Leseprobe Computer und Arbeit 12_2017

titelthema mitarbeiterkontrolle CuA 12 |2017
Vom Kavaliersdelikt
zur Kündigung
it-nutzung Der allzu sorglose Umgang mit der IT am Arbeitsplatz kann erhebliche
rechtliche Risiken für die Beschäftigten haben, die bis hin zum Arbeitsplatzverlust
reichen können. Ein Überblick zeigt die Risiken und den richtigen Umgang mit ihnen.
VON GÖTZ GERLACH
8

CuA 12 |2017
mitarbeiterkontrolle
titelthema
Globale Vernetzung, Industrie 4.0,
digitale Transformation. Schlagworte,
die nicht nur für zukunftsorientierten,
digitalen Fortschritt
stehen, sondern auch dafür, dass der alltägliche
Umgang mit der IT aus unserem Arbeitsleben
nicht mehr wegzudenken ist.
Weniger beachtet hingegen werden oft die
rechtlichen Gefahren und Risiken, die die Allgegenwart
der IT im Arbeitsleben für die Beschäftigten
haben kann, wenn man sich nicht
an Spielregeln hält oder leichtfertig mit der –
in der Regel fremden – IT umgeht.
Privates Surfen während der Arbeitszeit,
Verstöße gegen den Datenschutz durch Weitergabe
von personenbezogenen Daten ohne ausreichende
Rechtsgrundlage sind leider ebenso
oft anzutreffen wie Urheberrechtsverletzungen
durch das Schaffen oder Nutzen einer sogenannten
Schatten-IT. Dass damit oft auch eine
Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten
einhergeht, die zum Verlust des Arbeitsplatzes
führen kann, wird dabei oft vergessen oder
ausgeblendet. Es gilt, diese Risiken und Gefahren
zu erkennen. Nötig ist dafür, das Bewusstsein
der Beschäftigten zu schärfen, um den
sicheren und vernünftigen Umgang mit der IT
zu erleichtern.
Klare Spielregeln nötig
Entgegen einer weit verbreiteten irrtümlichen
Annahme gibt es kein »Recht zur Privatnutzung«
der IT am Arbeitsplatz: Auch ohne
ausdrückliches Verbot ist es nicht zulässig, die
unternehmenseigene IT für private Zwecke zu
nutzen. 1 Ausgangspunkt ist § 106 Gewerbeordnung
(GewO). Die Vorschrift regelt das Weisungsrecht
– auch Direktionsrecht genannt –
des Arbeitgebers:
»Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und
Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen
näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen
nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen
einer Betriebsvereinbarung, eines
anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche
Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich
der Ordnung und des Verhaltens der
Arbeitnehmer im Betrieb.«
Auf die unternehmenseigene IT bezogen
bedeutet dies, dass es allein Sache des Arbeitgebers
ist, die Spielregeln für den Umgang mit
der IT festzulegen. Er darf und kann – unter
Beachtung der Mitbestimmungsrechte des
Betriebs- oder Personalrats – festlegen, ob die
unternehmenseigene IT überhaupt für private
Zwecke genutzt werden darf. Das Bundesarbeitsgericht
(BAG) hat schon vor langer Zeit
ausdrücklich festgestellt:
»Bei einer privaten Internetnutzung während
der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer
grundsätzlich seine (Hauptleistungs-)Pflicht
zur Arbeit.« 2
Ist die private Nutzung der IT durch eine
betriebliche Regelung untersagt, so haben sich
die Beschäftigten daran zu halten. Verstöße
»Nötig ist dafür,
das Bewusstsein der
Beschäftigten zu
schärfen, um den
sicheren Umgang
mit der IT zu
erleichtern.«
götz gerlach
können – je nach Schwere – nicht nur eine
Abmahnung, sondern auch eine fristlose Kündigung
nach sich ziehen.
Vorsicht bei privater Nutzung
Aber auch, wenn die private IT-Nutzung erlaubt
ist, ist dies kein Freibrief: Das »Herunterladen
einer erheblichen Menge von Daten
aus dem Internet […], insbesondere wenn damit
einerseits die Gefahr möglicher Vireninfizierungen
oder anderer Störungen des – betrieblichen
– Betriebssystems verbunden sein
können oder andererseits von solchen Daten,
bei deren Rückverfolgung es zu möglichen
Rufschädigungen des Arbeitgebers kommen
kann, beispielsweise weil strafbare oder pornografische
Darstellungen heruntergeladen werden«,
kann eine außerordentliche Kündigung
rechtfertigen. 3
Das BAG hat dazu wörtlich ausgeführt:
»Deshalb muss es jedem Arbeitnehmer klar
sein, dass er mit einer exzessiven Nutzung des
Internets während der Arbeitszeit seine arbeitsvertraglichen
Haupt- und Nebenpflichten
darum geht es
1. Beschäftigte sind bei
der Nutzung von IT am
Arbeitsplatz zahlreichen
Gefahren und Haftungsrisiken
ausgesetzt.
2. Rechtsverstöße können
schnell ernsthafte
Konsequenzen für Arbeitnehmer
und Arbeitgeber
nach sich ziehen.
3. Klare Regeln für den
Umgang mit Informationstechnologie
am
Arbeitsplatz sind nötig.
1 BAG 7.7. 2005 – 2 AZR 581/04, juris, Rn. 37 2 BAG, aaO., Rn. 27 mit weiteren Nachweisen
3 BAG, aaO., Rn. 24
9

it-mitbestimmung Zeitgemäße Arbeitsmittel CuA 12 |2017
Zeitgemäße
Arbeitsmittel
sachmittel Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat »im erforderlichen
Umfang« Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung
zu stellen. Diese Formulierung erweist sich in der täglichen Arbeit
der Arbeitnehmervertretung oft als schwierig. Ein Blick in die Rechtsprechung
hilft.
VON ELINA KRAUSE UND CARSTEN M. MÜLLER
Der Betriebsrat besitzt gemäß § 40
Abs. 2 BetrVG einen Anspruch
auf Überlassung von Sachmitteln
im Bereich der Informations- und
Kommunikationstechnik. Dieser Anspruch
ist ein zwingendes Recht der Interessenvertretung,
das weder durch Tarifverträge noch
Betriebsvereinbarungen ausgeschlossen oder
inhaltlich eingeschränkt werden kann. 1
Anspruch der Interessenvertretung
auf moderne Technik
Ein Beispiel: Arbeitgeber und Betriebsrat der
A-GmbH vereinbaren, dass der Betriebsrat mit
Rücksicht auf die schwierige wirtschaftliche
Lage des Unternehmens auf die Nutzung von
Computern, Internet und Telefon verzichtet.
Eine solche Vereinbarung wäre nicht zulässig.
1 BAG 09.06.1999 – 7 ABR 66/97
20

CuA 12 |2017
Zeitgemäße Arbeitsmittel
it-mitbestimmung
Zwar ist es möglich, dem Betriebsrat im Wege
einer pauschalisierenden Regelung ein Budget
zur Verfügung zu stellen. Allerdings müsste
dieses Budget vom Kostenrahmen dann so
ausgestattet sein, dass hierdurch die Regelung
des § 40 Abs. 2 BetrVG nicht umgangen wird. 2
Der Anspruch des Betriebsrats auf Überlassung
von IKT ist als Anspruch auf Naturalleistung
zu verstehen, das heißt der Arbeitgeber
muss dem Betriebsrat die entsprechenden
Sachmittel wie zum Beispiel Computer oder
Telefon überlassen und zur Nutzung zur Verfügung
stellen. Während der Nutzungsdauer
behält der Arbeitgeber aber weiterhin das Eigentum
an diesen Gegenständen. 3
Entscheidend ist hierbei die Frage, in welchem
Umfang der Arbeitgeber Informationsund
Kommunikationstechnik bereit zu stellen
hat; das Betriebsverfassungsgesetz stellt insoweit
darauf ab, ob die Sachmittel für die Arbeit
erforderlich sind. Bei dem Begriff der Erforderlichkeit
handelt es sich um einen unbestimmten
Rechtsbegriff, der im Falle von Streitigkeiten
zwischen den Betriebsparteien der Kontrolle
durch die Arbeitsgerichte unterliegt und
von diesen auszulegen ist. Dient allerdings das
jeweilige Sachmittel der Erledigung betriebsverfassungsrechtlicher
Aufgaben und hält sich
die Interessenabwägung des Betriebsrats im
Rahmen seines Beurteilungsspielraums, kann
das Gericht die Entscheidung des Betriebsrats
nicht durch seine eigene ersetzen. 4
Ob ein bestimmtes Sachmittel für die Arbeit
des Gremiums erforderlich ist, entscheidet
allerdings nicht der Arbeitgeber, sondern die
betriebliche Interessenvertretung selbst. Diese
trifft dann eine Entscheidung nach pflichtgemäßem
Ermessen und unter Berücksichtigung
ihrer Bedürfnisse und der Belange des Arbeitgebers.
Dabei hat sie einerseits die Interessen
der Belegschaft an einer sachgerechten Ausübung
des Betriebsratsamts und andererseits
die berechtigten Interessen des Arbeitgebers
– auch soweit sie auf eine Begrenzung seiner
Kostentragungspflicht gerichtet sind – gegeneinander
abzuwägen. 5
Allerdings ist sehr deutlich darauf hinzuweisen,
dass dem Betriebsrat in der Frage der
Erforderlichkeit ein weiter Beurteilungsspielraum
zusteht 6 , so dass die Erforderlichkeit in
den meisten Fällen – entgegen der Ansicht des
Arbeitgebers – zu bejahen sein dürfte.
Der Betriebsrat hat Anspruch auf zeitgemäße
Sachmittel im Bereich der Informations-
und Kommunikationstechnik. Dies verdeutlicht
die folgende Übersicht.
Handy – entscheidend ist
die Erreichbarkeit
»Was für die Arbeit
des Gremiums
erforderlich ist, entscheidet
nicht der
Arbeitgeber«
elina krause und carsten m. müller
Völlig unstreitig ist, dass der Betriebsrat einen
Anspruch auf einen Nebenanschluss mit
Telefon hat, von dem er ungestört und nicht
überwacht sowohl interne wie auch externe
Gespräche führen kann. Damit die Belegschaftsvertretung
ständig erreichbar ist, besteht
weiterhin auch ein Anspruch auf einen
Anrufbeantworter. 7
Ob dem Betriebsrat darüber hinaus ein
Mobiltelefon zusteht, lässt sich nach Ansicht
der Rechtsprechung nicht generell beantworten;
vielmehr kommt auf es auf den jeweiligen
Einzelfall an. Und hier wird dann zumeist ein
Anspruch des Betriebsrats seitens der Arbeitsgerichte
bejaht.
So geht das Landesarbeitsgericht (LAG)
Hessen in einer kürzlich erst ergangenen Entscheidung
davon aus, dass ein Anspruch auf
ein Mobiltelefon immer dann besteht, wenn
das Unternehmen über mehrere Außenstellen
verfügt und diese vom Betriebsratsvorsitzenden
regelmäßig besucht werden. 8
Nur wenn er über ein Mobiltelefon verfügt,
ist seine Erreichbarkeit in dieser Zeit gewährleistet.
Darüber hinaus weist das Gericht auf
einen weiteren Aspekt hin, der ebenfalls die
Erforderlichkeit eines Mobiltelefons rechtfertigt:
Im fraglichen Unternehmen, einem Krankenhaus,
wurde im Schichtdienst gearbeitet.
Insofern muss der Betriebsratsvorsitzende im
Schichtdienst arbeitende Beschäftigte teilweise
auch abends und an Wochenenden anrufen,
wenn er sie an ihrem Arbeitsplatz erreichen
will.
darum geht es
1. Die betriebliche
Interessenvertretung hat
Anspruch auf moderne
Informations- und Kommunikationsmittel.
2. In Betracht kommen
alle Sachmittel, die ein
effektives und rationelles
Arbeiten ermöglichen.
3. Das Gremium entscheidet
selbst, welche
Geräte für seine Arbeit
erforderlich sind.
2 DKKW-Wedde, § 40 BetrVG Rn. 11f.; Fitting, § 40 BetrVG Rn. 3
3 Fitting, aaO, Rn. 107; GK-Weber, § 40 BetrVG, Rn. 178
4 BAG 24.4.2016 – 7 ABR 50/14
5 BAG 3.9.2003 – 7 ABR 8/03; BAG 12.5.1999 – 7 ABR 36/97
6 Fitting, aaO., Rn. 106; Klebe/Wedde, Vom PC zum Internet: IT-
Nutzung auch für Betriebsräte, in: DB 1999, 1955
7 Löwisch, Änderung der Betriebsverfassung durch das BetrVG-
Reformgesetz, in: BB 2001, 1734 ff. (1744)
8 LAG Hessen 13.3.2017 – 16 TaBV 212/16
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it-mitbestimmung Facebook nur mit Betriebsrat CuA 12 |2017
Facebook nur
mit Betriebsrat
social media Eine Unternehmensseite auf Facebook unterliegt der
Mitbestimmung des Betriebsrats. Das wurde vom Bundesarbeitsgericht
höchstrichterlich bestätigt. Sie eignet sich zur Kontrolle der Beschäftigten.
Aber was ist jetzt genau zu regeln?
VON FLORIAN FEICHTMEIER
darum geht es
1. Der Facebook-Auftritt
eines Arbeitgebers ist
mitbestimmungspflichtig.
2. Das soziale Netzwerk
ermöglicht die Kontrolle
von Leistung und Verhalten
der Beschäftigten.
3. Der dienstliche Umgang
mit Facebook ist
zum Schutz der Mitarbeiter
genau zu regeln.
In einem Grundsatzurteil hat das höchste
deutsche Arbeitsgericht nunmehr klargestellt,
dass das Datum und die Uhrzeit
der von Beschäftigten beim sozialen
Netzwerk Facebook eingestellten Einträge
und Kommentare Leistungsdaten sind, mit
denen eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle
möglich ist. Folglich sei die betriebliche
Interessenvertretung mit im Boot – und die
Facebook-Nutzung eines Unternehmens mitbestimmungspflichtig.
Diese Daten müssen
aber, so das Bundesarbeitsgericht (BAG) weiter,
konkreten Mitarbeitern zugeordnet werden
können. 1
In dem hier zugrunde liegenden Fall wies
der Arbeitgeber, ein Blutspendedienst, allerdings
die zehn Administratoren der Website
an, dasselbe anonymisierte Benutzerkonto
zum Administrieren der Seite zu nutzen. So
könne laut Gericht das Wirken des Einzelnen
nicht nachvollzogen werden. Aufgrund der
Größe der Administratoren-Gruppe schlage
auch der Überwachungsdruck nicht auf Einzelne
durch.
In die Urteilsbegründung fließt allerdings
nicht ein: Ein einziges anonymisiertes Benutzerkonto
für mehrere Administrierende widerspricht
den Facebook-Nutzungsrichtlinien.
Diese verbieten nämlich das Anlegen von anonymisierten
Konten, sehen pro Person nur ein
Konto vor und verbieten die Weitergabe der
Login-Daten an andere.
Möchte ein Unternehmen eine Facebook-
Seite selbst nutzen und verwalten, ohne gegen
die Nutzungsbedingungen zu verstoßen,
kommt es an der Mitbestimmung meistens
nicht vorbei.
Funktion »Besucher-Beiträge« unterliegt
der Mitbestimmung
Jedenfalls stellte das BAG auch klar, dass insbesondere
für die Freischaltung der Funktion
»Besucher-Beiträge« auf der Facebook-Seite
eines Unternehmens die Zustimmung des
Betriebsrats notwendig ist. Denn Besucher-
Beiträge könnten schließlich auf das Verhalten
von Beschäftigen Bezug nehmen. Im konkreten
Fall hatte sich beispielsweise ein Blutspender
in einem Besucher-Beitrag über das Setzen
einer Injektionsnadel beschwert.
Mit Besucher-Beiträgen wird Facebook
nach Überzeugung des Gerichts zu einer technischen
Einrichtung, die dazu geeignet ist, das
Verhalten von Beschäftigen zu kontrollieren.
Besucher-Beiträge sind dabei jedoch nicht
zu verwechseln mit Besucher-Kommentaren
unter den Einträgen der Seite – diese erscheinen
in einem gesonderten Feld. Auf diese viel
häufiger verwendeten Besucher-Kommentare
– die letztendlich ebenfalls über das Verhalten
von Mitarbeitern Aufschluss geben können –
geht das BAG in seiner Begründung allerdings
nicht ein. Deshalb besteht diesbezüglich weiterhin
Unklarheit.
In der Praxis unterliegt auch eine Unternehmens-
oder Organisations-Seite auf Facebook
also der Mitbestimmung durch den Betriebsrat,
jedenfalls immer dann, wenn Beschäftigte
– und nicht nur der Chef höchstallein oder
1 BAG 13.12.2016 – 1 ABR 7/15; siehe dazu Wurzberger, Mitbestimmung
bei Facebook-Auftritt, in: CuA 1/2017, 17
24

CuA 12 |2017 Facebook nur mit Betriebsrat it-mitbestimmung
ein beauftragtes Marketing-Unternehmen – die
Seite pflegen.
Was zu regeln wäre: Benutzerkonto
der Administratoren
In nahezu allen Betrieben ist es gängige Praxis,
dass Administrierende entweder mit ihrem privaten
Facebook-Konto die Unternehmensseite
pflegen, oder sowohl über ein dienstliches als
auch ein privates Facebook-Konto verfügen.
Letzteres verstößt allerdings klar gegen
die Nutzungsbedingungen von Facebook:
»4.2. You will not create more than one personal
account.«
Deshalb müssen es Unternehmen letztendlich
akzeptieren, dass Beschäftigte ihr privates
Facebook-Konto zur Administration der Unternehmensseite
nutzen. Sie können die Nutzung
des privaten Kontos von Mitarbeitern aber
nicht erzwingen, weil es eben privat ist. Und
sie können die Arbeitnehmer auch nicht zwingen,
ein dienstliches Konto anzulegen und dafür
ihr privates Konto zu löschen. 2
Es ist eine betriebliche Regelung zu treffen,
die den Administrierenden die Lufthoheit über
ihr privates Facebook-Konto garantiert und sie
nicht dazu zwingt, gegen die Facebook-Nutzungsbedingungen
zu verstoßen.
Übergriff des Dienstlichen
auf das Private
Die dienstliche Nutzung eines privaten Facebook-Kontos
wirft mannigfaltige mitbestimmungsrelevante
Probleme auf. Eine Folge ist,
dass die Administratoren auch in ihrer Freizeit
mit Einträgen, Kommentaren und Facebook-
Meldungen im Rahmen ihrer privaten Facebook-Nutzung
konfrontiert werden. Es ist eher
die Regel als die Ausnahme, dass Admins deshalb
in ihrer Freizeit auf der Facebook-Seite
des Unternehmens Brände löschen oder korrigierend
eingreifen.
Dieser Übergriff des Dienstlichen ins Private
kann nicht nur ein enormer Stressfaktor
sein, sondern auch Arbeitszeit außerhalb der
Arbeitszeit. Es sind klare Regelungen nötig,
die entweder diese Zusatzarbeiten verbieten –
oder registrieren und entlohnen. Es empfiehlt
sich, in den Schulungen zur Facebook-Administration
zu zeigen, wie die Beschäftigten die
Meldungen der Unternehmens-Website temporär
in ihrem Konto unterdrücken können.
Gefährdet: das Private im Dienstlichen
Gleichwohl kann sich die Vermischung von
Privatem und Dienstlichem am Arbeitsplatz zu
einem Problem entwickeln. Benutzen Beschäftigte
zur Administration der Unternehmensseite
ihr privates Facebook-Konto, erreichen sie
während der Arbeitszeit private Meldungen
und Fotos des Freundeskreises, Herzchen-Botschaften
von den Liebsten oder eigene private
Fotos erscheinen auf der Pinnwand.
Diese Daten können folglich im Browser-
Cache auf dem Firmen-Computer oder im Speicher
des Firmen-Servers gespeichert werden
– jedenfalls ist die Wahrscheinlichkeit hoch,
dass private Daten irgendwo in den Eingeweiden
des Firmennetzwerks herumschwirren.
Und in jedem Fall können andere Beschäftigte
oder Vorgesetzte durch einen flüchtigen –
vielleicht gar nicht gewollten – Blick auf den
Monitor der Admins zu privaten Kenntnissen
gelangen, die sie nichts angehen.
Es ist zu regeln, dass die Privatnutzung
des Internets durch Administrierende der Facebook-Seite
ausdrücklich erlaubt ist – selbst
wenn sie ansonsten verboten ist. Sind private
und sensible Daten aber im Firmennetzwerk
zu erwarten, verschärfen sich die datenschutzrechtlichen
Bestimmungen und sind entsprechend
anzupassen. Ebenfalls zu regeln ist,
dass Erkenntnisse über die Privatleben der
Administrierenden, die aus der dienstlichen
Nutzung des privaten Facebook-Kontos rühren,
nicht gegen sie verwendet werden dürfen.
Freiwilligkeit bei Freundschaftsanfragen
der Vorgesetzten
Die Adressen der Facebook-Profile von Admins
sind für andere Administrierende der
Seite nachvollziehbar. In der Praxis dauert es
meistens nicht lange, bis die ersten persönlichen
»Freundschaftsanfragen« von anderen
Admins oder gar von Vorgesetzten eintrudeln.
Bei oberflächlicher Betrachtung erwächst daraus
keine Schwierigkeit, da jedem Menschen
freisteht, solche Anfragen auf Facebook auch
abzulehnen.
Praktisch ist es ein Problem: Da Beschäftigte
ihren Vorgesetzten weisungsgebunden sind,
erhöht sich insbesondere bei Freundschaftsanfragen
während der Dienstzeit der Druck,
diese auch anzunehmen. Die ohnehin umstrittene
Freiwilligkeit im Dienstverhältnis muss in
Schnell Bescheid wissen. Richtig handeln.
online unter:
aum-web.de
1. JAHRGANG
ISSN 2511-6002
Arbeitsschutz und
Mitbestimmung
arbeitszeit, arbeits- und gesundheitsschutz
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Der neue Informationsdienst » Arbeitsschutz und Mitbestimmung«
titelthema Wearables im Arbeitsverhältnis
Wie der Datenschutz Grenzen setzt | Seite 2
Betriebsvereinbarung zu
Wearables
Eckpunkte im Sinne der Beschäftigten | Seite 6
7 Fragen zur Ausstattung eines Büroarbeitsplatzes
Das gilt nach der Arbeitsstättenverordnung | Seite 8
BAG-Urteil zur Arbeitszeit von Betriebsräten
Ruhepausen gelten strikt | Seite 11
Liebe Leserinnen und Leser,
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Fitness-Tracken für den Chef – Wearables sind
der Arbeitswelt. Und wir beantworten 7 Fragen zum
auf dem Vormarsch! Dem Betriebsrat kommt eine Büroarbeitsplatz – vor dem Hintergrund der neuen
entscheidende Rolle zu: Im Rahmen seiner umfangreichen
Mitbestimmungsrechte sollte er sicher-
Marc-Oliver Schulze,
stellen, dass Beschäftigte nicht leichtfertig sensible Erkenntnisreiche Lektüre wünschen
Rechtsanwalt, AfA
Gesundheitsdaten preisgeben.
Arbeitsstättenverordnung.
Im Titelthema erfahren Sie, wie Datenschutz beim
Einsatz von Wearables in der betrieblichen Gesundheitsvorsorge
gelingen kann und was Betriebsräte
in jedem Fall beachten müssen.
Daneben Aktuelles zum Mutterschutz und Entgelttransparenzgesetz.
Auch geben wir einen Ein-
Bettina Frowein,
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Juristin, Bund-Verlag
zum Umgang mit psychischen Belastungen in
2 Bei manchen Facebook-Angeboten ist es möglich, ein rein
dienstliches Konto anzulegen, so beispielsweise bei der Enterprise
Collaboration-Plattform »Workplace«. Allerdings ist das ein weitgehendes
von sonstigen Dienstleistungen getrenntes Angebot.

IT und Datenschutz. Mitbestimmen.
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