Webversion_DW-Sonderheft-7_GdW_2017

Stadtbau und Stadtentwicklung
Neubau und Sanierung Energie und Technik Markt und Management Rechtssprechung Haufe Gruppe
MARKT UND MANAGEMENT
aufgeführt und vielfach von einer entsprechenden
Vermutung ausgegangen. Nach Fortfall des
Anhangs III der Richtlinie 2004/18/EG besteht
eine Vermutung, dass Wohnungsunternehmen
öffentliche Auftraggeber sind, damit nicht mehr.
Vielmehr ist – wie auch sonst schon in der vergaberechtlichen
Rechtsprechung angenommen
worden ist – immer eine Einzelfallprüfung nach
den genannten drei Kriterien erforderlich.
In der deutschen Rechtsprechung und Fachliteratur
werden beide Ansichten vertreten. Auffallend
ist nach Auswertung der einschlägigen
Rechtsprechung, dass die Entscheidungen, die die
Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber bejahen,
zwar festhalten, dass eine Einzelfallprüfung
vorgenommen werden muss, allesamt aber nie
dezidierte Abwägungen vornehmen. Meist stützen
diese Gerichte ihre Wertung letztlich auf die
Einhaltung der kommunalrechtlichen Vorgaben,
so dass diesen Entscheidungen nach sämtliche
kommunale Unternehmen per se öffentliche
Auftraggeber sein müssten. Wäre dies der Fall,
hätte der Gesetzgeber spätestens mit der Vergabereform
eine entsprechende Klarstellung in die
dezidierte Regelung der öffentlichen Auftraggeber
mitaufgenommen.
Inhouse-Vergabe
Die Inhouse-Vergabe ist erstmals in § 108 E-
GWB kodifiziert. Nach der Regelung müssen
mehr als 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten
juristischen Person der Ausführung der Aufgaben
dienen, mit denen sie von dem die Kontrolle
ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von
anderen von diesem kontrollierten juristischen
Personen betraut wurden. Künftig können öffentliche
Unternehmen Aufträge ihrer Gesellschafter
ohne Ausschreibung erhalten, solange sie unter
20 % ihres Geschäfts mit privaten Dritten durchführen.
Die Gesetzesbegründung hebt, wie auch die EU-
Richtlinie, hervor, dass das Vergaberecht öffentliche
Auftraggeber grundsätzlich nicht in ihrer
Freiheit beschränken soll, die ihnen übertragenen
Aufgaben gemeinsam mit anderen öffentlichen
Auftraggebern oder eigenen Unternehmen zu erfüllen.
Wesentliche Aussage ist, dass die Rechtsprechung
des EuGH kodifiziert wird und die europäischen
Vorgaben im Rahmen der Umsetzung
ins deutsche Recht inhaltlich 1:1 übernommen
werden. Demnach sind etwaige Umsätze, die ein
Auftragnehmer mit Privaten erzielt, grundsätzlich
nicht Inhouse-schädlich, sofern diese Umsätze der
Ausführung einer von der Kommune oder ihren
eigenen Einrichtungen übertragenen Aufgabe
dienen. Zutreffend spricht die Gesetzesbegründung
zu § 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB-E davon, dass
es „in diesem Zusammenhang unerheblich ist, ob
der Begünstigte der Ausführung des Auftrags der
Auftraggeber selbst oder ein davon abweichender
Nutzer (Anmerkung: Mieter) der Leistung ist“.
„Für alle, die noch eine Resthoffnung auf die in Brüssel wieder einmal
versprochene Vereinfachung des Vergaberechts hatten, sei gleich
vorweggenommen: Das GWB-Vergaberecht wird nicht etwas schlanker
und übersichtlicher, sondern umfangreicher und ausdifferenzierter.“
Dr. Daniel Soudry, Soudry & Soudry Rechtsanwälte Berlin, Vergabeblog.de vom 26.5.2015, Nr. 22546
Diese Gesetzesbegründung erteilt damit einzelnen
Oberlandesgerichten in Deutschland, die plötzlich
- ohne Veranlassung durch den EuGH – weitere
Anforderungen an die Inhouse-Fähigkeit stellten,
z. B., dass es in der jeweiligen Sparte keine anderen
Anbieter geben dürfte (OLG Hamburg vom 14. Dezember
2010) oder dass nur Dienstleistungen im
Rahmen kommunaler Pflichtaufgaben bei der
Berechnung des Drittgeschäfts (Wesentlichkeit)
unberücksichtigt bleiben dürfen (OLG Celle, Beschluss
vom 17. Dezember 2014), eine Absage.
Weitere Neuerungen im Überblick
Leistungsbeschreibung
Eine § 8 Abs. 1 EG VOL/A bzw. § 7 Abs. 1 Nr. 1
EG VOB/A vergleichbare Regelung enthält § 121
Abs. 1. Danach muss die Leistungsbeschreibung
alle für die Angebotserstellung erforderlichen Angaben
enthalten. Außerdem muss die Leistung so
eindeutig und erschöpfend beschrieben sein, dass
alle Bieter sie in dem gleichen Sinn verstehen und
die eingehenden Angebote miteinander vergleichbar
sind.
Eignung
Ausgangspunkt für die Eignung sind nunmehr
§ 122 GWB ff., die die beiden Kategorien „Ausschlussgründe“
und „Eignungskriterien“ vorgeben
und damit die wesentlichen Prüfungsschritte vorzeichnen.
Die Eignung setzt sich fortan nur noch
aus den Elementen „Leistungsfähigkeit“ und
„Fachkunde“ zusammen (nicht mehr: „Zuverlässigkeit“
und „Gesetzestreue“).
Vertragsänderungen
§ 132 GWB setzt Art. 72 der Richtlinie um und
bestimmt nun erstmals, unter welchen Voraussetzungen
laufende Verträge geändert oder erweitert
werden dürfen, ohne dass eine erneute Ausschreibung
erforderlich wird.
Kündigung öffentlicher Aufträge
Gänzlich neu ist § 133, der erstmals regelt, unter
welchen Voraussetzungen öffentliche Auftraggeber
einmal vergebene Aufträge wieder beenden
können.
Rechtsschutz
Die Vorschriften zum Rechtsschutz wandern von
den bisherigen §§ 102 ff. GWB weit nach hinten
und finden sich unter §§ 155 ff. wieder. Besonders
zu erwähnen ist die Thematik der „unverzüglichen
Rüge“. Seit dem Urteil des EuGH vom 28. Januar
2010 (Rs. C-406/08) besteht Unsicherheit bezüglich
der Rechtmäßigkeit des Erfordernisses,
behauptete Vergaberechtsverstöße unverzüglich
zu rügen, bevor ein Nachprüfungsantrag gestellt
wird. Zwar ist der Begriff der Unverzüglichkeit in
§ 122 BGB als „ohne schuldhaftes Zögern“ definiert.
Wirkliche Klarheit, die der EuGH für rechtliche
Ausschlussfristen fordert, bringt dies aber
nicht. Der Entwurf will die Problematik lösen,
indem eine Rüge zwar weiterhin grundsätzlich
Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens
bleibt. Allerdings fordert
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 nur noch, dass ein erkannter
Verstoß vor dem Nachprüfungsantrag
zu rügen ist.
Fazit
Für alle, die noch eine Resthoffnung auf die in
Brüssel wieder einmal versprochene Vereinfachung
des Vergaberechts hatten, sei gleich vorweggenommen:
Das Vergaberecht wird nicht etwa
schlanker und übersichtlicher, sondern umfangreicher
und ausdifferenzierter. Trotz einer Verdopplung
der Vorschriften sind dem Gesetzgeber
aber keineswegs die Bemühungen abzusprechen,
das GBW-Vergaberecht logischer zu ordnen und
das Vergaberecht dadurch insgesamt übersichtlicher
zu gestalten.
Bei Fragen zu dieser Thematik stehen Ihnen die
regionalen Prüfungsverbände der Wohnungs- und
Immobilienwirtschaft und ihre nahestehenden
Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gerne zur
Verfügung.
Weitere Informationen:
www.pruefungsverbaende.de
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