – wie dies für Art.7 Abs.1 DBA-
USA 1989 a.F. aber erforderlich wäre – in „gewerbliche
Gewinne“. Denn in jedem Fall leidet die Absicht des Gesetzgebers,
das deutsche Besteuerungsrecht unbeschadet
der Abkommensvorschriften und der dazu ergangenen
Rspr. mittels einer unilateral fingierten Einkunftsqualifikation
durchzusetzen, in ihrer Wirkkraft daran, dass diese
Fiktion tatbestandlich zu kurz greift. Sie ordnet lediglich
die abkommensrechtliche Einkunftsart an, suspendiert jedoch
nicht zugleich von den Erfordernissen der (abkommensrechtlichen)
Existenz einer Betriebsstätte (Art.5
OECD-MustAbk) sowie der (ebenfalls abkommensrechtlichen)
Betriebsstättenzurechnung:
[18] aa) Indem §50d Abs.10 S.1 EStG 2002 n.F. Sondervergütungen
abkommensrechtlich den Unternehmensgewinnen
unterwirft, kommt zwar – jedenfalls im Ausgangspunkt
– Art.7 OEDC-MustAbk (hier Art.7 DBA-
USA 1989 a.F.) und kommen nicht Art.10, Art.11 u.
Art.12 OECD-MustAbk zum Zuge. Doch bedingt dies
strenggenommen einen Zirkelschluss der Anwendung,
weil dann nicht nur Art.7 Abs.1 OECD-MustAbk, sondern
diese Abkommensvorschrift insgesamt anzuwenden
ist, also einschließlich des sog. Spezialitätenvorrangs in
Art.7 Abs.7 OECD-MustAbk (hier Art.7 Abs.6 DBA-
USA 1989 a.F.), der – wenn auch seinerseits unter dem
sog. Betriebsstättenvorbehalt in Art.10 Abs.4, Art.11
Abs.4 u. Art.12 Abs.3 OECD-MustAbk – wiederum zu
Einkünften nach den jeweils spezielleren Einkunftsarten
führt. So gesehen würde der Anwendungsbefehl des §50d
Abs.10 S.1 EStG 2002 n.F. schon im Ansatz unterlaufen.
[19] bb) Selbst wenn man dem aber nicht folgt und lediglich
Art.7 Abs.1 – und nicht zugleich Abs.7 – OECD-
MustAbk für anwendbar erachtet, ändert dies nichts. Denn
dann richten sich die Zuordnungsmaßstäbe infolge der
unilateralen Umqualifizierung fortan zwar nicht mehr an
dem tatsächlich-funktionalen Zugehören i.S.d. sog. Betriebsstättenvorbehalts
(u.a. in Art.12 Abs.3 DBA-USA
Rechtsprechung
Steuerrecht
GmbHR 1/2011
1989 a.F.) aus; vielmehr ist Art.7 Abs.1 S.2, Abs.2
OECD-MustAbk, hier: Art.7 Abs.1 S.2 u. Abs.2 DBA-
USA 1989 a.F., einschlägig und greifen deswegen für die
Beantwortung der Zurechnungsfrage allgemeine Verursachungs-
und Veranlassungsgesichtspunkte. Auch diese Gesichtspunkte
orientieren sich indessen an dem „wirklich“
wirtschaftlich Verwirklichten und stimmen weitgehend
mit den Zurechnungsmaßstäben der genannten Betriebsstättenvorbehalte
überein. Dass der Senat (BFH v.
13.2.2008 – I R 63/06, BFHE 220, 415 = BStBl. II 2009,
414 = GmbHR 2008, 780) insoweit bezogen auf Sonderbetriebsvermögen
eine abweichende Zuordnung verfolgt
hat, widerspricht dem nicht, zum einen deshalb, weil diese
Zuordnung allein zu Art.13 Abs.2 OECD-MustAbk, nicht
zu Art.7 Abs.1 S.2 OECD-MustAbk ergangen ist (s. auch
Gosch in Gosch/Kroppen/Grotherr, DBA, Art.13 OECD-
MA Rz.80f.), zum anderen deshalb, weil es dort an einer
anderweitigen Betriebsstätte fehlte, und schließlich deshalb,
weil §50d Abs.10 S.1 EStG 2002 n.F. lediglich
Sondervergütungen, aber nicht auch Sonderbetriebsvermögen
fiktiv umqualifiziert. Aber auch dann, wenn man diesen
Weg nicht mitgehen will und annimmt, die Frage der
Betriebsstättenzurechnung nach Maßgabe von Art.7
Abs.1 S.2 u. Abs.2 OECD-MustAbk beantworte sich allein
nach nationalem Recht, ergäbe sich nichts anderes,
weil die (nationale) Einkünftequalifikation und Zurechnungsfiktion
des §15 Abs.1 S.1 Nr.2 EStG 1997/2002
nichts zur (abkommensrechtlichen) Betriebsstättenzurechnung
aussagt (vgl. z.B. Wassermeyer, IStR 2010, 37 [41];
Wassermeyer, IStR 2010, 241; Blumers/Zillmer, BB 2010,
1375 [1379]; mit abweichendem Begründungsansatz auch
Kramer, IStR 2010, 239; anders Frotscher, IStR 2009,
593; Mitschke, DB 2010, 303).
[20] Es verbleibt mithin bei den allgemeinen Zurechnungserfordernissen
des jeweiligen Abkommens zur Vermeidung
der Doppelbesteuerung und es beantwortet sich
die Zurechnungsfrage ihrerseits allein unter autonomer
Abkommensauslegung (ebenso z.B. Hahn-Joecks in
Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, §50d Rz.L3; Gosch
in Kirchhof, EStG, 9.Aufl., §50d Rz.45; Boller/Eilinghoff/Schmidt,
IStR 2009, 109; Boller/Schmidt, IStR 2009,
852; Chr.Schmidt, IStR 2010, 413; s. auch FG Nürnberg v.
3.12.2009 – IV 322/2005, n.v.; anders Frotscher, IStR
2009, 866; Frotscher, IStR 2009, 593).
[21] c) Vor diesem Auslegungshintergrund sind im Streitfall
die den Lizenzvergütungen zugrunde liegenden Rechte
und Vermögenswerte der Kl.in und der durch diese ihren
Gesellschaftern abkommensrechtlich vermittelten Betriebsstätten
nur dann zuzurechnen, wenn sie diesen Betriebsstätten
in wirtschaftlicher Hinsicht gebühren würden.
Daran fehlt es. Das FG hat festgestellt, dass die Lizenzrechte
in den USA verwaltet und von dort aus weltweit
vermarktet werden. Damit sind sie ebenso wie die daraus
generierten Gewinne aus Sicht des Art.7 Abs.1 S.2 u.
Abs.2 DBA-USA 1989 a.F. dem US-amerikanischen
„Stammhaus“ der Beigeladenen und nicht der Kl.in zuzurechnen.
Die entgegenstehende Schlussfolgerung des FG
ist nicht haltbar. Sie lässt sich insbesondere nicht darauf
stützen, dass die Kl.in in den Streitjahren ihrerseits lizenzbehaftete
Umsatzanteile von 86,6v.H. (2001), 98,6v.H.
(2002) sowie 86,1v.H. (2003) erzielt haben mag. Ausschlaggebend
für die abkommensrechtliche Gewinnzurechnung
ist allein, wo und von wo aus die Lizenzrechte
verwaltet und vermarktet worden sind.

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 53
3. Keine weiteren Erwägungen zur rückwirkenden
Anwendung
[22] Es bedarf angesichts dessen keiner weiteren Überlegungen
dazu, ob die rückwirkende Anwendung von §50d
Abs.10 EStG 2002 n.F. nach §52 Abs.59a S.8 EStG
2002 n.F., §36 Abs.5 S.2 i.V.m. §7 S.6 GewStG 2002
n.F. gegen das in Art.20 Abs.3 GG verankerte Rechtsstaatsgebot
verstößt (z.B. Gosch in Kirchhof, a.a.O., §50d
Rz.47; Chr.Korn, DStR 2009, 2366; Hils, DStR 2009,
888; anders z.B. Frotscher, IStR 2009, 866) oder ob die
Neuregelung insgesamt als sog. Treaty override völkerund
verfassungsrechtswidrig ist (so z.B. Frotscher, IStR
2009, 593; anders BT-Drucks. 16/11108, S.25).
4. Entscheidungsreife und Ergebnis
[23] Die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung
weicht von jener des erkennenden Senats ab. Ihr Urteil
war aufzuheben. Die Sache ist spruchreif. Die angefochtenen
Steuerbescheide sind antragsgemäß zu ändern. Die Ermittlung
und Berechnung der festzusetzenden und festzustellenden
Beträge wird dem FA nach Maßgabe der Gründe
dieser Entscheidung überlassen (§121 S.1 i.V.m. §100
Abs.2 S.2 FGO).
Doppelbesteuerung: Abzugsteuer auf Gewinnbeteiligung
i.S.d. DBA-Österreich 2000
DBA-Österreich 2000 Art.3 Abs.2, Art.10 Abs.3, Art.11
Eine Gewinnbeteiligung i.S.d. Art.11 Abs.2 DBA-Österreich
2000 kann bei der Übernahme von Genussscheinen einer
Bank auch darin liegen, dass die vereinbarte Ausschüttung
im Falle eines Bilanzverlusts der Bank unterbleiben soll.
BFH, Urt. v. 26.8.2010 – I R 53/09
n Aus den Gründen:
I.
[1] Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Klägerin
(Kl.in) die auf ihre Einkünfte aus drei Genussscheinen der
L-Bank, einer deutschen Landesbank, einbehaltenen und
abgeführten Abzugsteuern nach §50d EStG 2002 zu erstatten
sind.
[2] Die Kl.in ist eine in Österreich ansässige Bank. Sie
hielt in den Jahren 2003 und 2004 drei (Namens-)Genussscheine
der L-Bank mit den Nr.1, 2 u. 3, deren Laufzeit
begrenzt war.
[3] Die Genussscheine gewährten der Kl.in einen Anspruch
auf eine auf das jeweilige Geschäftsjahr bezogene
jährliche Ausschüttung i.H.v. 7,36% (Nr.1), 5,6% (Nr.2)
und 5,65% (Nr.3) des Nennwerts des Genussscheins.
Nach den Genussscheinbedingungen (GSB) sollte der Anspruch
auf die Ausschüttung jedoch ausgeschlossen sein,
wenn und soweit durch die Ausschüttung ein Bilanzverlust
bei der L-Bank entstanden wäre. Sollte dementsprechend
keine oder keine volle Ausschüttung vorgenommen
werden können, so gewährten die Genussscheine während
ihrer Laufzeit ein Nachzahlungsrecht für die folgenden
Geschäftsjahre. Die Ausschüttungs- und Nachzahlungsansprüche
hatten Vorrang vor einer Ausschüttung an die Gewährträger
der L-Bank sowie der Dotierung von Rücklagen
(§2 GSB).
Steuerrecht
[4] Die Rückzahlung der Genussscheine sollte grundsätzlich
zum Nennwert erfolgen (§3 Abs.3 GSB). Sollte sich
jedoch durch die Rückzahlung ein Bilanzverlust der L-
Bank ergeben, minderte sich der Rückzahlungsanspruch
jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, in
dem das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital einschließlich
Genussscheinkapital durch die Tilgung des Bilanzverlusts
gemindert würde. Während der Laufzeit der
Genussscheine in den Folgejahren sollten in diesem Fall
vorrangig vor Ausschüttungen an die Gewährträger der L-
Bank und vor Dotierung von Rücklagen zunächst die verminderten
Rückzahlungsansprüche wieder auf den Nennbetrag
aufgefüllt und dann die ausgefallene Ausschüttung
nachgeholt werden, wenn und soweit dadurch kein Bilanzverlust
entstehen würde (§4 GSB).
[5] Die Genussscheine verbrieften keine Teilnahme-, Mitwirkungs-
und Stimmrechte in den Versammlungen der
Gewährträger der L-Bank und keinen Anspruch auf Beteiligung
am Liquidationserlös bei Auflösung der L-Bank.
Die Ansprüche aus den Genussscheinen traten gegenüber
allen nicht nachrangigen Gläubigern der L-Bank im Rang
zurück und sollten daher im Falle der Liquidation oder des
Konkurses der L-Bank erst nach Befriedigung aller nicht
nachrangigen Gläubiger bedient werden (§5 GSB).
[6] Die L-Bank behielt auf die in den Jahren 2003 und
2004 erfolgten Ausschüttungen an die Kl.in Kapitalertragsteuer
und Solidaritätszuschlag ein und führte die Abzugsteuern
an das zuständige FA ab.
[7] Die Kl.in beantragte beim ... vormaligen Bundesamt
für Finanzen (seit dem 1.1.2006 Bundeszentralamt für
Steuern – BZSt –) nach §50d Abs.1 EStG 2002 i.V.m.
dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland
und der Republik Österreich zur Vermeidung der
Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen
und vom Vermögen v. 24.8.2000 (BGBl. II 2002,
735 = BStBl. I 2002, 584) – DBA-Österreich 2000 – u.a.
die Erstattung der bei den Ausschüttungen der L-Bank
einbehaltenen und abgeführten Steuerabzugsbeträge. Dies
lehnte das BZSt ab. Die dagegen erhobene Klage blieb
ohne Erfolg (FG Köln v. 30.4.2009 – 2 K 2375/06, EFG
2009, 1437). ...
II.
[10] Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen
(§126 Abs.2 FGO). Das FG hat zutreffend erkannt,
dass die Kl.in die Erstattung der in den Jahren 2003
und 2004 einbehaltenen und abgeführten Steuerabzugsbeträge
nach den in den Ausschüttungszeitpunkten geltenden
Fassungen des §50d EStG 2002 (i.V.m. Art.27 DBA-
Österreich 2000) nicht mit Erfolg beanspruchen kann.
1. Voraussetzungen für Erstattung der Abzugsteuer
[11] Voraussetzungen einer Erstattung gemäß §50d
Abs.1 S.2 EStG 2002 sind, neben der Einbehaltung und
Abführung der Steuerabzugsbeträge, das Vorliegen einer
Steuerentlastung gemäß §43b EStG 2002 – für die im
Jahr 2004 ausgezahlten Vergütungen auch nach §50g
EStG 2002 – oder eines Abkommens zur Vermeidung der
Doppelbesteuerung, das Fehlen des Anspruchsausschlusses
gemäß §50d Abs.3 EStG 2002 sowie ein Antrag auf
amtlich vorgeschriebenem Vordruck (§50d Abs.1 S.3,
S.6 EStG 2002) unter Beifügung einer Ansässigkeitsbestätigung
(§50d Abs.4 S.1 EStG 2002). Ob der Schuldner

54
der Kapitalerträge berechtigterweise Steuern einbehalten
und abgeführt hat und ob daher überhaupt Einkünfte vorliegen,
die in Deutschland steuerpflichtig oder aus anderen
als den in §50d Abs.1 S.2 EStG 2002 genannten Gründen
von der Besteuerung freizustellen sind, ist im Erstattungsverfahren
nach §50d Abs.1 EStG 2002 nicht zu entscheiden
(vgl. BFH v. 22.4.2009 – I R 53/07, BFHE 224,
556 = GmbHR 2009, 940 m. Komm. Rehm/Nagler; vgl.
zum Freistellungsverfahren BFH v. 19.11.2003 – I R 22/
02, BFHE 205, 37 = BStBl. II 2004, 560; v. 28.6.2005 – I
R 33/04, BFHE 212, 37 = BStBl. II 2006, 489).
2. Keine Erstattung der Steuerabzugsbeträge
aufgrund des Quellenbesteuerungsrechts
Deutschlands
[12] Zwischen den Beteiligten ist allein streitig, ob eine
Steuerentlastung aufgrund des DBA-Österreich 2000 vorliegt,
die dem Quellenbesteuerungsrecht Deutschlands entgegensteht.
Aufgrund der den streitigen Vergütungen zugrunde
liegenden Genussscheinbedingungen sind diese jedoch
als Zinsen aus Forderungen mit Gewinnbeteiligung
i.S.d. Art.11 Abs.2 DBA-Österreich 2000 zu qualifizieren,
so dass Deutschland das Quellenbesteuerungsrecht
hat. Denn nach Art.11 Abs.1 DBA-Österreich 2000 dürfen
zwar Zinsen, die aus einem Vertragsstaat stammen und
an eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person gezahlt
werden, wenn diese Person der Nutzungsberechtigte ist,
nur im anderen Staat besteuert werden. Dieses dem Ansässigkeitsstaat
zugewiesene ausschließliche Besteuerungsrecht
wird jedoch – wie im Streitfall – gemäß Art.11
Abs.2 DBA-Österreich 2000 u.a. für Einkünfte aus Rechten
oder Forderungen mit Gewinnbeteiligungen zugunsten
des Quellenstaats verdrängt. Eine Erstattung nach §50d
Abs.1 S.2 EStG 2002 ist demzufolge ausgeschlossen.
[13] a) Die Ausschüttungen auf das Genussscheinkapital
unterfallen Art.11 des DBA-Österreich 2000, da sie Zinsen
i.S.d. Art.11 Abs.3 DBA-Österreich 2000 darstellen.
[14] a) Nach Art.11 Abs.3 S.1 DBA-Österreich 2000
sind Zinsen grundsätzlich als Einkünfte aus Forderungen
jeder Art zu verstehen. Zur Methodik der Auslegung abkommensrechtlicher
Begriffe hat das FG zu Recht darauf
hingewiesen, dass nach der gefestigten Rspr. des erkennenden
Senats zunächst nach dem Wortlaut und den Definitionen
des Abkommens, sodann nach dem Sinn und
dem Vorschriftenzusammenhang innerhalb des Abkommens
und schließlich nach den Begriffsbestimmungen des
innerstaatlichen Rechts auszulegen ist (vgl. BFH v.
25.2.2004 – I R 42/02, BFHE 206, 5 = BStBl. II 2005, 14
= GmbHR 2004, 1234 m. Komm. Roser, m.w.N.). Zu berücksichtigen
ist zudem, dass ein im Abkommen nicht definierter
Begriff nach Art.3 Abs.2 DBA-Österreich 2000,
wenn der Zusammenhang nichts anderes erfordert, die Bedeutung
hat, die ihm im Anwendungszeitraum nach dem
Recht dieses Staats über die Steuern zukommt, für die das
Abkommen gilt, wobei die Bedeutung nach dem in diesem
Staat anzuwendenden Steuerrecht den Vorrang vor einer
Bedeutung hat, die der Ausdruck nach anderem Recht
dieses Staats hat.
[15] Obwohl das DBA-Österreich 2000 die Begriffe
„Genussrecht“ oder „Genussschein“ nicht definiert, sind
nach dem weiten Zinsbegriff des Art.11 Abs.3 S.1 DBA-
Österreich 2000 die auf die Genussscheine gezahlten Ausschüttungen
als Einkünfte aus Forderungen abkommens-
Rechtsprechung
Steuerrecht
GmbHR 1/2011
rechtlich Zinsen. Dies wird auch von den Beteiligten nicht
in Frage gestellt.
[16] bb) Darüber hinaus grenzt Art.11 Abs.3 S.2 DBA-
Österreich 2000 Zinsen von Dividenden ab, in dem er
vorschreibt, dass zu den Zinsen nicht die in Art.10 DBA-
Österreich 2000 behandelten Einkünfte (Dividenden) gehören.
Diese Einschränkung des Zinsbegriffs ist im Streitfall
allerdings nicht einschlägig. Nach Art.10 Abs.3 S.1
DBA-Österreich 2000 werden Einkünfte aus Genussrechten
oder Genussscheinen nur dann als Dividenden behandelt,
wenn sie nach dem Recht, in dem die ausschüttende
Gesellschaft ansässig ist, den Einkünften aus Aktien
steuerlich gleichgestellt sind. Insofern verweist das DBA-
Österreich 2000 zur näheren Ausgestaltung des Dividendenbegriffs
auf das nationale Recht, insbesondere §20
Abs.1 Nr.1 S.1 EStG 2002. Danach gehören zu den Einkünften
aus Kapitalvermögen neben den Gewinnanteilen
(Dividenden), Ausbeuten und sonstigen Bezügen aus Aktien
auch solche aus Genussrechten, mit denen das Recht
am Gewinn und Liquidationserlös des ausschüttenden
Rechtsträgers verbunden ist. Indessen gewährten die streitgegenständlichen
Genussrechte (Genussscheine) gemäß
§5 Abs.1 S.2 GSB ausdrücklich keinen Anspruch auf Beteiligung
am Liquidationserlös bei Auflösung der L-Bank.
Zugleich war der Rückzahlungsanspruch der Kl.in am
Ende der Laufzeit der Genussscheine auf die Höhe des
hingegebenen Genussscheinkapitals (Nennwert) begrenzt
(§3 Abs.3 GSB). Demzufolge sind die Genussrechte nach
innerstaatlichem Recht nicht der Besteuerung von Aktien
gleichgestellt, so dass sie keine Dividenden i.S.d. Art.10
Abs.3 S.1 DBA-Österreich 2000 sind.
[17] Aus diesen Gründen ist auch der Dividendenbegriff
des Art.10 Abs.3 S.2 DBA-Österreich 2000 nicht erfüllt.
Danach werden u.a. auch Einkünfte eines stillen Gesellschafters
aus seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter,
Einkünfte aus partiarischen Darlehen, Gewinnobligationen
und ähnliche Vergütungen dann als Dividenden qualifiziert,
wenn sie nach dem Recht des Staates, aus dem sie
stammen, bei der Ermittlung des Gewinns des Schuldners
nicht abzugsfähig sind. Nach dem insoweit anwendbaren
§8 Abs.3 S.2 KStG mindern nur Ausschüttungen jeder
Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung
am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft
verbunden ist, das Einkommen nicht. Demzufolge
liegen unter dem wiederum maßgebenden Gesichtspunkt
der fehlenden Beteiligung am Liquidationserlös und
der darauf beruhenden Abzugsfähigkeit der Vergütungen
auf der Ebene des deutschen Vergütungsschuldners abkommensrechtlich
Zinsen und nicht Dividenden vor. Davon
gehen auch beide Beteiligte übereinstimmend aus.
[18] b) Das zunächst dem Ansässigkeitsstaat der Kl.in
zugewiesene Besteuerungsrecht für Zinsen wird in Art.11
Abs.2 DBA-Österreich 2000 auf den Quellenstaat erweitert.
Danach dürfen Einkünfte aus Rechten oder Forderungen
mit Gewinnbeteiligung einschließlich der Einkünfte
eines stillen Gesellschafters aus seiner Beteiligung als stiller
Gesellschafter oder aus partiarischen Darlehen und Gewinnobligationen
auch in dem Staat besteuert werden, aus
dem sie stammen. Diese Voraussetzung ist nach den Verhältnissen
im Streitfall erfüllt, da die Genussscheinbedingungen
eine solche Gewinnbeteiligung vorsehen.
[19] Das DBA-Österreich 2000 enthält keine Definition
des Begriffs „Gewinnbeteiligung“, so dass zunächst nur
auf den Wortlaut abgestellt werden kann. Ausgangspunkt
für die Auslegung nach dem Wortlaut ist der allgemeine

Rechtsprechung
GmbHR 1/2011 55
Sprachgebrauch (vgl. BFH v. 29.5.1996 – I R 15/94,
BFHE 180, 410 = BStBl. II 1997, 57; v. 29.5.1996 – I R
167/94, BFHE 180, 415 = BStBl. II 1997, 60; v. 29.5.1996
– I R 21/95, BFHE 180, 422 = BStBl. II 1997, 63; vgl.
auch zur Heranziehung der gewöhnlichen Bedeutung des
Wortes als Auslegungsmittel Art.31 Abs.1 des Wiener
Übereinkommens über das Recht der Verträge –BGBl.II
1985, 927 –, sowie Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer,
Doppelbesteuerung, MA Art.3 Rz.78). Der allgemeine
Sprachgebrauch muss im Einklang mit dem Sinn und Vorschriftenzusammenhang
des Abkommens stehen.
[20] Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, eine Beteiligung
am Gewinn liege danach ganz allgemein nur
dann vor, wenn die Leistung, die der Forderungsinhaber
verlangen kann, unmittelbar oder auch nur mittelbar von
der Höhe des Gewinns abhängt. Für dieses weite Verständnis
des Begriffs „Gewinnbeteiligung“ spricht der
Vergleich mit den in Art.11 Abs.2 DBA-Österreich 2000
genannten Beispielen der Einkünfte eines stillen Gesellschafters
aus seiner Beteiligung als stiller Gesellschafter
oder aus partiarischen Darlehen und Gewinnobligationen.
Auch diese Finanzierungsformen enthalten nicht notwendig
eine unbegrenzte und unmittelbare Beteiligung am Gewinn
des Unternehmens, sondern können auf einer auf einen
bestimmten Prozentsatz der geleisteten Einlage bzw.
des ausstehenden Darlehens begrenzten Gewinnbeteiligung
beruhen. Daher bedarf es für die Annahme einer Gewinnbeteiligung
i.S.d. Art.11 Abs.2 DBA-Österreich
2000 keiner Orientierung am Gewinn dergestalt, dass Bezugsgröße
für die Ausschüttung zwingend die Dividende
der Aktionäre, der Jahresüberschuss oder eine andere Bilanzkennziffer
ist. Auch wenn, worauf die Kl.in hinweist,
die Höhe des Bilanzgewinns in den Grenzen des §268
Abs.1 HGB durch die Bildung und Auflösung von Rücklagen
gestaltbar ist, bewirkt dies nicht, dass ihr eine feste,
sondern dass ihr eine in den durch die Genussscheinbedingungen
vereinbarten Grenzen variable Vergütung zustand.
Gewinnbeteiligungen stehen somit im Gegensatz zu solchen
Vergütungen (Zinsen), die unabhängig von der Erzielung
eines Gewinns, also auch im Verlustfall, zu entrichten
sind. Für die Annahme einer Gewinnbeteiligung reicht
daher eine bloße Gewinnabhängigkeit der geschuldeten
Vergütung, die sich auch am Bilanzgewinn oder -verlust
orientieren kann, aus.
[21] Zwar wird im Streitfall die Vergütung selbst nach
dem jeweils in §2 Abs.1 GSB vereinbarten grundsätzlich
festen Prozentsatz berechnet. Sie ist aber durch die Notwendigkeit
eines ausreichenden Bilanzgewinns ertragsabhängig.
Die Verzinsung konnte demzufolge – je nach der
Höhe des erzielten Bilanzgewinns – zwischen null und der
jeweils vereinbarten höchsten Verzinsung liegen. Aus diesem
Grund kann die Kl.in nicht mit Erfolg einwenden, der
Annahme einer Gewinnbeteiligung stehe entgegen, dass
sie nur weniger als den vereinbarten Zins, nicht aber mehr
als diesen hat erzielen können.
[22] Ebenso wenig scheitert das Vorliegen einer Gewinnbeteiligung
daran, dass, so der Vortrag der Kl.in, eine reine
Verlustbeteiligung vorliege. Denn die Verlustbeteiligung
ist, worauf das FG zutreffend abstellt, nach den Genussscheinbedingungen
nur eine Umschreibung des Umstands,
dass die zugesagte Vergütung unter einem Ergebnisvorbehalt
steht, also von der Erzielung eines Bilanzgewinns
abhängig ist. Hängt damit die Höhe des auszuzahlenden
Zinses von der Höhe eines etwaigen Verlusts ab,
handelt es sich nicht um eine Verlustbeteiligung in Form
Steuerrecht
einer Nachschusspflicht. Die Stellung der Kl.in beschränkt
sich auf die entgeltliche Überlassung von Kapital; sie war
lediglich den Risiken des Kapitalausfalls und des Erzielens
einer geringeren Vergütung als der jeweils vereinbarten
(Höchst-)Verzinsung (§2 Abs.1 GSB) ausgesetzt. Angesichts
dessen kann nicht davon gesprochen werden, die
Verlustbeteiligung stehe im Vordergrund und trete an die
Stelle der Gewinnbeteiligung.
[23] Für die dargelegte Sichtweise spricht zudem, dass
nach allgemeinen ökonomischen Überlegungen anzunehmen
ist, dass der Kapitalgeber zur Übernahme des Risikos
eines nach unten variablen Zinssatzes nur bei Vereinbarung
einer entsprechend höheren Zinsobergrenze bereit ist
und deshalb eine Gewinnabhängigkeit der Vergütung auch
in der vereinbarten Zinshöhe zum Ausdruck kommt.
[24] Das Vorliegen eines Bilanzverlusts ist schließlich
auch nicht bloße Stundungsvoraussetzung im Zusammenhang
mit der Fälligkeit der Festverzinsung. Bei Zinsausfall
bestand ein Nachzahlungsrecht gemäß §2 Abs.3 S.1
GSB beschränkt auf die Laufzeit des Genussscheins.
Wäre in der jeweiligen Restlaufzeit kein ausreichender Bilanzgewinn
erzielt worden, so wäre daher auch der Vergütungsanspruch
ersatzlos erloschen.
[25] c) Da die streitgegenständlichen Vergütungen nach
abkommensautonomer Auslegung als Zinsen mit Gewinnbeteiligung
zu qualifizieren sind, kommt es zum einen auf
die Auslegung des Begriffs des Rechts der Beteiligung am
Gewinn i.S.d. §8Abs.3 S.2 KStG (vgl. dazu auch Gosch,
KStG, 2.Aufl., §8 Rz.151 mit Hinweis auf das Urt. des
RFH v. 16.12.1931 – II A 394/31, RStBl. 1932, 746) und
zum anderen auf die von der Kl.in vorgetragenen innerstaatlichen
zivilrechtlichen Abgrenzungskriterien bei Genussscheinen
im Zusammenhang mit §221 Abs.3 AktG
nicht an.
Verwaltungsanweisungen
Gewinnermittlung: Steuerermäßigung nach § 35
EStG bei mehrstöckigen Personengesellschaften
BMF, Schr. v. 25.11.2010 – IV C 6 - S 2296-a/09/10001 – DOK
2010/0912228
Im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der
Länder wird das BMF-Schr. zur Steuerermäßigung bei
Einkünften aus Gewerbebetrieb gemäß §35 EStG v.
24.2.2009 – IV C 6 - S 2296-a/08/10002 – DOK 2007/
0220243, BStBl I 2009, 440 = GmbHR 2009, 501 – geändert
durch BMF-Schr. v. 22.12.2009 – IV C 6 - S 2296-a/
08/10002 – DOK 2009/0862400, BStBl. I 2010, 43 =
GmbHR 2010, 167 – wie folgt geändert:
Die Randziffern 10, 27 und 28 werden wie folgt gefasst:
[10] Sind dem Steuerpflichtigen als Einzelunternehmer
oder Mitunternehmer Gewinne aus mehreren Gewerbebetrieben
zuzurechnen, sind die jeweiligen GewSt.-Messbeträge
für jeden Gewerbebetrieb und für jede Mitunternehmerschaft
getrennt zu ermitteln, mit dem Faktor 3,8 zu
vervielfältigen und auf die zu zahlende Gewerbesteuer zu
begrenzen. Dabei sind bei negativen gewerblichen Einkünften
eines Betriebs oder aus einer Beteiligung der
– aufgrund von Hinzurechnungen entstehende – zugehörige
GewSt.-Messbetrag und die zu zahlende Gewerbesteuer
nicht zu berücksichtigen. Die so ermittelten Beträge

56
sind zur Berechnung des Anrechnungsvolumens zusammenzufassen.
Bei zusammenveranlagten Ehegatten sind
die Anrechnungsvolumina der Ehegatten zusammenzufassen.
Zu den Besonderheiten bei mehrstöckigen Gesellschaften
vgl. Rz.27 u. 28.
6.2. Besonderheiten bei mehrstöckigen
Gesellschaften
[27] Bei mehrstöckigen Mitunternehmerschaften sind bei
der Ermittlung des Ermäßigungshöchstbetrags nach §35
EStG die Einkünfte aus der Obergesellschaft (einschließlich
der Ergebnisse der Untergesellschaft) als gewerbliche Einkünfte
zu berücksichtigen. Es sind zudem die anteilig auf
die Obergesellschaft entfallenden GewSt.-Messbeträge
sämtlicher Untergesellschaften den Gesellschaftern der
Obergesellschaft nach Maßgabe des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels
zuzurechnen (§35 Abs.2 S.5 EStG).
Dies gilt auch für die Zurechnung eines anteiligen GewSt.-
Messbetrags einer Untergesellschaft an den mittelbar beteiligten
Gesellschafter, wenn sich auf der Ebene der Obergesellschaft
ein negativer Gewerbeertrag und damit ein
GewSt.-Messbetragvon0Euroergibt.EinGewSt.-Messbetrag
der Unter- oder Obergesellschaft, dem jedoch negative
Einkünfte auf Ebene der Obergesellschaft unter Berücksichtigung
der Einkünfte aus der Untergesellschaft zugrunde liegen
(z.B. aufgrund von Hinzurechnungen), ist nicht zu berücksichtigen
(vgl. Rz.10). Für die Berücksichtigung der
tatsächlich zu zahlenden Gewerbesteuer (§35 Abs.1 S.5
EStG) gelten die Sätze 1 bis 4 entsprechend.
Die Berechnung der Beschränkung des Anrechnungsvolumens
auf die tatsächlich gezahlte Gewerbesteuer (§35
Abs.1 S.5 EStG) (Vergleich zwischen dem mit dem Faktor
3,8 vervielfältigten GewSt.-Messbetrag und der tatsächlich
zu zahlenden Gewerbesteuer) ist bei mehrstöckigen
Mitunternehmerschaften ausschließlich in Bezug auf
die (anteiligen) GewSt.-Messbeträge der Ober- und Untergesellschaft(en)
und die (anteilige) tatsächlich zu zahlende
Gewerbesteuer der Ober- und Untergesellschaft(en) des
anrechnungsberechtigten Mitunternehmers der Obergesellschaft
vorzunehmen (vgl. Rz.10).
[28] Beispiel: A ist zu 70% an der GmbH & Co KGI
(KGI) beteiligt, die wiederum zu 50% an der GmbH
& Co KGII (KGII) beteiligt ist. Die KGII erzielt einen
Gewinn von 100.000 .. FürdieKGIIwirdunter
Berücksichtigung von §§8 u. 9 GewStG ein GewSt.-
Messbetrag von 1.000 . festgestellt; die tatsächlich
zu zahlende Gewerbesteuer beträgt 3.600 .. Dies
führt damit zu einem der KGI zuzurechnenden anteiligen
GewSt.-Messbetrag von 500 . (50% von
1.000 . entsprechend dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel)
und einer zuzurechnenden anteiligen
tatsächlich zu zahlenden Gewerbesteuer von
1.800 . (50% von 3.600 . entsprechend dem allgemeinen
Gewinnverteilungsschlüssel).
Der KGI werden aus der Beteiligung an der KGII Einkünfte
von 50.000 . zugewiesen. Die KGI erzielt aus
dem operativen Geschäft einen Verlust von 40.000 .
und somit einen negativen Gewerbeertrag. Dies führt
zu einem GewSt.-Messbetrag und zu einer zu zahlenden
Gewerbesteuer von 0 .. A werden aus der Beteiligung
an der KGI insgesamt Einkünfte von 7.000 . zugewiesen
(unter Einbezug des [anteiligen] Ergebnisanteils
aus der KGII). Der aus der Beteiligung an der
KGII stammende anteilige GewSt.-Messbetrag von
Verwaltungsanweisungen
GmbHR 1/2011
500 . und die anteilige zu zahlende Gewerbesteuer
von 1.800 . ist in die Feststellung nach §35 Abs.2
EStG bei der KGI einzubeziehen und dem Gesellschafter
A anteilig entsprechend dem allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssel
zuzurechnen.
Der auf A entfallende GewSt.-Messbetrag beträgt
hiernach 350 . (70% von 500 .) und die auf A entfallende
tatsächlich zu zahlende Gewerbesteuer 1.260 .
(70% von 1.800 .). Bei A ist aufgrund seiner Beteiligung
an der KGI eine Steuerermäßigung nach §35
EStG i.H.d. 3,8-fachen GewSt.-Messbetrags von
350 . (= 1.330 .), höchstens der Ermäßigungshöchstbetrag
nach §35 Abs.1 S.2 EStG und begrenzt auf
die tatsächlich zu zahlende Gewerbesteuer von
1.260 . zu berücksichtigen. Bei der Ermittlung des
Ermäßigungshöchstbetrags für A sind in Bezug auf
die Beteiligung an der KGI positive Einkünfte aus
Gewerbebetrieb von 7.000 . anzusetzen.
Das Schreiben ist in allen offenen Fällen anzuwenden. Es
wird im BStBl. I veröffentlicht.
Doppelbesteuerung: Deutsch-norwegisches
Doppelbesteuerungsabkommen (DBA-NOR);
Anwendung des Schachtelprivilegs
BMF, Schr. v. 10.11.2010 – IV B 3 - S 1301-NOR/0-04 – DOK
2010/0866801
Zur Frage, ob Beteiligungserträge nach dem DBA-NOR
nur dann in Deutschland freigestellt werden können, wenn
diese Erträge tatsächlich in Norwegen einer Besteuerung
unterlegen haben, nehme ich wie folgt Stellung:
Dividenden i.S.v. Art.10 Abs.3 DBA-NOR sind bei dem
deutschen Bezieher nach Art.23 Abs.2 S.2 Buchst.a S.3
i.V.m. S.1 DBA-NOR von der deutschen Besteuerung
freizustellen.
Art.23 Abs.2 S.2 Buchst.a S.3 i.V.m. S.1 DBA-NOR,
nach dem eine Besteuerung dieser Einkünfte aus norwegischen
Quellen erfordert, dass sie „nach dem Abkommen
im Königreich Norwegen besteuert werden können“, der
Quellenstaat Norwegen aber nach Art.10 Abs.3 DBA-
NOR „keine Steuern auf Dividenden erheben“ kann, steht
dem nicht entgegen.
Der Ausschluss des norwegischen Quellenbesteuerungsrechts
bedeutet, dass das Königreich Norwegen nach diesem
Abkommen nicht die nach Deutschland ausgeschütteten
Schachteldividenden besteuern darf. In diesem Sinne
wird in dem vergleichbaren Fall einer nach Deutschland
ausgeschütteten Schachteldividende aus französischen
Quellen statt der Formulierung „kann ... keine Steuer auf
Dividenden erheben“ die Formulierung gebraucht „können
... nicht besteuert werden“.
Nach der Rspr. des BFH (nicht im BStBl. veröffentlichtes
Urt. des BFH v. 19.5.2010 – I R 62/09, GmbHR 2010,
1004, mit Verweis auf BFH v. 29.5.1996 – I R 21/95,
BStBl. II 1997, 64) stellt der Methodenartikel aber „nur
auf die allgemeine Quellenbesteuerungsnorm ... und nicht
auf die Sondervorschrift“ der Quellensteuerbefreiung ab.
Sinn dieser Regelung ist es, bei verbundenen Unternehmen
die zwischengesellschaftlichen Zahlungsflüsse weitgehend
oder – wie im vorliegenden Fall – ganz von der
Besteuerung freizustellen und sie auf die im Quellenstaat
erzielten Einkünfte zu beschränken.
Dieses Schreiben wird im BStBl. I veröffentlicht.

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das Arbeitsverhältnis bereits beendet sei. Klageweise verlangt
der Kläger nun von der Beklagten Einsicht in seine
Personalakte.
Das BAG hat dem Antrag, entgegen den Vorinstanzen,
stattgegeben, so dass die Beklagte dem Kläger Einsicht in
seine Personalakte zu gewähren hatte. Der Arbeitgeber
habe im Rahmen seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht
(§241 Abs.2 BGB) auf das Wohl und die berechtigten
Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.
Hierzu zähle auch das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht
des Arbeitnehmers resultierende Recht auf informationelle
Selbstbestimmung. Daraus folge, dass der Arbeitnehmer
auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
ein berechtigtes Interesse daran habe, den Inhalt seiner
fortgeführten Personalakte auf ihren Wahrheitsgehalt zu
überprüfen. Dieser Anspruch stütze sich jedoch nicht auf
§32 BDSG, da die dort geregelten Ansprüche auf Auskunft
und Einsicht noch nicht für nur in Papierform dokumentierte
personenbezogene Daten gelte.
Zurzeit befindet sich ein entsprechendes Änderungsgesetz
in der parlamentarischen Beratung.
– ckh –
Fristlose Kündigung wegen des Verdachts des
Pfandbonmissbrauchs
Das ArbG Berlin hatte sich in seiner Entscheidung vom
28.9.2010–1Ca5421/10miteinerfristlosenKündigungwegen
des Verdachts des Pfandbonmissbrauchs auseinanderzusetzen.
Nach der aktuellen sog. „Emmely-Entscheidung“
des BAG vom 10.6.2010 – 2 AZR 541/09 (dazu GmbHR 2010,
R218) kommt dieser Entscheidungen insoweit besondere
Bedeutung zu, als zu beobachten ist, wie die Instanzgerichte
mit der Entscheidung des BAG umgehen.
In dem vorliegenden Fall bezichtigte die Beklagte den Kläger,
einen als Verkäufer mit Kassentätigkeit seit 17 Jahren
beschäftigten Arbeitnehmer, manuell Pfandbons erstellt zu
haben, ohne dass dem ein tatsächlicher Kassiervorgang
gegenübergestanden hätte, und das entsprechende Geld
(2,003 und 4,063) durch den Kläger eingenommen worden
sei.
Das ArbG Berlin hat der Kündigungsschutzklage nicht
stattgegeben. Das Gericht hat diesbezüglich einen dringenden
Tatverdacht angenommen und u.a. darauf abgestellt,
dass der Kläger gegenüber der Beklagten und auch
im Prozess jeweils wechselnde Darstellungen des Sachverhalts
angegeben hat. Aufgrund dessen sei sein gesamtes
Vorbringen unglaubwürdig. Im Rahmen der Interessenabwägung
sei zwar zugunsten des Klägers die 17-jährige
Beschäftigungszeit, dies insbesondere unter Berücksichtigung
der neuen Rechtsprechung des BAG, zu berücksichtigen.
Jedoch habe maßgeblich gegen den Kläger gesprochen,
dass er als Verkäufer mit Kassentätigkeit im originären
Kernbereich seiner Tätigkeit derartige dringende Verdachtsmomente
gesetzt habe. In diesem Zusammenhang
könne auch der relativ geringe Schadensbetrag (2,003 und
4,063) nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Die-
se Entscheidung erscheint mit der neuen Rechtsprechung
des BAG vereinbar, da sie dem vom BAG aufgestellten Prüfungsschema
entspricht und insbesondere eine nachvollziehbare
Interessenabwägung vornimmt.
– ckh –
Europa-Praxis
1/2011x R10
Jochen Clausnitzer, Rechtsanwalt, Deutscher Industrieund
Handelskammertag (DIHK), Brüssel
EuGH stellt erneut Verstoß gegen Kapitalverkehrsfreiheit
durch „Golden Shares“ fest
Die Regelungen des portugiesischen Rechts über die Privatisierung
(Lei Quadro das Privatizações) bzw.diedarauf
basierenden Verordnungen verstoßen gegen Art.56 EG. Sie
ermöglichen dem portugiesischen Unternehmen Energias
de Portugal (EDP) Satzungsregelungen, um dem portugiesischen
Staat bzw. anderer öffentlicher Einrichtungen Sonderaktien
einzuräumen, die Portugal auch aufrechterhält
(EuGH v. 11.11.2010 – C-543/08).
Die EU-Kommission hatte das Vertragsverletzungsverfahren
gegen die Portugiesische Republik eingeleitet. Das portugiesische
Recht über die Privatisierung ermöglicht Satzungsregelungen
für sog. „Golden Shares“, die im Eigentum
des Staats stehen, in zu privatisierenden Gesellschaften.
Voraussetzung hierfür sind Gründe des nationalen Interesses.
Diese Sonderaktien enthalten ein Vetorecht des
Staats u.a. bei Satzungsänderungen, ein Widerspruchsrecht
bei der Wahl der Verwaltungsratsmitglieder und ein
Recht, eine andere Person als Verwaltungsratsmitglied zu
benennen. Darüber hinaus enthält die Satzung eine Begrenzung
der Stimmrechte jedes Aktionärs, mit Ausnahme
des Staats, auf höchstens 5%.
Der EuGH sieht in der Aufrechterhaltung der Sonderrechte
durch Portugal eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit:
Das Vetorecht gibt Portugal bei einer Beteiligung von
„nur“ 25,73% eine maßgebliche Einflussnahme bzw. Kontrollmöglichkeit.
Diese könnte Wirtschaftsteilnehmer aus
anderen Mitgliedstaaten von Investitionen (Direktinvestitionen,
Portfolioinvestitionen) abhalten, denn sie können nicht
entsprechend ihrer Beteiligung an dem Unternehmen Einfluss
ausüben. Die Begrenzung der Stimmrechte auf
höchstens 5% (unter Ausnahme des portugiesischen
Staats) und das Recht des portugiesischen Staats, ein Verwaltungsratsmitglied
zu bestimmen, schränkt die Möglichkeit
anderer Aktionäre ebenfalls ein und kann Direktinvestitionen
von Anlegern anderer Mitgliedstaaten unattraktiv
machen. Eine Rechtfertigung ist dem EuGH zufolge nicht
gegeben bzw. würde gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
verstoßen.
Im Juli hatte der EuGH bereits die Goldenen Aktien der
portugiesischen Regierung an der Portugal Telecom SGPS
SA für unzulässig erklärt (EuGH v. 8.7.2010 – C-171/08).
Annika Böhm, Rechtsanwältin, DIHK Berlin

Offenlegung des Engagements in Umweltund
sozialen Bereichen im Lagebericht
Die EU-Kommission überlegt, ob die Unternehmen stärker
dazu verpflichtet werden sollten, in ihren Jahresabschlüssen
alle nichtfinanziellen Engagements etwa für den Umweltschutz
oder soziale Belange offenzulegen. Dies soll ein
nachhaltiges Wirtschaftswachstum fördern. An der Online-
Konsultation der EU-Kommission kann bis zum 24.1.2011
teilgenommen werden.
Die EU-Kommission erwägt auf Basis der Konsultation die
4. Bilanzrichtlinie zu überarbeiten. Bisher sieht die 4. Bilanzrichtlinie
in Art.46 Abs.1b vor, dass der Lagebericht, soweit
dies für das Verständnis des Geschäftsverlaufs, des Geschäftsergebnisses
oder der Lage der Gesellschaft erforderlich
ist, eine Analyse beinhaltet, die die wichtigsten finanziellen
und – soweit angebracht – nichtfinanziellen
Leistungsindikatoren, die für die betreffende Geschäftstätigkeit
von Bedeutung sind, einschließlich Informationen in
Bezug auf Umwelt- und Arbeitnehmerbelange, enthält.
Nach der Richtlinie können die Mitgliedstaaten kleine Kapitalgesellschaften
vom Lagebericht insgesamt und mittlere
Gesellschaften von der Analyse der finanziellen und der
nichtfinanziellen Leistungsindikatoren befreien.
Die vorliegende Online-Konsultation thematisiert, ob die aktuelle
Offenlegung der Untenehmen ausreichend ist bzw.
erweitert werden sollte mit Informationen über Corporate
Social Responsibility, Geschäftsrisiken aus Sozial- und Umweltbelangen,
Informationen zu Arbeitnehmerbeschäftigung
(u.a. Weiterbildungspolitik für Arbeitnehmer, Gleichstellung,
Vielfalt, Kundenzufriedenheit etc.), Angaben zu Forschung
und Entwicklung, Angaben zur Umweltpolitik,
Wahrnehmung des Unternehmens in der Öffentlichkeit,
Achtung der Menschenrechte oder über Risiken, die mit
Korruption und Bestechung verbunden sind bzw. die Strategien
dagegen. Zudem wird gefragt, ob die Kosten und
Vorteile der aktuellen Offenlegung von ökologischen und
sozialen Informationen bereits bekannt sind, welche zusätzlichen
Informationen verpflichtend erfolgen bzw. für welche
Unternehmen sie verpflichtend werden sollten, ob sie von
Wirtschaftsprüfern geprüft werden oder auch, ob eine EU-
Maßnahme über solche Informationen Grundsätze und/
oder wesentliche Leistungsindikatoren enthalten sollte.
Teilweise decken sich die Fragen auch mit jenen aus dem
Grünbuch Wirtschaftsprüfung.
Annika Böhm, Rechtsanwältin, DIHK Berlin
EU-Kommission will Anlegerschutz beim Kauf
von Kleinanlegerprodukten verbessern
Die Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen
der Europäische Kommission hat am 26.11.2010 eine Konsultation
zur Verbesserung des Anlegerschutzes beim Kauf
von Kleinanlegerprodukten (Packaged Retail Investment
Products – PRIPs) veröffentlicht. So sollen die Regeln für
Vertrieb und Information für alle Kleinanlegerprodukte vereinheitlicht
werden. Bei der Konsultation soll geklärt wer-
den, für welche Produkte die gleichen Bestimmungen gelten
sollen. So werden z.B. Investmentfonds, strukturierte
Wertpapiere, strukturierte Cash-Konten und fondsgestützte
Lebensversicherungen genannt. Auch für Rentenpapiere
wird diese Frage aufgeworfen.
Bei den Informationspflichten will sich die Kommission an
den Produktinformationsblättern (Key Investor Information
Documents) der Investmentfondsrichtlinie orientieren. Die
Vertriebsregeln sollen im Zuge der für das 2. Quartal 2011
vorgesehenen Überarbeitung der Finanzmarktrichtlinie (Mi-
FID) bzw. im Rahmen der geplanten Überarbeitung der Versicherungsvermittlerrichtlinie
angepasst werden.
Zusammen mit der Konsultation ist auch eine Studie über
Kosten und Nutzen der Einführung eines MiFID ähnlichen
Regelungswerkes für den Vertrieb von bestimmten Versicherungsprodukten
veröffentlicht worden. Die Kosten für
die Versicherungsvermittler, Versicherungen und Banken
werden auf insgesamt 350–550Mio.3 geschätzt.
–jc–
Kompromiss zur Sprachenfrage beim
EU-Patenterneutgescheitert
Spanien und Italien haben beim Wettbewerbsfähigkeitsrat
am 10.11.2010 erneut ihre Position bekräftigt, auf Patentübersetzungen
in ihre Sprachen zu bestehen. Sie haben damit
die Verhandlungen und den Weg zu einem gemeinsamen
EU-Patent (früher Gemeinschaftspatent) erneut blockiert.
Die belgische Ratspräsidentschaft hatte es sich zur Aufgabe
gemacht, die rechtlichen und sprachlichen Probleme
für die Schaffung eines EU-Patents zu beseitigen. Die Belgier
haben diesbezüglich schon mehrere Anläufe unternommen.
Auch der als aussichtsreich angesehene letzte
Kompromissvorschlag wurde nunmehr abgelehnt. Damit
ist das Inkrafttreten der Regeln zur Schaffung EU-Patents
weiter fraglich. Als nächster Schritt wird wohl eine verstärkte
gemeinsame Zusammenarbeit der Staaten in dieser Frage
geprüft werden müssen, die sich ein Drei-Sprachen-Regime
– wie beim jetzigen europäischen Patent – vorstellen
können. Dies würde bedeuten, dass mindestens neun EU-
Länder ein solches Vorgehen beschließen müssten.
Doris Möller, Rechtsanwältin, DIHK Berlin
EU-Parlament beurteilt ACTA-Abkommen
positiv
1/2011x R11
Am 24.11.2010 hat das Europäische Parlament auf seiner
Sitzung in Straßburg eine positive Entschließung zum
Übereinkommen zur Bekämpfung von Produkt- und Markenpiraterie
(ACTA) abgegeben (P7_TA-PROV[2010]0432).
Nach der heftigen Kritik im Vorfeld, die sich vor allem auf
die Verhandlungsführung und die nicht-öffentliche Diskussion
dazu konzentrierte, scheint dadurch der Weg für dieses
internationale Abkommen näher gerückt. Schon vor
dem Abschluss der Verhandlungen wurden durch Veröffentlichung
des Verhandlungsstands die Kritiker besänftigt.

Diese befürchteten, dass der Text des Abkommens über
die bestehenden europäischen Regeln hinaus reichen
würde. Dies ist nicht geschehen. Die Entschließung begrüßt
daher insbesondere in Ziff.4, dass das Verfahren der
Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums im digitalen
Umfeld vollständig dem gemeinschaftlichen Besitzstand
entspricht und weder Personendurchsuchungen
noch das sog. Three-Strikes-Verfahren (nach dreimaliger
Verwarnung Abschaltung vom Internet) in das Abkommen
Einzug hielten. Der EVP-Abgeordnete Daniel Caspary betonte
in einer Pressemeldung: „ACTA sei ein Instrument zur
Steigerung der Wirksamkeit der bisherigen Normen, vor allem
für einen besseren Schutz vor Verstößen gegen Urheberrechte,
Marken, Patente, Muster und geografische Herkunftsangaben“.
Allerdings müssen auch noch die EU-Mitgliedstaaten
das Abkommen billigen und ratifizieren. Ob
und wie viele Staaten außerhalb der an den Verhandlungen
Beteiligten das Abkommen letztlich zeichnen werden,
bleibt abzuwarten. Nur wenn eine bedeutende Anzahl
auch von Schwellen- und Entwicklungsländern sich mit
den Regelungen einverstanden erklärt, dürfte das Ziel, europäische
Unternehmen und ihre Waren weltweit besser
vor Marken- und Produktpiraterie zu schützen, erreicht werden.
Doris Möller, Rechtsanwältin, DIHK Berlin
EU-Kommission veröffentlicht Strategie zur
Überarbeitung der EG-Datenschutz-Richtlinie
Am 4.11.2010 stellte die EU-Kommission ihre neue Strategie
zum Schutz personenbezogener Daten in der EU
(KOM[2010]609 endgültig) vor. Ein konkreter Richtlinienvorschlag
ist für das nächste Jahr angekündigt. Bis zum
15.1.2011 kann zu der neuen Strategie im Rahmen einer öffentlichen
Konsultation Stellung genommen werden.
Folgende Punkte sieht die EU-Kommission als möglichen
Regelungsinhalt einer novellierten Richtlinie an:
– Anpassung an neue Technologien
– Verbesserung des Datentransfers in Drittländer
– Stärkung der Datenschutzaufsicht
– Vereinfachung von Aufsichtstätigkeiten innerhalb der
EU
– Vereinheitlichung des Rechtrahmens auf EU-Ebene
– Erhöhung der Transparenz der Datenverarbeitung
– Informationspflicht bei Verstößen
– Stärkung des Rechts auf Datenzugang, Berichtigung,
Sperren und Löschen
– Stärkung des Grundsatzes der Datensparsamkeit/-vermeidung
– „Recht auf Vergessen“
– Verbesserung des Datentransports von einem Service
zum einem anderen
– Stärkung der Datenschutzkompetenz insbesondere bei
jüngeren Menschen
– Stärkung der Einwilligung
– Überprüfung der Definition der sensiblen Daten
– Klagerecht für die Datenschutzaufsicht und Verbände
– Einführung strafrechtlicher Sanktionen, die über bisherige
Buß- bzw. Ordnungsgeldvorschriften hinaus gehen
– Verbesserung der Gültigkeit von aufsichtsbehördlichen
Maßnahmen
– Stärkung der Verbindlichkeit der aufsichtsbehördlichen
Maßnahmen auf EU-Ebene
– Stärkung der Verantwortlichkeit der verantwortlichen
Stelle
– Einführung eines Gütesiegels
– Stärkung des Datenschutzes in Drittländern und Verbesserung
der Zusammenarbeit mit internationalen Organisationen
Annette Karstedt-Meierrieks, DIHK Berlin
Stellungnahme des EU-Parlaments zur
Umsetzung des Stockholmer Programms
1/2011x R12
Das Europäische Parlament hat am 23.11.2010 einen Bericht
zu zivil-, handels- und familienrechtlichen Aspekten
sowie zu Aspekten des internationalen Privatrechts des Aktionsplans
zur Umsetzung des Stockholmer Programms
verabschiedet (P7_TA-PROV[2010]0426).
Die Abgeordneten beglückwünschen die Europäische
Kommission zu dem Aktionsplan und nehmen u.a. zu einzelnen
Aspekten im Bereich des Zivilrechts und des internationalen
Privatrechts Stellung.
Die Initiative der Kommission für ein europäisches Vertragsrechtsinstrument,
das von Vertragsparteien auf freiwilliger
Basis angewandt werden kann, wird unterstützt. Auch eine
Gesetzesinitiative für eine Verordnung zur effizienteren Vollstreckung
von Urteilen in der Europäischen Union betreffend
die Transparenz von Schuldnervermögen und eine
ähnliche Verordnung zur Kontenpfändung wird begrüßt.
Außerdem solle ein eigenständiges europäisches Rechtsmittel
geschaffen werden, das dem Offenlegen und/oder
Einfrieren von Vermögen in grenzüberschreitenden Fällen
dienen würde.
Die Parlamentarier fordern die Kommission und die Mitgliedstaaten
auf, für eine einheitlichere Anwendung der
EU-Rechtsvorschriften zu sorgen, um das Funktionieren
des Binnenmarkts und des freien Wettbewerbs zu gewährleisten.
Zudem solle eine schnelle Lösung grenzüberschreitender
Handelsprobleme für Verbraucherkäufe im Internet gefunden
werden. Das Vertrauen der Verbraucher und Unternehmer
in den grenzüberschreitenden elektronischen Handel
solle auch durch den verstärkten Kampf gegen Computer-

kriminalität und Fälschungen erhöht werden. Weiterhin wird
die Entwicklung einer Europäischen Charta der Verbraucherrechte
im Bereich der Online-Dienste und des elektronischen
Geschäftsverkehrs gefordert.
Mit Verweis auf das Cartesio-Urteil des EuGH vom
16.12.2008 – Rs. C-210/06, GmbHR 2009, 86 m. Komm.
W.Meilicke wird die Europäische Kommission aufgefordert,
bestehende Lücken im Bereich des internationalen Gesellschaftsrechts
zu schließen.
Nachdrücklich wird die Europäische Kommission aufgefordert,
das Projekt eines internationalen Gerichtsstandsübereinkommens
wiederzubeleben.
–jc–
Konsultation zur Versicherungsvermittlerrichtlinie
(IMD II)
Die Europäische Kommission führt eine öffentliche Konsultation
zur Revision der Versicherungsvermittlerrichtlinie (RiLi
2002/92/EG) durch. Als Grundlage für die Konsultation und
Diskussion hat die Generaldirektion Binnenmarkt und
Dienstleistungen (GD MARKT) ein Arbeitsdokument mit
Vorschlägen erstellt, welches sie auf ihrer Internetseite veröffentlicht
hat. Die Konsultationsfrist läuft vom 26.11.2010 bis
zum 31.1.2011. Alle interessierten Gruppen, wie öffentliche
Einrichtungen, Verbände und Bürger, sind eingeladen, auf
die in dem Diskussionspapier dargestellten Fragen zu antworten.
Die EU-Kommission hat mit dem Call for Advice vom Januar
2010 den Ausschuss der europäischen Versicherungsaufsichtsbehörden
(Committee of European Insurance and
Occupational Pensions Supervisors – CEIOPS) um Stellungnahme
zur geplanten Revision der Versicherungsvermittlerrichtlinie
gebeten. Dazu wurden bei CEIOPS Unterarbeitsgruppen
für die Bereiche „Rechtsrahmen/Berufsqualifikation“,
„Verbraucherschutz/Konfliktmanagement“ und
„Sonstiges/Notifizierungsverfahren“ eingesetzt, die Diskussionspapiere
zu diesen Themen vorbereitet haben. Auf den
Vorarbeiten dieser Gruppen basiert das nun veröffentlichte
Arbeitsdokument.
Dr. Mona Moraht, Rechtsanwältin, DIHK Berlin
Wirtschafts-Praxis
Marianne Gajo, Dipl.-Verw. Wiss., Spaichingen
Eigenkapitalquoten der österreichischen
Mittelständler
Die österreichische Forschungseinrichtung im Bereich
Klein- und Mittelbetriebe, die KMU Forschung Austria, hat
eine Auswertung ihrer Bilanzdatenbank vorgenommen, um
die Eigenkapitalausstattung der kleinen und mittleren Unternehmen
(KMU) in Österreich darzustellen. Für das Jahr
2008/09 (Bilanzen mit Stichtagen zwischen 1.7.2008 und
30.6.2009) wurden insgesamt rund 54.800 Bilanzen von
KMU und etwa 1.300 Bilanzen von Großbetrieben ausgewertet.
Die Datenbankauswertung hat gezeigt, dass die Eigenkapitalquote
im Bilanzjahr 2008/09 im Durchschnitt
rund 25% betrug. Im Vergleich zum Vorjahr hat ein Anstieg
der Eigenmittelausstattung um rund 1,3 Prozentpunkte
stattgefunden. Eine Betrachtung nach Größenklassen hat
ergeben, dass die Kleinstbetriebe (mit weniger als 10 Beschäftigten)
2008/09 mit einer Eigenkapitalquote von rund
11% deutlich unter dem Durchschnitt lagen. Die Kleinbetriebe
(Unternehmen mit 10–50 Mitarbeiter) mussten zwischen
2007/08 und 2008/09 im Durchschnitt einen geringen
Rückgang der Eigenkapitalquote von 19,9% auf 19,4%
verzeichnen. Im Segment der Mittelbetriebe (50–250 Mitarbeiter)
stieg die Eigenkapitalquote dagegen von 29,6% auf
31,3% an. Bei den Großbetrieben (über 250 Mitarbeiter)
kam es hingegen zu einem Rückgang der Eigenkapitalausstattung
um 2,8 Prozentpunkte, was das Forschungsinstitut
vor allem auf die rückläufige Ertragskraft zurückführt.
Rund 35% der KMU verfügten über kein Eigenkapital. Besonders
häufig betroffen davon waren Kleinstunternehmen.
Im längerfristigen Vergleich (seit 2004/05) hat sich gezeigt,
dass der Anteil der KMU mit negativem Eigenkapital um
rund 6 Prozentpunkte gesunken ist.
Geschäftsführer-Demografie 2010
1/2011x R13
Eigenkapitalquote der österreichischen Unternehmen nach
Größenklassen
Eigenkapitalquote = Eigenkapital in % des Gesamtkapitals
Quelle: KMU FORSCHUNG AUSTRIA, Bilanzdatenbank, Pressemitteilung
vom 9.11.2010.
Die Wirtschaftsauskunftei Bürgel hat eine neue Ausgabe ihrer
Untersuchung zur Geschäftsführer-Demographie publiziert.
Demnach arbeiten die meisten Geschäftsführer in
Nordrhein-Westfalen. Das entspricht 236.882 der bundesweit
insgesamt analysierten 1.020.302 Führungspersonen.
Auf den weiteren Plätzen folgen Bayern (170.103), Baden-
Württemberg (129.260) und Niedersachsen (86.488). Im Verhältnis
zur Einwohnerdichte liegt Hamburg im Vergleich
vorne. Jeder 50. Einwohner im Hamburg (2,0%) ist ein Geschäftsführer.
Der Bundesdurchschnitt liegt bei 1,2%. Den
geringsten Geschäftsführer-Anteil an der Bevölkerung halten
Thüringen (0,8%) und Sachsen-Anhalt (0,9%).
Im Durchschnitt ist der Geschäftsführer eines deutschen
Unternehmens 51,1 Jahre alt. Das Durchschnittsalter bei
den weiblichen Unternehmensführern liegt bei 50,6 Jahren,
bei den männlichen Geschäftsführern sind es 51,3 Jahre.

Dabei finden sich in Bremen die ältesten Geschäftsführer
mit einem Durchschnittsalter von 53,6 Jahren und in Berlin
die jüngsten mit 49,8 Jahren. Unabhängig vom Geschlecht
stellt die Gruppe der 45- bis 49-Jährigen das stärkste Geschäftsführersegment
mit 183.988 Personen (18,0%). Die
zweitstärkste Gruppe der 40- bis 44-Jährigen umfasst
15,2%. Das entspricht 155.336 Geschäftsführern. Die 18- bis
24-Jährigen halten mit 4.753 Geschäftsführern lediglich einen
Anteil von 0,5%. Bei den Über-75-Jährigen sind es immerhin
noch 2,9% bzw. 30.032 Personen.
Durchschnittsalter der Geschäftsführer (in Jahren)
Quelle: Bürgel Wirtschaftsinformationen: Geschäftsführer-Demografie
2010.
Insgesamt gibt es fast fünfmal mehr männliche (83,2%) als
weibliche Geschäftsführer. Die Bürgel-Auswertung weist
insgesamt 848.866 männliche Firmenchefs aus und
171.436 weibliche. Über den geringsten Geschäftsführerinnen-Anteil
verfügt Bremen mit 15,2%, über den höchsten
Berlin mit einer Quote von 18,8%. Während der Anteil an
Firmenchefinnen in der Gruppe der 18- bis 24-Jährigen mit
23,1% am größten ist, nimmt der Frauenanteil in jeder weiteren
Altersgruppe bis hin zu den Über-75-Jährigen ab.
Anteil weiblicher Führungskräfte pro Altersgruppe
Quelle: Bürgel Wirtschaftsinformationen: Geschäftsführer-Demografie
2010.
Zeitschriftenspiegel
Gesellschaftsrecht
Berninger, Keine Haftung des atypisch stillen Gesellschafters
im Außenverhältnis für Verbindlichkeiten des Handelsgeschäftsinhabers
nach §§128,171 HGB. Zugleich eine Anmerkung
zum Beschluss des BGH vom 1.3.2010 – II ZR
249/08, DStR 2010, 1489 [= GmbHR 2010, 814], DStR46/
2010, 2359ff.
Brand/Reschke, Die Firmenbestattung im Lichte des §283
Abs.1 Nr.8 StGB. Zugleich Besprechung BGH v. 24.3.2009
– 5 StR 353/08, ZIP 2010, 471, ZIP 44/2010, 2134ff.
Burkhardt/Costa, Vorabausschüttungen einer GmbH – Gestaltungsmöglichkeiten,
BBK 23/2010,1140ff.
Fleischer/Schneider, Zulässigkeit und Grenzen von Shoot-
Out-Klauseln im Personengesellschafts- und GmbH-Recht,
DB 49/2010, 2713ff.
Priester, Wann endet das Sonderrecht der UG (haftungsbeschränkt)?
Bemerkungen aus Anlass der Entscheidung
OLG München v. 23.9.2010 – 31 Wx 149/10, ZIP 2010, 1991
[= GmbHR 2010, 1210 m. Komm. Klose], ZIP 45/2010,
2182ff.
Ring/Olsen-Ring, Das neue dänische Gesellschaftsgesetz,
IWB 23/2010, 865ff.
Rönnau/Krezer, Darlehensverrechnungen im Cash-Pool –
nach Inkrafttreten des MoMiG auch ein Untreue-Risiko
(§266 StGB)?, ZIP 47/2010, 2269ff.
Sernetz, Anrechnung und Bereicherung bei der verdeckten
Sacheinlage, ZIP 45/2010, 2173ff.
Werner, Der zwangsweise Ausschluss eines Gesellschafters
aus der GmbH, NWB 47/2010, 3810ff.
Steuerrecht
1/2011x R14
Bareis, Ordnungsmäßige Buchführung für vGA anstelle
„außerbilanzieller Korrekturen“, DB 48/2010, 2637ff.
Honert/Obser, Wann ist die Beteiligung an der Komplementär-GmbH
funktional wesentliche Betriebsgrundlage?,
EStB 11/2010, 432ff.
Hubertus/Fürwentsches, Das Körperschaftsteuerguthaben
in der Insolvenz, DStR 47/2010, 2382ff.
Janssen, Ein gefährlicher Irrtum bei Pensionszusagen –
Entwarnung, NWB 49/2010, 4027ff.
Lang, Aufwand auf inländische Gesellschafterdarlehen,
NWB 47/2010, 3798ff.
Lohr/Görges, Probleme und Zukunft der Organschaft, DB
47/2010, 2576ff.
Martini/Valta, Verdeckte Gewinnausschüttungen durch den
Erwerb aktivierungspflichtiger Wirtschaftsgüter, DStR 46/
2010, 2329ff.

Mutscher, Anwendungsbereich der fiktiven Steueranrechnung
im UmwStG, IStR 22/2010, 820ff.
Prinz, Steuerbilanzielle Korrekturnormen im Blickpunkt: Zur
„fehlerfreien“ Gewinnermittlung, DB 48/2010, 2634ff.
Richer/Heyd, Die Bedeutung des EuGH-Urteils in der Rs.
Cartesio [GmbHR 2009, 86 m. Komm. W.Meilicke] für die
deutsche Wegzugsbesteuerung unter besonderer Beachtung
des grenzüberschreitenden Rechtsformwechsels,
StuW 4/2010, 367ff.
Schaumburg/Bäuml, Organschaft und Gewerbesteueranrechnung,
FR 23/2010,1061ff.
Scheffler/Krebs, Einfluss der Besteuerung von privaten Dividenden,
Veräußerungsgewinnen und Zinsen auf die Unternehmensfinanzierung
, IStR 23/2010,859ff.
Spengel/Matenaer, Grenzüberschreitende Verrechnung
von Betriebsstättenverlusten – ein kritischer Vergleich der
EuGH-Rechtsprechung, IStR 22/2010, 817ff.
Tagungshinweise
Kolloquium „Aktuelle Rechtsfragen der
Gesellschafterliste“
Das Kolloquium des Instituts für Notarrecht an der Friedrich-Schiller-UniversitätJenafindetstattam
Freitag, 28. Januar 2011, um 15:00 Uhr
im Alten Schloss Dornburg, Dornburger Schlösser, Max-
Krehan-Str. 4, 07778 Dornburg.
Folgende Vorträge werden gehalten:
– Dr. Marc Löbbe, Rechtsanwalt (SZA), Mannheim: „Die
Voraussetzungen der Legitimationswirkung nach §16
Abs.1 S.1 GmbHG – Probleme und Perspektiven der
Rechtsanwendung“
– Dr. Johannes Schüßler, Hamburg: „Der gutgläubige Erwerb
von GmbH-Anteilen“
– Dr. Hartmut Wicke, LL.M., Notar, München: „Prüfungspflichten
und Gestaltungsfragen bei der notariellen Gesellschafterliste
gem. §40 Abs.2 GmbHG“
Information und Anmeldung: Institut für Notarrecht an der
Friedrich-Schiller-Universität Jena, Carl-Zeiß-Straße 3, 07743
Jena; Telefon: 03641/942510, Telefax: 03641/942512; E-Mail:
notarinstitut@uni-jena.de
Die Teilnahme an der Veranstaltung ist kostenfrei.
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Hamburger Forum für Unternehmensteuerrecht
2011
Das Hamburger Forum für Unternehmensteuerrecht 2011
findet statt am
Donnerstag, 17. Februar 2011, von 13.00 bis 18.30 Uhr (mit
anschließendem Abendessen) und Freitag, 18. Februar
2011, von 8.30 bis 17.45 Uhr
in der Bucerius Law School, Jungiusstraße 6, 20355 Hamburg.
Die 1,5-tägige Tagung steht unter der Schirmherrschaft von
Prof.Dr.Dres.h.c.KarstenSchmidt, Präsident der Bucerius
Law School, und Dr. Jan Grotheer, PräsidentdesFGHamburg
a.D. Sie wird geleitet von Prof. Dr. Birgit Weitemeyer,Bucerius
Law School Hamburg, Dr. Götz T. Wiese, Latham&
Watkins LLP und Dr. Christian Ruoff, Freshfields Bruckhaus
Deringer LLP. Die Referenten und Diskussionsteilnehmer aus
der Finanzverwaltung, der Finanzgerichtsbarkeit, der Wirtschaft,
der Beraterschaft und der wissenschaftlichen Lehre
beschäftigen sich mit folgenden Themenblöcken:
– Aktuelle Brennpunkte des nationalen und internationalen
Unternehmensteuerrechts
– Bilanzsteuerrecht und Besteuerung von Personengesellschaften
– Körperschaft- und Umwandlungssteuerrecht
Als Referenten und Diskussionsteilnehmer wirken mit:
Peter Carstens (Otto GmbH & Co. KG), Dr. Andreas Herlinghaus
(Richter am BFH), Prof. Dr. Ulrich Hufeld (Helmut-
Schmidt-Universität der Bundeswehr), Prof. Dr. Dietmar
Gosch (Vors. Richter am BFH), Dr. Christian Kaeser (Siemens
AG), Dr. Andreas Körner (Volkswagen AG), Prof. Dr. Ursula
Ley (Ebner Stolz Mönning Bachem), Regierungsdirektor
Dr. Rolf Möhlenbrock (BMF), Dr. Helder Schnittker (Alpers
& Stenger LLP), Dipl.-Finanzwirt (FH) Jan Uterhark
(Richter am FG Hamburg), Prof. Dr. Christoph Urtz (Universität
Salzburg), Dr. Sven-Christian Witt (Richter am FG Berlin-
Brandenburg), Dipl.-Finanzwirt (FH) Torsten Zwirner (Finanzbehörde
der Freien und Hansestadt Hamburg).
Einzelheiten zum Programm unter:
www.forum-unternehmensteuerrecht.de
Tagungspreise: 4253, ermäßigter Preis für Studierende,
Rechtsrefendare und Juniormitglieder 303 (begrenztes
Kontingent), Tagungspreis für Mitglieder des Hamburger
Forum für Unternehmensteuerrecht e.V. 3353.
Information und Anmeldung: Hamburger Forum für Unternehmensteuerrecht
e.V., c/o Bucerius Law School, Lehrstuhl
für Steuerrecht, Frau Julia Theele, Jungiusstr. 6, 20355
Hamburg. E-Mail: julia.theele@law-school.de, Tel. (040) 30
706–270.

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