Leseprobe Personalrat 01_2018

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arbeits- und tarifrecht Abmahnungen im Arbeitsrecht Der Personalrat 1 | 2018 Abmahnungen im Arbeitsrecht sanktionen Mit Abmahnungen reagiert der Arbeitgeber auf Fehlverhalten. Die betroffenen Arbeitnehmer können dagegen vorgehen. VON MICHAEL D. WIRLITSCH UND ANNA GALSTER darum geht es 1. Verstöße gegen arbeitsvertragliche Pflichten darf der Arbeitgeber mit einer Abmahnung rügen. 2. Gegen unberechtigte Abmahnungen kann der Beschäftigte auf verschiedene Weise vorgehen. 3. Dabei kann auch der Personalrat betroffenen Arbeitnehmern helfen. gut zu wissen Abgrenzung von der Ermahnung Die Abmahnung ist von der Ermahnung abzugrenzen. Letztere ist lediglich die Rüge eines arbeitsvertraglichen Fehlverhaltens, die aber keine Kündigungsandrohung enthält. Ermahnungen können nicht für verhaltensbedingte Kündigungen herangezogen werden. Menschen machen Fehler, auch am Arbeitsplatz. Das können auch Fehler sein, die gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen. Das kann beide Seiten betreffen, so beispielsweise unentschuldigtes Fehlen des Arbeitnehmers oder schlechte Personalführung des Arbeitgebers. Beide Vertragsparteien haben – rechtlich gesehen – die gleichen Reaktionsmöglich keiten. Doch die Folgen in der betrieblichen Praxis unterscheiden sich. Extrem selten mahnen Arbeitnehmer ihren Arbeitgeber wegen dessen arbeitsvertraglichen Fehlverhaltens ab. Das hat auch damit zu tun, dass Beschäftigte, die eine solche Abmahnung aussprechen, fast immer (weitere) Nachteile erwarten müssen. 1 In der Praxis greifen fast immer nur Arbeitgeber zu dem Instrument der Abmahnung. Arbeitnehmer und auch Personalräte sollten einen guten Überblick über die dafür geltenden Rahmenbedingungen und ihre Reaktionsmöglichkeiten haben. 2 Abmahnung als Teil des Individualrechts Die Abmahnung ist ein vertragliches Rügerecht, mit dem in der Regel der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf eine Vertragsverletzung hinweist (Hinweisfunktion). Sie unterliegt unter dem Gesichtspunkt der Ordnung in der Dienststelle nicht dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats. 3 Einige Landespersonalvertretungsgesetze sehen Beteiligungsrechte vor. 4 Die Pflichtverletzung muss konkret beschrieben werden. Der Arbeitnehmer muss erkennen (können), was er falsch gemacht hat. Die Wirksamkeit einer Abmahnung hängt von ihrer inhaltlichen Bestimmtheit ab. In ihr muss das Fehlverhalten der/des Betreffenden sehr genau dargestellt werden, inklusive Datum, Uhrzeit, Ort, beteiligter Personen. Bloße Schlagworte genügen nicht. Um die Hinweisfunktion zu erfüllen, muss die Frage: »Was ist geschehen?« präzise beantwortet werden. Sodann ist zu pflichtgemäßem Verhalten in der Zukunft zu ermahnen (Ermahnungsfunktion). Der Arbeitgeber muss das Verhalten des Arbeitnehmers eindeutig als Vertragsverstoß rügen und ihn auffordern, das beanstandete Verhalten zu ändern. Hier wird die Frage beantwortet: Wie soll sich der Arbeitnehmer in Zukunft verhalten? Last but not least müssen die sich ergebenden Rechtsfolgen konkret angedroht werden (Androhungs- und Warnfunktion). Hierzu gehört der unmissverständliche Hinweis, dass bei Wiederholung des Fehlverhaltens Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sind. Dem Arbeitnehmer muss deutlich vor Augen geführt werden, dass er bei einem gleichartigen Verhalten mit einer Kündigung rechnen muss. Es wird die Frage der Konsequenzen bei einem erneuten (gleichartigen) Verstoß beantwortet. Durch die Abmahnung soll dem Arbeitnehmer zum einen sein Fehlverhalten vor Augen geführt werden und ihm zum anderen klargemacht werden, welches Verhalten von ihm erwartet wird und was im Falle der Wiederholung des unerwünschten Verhaltens geschieht. Rechtsgrundlage der Abmahnung ist § 314 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Sie ist das »mildere Mittel« im Verhältnis zur Kündigung. Eine verhaltensbedingte Kündigung nach dem KSchG 32 1 Ausführlicher und sehr anschaulich Wolmerath, ArbRAktuell 2017, 192. 2 Auf kollektivrechtlicher Ebene bietet sich für den Personalrat eine Dienstvereinbarung als eine hilfreiche betriebliche Gestaltungsmöglichkeit an. 3 Berg in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 9. Aufl., § 75 Rn. 247. 4 Etwa in BadenWürttemberg (Mitwirkung nach § 81 Abs. 2 Nr. 2), in Brandenburg (Mitwirkung nach § 68 Abs. 1 Nr. 1) oder in NordrheinWestfalen (Anhörung nach § 74 Abs. 2). 5 BAG 21.2.2001 – 2 AZR 579/99 –, NZA 2001, 951.

Der Personalrat 1 | 2018 Abmahnungen im Arbeitsrecht arbeits- und tarifrecht ist grundsätzlich erst dann gerechtfertigt, wenn der vertragswidrig handelnde Arbeitnehmer zuvor abgemahnt wurde. 5 Dies folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (auch »Ultima-ratio«-Prinzip). Die Abmahnung ist gegenüber der Kündigung ein milderes Mittel. 6 Daher ist vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung – von Ausnahmefällen abgesehen – abzumahnen. Die weit verbreitete Ansicht, es bedürfe immer dreier Abmahnungen, bevor eine Kündigung ausgesprochen werden kann, ist unrichtig. Diesen Automatismus gibt es nicht. Schon bei der ersten Wiederholung des rechtswirksam abgemahnten Verhaltens ist grundsätzlich eine verhaltensbedingte Kündigung möglich. Das gilt insbesondere bei Arbeitsverhältnissen, die besonderes Vertrauen benötigen. Hier ist das Gewicht der Pflichtverletzungen entscheidend, da bei schweren Pflichtverletzungen die Gefahr für anvertraute Menschen oder wichtige Güter oder ein Vertrauensverlust nicht hinnehmbar sein kann, etwa bei einem Flugzeugführer oder einer Kassiererin. Die Abmahnung ist keine Sanktion, sondern ist in das Prognoseprinzip 7 eingebunden. Kündigungsgründe sind zukunftsbezogen und sanktionieren nicht Vorfälle in der Vergangenheit. Die Tatsache, dass der Arbeitnehmer trotz Abmahnung das gerügte Verhalten wiederholt, lässt den Schluss zu, dass er dies auch in Zukunft tun wird. Ist die Prognose für das weitere vertragsgerechte Verhalten schlecht, ist gegebenenfalls die Kündigung gerechtfertigt. Gleichartigkeit der Abmahnung Die Abmahnung ist – bildlich gesprochen – die »gelbe Karte« 8 im Arbeitsverhältnis. Für eine verhaltensbedingte Kündigung ist ein weiteres gleichartiges Fehlverhalten des Betreffenden notwendig. Die Identität der Pflichtverletzung braucht nur aus demselben Pflichtenbereich zu stammen, etwa eine Pflichtverletzung bezüglich Einhaltung der Arbeitszeit wie Zuspätkommen, vorzeitiges Verlassen des Arbeitsplatzes und unentschuldigtes Fehlen. 9 Dies wurde auch durch das BAG 10 aktuell bejaht, bei dem es sich bei der Abmahnung um eine körperliche sexuelle Belästigung handelte und der Kündigungsgrund daraufhin verbale sexuelle Belästigungen waren. Dies ist ein Eingriff in die körperliche Intimsphäre, der im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG als sexuell bestimmt anzusehen ist. Die körperliche und verbale sexuelle Belästigung sei eine gleichartige Unzuverlässigkeit und Grenzüberschreitung, die die Integrität der Betroffenen verletzt. Die Gleichartigkeit darf mithin nicht zu eng verstanden werden. Andererseits genügt es nicht, wenn die Pflichtverletzungen überhaupt keinen Zusammenhang aufweisen (zum Beispiel Zuspätkommen und Kollegen beschimpfen). Form und Fristen Wird die Abmahnung schriftlich erteilt und zur Personalakte genommen, hat sie eine Dokumentationsfunktion. Sie ist aber an keine Form gebunden. Eine mündliche Abmahnung wäre ebenso wirksam, allerdings ist aus Beweisgründen eine schriftliche Abmahnung angezeigt. Es gibt weder gesetzliche 11 noch tarifliche Ausschlussfristen 12 , innerhalb derer die Abmahnung auszusprechen ist. Jedoch unterliegt jedes Recht der Verwirkung, so auch das Recht, eine Abmahnung 13 zu erteilen, insbesondere wenn der Arbeitgeber den Eindruck erweckt hat, das Fehlverhalten sei nicht so gravierend. Das LAG Köln 14 ging von nur dreieinhalb Monaten als Verwirkungsfrist aus. Das Arbeitsgericht hat die Frage der Verwirkung als rechtsvernichtende Einwendung von Amts wegen zu prüfen, wenn Arbeitnehmer die Herausnahme der – unberechtigten – Abmahnung aus der Personalakte gerichtlich verlangen. Durch die Abmahnung verzichtet der Arbeitgeber auf sein Kündigungsrecht in dem darin gerügten Sachverhalt. Eine Kündigung aufgrund des bereits abgemahnten Fehlverhaltens ist dann nicht mehr möglich. Berechtigung zum Abmahnen Nicht nur die zur Kündigung berechtigten Personen dürfen Abmahnungen erteilen. Alle Vorgesetzten, die nach ihrer Aufgabenstellung in der Lage sind, dem Arbeitnehmer Anweisungen hinsichtlich Ort, Zeit sowie der Art § 314 abs. 2 bgb Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen. ultima-ratioprinzip Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist immer das letzte Mittel. Der Arbeitgeber darf eine Kündigung erst aussprechen, wenn alle milderen und den Arbeitnehmer weniger belastenden Möglichkeiten (erfolglos) ausgeschöpft sind. 6 BAG 27.1.2011 – 2 AZR 825/09 –, NZA 2011, 798. 7 So vgl. Blinkert, NZA 2016, 721 (726). 8 Die häufig angestellten Vergleiche aus der Fußballersprache »gelbrote Karte« sind im Hinblick auf die Gleichartigkeit problematisch. Im Fußball – im Gegensatz zum Arbeitsrecht – spielt der Anlass für die Verwarnung (Foulspiel oder »Schwalbe«) für einen späteren Platzverweis gerade keine Rolle, vgl. Waldenfels, ArbRAktuell 2012, 209 (2010). 9 Waldenfels, ArbRAktuell 2012, 209 (2010). 10 Vgl. BAG 29.6.2017 – 2 AZR 302/16 –, juris. Wörtlich führt das BAG aus: »Die Bemerkung ›Du hast aber dicke Eier‹ stellt im Zusammenhang mit dem vorausgegangenen körperlichen Übergriff eine neuerliche Demütigung dar, indem durch sie der Umstand, dass der Betroffene zum Ziel einer körperlichen sexuellen Belästigung gemacht wurde, bekräftigt und für alle Personen in Hörweite publik gemacht wird.« 11 BAG 15.1.1986 – 5 AZR 70/84 –, NZA 1986, 421. 12 BAG vom 14.12.1994 – 5 AZR 137/94 –, juris zu § 70 Abs. 1 BAT. Diese BAGRechtsprechung gilt auch für die inhaltsgleichen Nachfolgeregelungen der § 37 TVöD und § 37 TVL. 13 Ständige Rechtsprechung, so schon BAG 14.12.1994 – 5 AZR 137/94 –, juris; vgl. auch HKArbR/Markowski, 3. Aufl., § 1 KSchG Rn. 246. 14 LAG Köln 23.9.2003 – 13 (12) Sa 1137/02 –, juris; weitere Einzelheiten hierzu Mandalka, Abmahnung, 2016, S. 51. 33

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