Leseprobe Personalrat 01_2018

Der Personalrat 1 | 2018
Abmahnungen im Arbeitsrecht
arbeits- und tarifrecht
ist grundsätzlich erst dann gerechtfertigt, wenn
der vertragswidrig handelnde Arbeitnehmer
zuvor abgemahnt wurde. 5 Dies folgt aus dem
Verhältnismäßigkeitsprinzip (auch »Ultima-ratio«-Prinzip).
Die Abmahnung ist gegenüber
der Kündigung ein milderes Mittel. 6 Daher ist
vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten
Kündigung – von Ausnahmefällen abgesehen –
abzumahnen.
Die weit verbreitete Ansicht, es bedürfe immer
dreier Abmahnungen, bevor eine Kündigung
ausgesprochen werden kann, ist unrichtig.
Diesen Automatismus gibt es nicht. Schon
bei der ersten Wiederholung des rechtswirksam
abgemahnten Verhaltens ist grundsätzlich
eine verhaltensbedingte Kündigung möglich.
Das gilt insbesondere bei Arbeitsverhältnissen,
die besonderes Vertrauen benötigen. Hier ist
das Gewicht der Pflichtverletzungen entscheidend,
da bei schweren Pflichtverletzungen die
Gefahr für anvertraute Menschen oder wichtige
Güter oder ein Vertrauensverlust nicht hinnehmbar
sein kann, etwa bei einem Flugzeugführer
oder einer Kassiererin.
Die Abmahnung ist keine Sanktion, sondern
ist in das Prognoseprinzip 7 eingebunden.
Kündigungsgründe sind zukunftsbezogen und
sanktionieren nicht Vorfälle in der Vergangenheit.
Die Tatsache, dass der Arbeitnehmer
trotz Abmahnung das gerügte Verhalten wiederholt,
lässt den Schluss zu, dass er dies auch
in Zukunft tun wird. Ist die Prognose für das
weitere vertragsgerechte Verhalten schlecht, ist
gegebenenfalls die Kündigung gerechtfertigt.
Gleichartigkeit der Abmahnung
Die Abmahnung ist – bildlich gesprochen – die
»gelbe Karte« 8 im Arbeitsverhältnis. Für eine
verhaltensbedingte Kündigung ist ein weiteres
gleichartiges Fehlverhalten des Betreffenden
notwendig. Die Identität der Pflichtverletzung
braucht nur aus demselben Pflichtenbereich
zu stammen, etwa eine Pflichtverletzung bezüglich
Einhaltung der Arbeitszeit wie Zuspätkommen,
vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes
und unentschuldigtes Fehlen. 9
Dies wurde auch durch das BAG 10 aktuell
bejaht, bei dem es sich bei der Abmahnung
um eine körperliche sexuelle Belästigung handelte
und der Kündigungsgrund daraufhin
verbale sexuelle Belästigungen waren. Dies
ist ein Eingriff in die körperliche Intimsphäre,
der im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG als sexuell
bestimmt anzusehen ist. Die körperliche und
verbale sexuelle Belästigung sei eine gleichartige
Unzuverlässigkeit und Grenzüberschreitung,
die die Integrität der Betroffenen verletzt.
Die Gleichartigkeit darf mithin nicht
zu eng verstanden werden. Andererseits genügt
es nicht, wenn die Pflichtverletzungen
überhaupt keinen Zusammenhang aufweisen
(zum Beispiel Zuspätkommen und Kollegen
beschimpfen).
Form und Fristen
Wird die Abmahnung schriftlich erteilt und zur
Personalakte genommen, hat sie eine Dokumentationsfunktion.
Sie ist aber an keine Form
gebunden. Eine mündliche Abmahnung wäre
ebenso wirksam, allerdings ist aus Beweisgründen
eine schriftliche Abmahnung angezeigt.
Es gibt weder gesetzliche 11 noch tarifliche
Ausschlussfristen 12 , innerhalb derer die Abmahnung
auszusprechen ist. Jedoch unterliegt
jedes Recht der Verwirkung, so auch das
Recht, eine Abmahnung 13 zu erteilen, insbesondere
wenn der Arbeitgeber den Eindruck
erweckt hat, das Fehlverhalten sei nicht so
gravierend. Das LAG Köln 14 ging von nur dreieinhalb
Monaten als Verwirkungsfrist aus. Das
Arbeitsgericht hat die Frage der Verwirkung
als rechtsvernichtende Einwendung von Amts
wegen zu prüfen, wenn Arbeitnehmer die Herausnahme
der – unberechtigten – Abmahnung
aus der Personalakte gerichtlich verlangen.
Durch die Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber
auf sein Kündigungsrecht in dem darin
gerügten Sachverhalt. Eine Kündigung aufgrund
des bereits abgemahnten Fehlverhaltens
ist dann nicht mehr möglich.
Berechtigung zum Abmahnen
Nicht nur die zur Kündigung berechtigten
Personen dürfen Abmahnungen erteilen. Alle
Vorgesetzten, die nach ihrer Aufgabenstellung
in der Lage sind, dem Arbeitnehmer Anweisungen
hinsichtlich Ort, Zeit sowie der Art
§ 314 abs. 2 bgb
Besteht der wichtige
Grund in der Verletzung
einer Pflicht aus dem
Vertrag, ist die Kündigung
erst nach erfolglosem
Ablauf einer zur
Abhilfe bestimmten Frist
oder nach erfolgloser
Abmahnung zulässig.
Für die Entbehrlichkeit
der Bestimmung einer
Frist zur Abhilfe und für
die Entbehrlichkeit einer
Abmahnung findet § 323
Absatz 2 Nummer 1 und 2
entsprechende Anwendung.
Die Bestimmung
einer Frist zur Abhilfe und
eine Abmahnung sind
auch entbehrlich, wenn
besondere Umstände vorliegen,
die unter Abwägung
der beiderseitigen
Interessen die sofortige
Kündigung rechtfertigen.
ultima-ratioprinzip
Die Kündigung eines
Arbeitsverhältnisses ist
immer das letzte Mittel.
Der Arbeitgeber darf eine
Kündigung erst aussprechen,
wenn alle milderen
und den Arbeitnehmer
weniger belastenden
Möglichkeiten (erfolglos)
ausgeschöpft sind.
6 BAG 27.1.2011 – 2 AZR 825/09 –, NZA 2011, 798.
7 So vgl. Blinkert, NZA 2016, 721 (726).
8 Die häufig angestellten Vergleiche aus der Fußballersprache
»gelb­rote Karte« sind im Hinblick auf die Gleichartigkeit problematisch.
Im Fußball – im Gegensatz zum Arbeitsrecht – spielt
der Anlass für die Verwarnung (Foulspiel oder »Schwalbe«) für
einen späteren Platzverweis gerade keine Rolle, vgl. Waldenfels,
ArbRAktuell 2012, 209 (2010).
9 Waldenfels, ArbRAktuell 2012, 209 (2010).
10 Vgl. BAG 29.6.2017 – 2 AZR 302/16 –, juris. Wörtlich führt das
BAG aus: »Die Bemerkung ›Du hast aber dicke Eier‹ stellt im Zusammenhang
mit dem vorausgegangenen körperlichen Übergriff
eine neuerliche Demütigung dar, indem durch sie der Umstand,
dass der Betroffene zum Ziel einer körperlichen sexuellen
Belästigung gemacht wurde, bekräftigt und für alle Personen in
Hörweite publik gemacht wird.«
11 BAG 15.1.1986 – 5 AZR 70/84 –, NZA 1986, 421.
12 BAG vom 14.12.1994 – 5 AZR 137/94 –, juris zu § 70 Abs. 1 BAT.
Diese BAG­Rechtsprechung gilt auch für die inhaltsgleichen
Nachfolgeregelungen der § 37 TVöD und § 37 TV­L.
13 Ständige Rechtsprechung, so schon BAG 14.12.1994 – 5 AZR
137/94 –, juris; vgl. auch HK­ArbR/Markowski, 3. Aufl., § 1 KSchG
Rn. 246.
14 LAG Köln 23.9.2003 – 13 (12) Sa 1137/02 –, juris; weitere Einzelheiten
hierzu Mandalka, Abmahnung, 2016, S. 51.
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