Bürgerliches Recht Mitschrift REP Aspöck/Karner/Kehrer/Kogler ...

Bürgerliches Recht 

Mitschrift REP 

Aspöck/Karner/Kehrer/Kogler/Liedermann/Mair/ 

Perner/Reidinger/Riss/Rosenmayr/Rubin/Rudolf/ 

Vonkilch 

Junitermin 2009 

Autor: Alexander Taubenkorb 

Version 1 vom 23.06.2009

Mitschrift REP Bürgerliches Recht 1 


Junitermin 2009 Perner/Reidinger/Riss/Rosenmayr/Rubin/Rudolf/Vonkilch 

Vorwort 

Ich habe diese Mitschrift nach bestem Gewissen zusammengestellt. Dies kann Fehler 

jedoch leider nicht vollständig ausschließen. Falls dir daher Fehler auffallen oder du 

Verbesserungsvorschläge hast, zögere bitte nicht mir diese unter meiner E-Mail 

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Paragraphen ohne Bezeichnung eines bestimmten Gesetzes beziehen sich immer auf das 

ABGB. 

Ein Fragezeichen bedeutet, dass ich an dieser Stelle nicht alles verstanden habe und die 

Aussage insofern unsicher ist. 

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Alexander Taubenkorb




Inhaltsverzeichnis 

Vorwort...................................................................................................................................2 

Inhaltsverzeichnis...................................................................................................................3 

Abkürzungsverzeichnis..........................................................................................................7 

1. Allgemeiner Teil................................................................................................................9 

1.1. Methodenlehre............................................................................................................9 

1.1.1. Aufbau des Rechtssatzes....................................................................................9 

1.1.2. Auslegung im engeren Sinn..............................................................................10 

1.1.3. Ergänzende Rechtsfortbildung..........................................................................12 

1.2. Vertragsrecht............................................................................................................14 

1.2.1. Vertragsrechtslehre...........................................................................................14 

1.2.2. Willenserklärung................................................................................................15 

1.2.2.1. Tatbestand der Willenserklärung................................................................15 

1.2.2.2. Mängel im inneren Tatbestand...................................................................16 

1.2.2.3. Auslegung von Willenserklärungen............................................................17 

1.2.3. Vertragsschluss.................................................................................................18 

1.2.4. Fehlerhafte Willenserklärungen........................................................................20 

1.2.4.1. Irrtum (§ 871).............................................................................................20 

1.2.4.2. List und Drohung (§ 870)...........................................................................22 

1.2.4.3. Wegfall der Geschäftsgrundlage................................................................23 

1.2.4.4. Anfängliche Unmöglichkeit.........................................................................24 

1.2.4.5. Gesetz- und Sittenwidrigkeit......................................................................25 

1.2.4.6. Formmängel...............................................................................................26 

1.3. Rechtsfähigkeit.........................................................................................................27 

1.4. Handlungsfähigkeit...................................................................................................28 

1.4.1. Geschäftsfähigkeit.............................................................................................28 

1.4.2. Deliktsfähigkeit..................................................................................................30 

1.5. Stellvertretung...........................................................................................................30 

1.5.1. Voraussetzungen...............................................................................................30 

1.5.2. Handeln unter fremden Namen.........................................................................31 

1.5.3. Gesetzliche Vertretungsbefugnis......................................................................31 

1.5.4. Rechtsgeschäftliche Vertretung........................................................................32 

1.5.5. Fristen und Verjährung......................................................................................35 

1.5.5.1. Frist............................................................................................................35 

1.5.5.2. Verjährung..................................................................................................35 

2. Schuldrecht: Allgemeiner Teil.......................................................................................38 

2.1. Relativität des Schuldrechts.....................................................................................38 

2.2. Einteilung der Rechtsgeschäfte................................................................................39 

2.2.1. Dauerschuldverhältnis.......................................................................................40 

2.2.2. Diverse Einteilungen.........................................................................................40 

2.2.3. Versendungskauf...............................................................................................41 

2.3. Leistungsstörungen..................................................................................................43 

2.3.1. Verjährung.........................................................................................................43 

2.3.2. Verzug...............................................................................................................44 

2.3.3. Gewährleistung..................................................................................................47 

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2.3.4. Laesio Enormis..................................................................................................51 

2.3.5. Sicherungseinreden..........................................................................................52 

2.4. Zession.....................................................................................................................54 

2.5. Bürgschaft.................................................................................................................57 

2.6. Sonstige Schuldverhältnisse....................................................................................57 

3. Sachenrecht....................................................................................................................59 

3.1. Pfandrecht.................................................................................................................59 

3.1.1. Afterpfandrecht..................................................................................................59 

3.1.2. Gutgläubiger Pfandrechtserwerb......................................................................59 

3.1.3. Übertragung des Pfandrechts...........................................................................60 

3.1.4. Verhältnis Pfandgläubiger ↔ Pfandschuldner..................................................61 

3.1.5. Verwertung........................................................................................................61 

3.1.6. Schutz und Erlöschen des Pfandrechts............................................................63 

3.2. Sonstige dingliche Sicherungsrechte.......................................................................63 

3.2.1. Zurückbehaltungsrecht......................................................................................63 

3.2.2. Sicherungseigentum..........................................................................................64 

3.2.3. Sicherungsabtretung.........................................................................................64 

3.2.4. Eigentumsvorbehalt...........................................................................................64 

3.3. Dienstbarkeiten.........................................................................................................66 

3.3.1. Persönliche Dienstbarkeiten..............................................................................67 

3.3.2. Begründung.......................................................................................................67 

3.3.3. Schutz und Erlöschen.......................................................................................67 

4. Schuldrecht: Schadenersatzrecht................................................................................68 

4.1. Schaden....................................................................................................................68 

4.1.1. Begriffe..............................................................................................................68 

4.1.1.1. Realer Schaden/Rechnerischer Schaden..................................................68 

4.1.1.2. Vermögensschaden/Ideeller Schaden.......................................................68 

4.1.1.3. Schockschaden/Trauerschaden................................................................69 

4.1.1.4. Absolut geschütztes Rechtsgut/bloßer Vermögensschaden.....................69 

4.1.1.5. Positiver Schaden/Entgangener Gewinn...................................................70 

4.1.1.6. Wrongful Birth, Wrongful Conception.........................................................70 

4.1.2. Schadensberechnung.......................................................................................71 

4.2. Kausalität..................................................................................................................72 

4.2.1. Mehrere Schädiger............................................................................................73 

4.3. Rechtswidrigkeit........................................................................................................77 

4.3.1. Verschuldenshaftung.........................................................................................77 

4.3.1.1. Rechtfertigungsgründe...............................................................................79 

4.4. Verschulden..............................................................................................................81 

4.5. Art und Umfang des Schadenersatzes:....................................................................84 

4.5.1. Mitverschulden..................................................................................................86 

4.5.2. Vorteilsausgleich und Drittschaden...................................................................88 

4.6. Produkthaftung.........................................................................................................88 

4.7. Beweislastverteilung.................................................................................................90 

4.8. Regress.....................................................................................................................90 

4.9. Sondertatbestände...................................................................................................91 

4.10. Gefährdungshaftung...............................................................................................91 

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4.10.1. Allgemeines.....................................................................................................91 

4.10.2. Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz (EKHG)................................92 

5. Schuldrecht: Vertragsverhältnisse..............................................................................93 

5.1. Abgrenzungen zwischen den Vertragstypen............................................................93 

5.2. Kaufvertrag...............................................................................................................94 

5.2.1. Kaufrechtliche Nebenvereinbarungen...............................................................96 

5.2.2. Abzahlungsgeschäft..........................................................................................97 

5.2.3. Drittfinanzierter Kauf..........................................................................................98 

5.2.4. Spezifikationskauf...........................................................................................100 

5.3. Werkvertrag............................................................................................................100 

5.4. Schenkungsvertrag.................................................................................................103 

5.5. Auftrag.....................................................................................................................104 

5.6. Fernabsatz..............................................................................................................104 

5.7. Verwahrungsvertrag................................................................................................106 

5.8. Reiseveranstaltungsvertrag....................................................................................106 

5.9. Verbraucherschutzrecht..........................................................................................106 

5.9.1. Anwendungsbereich........................................................................................106 

5.9.2. Rücktrittsrechte................................................................................................107 

5.9.2.1. Gemeinsame Bestimmungen...................................................................107 

5.9.2.2. Rückabwicklung.......................................................................................107 

5.9.3. Unzulässige Vertragsbestandteile...................................................................108 

5.9.4. Gewährleistungsrecht......................................................................................108 

5.9.5. Terminsverlust.................................................................................................108 

5.9.6. Verbraucherkredite..........................................................................................109 

6. UN-Kaufrecht (UNK).....................................................................................................110 

6.1. Allgemeines.............................................................................................................110 

6.2. Anwendungsbereich................................................................................................110 

6.2.1. Nichtanwendung des UNK..............................................................................112 

6.3. Vertragsabschluss...................................................................................................113 

6.3.1. Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag.............................................................114 

6.3.2. Gewährleistung................................................................................................114 

6.3.3. Untersuchungs- und Rügeobliegenheit...........................................................115 

6.4. Leistungsstörungsrecht...........................................................................................116 

7. Schuldrecht: Bereicherungsrecht..............................................................................119 

7.1. Leistungskondiktionen............................................................................................119 

7.1.1. Begriff der Leistung..........................................................................................119 

7.1.2. Die einzelnen Kondiktionen.............................................................................120 

7.1.2.1. § 1431 condictio indebiti..........................................................................120 

7.1.2.2. § 877 condictio sine causa.......................................................................121 

7.1.2.3. § 1435 condictio causa finita....................................................................121 

7.1.2.4. § 1435 analog condictio causa data causa non secuta...........................121 

7.1.2.5. Kondiktionen bei Unmöglichkeit und Unerlaubtheit.................................122 

7.1.3. Rückabwicklung im Dreiecksverhältnis...........................................................123 

7.1.3.1. Anweisung................................................................................................123 

7.1.3.2. Vertrag zugunsten Dritter (§ 881)............................................................125 

7.1.3.3. Bürgschaft und Garantie..........................................................................125 

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7.1.3.4. Zession.....................................................................................................126 

7.1.3.5. Leistung an den Scheinvertreter..............................................................126 

7.2. Bereicherung in sonstiger Weise............................................................................126 

7.2.1. Verwendungsanspruch (§ 1041).....................................................................127 

7.2.2. Aufwand für einen Anderen (§ 1042)...............................................................128 

7.2.2.1. Tatbestand und Ausschlussgründe..........................................................128 

7.2.2.2. Voreilige Selbstverbesserung..................................................................129 

7.3. Inhalt des Anspruches............................................................................................130 

8. Mietrecht.......................................................................................................................132 

8.1. Geschichte..............................................................................................................132 

8.2. Anwendungsbereich...............................................................................................133 

8.2.1. Geltungsbereich (§ 1 Abs 1)............................................................................133 

8.2.2. Vollausnahmen (§ 1 Abs 2).............................................................................134 

8.2.3. Teilausnahme (§ 1 Abs 4, 5)............................................................................134 

8.3. Haupt- und Untermieter..........................................................................................135 

8.4. Erhaltung des Bestandobjektes..............................................................................135 

8.5. Umfang von Veränderungen (§§ 8,9,10)................................................................136 

8.6. Änderungen auf Mieterseite (§ 12).........................................................................137 

8.7. Kündigungsschutz..................................................................................................138 

9. Familienrecht................................................................................................................139 

9.1. Verlöbnis.................................................................................................................139 

9.2. Nichteheliche Lebensgemeinschaft........................................................................140 

9.3. Ehe..........................................................................................................................141 

9.3.1. Der Ehevertrag................................................................................................142 

9.3.1.1. Ehefähigkeit.............................................................................................142 

9.3.1.2. Formvorschriften......................................................................................143 

9.3.1.3. Eheverbote im engeren Sinn...................................................................143 

9.3.2. Die mangelhafte Ehe.......................................................................................144 

9.3.2.1. Schlichte Eheverbote...............................................................................144 

9.3.2.2. Nichtehe...................................................................................................144 

9.3.2.3. Nichtige Ehe.............................................................................................144 

9.3.2.4. Aufhebung................................................................................................146 

9.3.3. Rechte und Pflichten aus der Ehe...................................................................147 

9.3.3.1. Ehename..................................................................................................148 

9.3.3.2. Ehelicher Unterhalt...................................................................................149 

9.3.3.3. Gemeinsames Wohnen............................................................................151 

9.3.3.4. Erhaltung der Wohnmöglichkeit...............................................................151 

9.3.3.5. Mitwirkung im Erwerb...............................................................................151 

9.3.3.6. Schlüsselgewalt.......................................................................................152 

9.3.3.7. Ehegüterrecht...........................................................................................152 

9.4. Ehescheidung.........................................................................................................153 

9.4.1. Ehescheidung aus Verschulden......................................................................154 

9.4.2. §§ 50-52 Krankheiten......................................................................................155 

10. Internationales Privatrecht (IPR)..............................................................................156 

10.1. Schuldvertragsrecht: EVÜ....................................................................................156 

10.1.1. Zur Rechtswahl und wenn keine Art. 4 EVÜ:................................................157 

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10.1.2. Zur Form gem. Art. 9 EVÜ:............................................................................160 

10.1.3. Verbraucherverträge Art. 5 EVÜ, § 13a KSchG............................................161 

10.1.4. § 13a KSchG.................................................................................................162 

10.2. Sachenrecht..........................................................................................................163 

10.3. Deliktsrecht...........................................................................................................164 

11. Erbrecht.......................................................................................................................165 

11.1. Allgemeines...........................................................................................................165 

11.1.1. Zäsuren des Erbschaftserwerbs....................................................................165 

11.1.2. Fälle...............................................................................................................167 

11.2. Gesetzliches Erbrecht...........................................................................................172 

11.2.1. Gesetzliches Erbrecht zwischen Verwandten...............................................172 

11.2.2. Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten...........................................................173 

11.2.3. Gesetzliches Erbrecht der Legatare..............................................................175 

11.3. Rechtsgeschäfte von Todes wegen......................................................................175 

11.3.1. Abgrenzung Schuldrecht ↔ Erbrecht............................................................175 

11.3.2. Willensmängel...............................................................................................177 

11.3.3. Formvorschriften............................................................................................178 

11.3.4. Widerruf und Aufhebung................................................................................179 

11.4. Pflichtteilsrecht......................................................................................................181 

11.5. Anrechnung von Zuwendungen und Schenkungen..............................................186 

11.5.1. Anrechnung auf den Erbteil...........................................................................186 

11.5.2. Nachlasspflichtteil..........................................................................................187 

11.5.3. Schenkungsanrechnung................................................................................187 

Abkürzungsverzeichnis 

aA anderer Ansicht 

Abs Absatz 

aE am Ende 

aF alte Fassung 

AG Aktiengesellschaft 

AGB Allgemeine 

Geschäftsbedingungen 

AHG Amtshaftungsgesetz 

Anm Anmerkung 

arg argumento 

Art Artikel 

ASVG Allgemeines Sozialversicherungs 

gesetz 

betr betreffend 

BGBl Bundesgesetzblatt 

BGH (deutscher) Bundesgerichtshof 

BPräs Bundespräsident 


BR Bundesrat 

BReg Bundesregierung 

Bsp Beispiel 

bzw beziehungsweise 

ca circa 

cic culpa in contrahendo 

csqn conditio sine qua non 

D Dokument 

dh das heißt 

DHG Dienstnehmerhaftpflichtgesetz 

DNHG Dienstnehmerhaftpflichtgesetz 

DV Deckungsverhältnis 

EB Erläuternde Bemerkungen 

ECG E-Commerce Gesetz 

EG Europäische Gemeinschaft 

EGMR Europäischer Gerichtshof für 

Menschenrechte




EGV Europäischer Gemeinschaftsvertrag 

EheG Ehegesetz 

EKHG Eisenbahn- und 

Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz 

EO Exekutionsordnung 

etc et cetera 

EU Europäische Union 

EuGH Europäischer Gerichtshof 

EV Einlösungsverhältnis 

EVÜ Europäisches Schuldvertrags 

übereinkommen 

FN Fußnote 

G Gesetz 

GBG Grundbuchsgesetz 

GesbR Gesellschaft bürgerlichen 

Rechts 

GewO Gewerbeordnung 

GmbH Gesellschaft mit beschränkter 

Haftung 

hA herrschende Ansicht 

HaRÄG Handelsrechtsänderungs 

gesetz 

hM herrschende Meinung 

idF in der Fassung 

idR in der Regel 

idZ in diesem Zusammenhang 

ieS im engeren Sinn 

IGH Internationaler Gerichtshof 

insb insbesondere 

IO Internationale Organisation 

IPRG Internationales Privatrechts 

gesetz 

iSd im Sinne des/der 

iVm in Verbindung mit 

iwS im weiteren Sinn 

iZw im Zweifel 

Jud Judikatur 

KO Konkursordnung 

KSchG Konsumentenschutzgesetz 


lit litera 

MRG Mietrechtsgesetz 

NO Notariatsordnung 

NotAktG Notariatsaktsgesetz 

NR Nationalrat 

NWG Notewegegesetz 

OGH Oberster Gerichtshof 

PHG Produkthaftungsgesetz 

RL Richtlinie 

Rs Rechtssache 

Rsp Rechtsprechung 

RV Regierungsvorlage 

sog so genannt 

SPG Sicherheitspolizeigesetz 

StGB Strafgesetzbuch 

StGB Strafgesetzbuch 

stRsp ständige Rechtsprechung 

StVO Straßenverkehrsordnung 

StVO Straßenverkehrsordnung 

TEG Todeserklärungsgesetz 

TNG Teilzeitnutzungsgesetz 

ua unter anderem 

UGB Unternehmensgesetzbuch 

UNK UN-Kaufrecht 

usw und so weiter 

uU unter Umständen 

UVS Unabhängiger Verwaltungs 

senat 

VersVG Versicherungsvertragsgesetz 

VfGH Verfassungsgerichtshof 

VGR Völkergewohnheitsrecht 

VStG Verwaltungsstrafgesetz 

VV Valutaverhältnis 

VwGH Verwaltungsgerichtshof 

WEG Wohungseigentumsgesetz 

Z Ziffer 

zB zum Beispiel 

ZMR Zentrales Melderegister 

ZPO Zivilprozessordnung




1. Allgemeiner Teil 

1.1. Methodenlehre 

Liedermann: Montag: 27. April 2009 

1.1.1. Aufbau des Rechtssatzes 

Ein Rechtssatz hat zwei Elemente: Tatbestand und Rechtsfolge. Im Strafrecht hat man 

zB § 75 StGB: Wer einen anderen tötet (Tatbestand), ist mit 10-20 Jahren Freiheitsstrafe 

zu bestrafen. (Rechtsfolge). Für den Schadenersatz (§ 1295) ist dies nicht mehr so eindeutig. 

Daraus muss man Schaden, Kausalität und Verschulden herauslesen. Im Tatbestand 

selber hat man daher schon das Fallprüfungsschema. 

Im Zivilrecht sind die Normen interessant, die eine Rechtsmacht, dh ein subjektives 

Recht, geben. Gem § 1061 ist der Verkäufer schuldig dem Käufer die Sache zu übergeben. 

Der Käufer hat daher ein subjektives Recht (Anspruch) auf Herausgabe der Sache. Andere 

subjektive Rechte sind Gestaltungsrechte, mit denen man die Rechtslage beeinflussen 

kann (zB Vertrag zerstören) oder Herrschaftsrechte wie das Eigentum. Man hat Eigentum 

an der Sache und kann es mit Ansprüchen verteidigen. Die wichtigsten sind jedoch die Ansprüche. 

Nach § 93 StVO sind Gehsteige zB sauber zu halten. Man kännte daraus ableiten, 

dass man einen Anspruch hat, dass der Nachbar den Schnee wegräumen muss. Es gibt jedoch 

nur Verwaltungsstrafen. Es gibt bei einem Unfall jedoch nach § 1319a einen Schadenersatz. 

Für die Auslegung des ordnungsgemäßen Zustands ist aber die StVO erforderlich. 

In § 922 Abs 1 haftet unter bestimmten Voraussetzungen der Verkäufer. Die Voraussetzungen 

sind noch nicht konkret genug für einen Anspruch. Die konkreten Rechtsfolgen finden 

sich in § 932. Er dient für die Auslegung des „Mangels“ in § 932. Weitere Bausteine benötigt 

man für die Entgeltlichkeit, Übergabe (§ 924), Verjährung (§ 933) (Mängelrüge 

§ 377 UGB). Preisminderung und Wandlung in § 932 sind Gestaltungsrechte, Verbesserung 

und Austausch sind Ansprüche. Man kann direkt darauf klagen. Es bringt nichts darauf 

zu klagen, dass der Vertrag aufgehoben wird. Das ist aber egal. Es geht darum, dass 

Geld zurückzubekommen. Dafür benötigt man die Aufhebung des Vertrages. Man klagt daher 

auf Rückzahlung des Geldes und benötigt dafür die Aufhebung des Vertrages. Es gibt 

daher keinen Anspruch auf Wandlung, da man es nicht einklagen kann. 

Wie findet man eine Anspruchsgrundlage? Anna kauft eine Stereoanlage und bezahlt sie, 

bekommt sie aber nicht. Anna will die Stereoanlage haben. Es stellt sich nur die Frage 

warum. Man geht nach folgenden Fallprüfungsschema 1 vor: 

1. Vertrag 

2. Primäre vertragliche Ansprüche 

3. Vertraglicher Schadenersatz 

4. Geschäftsführung ohne Auftrag 

5. Dingliche Rechte 

6. Gesetzliche Schuldverhältnisse 

7. Sonstige Ansprüche 

1 Perner/Spitzer, Bürgerliches Recht 1 , 628 

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Man findet hier etwas in den primären vertraglichen Ansprüchen: § 1061. 

Bsp: Anton kauft einen neuen Pullover. Er bemerkt später, dass der Pullover ein Loch 

hat. Gem § 932 wird darauf gehaftet, dass die Sache die bedungenen Eigenschaften hat. 

„Der Pullover hat ein Loch“ ist keine Subsumption, sondern nur eine Wiedergabe des 

Sachverhalts. „Der Verkäufer haftet für die bedungenen Eigenschaften“ ist nur der Tatbestand. 

„Der Pullover ist mangelhaft“ ist das Ergebnis. Man könnte in etwa so sumsumieren: 

„Frei von Löchern zu sein ist eine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft von Pullovern. 

Weil der Pullover diese Eigenschaften nicht hat, liegt ein Mangel vor.“ Man müsste 

weiter prüfen ob nach der Übergabe geleistet wurde, etc. 

1.1.2. Auslegung im engeren Sinn 

Die Auslegung fragt nur ob ein konkreter Lebenssachverhalt unter einen Tatbestand fällt. 

Die Wortinterpretation beschäftigt sich mit den Begriffen, dh ob der Tatbestand den 

Sachverhalt begrifflich erfasst. Es gibt drei Bereiche: Kern (sicher), Hof (vielleicht), Außenbereich 

(sicher nicht). 

Bsp: Gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften eines Pullovers: ohne Löcher 

(Kern), kugelsicher (Außenbereich), maschinenwaschbar (Hof). 

Kinder gem § 762: Söhne und Töchter (Kern), Geschwister (Außenbereich), Kindeskinder, 

Adoptivkinder (Hof). 

Grundsätzlich sind Gesetze für die Bevölkerung geschrieben. Daher ist auch der allgemeine 

Sprachgebrauch beachtlich. Spezielle Gesetze wie zB Jagdgregeln können einen speziellen 

Wortschatz haben. Das ABGB ist 1811 entstanden, dh die Begriffe sind teilweise alt (zB 

§ 1247: „zum Putze“). 

Wenn man aus der Wortinterpretation nichts herauslesen kann, kommt man zur systematischen 

Interpretation. Man unterscheidet grundsätzlich öffentliches Recht und 

Privatrecht. Die herrschende Ansicht unterscheidet nach der Subjektstheorie (Hoheitsgewalt). 

Das Privatrecht unterfällt in das allgemeine Privatrecht und das Sonderprivatrecht 

(speziellere Regelungen). Man kann zB den Schadenersatz im Unternehmensrecht durch 

das allgemeine Privatrecht ergänzen. Im ABGB findet sich nicht das Pandektensystem, da 

es vor diesem System geschrieben wurde. Es gibt auch zahlreiche Nebenregeln. Die Regeln 

sollen so interpretiert werden, dass sie selbst oder andere nicht überflüssig werden. 

Bsp: § 879 Abs 2 Z4 (Wucher) verlangt ein auffallendes Missverhältnis. Es stellt sich 

die Frage, wie groß dies ist. Nach der Wortinterpretation hat man bei 50% den Kern, bei 

5% den Außenbereich. Fraglich ist zB 70%. § 934 regelt die laesio enormis (Verkürzung 

über die Hälfte). Man stellt eine Hypothese auf: Ein auffallendes Missverhältnis besteht 

bei 50%. Es bedarf aber auch eines Leichtsinns, Zwangslage, oder ähnliches. Die laesio 

enormis fordert dies nicht und wäre leichter geltend zu machen. Daher besteht ein auffallendes 

Missverhältnis auch schon vorher. Die gehäuften Voraussetzungen ermöglichen 

ein geringeres Missverhältnis. 

Wenn sich die Probleme nicht lösen lassen, kommt es zur Normenkollision. 

• Lassen sich die Rechtsfolgen vereinbaren passt es. Man kommt zu einer alternativen 

oder kumulativen Anwendung. 

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A B 

• Widersprechen sich die Rechtsfolgen muss man schauen, welche Rechtsnorm vorgeht: 

◦ Konsumption 

◦ lex spezialis 

◦ lex posterior 

Lex Specialis: Eine Norm A hat einen Anwendungsbereich. Norm B befindet sich 

als kleinerer Kreis komplett im Kreis A. Die Norm B ist daher spezieller. 

Bsp: Zinsen sind gem § 1000 4%. Nach § 352 UGB sind es 8 Prozentpunkte über Basiszinssatz. 

Die Rechtsfolgen widersprechen sich (4%, 8 Prozentpunkte über Basiszinssatz). 

Die UGB-Vorschrift ist spezieller, da alle Fälle auch dem UGB fallen, aber nicht umgekehrt. 

Diese Subsidiarität ist sogar normiert, da § 1000 ABGB anderen Normen den Vorrang 

explizit einräumt. 

A 

B 

Lex Posterior: Bei zwei deckungsgleichen Normen geht dies nicht. Man schaut 

dann darauf, welche Norm jünger ist. Die neuere Norm derogiert der älteren 

Norm. 

§ 943 normiert die Schenkungen ohne tatsächliche Übergabe. § 1 NotAktG Abs lit d 

enthält die Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe. Die Spezialität hilft aufgrund 

des gleichen Anwendungsbereiches nicht mehr weiter. Man kommt daher zur lex posterior-Regelung. 

Das NotAktG geht vor, da es jünger ist (Man schaut auf die Datumsangabe 

unter den Paragraphen). 

Wenn sich die Rechtsfolgen ergänzen gibt es einen Fall der Anspruchshäufung. 

Bsp: Ein Dieb stiehlt ein Auto. Man kann das Auto herausverlangen (§ 366), Schadenersatz 

für die Beschädigung (§§ 1293 ff), ein Benützungsentgelt (§ 1041), uU auch Unterlassung 

(bei Wiederholung: § 523) verlangen. Wenn das Auto zerstört wird, kann man 

auf Wertersatz gem §§ 1293 ff 

Bei der historischen Interpretation schaut man darauf, was sicher der Gesetzgeber dabei 

gedacht hat. Daher wird sie auch subjektive Interpretation genannt. Man schaut sich 

dazu die Materialien, stenographische Protokolle, Regierungsvorlagen (RV), Ausschussprotokolle, 

etc an. 

Bsp: Viktor kauft von einem EDV-Händler ein Auto, dass in Wahrheit einem anderen 

gehört. Es stellt sich die Frage, was in § 367 der gewöhnliche Betrieb seines Unternehmens 

ist. Man müsste dazu ins BGBl schauen (steht im Kodex darunter). Man findet 

dann in der RV etwas dazu. Es wird auf den gewöhnlichen Betrieb (Unternehmereigenschaft) 

abgestellt. Früher wurde auf die Gewerbeberechtigung abgestellt. 

Bei der (objektiven) teleologischen Interpretation schaut man nicht auf die Materialien 

sondern versucht selber einen Sinn zu finden. 

Bsp: Bürgschaftserklärungen müssen gem § 1346 Abs 2 schriftlich abgegeben wird. 

Bertram möchte bürgen und faxt seine Bürgschaftserklärung an den Kreditgeber. 

Schriftlichkeit könnte vor Übereilung schützen, aber auch einen Beweiszweck haben. Für 

die Warnung ist es egal, ob gefaxt wird oder nicht. Ein Fax könnte man aber leichter fälschen, 

da die Darstellung nicht so genau ist. Vertreten wird beides. Der Hauptzweck 

(Warnung) ist daher erfüllt. 

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Eine Sonderform ist die richtlinienkonforme Interpretation. Eine RL wird von der 

EG erlassen und muss in das nationale Recht umgesetzt werden. Nachdem die nationale 

Vorschrift auf die RL zurückgeht muss sie im Einklang mit dieser interpretiert werden. 

Bsp: Agathe verteilt ihren Apfelkuchen auf dem Jahrmarkt. Es kommt zu Magenschmerzen 

eines Kunden. Kommt es zu einer Haftung nach dem PHG? Nach dem PHG 

haftet ein Unternehmer unter gewissen Umständen. § 1 KSchG definiert den Unternehmer. 

Die RL nimmt hat jedoch andere Tatbestandsmerkmale (weder Herstellung zum 

Verkauf oder Vertrieb mit wirtschaftlichem Zweck, noch Vertrieb oder Herstellung im 

Rahmen einer beruflichen Tätigkeit). Nach dem KSchG ist es nicht auf Dauer angelegt 

und folglich Agathe kein Unternehmer. Nach der RL erfolgt die Herstellung nicht zum 

Verkauf. Sie ist daher Unternehmerin iSd RL und haftet somit, da richtlinienkonform 

ausgelegt werden muss. 

1.1.3. Ergänzende Rechtsfortbildung 

Die Grenze war bisher der äußerst mögliche Wortsinn. Die ergänzende Rechtsfortbildung 

fällt unter keinen Umständen unter den Normtext. Die Brücke schlägt die Analogie. Das 

Spiegelbild ist die teleologische Reduktion. Man überschreitet daher den Wortsinn, muss 

dies aber erklären. 

Bsp: Karola möchte eine Sicherheit für ihren Kredit geben, ihr Auto aber nicht verpfänden. 

Es findet daher eine Sicherheitsübereignung statt. § 451 spricht nur vom Pfandrecht. 

Eigentum gehört sicher nicht mehr zum Pfandrecht, wodurch man nicht mit Auslegung 

weiterkommt. Beim Pfandrecht hat man Schulden, die dinglich besichert werden, 

bei der Sicherheitsübereignung auch. Beim Pfandrecht soll das Vermögen nicht größer 

erscheinen als es ist, genauso beim Sicherungseigentum. Es besteht daher Umgehungsgefahr, 

wenn man die Regelungen nicht auf das Sicherheitseigentum anwendet. Der Gesetzgeber 

hätte diese Situation daher auch mitgeregelt. Durch die äußerst ähnliche Situation 

besteht eine Umgehungsgefahr. Es liegt eine Lücke vor, die nicht geplant war. Deswegen 

kann man die Vorschriften des § 451 analog auf die Sicherungsübereignung anwenden. 

Es besteht bei diesem Fall eine Ähnlichkeit. Verstärkt wird es beim Größenschluss. 

Bsp: Ein Garantievertrag ist ca so wie eine Bürgschaft. Die Garantie ist jedoch abstrakt. 

Die Garantie ist daher gefährlicher als die Bürgschaft. Wenn sogar wenn die weniger 

schlimmere Bürgschaft schriftlich sein muss, dann aber auch die Garantie, welche 

viel gefährlicher ist. Die Schriftlichkeitserfordernisse der Bürgschaft sind daher analog 

auf die Garantie anzuwenden. 

Genauso wie es im Gesetz Lücken gibt, gibt es auch bewusst ausgelassene Stellen (argumentum 

e contrario). 

Bsp: § 762 Noterben sind Kinder, Eltern und Ehegatten. Man könnte die Regelung 

analog auf Geschwister anwenden. Der Gesetzgeber hat die Geschwister bewusst ausgelassen. 

Die Abgrenzung ist mit unter schwierig. 

Die teleologische Reduktion ist wie die Analogie, nur in die andere Richtung. Die 

Lücke, welche man bei der teleologischen Reduktion füllt, ist die Ausnahme die fehlt. 

Bsp: Konrad kauft eine antike Kommode, welche kaputt ist. Der Verkäufer bietet an, 

sie zu reparieren. Konrad zerstört sie jedoch in der Zwischenzeit. § 932 Abs 2 normiert, 

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dass wenn die primären Gewährleistungsbehelfe (Austausch, Verbesserung) nicht möglich 

sind, man zu den sekundären Gewährleistungsbehelfen kommt. Konrad will daher 

wandeln. Der Zweck der Vorschrift ist, dem Unternehmer eine zweite Chance zu geben. 

Man könnte durch eigenes Unmöglichmachen auf die zweite Stufe gelangen. Es liegt daher 

eine Lücke vor, da eine Einschränkung fehlt. 

Wenn keine Analogie oder teleologische Reduktion mehr möglich ist, kommt man zu den 

natürlichen (allgemeinen) Rechtsgrundsätzen. 

Bsp: Anton will bei der Billig-AG einkaufen und stolpert dabei über eine Kiste, die im 

Weg steht und bricht sich das Bein. Die Kiste hat der sonst sorgfältige Angestellte hat sie 

im Weg stehen lassen. § 1313a verlangt für die Gehilfenzurechnung eine Leistungsverbindung. 

Zwischen Anton und der Billig-AG gibt es noch keine Verbindung, da Anton noch 

nicht eingekauft hat. § 874 besagt, dass bei List und Furcht Genugtuung geleistet werden 

muss. Gem § 878 muss bei Kenntnis der Unmöglichkeit das Vertrauen ersetzt werden. 

Gem § 866 aF musste bei unterlassener Aufklärung Genugtuung geleistet werden. Das 

System geht daher in Richtung von Sorgfalts- und Warnpflichten. Aus diesen Bausteinen 

bildet man das System der vorvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten (culpa in 

contrahendo). § 1019 ist erst 2007 gekommen. Dadurch könnte man auch nicht nur 

eine Gesamt- sondern auch eine Rechtsanalogie durchführen. Bei der Diplomprüfung 

schreibt man dann einfach „aus cic“. 

Unter Generalklauseln kann fasst alles fallen (zB „gute Sitten“). Man befindet sich daher 

technisch im Begriffshof. Man muss jedoch nicht nur die Wortinterpretation anwenden. 

Bsp: Wucher wird auch auf Angehörigenbürgschaften angewandt. Der Bankbeamte 

übt Druck auf den Gatten auf. Ein auffallendes Missverhältnis liegt in der Leistungsfähigkeit 

im Verhältnis zur Verpflichtung. Die Angehörigenbürgschaft ist daher gem § 879 

sittenwidrig. Man verwendet dabei die Analogie als Mittel. 

Ein Wertungswandel besteht, wenn sich die Umgebungssituation geändert hat. 

Bsp: Manfred und Frieda wollen eine einvernehmliche Scheidung. Kurz nach dem 

Antrag verstirbt Frida. Das Erbrecht gibt es nur bei aufrechter Ehe. Gem § 759 Abs 2 besteht 

kein Erbrecht, soweit Klage erhoben wird und der Ehegatte als schuldig anzusehen 

gewesen wäre. Im Urgestein des ABGB war eine Scheidung nicht möglich (nur Trennung 

von Tisch und Bett). Als Strafe für den schuldig Geschiedenen wurde das Erbrecht weggenommen. 

Abs 2 besagt, dass die Folgen auch schon bei Klagseinbringung eintreten. 

Hier ist durch das neue EheG zu einem Wertungswandel gekommen. § 879 war als Strafe 

gedacht. Die Strafe ist nicht mehr relevant, weil jeder geschiedene Ehegatte das Erbrecht 

verliert. Abs 2 war für die Vorverlegung der Strafe. Obwohl der Wortlaut e contrario eine 

einvernehmliche Scheidung nicht umfassen würde wendet man es auch auf einvernehmliche 

Scheidungen an. Abs 2 dient nur der Vorverlegung und nicht der Strafe. 

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Kehrer: Dienstag: 28. April 2009 

1.2. Vertragsrecht 

Ein Rechtsgeschäft liegt vor, wenn eine Willenserklärung für sich alleine oder mit anderen 

Tatbestandsmerkmalen Rechtsfolgen auslöst. 

1.2.1. Vertragsrechtslehre 

Das praktisch wichtigste Rechtsgeschäft ist der Vertrag. Beim Vertrag gibt es zwei oder 

mehrere Parteien, die sich zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtet. Jeder Vertrag ist 

daher notwendigerweise ein Rechtsgeschäft, aber nicht umgekehrt. 

Man unterscheidet zwischen einseitigen und mehrseitigen Rechtsgeschäften. Weiters 

zwischen Verpflichtungsgeschäft (auf Zukünftiges gerichtet) und Verfügungsgeschäft 

(wirkt hier und jetzt). 

Ein Verpflichtungsgeschäft ist kausal, wenn es einen wirtschaftlichen Zweck gibt, der es 

rechtfertigt. Ein Verfügungsgeschäft ist kausal, wenn ein Titel vorliegt. 

Der Vertrag ist der Motor der Wirtschaft. Zwei Parteien schaffen dabei eine individuelle 

Rechtsquelle. Das Rechtsetzungsmonopol soll grundsätzlich beim Gesetzgeber liegen. Aufgrund 

der Wichtigkeit für die Wirtschaft gibt er jedoch einen Teil aus der Hand. Der Gesetzgeber 

regelt nur die Grundprinzipien des Vertragsrechts (pacta sunt servanda, 

Pürivatautonomie, Vertrauensschutz, Äquivalenz): 

1. Pacta sunt servanda bedeutet Vertragstreue. Ein einmal wirksamer Vertrag muss 

auch erfüllt werden. Eine Aufweichung findet sich im Konsumentenschutzrecht mit 

dem freien Rücktrittsrecht. 

2. Privatautonomie: Das ABGB wurde 1811 erlassen, wo das Naturrecht herrschte. 

Die Privatautonomie hat viele Facetten: Vertragsfreiheit, Testierfreiheit, Versammlungsfreiheit. 

Die Vertragsfreiheit wird unterteilt in Abschlussfreiheit, Formfreiheit 

und Inhaltsfreiheit. 

1. Abschlussfreiheit bedeutet, dass man selbst entscheiden kann wann man mit 

wem Geschäfte macht. Einschränkungen gibt es zB für die Eisenbahn, Casinos. 

Es gibt hier einen speziellen Kontrahierungszwang. Daneben gibt es durch die 

Rsp einen allgemeinen Kontrahierungszwang, die Monopolisten trifft: Monopolisten 

müssen mit jedermann zu den üblichen Konditionen kontrahieren, 

wenn der Vertragspartner auf die Leistung angewiesen ist und es keinen sachlichen 

Grund gibt die Leistung zu verweigern. Es gibt dabei vier Tatbestandsmerkmale. 

Beispiele sind eine einzige Buslinie, Sportgroßveranstalter. 

2. Die Inhaltsfreiheit besagt, dass man autonom entscheiden darf, was Inhalt eines 

geschlossenen Vertrags wird. Man kann die Standardtypen des ABGB nutzen 

und sogar kombinieren oder ganz neue Vertragstypen schaffen (zB Leasing, 

Franchisevertrag). Das Absorptionsprinzip kommt nur bei Kauf/Tausch bzw 

Miete/Pacht zur Anwendung. Ansonsten gilt das Kominationsprinzip. 

3. Die Formfreiheit behandelt das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts. Es 

steht einem frei, wie man einen Vertrag abschließt. 

3. Das Vertrauensprinzip besagt, dass das berechtigte Vertrauen auf einen äußere 

Tatbestand schützenswert ist. 

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4. Äquivalenzprinzip: Grundsätzlich werden Vertragsparteien nur kontrahieren, 

wenn sie eine angemessene Gegenleistung bekommen. Es gibt aber eine Reihe von 

Extremfällen (§ 934: laesio enormis; § 879 Abs 2 Z 4: Wucher). 

Fall 1: Es gibt ein einziges Gasthaus in einem Bergdorf. Nun möchte jemand eine Vereinssitzung 

dort abhalten, der Gastwirt verweigert jedoch. Bei einem Monopol hat man 

eine Vormachtstellung. Es liegt ein allgemeiner Kontrahierungszwang vor. Der Gast ist 

auf das Gasthaus angewiesen, da er nicht ausweichen kann. Es liegt kein sachlicher 

Grund vor den Abschluss zu verweigern. Es besteht daher ein allgemeiner Kontrahierungszwang. 

Fall 1 Variante: Der Verein hat bei seiner letzten Sitzung das Gasthaus verwüstet. Hier 

liegt ein sachlicher Rechtfertigungsgrund vor den Vertragsschluss zu verweigern. 

1.2.2. Willenserklärung 

1.2.2.1. Tatbestand der Willenserklärung 

Das zentrale Element von jedem Rechtsgeschäft ist die Willenserklärung. Eine Willenserklärung 

hat eine innere Seite (Wille) und eine äußere Seite (Erklärung). Der innere 

Tatbestand einer Willenserklärung wird in drei Teile unterteilt: 

1. Handlungswille ist der Wille ein bestimmtes Verhalten zu setzen 

2. Erklärungsbewusstsein bedeutet, dass man sich bewusst ist irgendeine rechtlich relevante 

Erklärung abzugeben. 

3. Rechtsfolgewille bedeutet, dass es gerade darum geht gezielt bestimmte Rechtsfolgen 

auszulösen. In Österreich gilt die gemäßigte Rechtsfolgentheorie. Man muss 

dieser Theorie nach die wesentlichen Elemente der Folgen kennen (zB nicht Gewährleistung, 

Beweislastumkehr bei einem Kauf). Vereinbarungen ohne Rechtsfolgewillen 

kommen (Einladung auf Kinobesuch, gentlemans agreement=Wechselseitiges 

Ehrenwort) 

Äußerer Tatbestand: 

1. Beim äußeren Tatbestand geht es um das nach außen erkennbare Verhalten, 

dh um die Erklärungshandlung. Gem § 863 kann man seinen Willen ausdrücklich 

(durch Worte oder allgemein anerkannte Zeichen wie Kopfnicken) oder konkludent 

erklären. Die konkludente Willenserklärung wird auch schlüssige Willenserklärung 

genannt. Es spielen immer die Begleitumstände eine Rolle, dh auch bei ausdrücklichen 

Erklärungen (zB „Gib mir die Zeitung“ zu Trafikant oder Mutter). Eine konkludente 

Willenserklärung liegt vor, wenn es keinen vernünftigen Grund gibt an der 

Handlung zu zweifeln (zB Waren im Billa auf das Förderband legen). 

Ein Sonderproblem stellt das Schweigen dar. Schweigen ist nie ausdrücklich, da es 

nicht allgemein anerkannt ist und kein Wort ist. Schweigen kann jedoch Erklärungswert 

beigemessen werden, wenn es das Gesetz es ausdrücklich vorsieht. Bei 

normierten Willenserklärungen wird einem Verhalten das gleiche zugemessen, wie 

einer abgegeben Willenserklärung (zB § 1314 Bestandverträge stillschweigend verlängern). 

Bei fingierten werden die Rechtsfolgen auch ohne explizite Willenserklärung 

herbeigeführt (zB § 377 UGB: Mängelrüge). Bei normierten Willenserklärungen 

benötigt man Geschäftsfähigkeit. In gewissen Konstellationen kann den Ver- 

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tragsparteien das Schweigen zugerechnet werden (zB Seniorenverein bestellt jeden 

Sonntag im Kaffeehaus einen Kuchen, Kassiererin fragt: Will heute jemand keine 

Nachspeise?). § 1003 enthält eine Widerspruchspflicht. Man hat jedoch dabei nur 

einen Anspruch auf Schadenersatz und nicht auf Abschluss des Vertrages. 

2. Zum äußeren Tatbestand gehört auch der Zugang. Man unterscheidet zwischen 

empfangsbedürftigen und nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen. Letztwillige 

Verfügungen oder die Auslobung sind nicht empfangsbedürftig. Die überwiegende 

Anzahl ist jedoch empfangsbedürftig. Eine allgemeine Definition für den Zugang 

findet sich in § 12 ECG Eine Willenserklärung gilt als zugegangen, wenn sie in 

den Machtbereich gelangt ist, sodass die Kenntnisnahme möglich ist und nach üblichen 

Umständen erwartet werden kann. Die Kenntnisnahme ist demnach objektiv 

zu prüfen. In Fällen der Direktkommunikation (Gespräch, Telefon, Chat) fallen Erklärung 

und Zugang zueinander. Briefe gelten als zugegangen, wenn sie im Postkasten 

eingelangt sind, bei Postfächern wenn üblicherweise mit der Kenntnisnahme gerechnet 

werden kann. Telefaxe gelten mit dem Absenden als zugestellt außer man 

faxt außerhalb der Geschäftszeiten. Beim E-Mail gilt grundsätzlich das gleiche wie 

beim Telefax. Für diese gilt § 12 ECG (wenn sie vom Server abgerufen werden können, 

außer wenn es außerhalb der Geschäftszeiten zugeschickt wurde). 

Fall 2: Anton spricht Peter auf den Anrufbeantworter. Die Willenserklärung ist daher 

vermutlich am Abend zugegangen. 

Fall 3: Eduard versteckt seine letztwillige Verfügung. Diese ist nicht empfangsbedürftig, 

dh man benötigt keinen Zugang. 

Fall 4: Klaus schickt eine E-Mail am Sonntag und widerruft es am Montag. Der Händler 

ruft seine E-Mails erst am Mittwoch ab. Es stellt sich die Frage ob man den Zugang 

durch Widerruf vereiteln kann. Dies ist nach hA bis zum Zugang möglich. Der Erklärungsempfänger 

hat noch keine Vertrauen. Er ist daher nicht zu schützen und der Widerruf 

wirksam. Zwischen Zugang und Kenntnisnahme kann man daher widerrufen. 

Die Zugangsregel ist unter Privaten dispositiv, bei Verbrauchern gem § 6 KSchG nicht. 

Die Willensbetätigung hat im Gegensatz zur Willenserklärung keinen Kundgabezweck. 

Man benötigt für diese Geschäftsfähigkeit. Die Willensmitteilung ist zB die Mahnung. 

Bei dieser hat man keinen Rechtsfolgewillen. Man möchte nicht die Verzugsfolgen auslösen, 

sondern das Geld haben. Die Wissenserklärung liegt zB bei der Mängelrüge vor. 

Bei den Realakten löst man Rechtsfolgen aus, egal ob man will oder nicht (zB Urheberrechte). 

1.2.2.2. Mängel im inneren Tatbestand 

Bsp: Eduard sitzt bei einer Auktion und winkt seinem Freund Friedrich. Eduard bekommt 

den Zuschlag. Es gibt einen Handlungswillen. Eduard weiß aber nicht, dass er ein 

rechtlich relevantes Verhalten setzt und er hat schon gar keinen Rechtsfolgewillen. Das 

Vertrauen auf äußere ist grundsätzlich schützenswert. Es treffen hier zwei Grundprinzipien 

aufeinander (Privatautonomie, Vertrauensschutz). Es liegt keine gültige Willenserklärung 

vor. Es wird jedoch objektiv eine Erklärung gesetzt. Das ABGB versucht eine vermittelnde 

Stellung einzunehmen: Vertrauenstheorie. Man nimmt danach eine Interessenabwägung 

vor: 

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• Es liegt objektiv der Tatbestand einer Willenserklärung vor, da ein ein redlicher 

Verkehrsteilnehmer es so gesehen hätte. 

• Kann man dem Erklärenden einen Vorwurf machen (Erklärungsfahrlässigkeit)? 

Diese wird angenommen, wenn jemand das beherrschbare Risiko auch nur 

vermehrt hat. Eine Erklärungsfahrlässigkeit ist daher wohl zu bejahen. 

• Ist der Erklärungsempfänger auf den äußeren Tatbestand schützenswert? 

Fall 5: Die Sekretärin legt dem Chef einen Stapel „schnell zum unterschreiben“ vor. Darunter 

findet sich ein Kaufvertrag. Die Unterschrift hat den objektiven Tatbestand einer 

Willenserklärung. Wenn man sich das Dokument nicht durchliest, ist das fahrlässig. 

Variante 1: Die Sekretärin mischt ein Schreiben darunter, wonach sie eine Gehaltserhöhung 

erhält. Die Erklärungsempfängerin ist dabei nicht schützenswert. 

Variante 2: Sarah bestellt im Namen ihrer Erzfeinin. Hier gibt es keine Zurechenbarkeit. 

Bei einer Mentalreservation gibt jemand zum Schein eine Erklärung ab. Er hat keinen 

Rechtsfolgewillen. Wenn der Erklärungsempfänger schützenswert ist, ist die Mentalreservation 

unbeachtlich. Dies gilt auch bei der Scherzerklärung. 

Fall 8: Peter und Anton albern und schließen zum Spaß einen Vertrag über Antons Porsche 

um 1€. Peter fordert danach den Porsche. Hier gibt es kein Vertrauen. 

1.2.2.3. Auslegung von Willenserklärungen 

Die Auslegung ist immer die Ermittlung des maßgeblichen Sinns der Erklärung. Man darf 

nicht die Auslegung von Gesetzen (§ 6,7) nicht mit der Auslegung von Willenserklärungen 

(§§ 914 ff) verwechseln. Man sollte nur auslegen, wenn die Willenserklärung auslegungsbedürftig 

ist, dh wenn sie zB unverständlich ist. Die Auslegung von Willenserklärungen 

ist in den §§ 914-916 geregelt. Man kann dies auch für Verträge verwenden. Bei der 

Auslegung geht man in der folgenden Reihenfolge vor: 

1. Natürlicher Konsens: Falsa demonstratio non nocet 

2. Objektiver Erklärungswert: Es geht um das Vertrauensprinzip, dh wie hätte es 

ein redlicher Erklärungsempfänger verstanden. Man knüpft primär am Wortlaut an 

uU auch an der Verkehrssitte. 

3. Dispositives Recht: Die Parteien haben keine Vorsorge getroffen, aber es gibt im 

Gesetz dafür eine Regelung. Das dispositive Recht dient der Auslegung, bietet Richtigkeitsgewähr 

und ergänzt unvollständige Verträge. 

4. Hypothetischer Parteiwille: Dieser ist praktisch nicht sehr relevant. Wie hätten 

die Vertragsparteien den Punkt geregelt, wenn sie daran gedacht hätten (redliche 

Verkehrsteilnehmer; Mindermeinung Böhm: primär nach den Vertragsparteien). 

5. Zweifelsregel § 915: Bei einem entgeltlichem Geschäft wird eine undeutliche Erklärung 

zu Lasten desjenigen ausgelegt, der sich ihrer bedient. Bei unentgeltlichen 

Geschäften ist der Freigiebige zu schützen. 

Spätestens nach dem letzten Prüfungsschritt sollte man eine eindeutigen rechtsgeschäftlichen 

Erklärungswert haben. Ansonsten liegt Dissens vor. 

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§ 915 besagt, dass undeutliche Erklärungen zu Lasten desjenigen ausgelegt werden, der 

sich ihrer bedient. § 6 Abs 3 KSchG besagt, dass undeutliche Erklärungen nicht wirksam 

sind. § 6 Abs 3 KSchG steht jedoch einer günstigeren Auslegung des § 915 nicht entgegen. 

§ 6 Abs 3 soll dem Verbraucher dienen. 

Fall 9: Albert bietet Peter seinen „alten Charley“ an. Beide verstehen darunter das alte 

Motorrad. Hier liegt natürlicher Konsens vor. 

Fall 10: Bruno will Cäsar seinen „neuen Mazda“ verkaufen. Er hat einen aus 2006 und 

einen aus 2008. Bruno will seinen 2006er loswerden. Nach dem objektiven Erklärungswert 

wird ein Vertrag über den neuen 2008er Mazda entstanden sein. 

Fall 11: Bruno kauft Holz. IZw gibt es gem § 905 eine Holschuld. Variante: Es besteht 

eine Verkehrssitte, dass das Holz gebracht wird. Hier besteht ein objektiver Erklärungswert. 

Fall 12: Sebastian leiht ein Auto und findet darin ein Golfset. Er geht davon aus, dass er 

auch Golf spielen darf. Hier kommt die Zweifelsregel des § 915 zur Anwendung. Durch 

die Unentgeltlichkeit ist das Golfspielen nicht mit umfasst. 

Fall 13: In den AGB findet sich die Klausel „Ich behalte mir vor, jederzeit vom Vertrag 

zurückzutreten. Ich werde ein laufendes Dauerschuldverhältnis aber wohl nur zum Jahresende 

beenden“. Dies würde unter § 6 Abs 3 KSchG fallen (missverständlich), wodurch 

die gesamte Regelung wegfallen würde. Die Auslegung nach § 915 ist jedoch günstiger, da 

der Unternehmer nur zum Jahresende beenden dürfte. Daher geht § 915 vor. § 6 Abs 3 

KSchG ist daher teleologisch zu reduzieren. 

Eine verfälschte Willenserklärung wird richtig erklärt, aber nachträglich verfälscht 

(zB Faxgerät defekt, Serverfehler bei E-Mails, Bote übermittelt falsch). Es stehen sich Privatautonomie 

und Vertrauensschutz gegenüber. Der Sender hat die Erklärung nicht so abgegeben. 

Der Erklärungsempfänger sieht nur eine Willenserklärung auf die er vertrauen 

möchte. Bis zum Zeitpunkt trifft das Risiko den Erklärenden und danach den Empfänger. 

Fall 14: Albert schickt Peter ein Fax, worin er das Auto um 6.000€ kaufen will. Die Erklärung 

kommt mit 8.000€ an. Peter bestätigt telefonisch. Das Gebrechen passiert während 

der Ermittlung. Daher ist dies Albert zurechenbar. Es besteht daher ein Vertrag 

über 8.000€. Auch wenn ein Einbrecher es in der Nacht verfälscht ist es außerhalb der 

Geschäftszeiten und daher noch nicht zugegangen und folglich auch Albert zuzurechnen. 

Fall 15: Der vierjährige Sohn von Peter nimmt das Fax und korrigiert die 6.000€ auf 

8.000€. Hier ist das Fax schon zugegangen, wodurch den Empfänger das Risiko trifft. 

Auch bei den Boten gelten die gleichen Grundsätze. Ein Bote ist so zu behandeln, wie die 

verlängerte Hand des Geschäftsherrn. 

1.2.3. Vertragsschluss 

Der Vertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande. Das Prüfungsschema bleibt 

aber gleich. Man schaut sich das Angebot, dann die Annahme an. 

1. Hinreichende inhaltliche Bestimmtheit: Es müssen die essentalia negotii 

enthalten sein, dh bestimmt oder bestimmbar sind. § 1152 bestimmt, dass Werkverträge 

iZw entgeltlich sind. Man kann daher auf das dispositive Recht zurückgreifen, 

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sofern es nicht in der Willenserklärung zum Vorschein kommt. Die essentialia negotii 

sind im Einzelfall zu ermitteln. 

2. Der rechtsgeschäftliche Bindungswille ist der Wille hier und jetzt ein Angebot 

anzugeben, dh die innere Tatseite der Willenserklärung. 

3. Zugang. 

Die Rechtsfolge eines wirksamen Angebots ist, dass der Vertrag allein durch die Annahme 

perfekt werden kann. Man spricht in diesem Fall auch von der Gebundenheit. Der Angebotssteller 

ist daher an seine Erklärung gebunden. Der Angebotssteller darf selbst entscheiden, 

wie lange er gebunden sein will. Sofern er dies nicht autonom macht, muss man 

unterscheiden. Unter Anwesenden muss sofort angenommen werden, unter Abwesenden 

besteht eine angemessene Frist. Es gibt Sonderregeln, wie zB § 26 KO. Die Frist endet auch 

mit ausdrücklicher Ablehnung oder mit wirksamen Widerruf. 

1. Die Annahme muss inhaltlich mit dem Angebot übereinstimmen. Dies ist idR 

gegeben, wenn er „Ja“ sagt. Ansonsten liegt Dissens wegen Diskrepanz der Erklärungen 

vor. 

2. Es muss ein rechtsgeschäftlicher Annahmewille vorliegen 

3. Die Annahme muss rechtzeitig zugehen. Gem § 862a muss bei einer rechtzeitig 

abgeschickten, aber zu spät angekommene Erklärung sofort erklärt werden, dass 

man nicht mehr daran gebunden werden will. 

Fall 17: Konrad schickt Viktor ein Fax, mit einem Angebot über sein Auto um 3.000€ 

Vier Wochen später bestätigt Viktor, dass das mit dem Auto klar geht. Das Angebot ist 

inhaltlich hinreichend bestimmt. Es gibt einen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen. Zugegangen 

dürfte es auch sein. Es besteht daher ein gültiges Angebot. „Die Sache mit dem 

Auto geht klar“ → inhaltliche Übereinstimmung. Es besteht auch ein rechtgeschäftlicher 

Annahmewille. Das Angebot war unter Abwesenden. Die angemessene Frist beträgt jedoch 

nicht über zwei Wochen. 

Fall 18: Thomas bietet Hanna sein Fahhrad um 300€. Hanna: „Ok, ich zahle 250€“. 

Thomas: „Geht klar“. Später möchte Thomas 300€ Thomas Angebot wird nicht behandelt. 

Hannas Angebot wird sofort angenommen. Es besteht daher ein Vertrag über 300€. 

Das Realanbot (§ 864 Abs 2)hat in der Praxis keine Bedeutung mehr. Früher wurden Bücher 

wahllos mit einem Zahlschein verschickt mit der Bitte, bei Nichtgebrauchen das Buch 

zurückzucshicken. In § 32 KSchG findet sich ein Verwaltungsstrafe für das Realanbot. Gem 

§ 864 ist das Behalten, Verwenden oder Verbrauchen nicht als Annahme zu werten. Es 

kommt daher kein Vertrag zustande, kein Schadenersatz und keine ungerechtfertigte Bereicherung. 

Wenn jemand wirklich das Realanbot annehmen wollte, kommt der Vertrag 

zustande. Es besteht jedoch eine Ausnahme vom Realanbot, nämlich wenn die Sache irrtümlich 

falsch abgeliefert wurde. 

§ 864 Abs 1 regelt die stille Annahme. Beim Automatenkauf wird einfach die Flasche 

ausgegeben. Im Taxi fährt der Taxifahrer einfach los. Das Standardbeispiel ist der Versandhandel. 

Es kommt nicht zu einer expliziten Annahmeerklärung, sondern man bekommt 

einfach die Ware zugeschickt. Der verschickte Katalog wird an viele Personen geschickt 

(offertum ad incertas personas?) und es besteht dabei kein rechtsgeschäftlicher 

Bindungswille. Der Empfänger wird grundsätzlich keinen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen 

erwarten können. 

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Bei faktische Vertragsverhältnisse kommt der Vertrag nicht durch Willenserklärungen, 

sondern durch sozialtypisches Verhalten zustande. Das Lehrbuchbeispiel ist, wenn 

sich jemand auf den Parkplatz stellt und zum Parkwächter sagt, dass er keinen Vertrag 

wolle. Die Frage ist umstritten. Man kann sich zB auch über das Bereicherungsrecht oder 

Schadenersatzrecht behelfen. Auch beim Schwarzfahren wird man keine konkludente Willenserklärung 

annehmen können. Faktische Vertragsverhältnisse sind daher wohl abzulehnen. 

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind vorformulierte Vertragsbedingungen. 

IdR wollen Unternehmer nur zu ihren AGB kontrahieren. De facto hat jedes große Unternehmen 

AGB und der Verbraucher kann dem nicht entkommen. Es gibt also eine übermächtige 

Vertragspartei, die den Vertragstext vorgibt und einen schwachen Verbraucher. 

1. Einbeziehungskontrolle: Auch AGB werden Vertragsbestandteil. Sie müssen daher 

vereinbart werden. Dies kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Je eher 

AGB üblich sind, desto mehr muss man von einer konkludenten Annahme ausgehen. 

Nach der GewO müssen AGB ausgehängt werden können. Wenn man sich keine 

Kenntnis verschaffen kann, werden sie nicht Bestandteil. Wenn der Konsument 

nur zu faul ist sie zu lesen, werden sie trotzdem Bestandteil. 

2. Geltungskontrolle (§ 864a): Überraschende, inhaltlich ungewöhnliche und benachteiligende 

Klauseln werden nicht Vertragsbestandteil. Sie sind überraschend, 

wenn sie in den AGB oder an dieser Stelle nicht erwartet werden durften (zB Haftungsausschluss 

unter „Datenschutz“). Es soll dem Überrumpelungseffekt entgegengewirkt 

werden. Es besteht daher keine Gefahr, wenn extra darauf hingewiesen 

wird. 

3. Inhaltskontrolle (§ 879 Abs 1): Eine gesetzwidrige oder sittenwidrige Klausel 

kann nicht Vertragsbestandteil werden. Was sittenwidrig ist, kann nie Vertragsbestandteil 

werden, daher auch nicht in AGB. 

1. Zu beachten ist § 879 Abs 3: gröblich benachteiligende Nebenabreden 

(keine der wechselseitigen Hauptleistungspflichten [=nicht essentialia negotii]) 

2. Weiters ist der Klauselkatalog des § 6 KSchG zu beachten. Einzeln ausgehandelt 

bedeutet mehr als nur erwähnt. Ein Unternehmer kann nicht die Haftung 

für groben Vorsatz und Verschulden generell und für leichte Fahrlässigkeit 

bei Personenschäden ausgeschlossen werden. Der OGH dehnt diese Regelung 

über die allgemeine Sittenwidrigkeit auch auf Nicht-Verbraucher aus. 

Den Vorvertrag, die teleologische Reduktion und die Option selber anschauen. 

1.2.4. Fehlerhafte Willenserklärungen 

1.2.4.1. Irrtum (§ 871) 

Ein Irrtum ist eine falsche Vorstellung von der Wirklichkeit. 

Das Prüfungsschema ist: 

1. Irrtum 

2. Kausalität 


Kehrer: Mittwoch: 29. April 2009




3. Beachtlichkeit 

4. kein Vertrauensschutzbedürfnis 

Beachtlich sind Geschäftsirrtümer iwS (Geschäftsirrtümer ieS und Erklärungsirrtümer). 

Nicht beachtlich sind hingegen grundsätzlich Motivirrtümer. 

Beim Erklärungsirrtum weicht die tatsächliche Erklärung von der gewollten Erklärung 

an. 

Bei einer ungelesen unterschriebenen Urkunde muss man unterscheiden: 

• Hat der Unterschreibende eine klare Vorstellung, so handelt es sich um einen Erklärungsirrtum 

• Ist es dem Unterschreibenden egal, so nimmt er das Risiko bewusst in Kauf. 

Für den Irrtum ist es nicht relevant, ob der Irrende den Irrtum selbst verschuldet hat. Man 

kann jedoch aus cic schadensersatzpflichtig werden. Verschulden spielt daher irrtumsrechtlich 

keine Rolle. 

Erklärungsirrtümer und den Geschäftsirrtum ieS sind Inhaltsirrtümer. Geschäftsirrtümer 

ieS umfassen Irrtümer über die Natur des Geschäftes (zB Leihe statt Miete), den wesentlichen 

Inhalt des Rechtsgeschäfts (Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit), 

über den Vertragspartner. Dazu gehört auch eine Aufklärungspflicht, der nicht nachgekommen 

worden wurde. Strittig ist ob sich die Aufklärungspflicht auch aus cic ergeben 

kann. 

Ein Motivirrtum ist ein Irrtum über Umstände, die außerhalb des Geschäfts vorliegen. 

Er liegt vor, wenn jemand über die Beweggründe irrt. Er liegt immer dann vor, wenn kein 

Erklärungsirrtum und kein Geschäftsirrtum ieS vorliegt. Er ist nur ausnahmsweise beachtlich, 

nämlich wenn das Motiv zum Geschäftsinhalt gemacht wurde, bei unentgeltlichen 

Geschäften (insb Schenkung) und bei letztwilligen Verfügungen. Die Abgrenzung zum Geschäftsirrtum 

ieS ist schwierig. 

• Ein Irrtum über eine wertbildende Eigenschaft ist nach hM ein Geschäftsirrtum, da 

er eine Gegenleistung darstellt. 

• Ein Irrtum über den gemeinen Wert liegt außerhalb des Geschäfts. Jeder soll 

selber entscheiden, wie viel ihm die Sache wert ist. Es handelt sich daher um einen 

Motivirrtum. 

• Ein Kalkulationsirrtum ist soweit vom Geschäfts entfernt, dass grundsätzlich ein 

Motivirrtum vorliegt (außer die Kalkulation wurde ausdrücklich oder konkludent 

zum Geschäftsinhalt gemacht). 

§ 871 nennt in Abs 1 drei Fälle, wann der Erklärungsempfänger nicht vertrauensschutzbedürftig 

ist: 

1. Wenn der Erklärungsempfänger den Irrtum veranlasst, dh eine adäquate Verursachung 

(aktives Tätigwerden oder verkehrsübliche Aufklärung unterlassen) 

2. Der Irrtum hätte dem Empfänger offenbar auffallen müssen, dh der Empfänger 

hat die gebotene Sorgfalt unterlassen. Wenn er ihn tatsächlich gekannt hat, gilt 

das auch (Größenschluss). 

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3. Der Irrtum wurde rechtzeitig aufgeklärt. Rechtzeitig aufgeklärt ist der Irrtum 

nach der res integra-Lehre, wenn noch keine vermögenswerte Disposition getätigt 

wurde. Nach der Redintegrationslehre kann es durch Ersatz abgewendet werden. 

Dafür gibt es im Gesetz jedoch keinen Anhaltspunkt. Die Zahlung des Kaufpreises 

wird als vermögenswerte Disposition angesehen. Auch wenn man einen Freund um 

20 Cent anruft stellt dies eine vermögenswerte Disposition dar. 

4. Es wird teilweise vertreten, dass es einen gemeinsamen Irrtum gibt, wo beide 

Parteien über den gleichen Umstand irren. Dies ist jedoch umstritten. 

Fraglich ist ob man bei unentgeltlichen Geschäften auch das Vertrauensschutzbedürfnis 

prüfen muss. 

Beim durchschauten Irrtum erkennt der Vertragspartner, dass der Erklärende einem 

Irrtum unterlegen ist. Der Vertrag kommt nach der hA so zustande, wie ihn der Irrende 

haben wollte. 

Bei einem wesentlichen Irrtum hätten beiden Vertragsparteien den Vertrag so überhaupt 

nicht geschlossen. Der Vertrag wird daher aufgehoben. Bei einem unwesentlichen 

Irrtum hätte der Irrende den Vertrag anders geschlossen und daher kommt es bloß zur 

Vertragsanpassung. 

Die Irrtumsanfechtung wirkt ex tunc. Man tut daher so, als wäre nie ein Vertrag geschlossen 

wurde. Die Rsp macht eine Ausnahme bei Dauerschuldverhältnissen, die kompliziert 

aufzulösen wären. 

Fall 20: Karla fragt wie viel ein Pulli kostet. Die Verkäuferin ließt 199€, sagt aber 99€. 

Karla akzeptiert und zahlt. Die Verkäuferin will nun 199€. Es liegt ein Irrtum vor. Er ist 

kausal, da um 99€ nicht verkauft worden wäre. Der Irrtum ist ein Erklärungsirrtum und 

daher beachtlich. Da Karla schon gezahlt hat, kann die Verkäuferin nicht mehr anfechten 

(wurde nicht rechtzeitig aufgeklärt, da schon gezahlt wurde). 

Variante 1: Die Verkäuferin verliest sich auf der Preistabelle, da der Preis undeutlich 

ist. Ein Irrtum liegt vor, dh eine falsche Vorstellung von der Wirklichkeit. Er ist kausal, 

da zu diesem Preis nicht verkauft worden wäre. Es ist kein Erklärungsirrtum, da sie das 

erklärt, was sie erklären möchte. Es ist wertungsmäßig jedoch dem Erklärungsirrtum 

sehr nahe. Man könnte hier argumentieren. Ansonsten handelt es sich um einen Motivirrtum. 

Sie will konkret eine Willenserklärung über 99€ abgeben. Diese hat sie nur vorher 

falsch abgelesen. 

Variante 2: Die Verkäuferin hat den Preis versehentlich aus einer nicht mehr gültigen 

Preisliste entnommen. Hier ist es jedenfalls kein Erklärungsirrtum mehr. 

Fall 21: Sandra kauft eine Handtasche, wobei die Verkäuferin zusichert, dass es die gleiche 

Handtasche ist, wie sie Heidi Klum hat. Es liegt ein Irrtum, dh eine Fehlvorstellung 

von der Wirklichkeit vor. Die Kausalität ist gegeben, da sie nicht gekauft hätte, wenn sie 

die Wahrheit gekannt hätte. Hier liegt ein Motivirrtum vor, der jedoch zum Vertragsinhalt 

gemacht wurde. Der Irrtum wurde von der Verkäuferin veranlasst. 

1.2.4.2. List und Drohung (§ 870) 

Arglist und Drohung sind gemeinsam in § 870 geregelt. 

Arglist liegt vor, wenn ein Irrtum hervorgerufen wird und mindestens ein dolus eventualis 

vorliegt. Dazu gehört auch das absichtliche Nichtaufklären. Arglist ruft immer einen Irr- 

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tum hervor. Es gibt daher daneben die normale Irrtumsanfechtung. Es gibt bei der Arglist 

jedoch Verschärfungen: Motivirrtümer sind immer beachtlich, es gibt kein Vertrauensschutzbedürfnis. 

Arglist verjährt in 30 Jahren. Auf den Irrtum kann man verzichten, auf 

die Einrede der Arglist hingegen nicht. Gem§ 874 gibt es auch immer einen Schadenersatz. 

Der Überlistete kann den Vertrag anfechten. Es ist umstritten ob er ein Recht hat den Vertrag 

anzupassen. Es handelt sich um eine relative Nichtigkeit, dh der Überlistete muss den 

Vertrag anfechten. 

Eine Drohung liegt vor, wenn eine gegründete Furcht (subjektiv, Größe und Wahrscheinlichkeit 

der Gefahr) ungerecht herbeigeführt wurde. Nur eine ungerechte Drohung führt zu 

einer Anfechtung. Eine Drohung mit der Klage mit einem Zivilprozess auf das was man sowieso 

bekommen hätte ist nicht ungerecht. Die Drohung verjährt in drei Jahren ab Wegfall 

der Zwangslage. Der Verzicht auf die Einrede ist sittenwidrig. 

Wenn ein unbeteiligter Dritte auf Rechtsgeschäfte vertraut, welche durch List oder 

Drohung zustande gekommen sind, so ist das berechtigte Vertrauen auf äußere Tatbestände 

schützenswert. Das Rechtsgeschäft kommt mit dem Dritten kommt daher grundsätzlich 

zustande. 

1.2.4.3. Wegfall der Geschäftsgrundlage 

Bsp: Man hat vor Monaten eine Mexikoreise gebucht und der Flug ist bald. Es ist ein Irrtum 

über Zukünftiges und daher ein Motivirrtum und somit grundsätzlich nicht beachtlich. 

Dogmatisch findet man die Grundlage durch eine Gesamtrechtsanalogie oder ergänzende 

Vertragsauslegung. Nur im § 6 Abs 1 Z 14 KSchG findet man ein Lippenbekenntnis des 

Gesetzgebers, da der Verzicht nicht zugelassen wird. 

Das Prüfungsschema ist: 

1. Liegt ein wirksamer Vertrag vor? 

2. Ist nach Vertragsschluss ein objektiv unvorhersehbares Ereignis eingetreten, dass 

aus einer fremden Sphäre kommt? 

3. Führt das Ereignis zu einer Änderung geschäftstypischer Umstände und bringen 

diese Umstände eine gravierende Äquivalenzstörung oder eine Vereitlung des 

Vertragszwecks? 

4. Liegt eine Regelungslücke zB ein Parteienvereinbarung oder eine gesetzliche Regelung 

(zB Gewährleistung) vor? Der Wegfall ist immer ultima ratio. 

Die Rechtsfolge ist eine Vertragsaufhebung oder Vertragsanpassung. Eine Vertragspönale 

gilt nur solange man einen Vertrag hat. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage beseitigt 

aber den Vertrag. 

Fall 23: Gustav schließt einen Kaufvertrag über Viktors Porsche um 300.00€, den er in 

einem halben Jahr kaufen will. Er hat Wertpapiere, die den Wert abdecken. Es kommt 

dann zur Finanzkrise. Die persönliche Vermögensanlage ist jedoch Viktor zuzurechnen. 

Fall 24: Laura kauft eine Waschmaschine, stellt jedoch zu Hause fest, dass sie keine 

passende Steckdose dazu hat, da sie nicht genügend Strom liefert. Dies ist Laura zuzurechnen, 

da die Stromleitungen in der Sphäre von Laura liegen. Nach Ansicht des OGH 

ist es jedoch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage. 

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1.2.4.4. Anfängliche Unmöglichkeit 

Essentiell ist die Unterscheidung zur nachträglichen Unmöglichkeit (Leistungsstörung). 

Wenn ein Hindernis schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhanden ist handelt es 

sich um anfängliche Unmöglichkeit. Diese kann nie parallel zur nachträglichen Unmöglichkeit 

geprüft werden. Unmöglich ist eine Leistung, wenn ihr ein dauerhaftes Hindernis 

entgegensteht. Es gilt das Grundprinzip pacta sunt servanda. Es sollen Verträge 

auch dann gehalten werden, wenn es dem Schuldner nicht leicht fällt. § 878 unterscheidet 

zwischen der absoluten und der schlichten Unmöglichkeit. 

1. Was geradezu unmöglich (absolut) ist, ist rechtlich unmöglich oder faktisch 

absurd. Rechtlich unmöglich ist etwa in Österreich das Stockwerkseigentum oder 

einen einzelnen Baum ohne Grund verkaufen. Faktisch absurd ist zB der Verkauf eines 

Einhorns, dh der Vertragspartner kann nur den Kopf schütteln. Diese wird idR 

auf eine Kulpakompensation hinauslaufen. Ein Vertrag kann über etwas geradezu 

unmögliches nicht zustande kommen. Der Vertrag ist dann schlichtweg nichtig. Das 

Verfügen über eine fremde Sache ist weder rechtlich unmöglich noch faktisch absurd, 

dh nicht geradezu unmöglich. 

2. Alle anderen Fälle sind Fälle der schlichten Unmöglichkeit (negative 

Definition). Dabei ist der Vertrag gültig. Wenn es endgültig ausgeschlossen ist, dass 

erfüllt wird kommt es allenfalls zu einem Schadenersatz. Der Schadenersatz ist umstritten. 

Einer Mindermeinung nach ist das Erfüllungsinteresse zu ersetzen. Einer 

anderen Meinung nach ist aus cic auf das Vertrauensinteresse zu haften. Es stellt 

sich die Frage, wo dann die Unterscheidung zur absoluten Unmöglichkeit ist. Einer 

dritten Meinung nach muss man schauen ob eine Leistungsgarantie vorliegt (dann 

Erfüllungsinteresse, sonst Vertrauensinteresse). 

Wenn beide Vertragsparteien die Unmöglichkeit kennen kommt es zur Kulpakompensation. 

Nach einer stärker werdenden Mindermeinung muss man zwischen objektiver und subjektiver 

Unmöglichkeit unterscheiden. Objektiv unmöglich ist es zB eine bereits zerstörte 

Sache zu verkaufen (zB Weinkeller stürzt ein → Flaschen werden kaputt). Subjektiv 

unmöglich ist es nur für diese Vertragspartei. Objektiv unmöglich ist daher das absolut 

Unmögliche und subjektiv das schlicht Unmögliche. 

Die anfängliche Unmöglichkeit 

muss man von der nachträglichen 

Unmöglichkeit und der Gewährleistung 

zeitlich abgrenzen. 

Man darf nie diese Ansprüche 

nebeneinander prüfen! 

Anfängliche 

Unmöglichkeit 

Vertragsschluss (Schlecht)Erfüllung 

Fall 25: Ludwig verpflichtet sich einen Bagger Kran mit einer Tragkraft von 800 Tonnen 

sowie LKW zu liefern. 

Variante 1: Bertram hat nur einen Kran mit einer Tragkraft von 600 Tonnen und liefert 

diesen an Bertram. Wenn Bertram die Leistung entgegennimmt handelt es sich um Erfüllung. 

Variante 2: Bertram verweigert die Übernahme. Es handelt sich um eine schlichte Unmöglichkeit. 


Nachträglich 


Gewährleistung




Variante 3: Die derzeit fortschrittlichsten Kräne können derzeit lediglich 700 Tonnen 

tragen. Es ist nicht rechtlich unmöglich und auch nicht absurd. Es handelt sich um eine 

schlichte Unmöglichkeit. 

Für die LKW muss man schauen ob die Vertragsparteien auch den Restvertrag geschlossen 

hätten. 

1.2.4.5. Gesetz- und Sittenwidrigkeit 

Die Sittenwidrigkeit findet sich in § 879 Abs 1. Gesetzwidrigkeit liegt vor, wenn ein konkretes 

gesetzliches Verbot einem Vertragsschluss entgegensteht wie zB eine unmittelbar 

geltende RL. Ein Vertrag, der gegen die guten Sitten verstößt ist nichtig. Dieser Begriff ist 

sehr abstrakt. Man muss im Einzelnen prüfen. Der OGH definiert es als „Widerspruch gegen 

das Rechtsgefühl aller gerecht und billig Denkenden“. Einige Indizien bilden: 

• Rechtsgüter, die der Gesetzgeber schützt werden durch den Vertrag beeinträchtigt 

• Allgemeine Grundsätze der Moral verletzt 

• Eingriffe in die persönliche Freiheit 

• Eklatante Benachteiligung eines Vertragsteils 

• Verdünnte Willensfreiheit 

§ 879 Abs 2 zählt bestimmte Verträge auf, die immer nichtig sind. Z 1 pönalisiert die 

Kuppelei. Hier ist ein Wertewandel eingetreten. Die Partnervermittlungsbüros sind heute 

alltäglich. Z 1a behandelt das Entgelt für ein medizinisch unterstütztes Fortpflanzen. Z 2 

behandelt die quota litis Vereinbarung (Erfolgshonorar). Die Ratio ist, dass der Anwalt viel 

besser abschätzen kann, wie es im Zivilprozess steht. Z 3 behandelt die Veräußerung einer 

künftigen Erbschaft. Z 4 behandelt den Wucher. Die Vertragsleistungen stehen dabei in einem 

auffallenden Missverhältnis und beim Bewuchterten gibt es eine verdünnte Willensfreiheit. 

Der Wuchernde muss ausbeuten, wobei Fahrlässigkeit genügt. 

Die Rechtsfolge richtet sich nach dem Normzweck und kann absolute oder relative 

Nichtigkeit sein. Wenn nur eine Vertragspartei geschützt werden soll, so muss sie sich 

selbst auf die Nichtigkeit berufen. Wenn die Allgemeinheit geschützt werden soll ist der 

Schutz durch den Richter von Amts wegen wahrzunehmen. Ein Vertrag zwischen dem Prostituierten 

und ihrem Freier ist nach dem OGH (80er Jahre) absolut sittenwidrig. Bei Telefonsexverträgen 

ist der OGH von dieser Meinung abgegangen. 

Bsp für Sittenwidrigkeit: Forderungsabtretung durch Rechtsanwalt (Verstoß gegen 

die Verschwiegenheitspflicht), Kommerzielle Ausbeutung der Sexualität (OGH wird immer 

liberaler), Vorausverzicht auf Scheidungsgründe, Verheirater verlobt sich, domain 

grabbing, Leasing: Ratenzahlung geht nach Untergang weiter, Bankomatkartenrisiko 

liegt nur bei der Bank, Kollusion, 

Fall 27: Es wird für ein fabriksneues Fahrzeug die ganze Gewährleistung ausgeschlossen. 

Der gänzliche Ausschluss für fabriksneue Ware ist sittenwidrig. Zulässig wäre zB 

eine Verringerung auf sechs Monate. Die teleologische Reduktion liegt näher als der 

gänzliche Wegfall der Klausel. Dies wird kritisiert, da man sich dann nicht an die guten 

Sitten halten müsste, da das Gericht dann eh teleologisch reduzieren würde. Im Verbraucherrecht 

gibt es wegen dem Transparenzgebot keine teleologische Reduktion. 

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Fall 28: Die hochschwangere Christa nimmt sechs Wochen vor dem Geburtstermin 

einen Job als Aushilfskellnerin einen Job an und verpflichtet sich eine Woche zu arbeiten. 

Acht Wochen vor dem Geburtstermin besteht Mutterschutz (Arbeitsverbot). Sie 

fühlt sich nach zwei Tagen überfordert. Das Rechtsgeschäft heilt rückwirkend für die bereits 

gearbeitete Zeit (Konvaleszenz). 

Fall 29: Die Bank gibt nur einen Kredit (300.000) gegen Bürgschaft. Der Vater redet 

wochenlang auf seine Tochter (Einkommen 1.000) ein. Der Bankbeamte sagt, es wird 

schon nichts passieren und die Tochter unterschreibt. Man findet eine entsprechende 

Wertung im Wuchertatbestand. Es gibt eine verdünnte Willensfreiheit (Tochter widerspricht 

ihrem Vater nicht), ein auffallendes Missverhältnis zwischen Einkommen und 

Bürgschaftssumme und der Bankbeamte nutzt dies aus. Der Vertrag ist daher sittenwidrig. 

1.2.4.6. Formmängel 

Die Form ist die Art des Zustandekommen des Vertrages. Gem § 883 gilt das Prinzip der 

Formfreiheit. Formvorschriften haben Warn-, Kontroll-, Beweis- und Publizitätsfunktion. 

Es gibt die Schriftform (§ 886; gleichgestellt die sichere elektronische Signatur), den Notariatsakt, 

die notarielle Beurkundung, das gerichtliches Protokoll und eine zwischen den 

Vertragsparteien gewillkürte Form (§ 884). 

Von einer Formvorschrift spricht man wenn das Gesetz für ein Rechtsgeschäft eine bestimmte 

Form vorsieht. IdR geht es um Schriftlichkeit. Dies bedeutet Unterschriftlichkeit. 

Ein Faksimilestempel reicht aus, wenn es Gebrauch ist. Für elektronische Mitteilungen (E- 

Mail, Fax) genügt ein Scannen nicht! 

§ 1 NotAktG zählt eine Reihe von Rechtsgeschäften auf, die nur mit einem Notariatsakt 

gültig zustande kommen. Der Notariatsakt ist in Notariatsordnung (NO) geregelt. Der Notar 

hat Beratungsfunktion. Es ist die höchste Stufe der Sicherheit. Notariatsaktspflichtig 

sind insb Schenkungen ohne wirkliche Übergabe, Ehepakte, Verträge mit Blinden, Stummen 

oder Tauben. Für Analphabeten findet man die Regelung in § 886 ABGB. Bei der notariellen 

Beglaubigung werden nur bestimmte Tatsachen beglaubigt. 

Auch im Verbraucherrecht gibt es bestimmte „Formvorschriften“ § 25a KSchG (Ehegattenbürgschaften 

→ Informationspflichten). Die Sanktion ist hier lediglich eine Verwal- 

tungsstrafe. Das Rechtsgeschäft bleibt hier – im Gegensatz zu normalen Formvorschriften 

– gültig. Normal bleibt eine Naturalobligation, dh es kann wirksam erfüllt werden. 

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Mair: Donnerstag: 30. April 2009 

1.3. Rechtsfähigkeit 

Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Nur wer 

rechtsfähig ist, ist Rechtssubjekt und damit von Bezugspunkt von Rechten. 

Handlungsfähigkeit ist die Fähigkeit durch eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu 

begründen. Handlungsfähigkeit setzt Rechtsfähigkeit voraus. Die Handlungsfähigkeit setzt 

sich aus der Geschäftsfähigkeit und der Deliktsfähigkeit zusammen. 

Das Gesetz sagt wer Rechtssubjekt ist. Man unterscheidet natürliche und juristische Personen. 

Gem § 16 hat jede Person angeborene Rechte. Die Rechtsfähigkeit beginnt daher 

mit der Geburt (vollständiger Austritt aus dem Leib der Mutter). Voraussetzung ist, dass es 

sich um eine Lebendgeburt handelt. IZw ist gem § 23 Lebendgeburt zu vermuten. Nicht 

nur das bereits geborene Kind, sondern auch der nasciturus besitzt schon Rechtsfähigkeit 

(§ 22). Die Rechtsfähigkeit des nasciturus ist jedoch beschränkt, da er nur Träger von 

Rechten und nicht von Pflichten sein. Die Rechtsfähigkeit ist auch bedingt mit der Lebendgeburt. 

Die Rechtsfähigkeit endet grundsätzlich mit dem Tod (vollständige und irreversibler 

Ausfall der Hirnfähigkeit = Hirntot). Dies wird durch den Totenschein festgestellt. Wenn 

kein Leichnam vorhanden ist, kann auch kein Totenschein ausgestellt werden. Man kann 

den Nachweis erbringen (Gerichtsbeschluss ersetzt den Totenschein). Man muss ansonsten 

in das TEG schauen. Grundvoraussetzung ist die Verschollenheit (länger andauernder 

Aufenthalt an einem unbekannten Ort), keine Nachrichten, Ernsthafte Zweifel am Fortleben, 

Dauer (§ 3 TEG allgemein zehn Jahre). Bei einem Flugzeugabsturz wird die Frist auf 

drei Monate gesetzt, bei einem bewaffneten Konflikt ein Jahr. Wenn mehre gestorben sind 

und man weiß nicht wer zuerst verstorben ist gilt die Kommorientenpräsumption, dh die 

Vermutung, dass sie gleichzeitig gestorben sind. Dies ist wichtig für das Erbrecht. Wenn 

sich die Todeserklärung als falsch herausstellt, so muss ein Antrag auf Aufhebung der Todeserklärung 

(§ 23 Abs 1 TEG) gestellt werden. Mit der Todeserklärung erlischt die alte 

Ehe nicht automatisch. Die Todeserklärung ist erlaubt nur eine „Doppelehe“. Mit der neuerlichen 

Ehe erlischt grundsätzlich die alte Ehe. Gem § 43 EheG kann jedoch die alte Ehe 

wieder aufgenommen werden. 

Bsp: B sieht wie seine Lebensgefährtin A bei der Geburt des C stirbt. C stirbt wenige Minuten 

nach dem vollendeten Geburtsvorgang. Nach A ist das Kind C, nach C der Vater B 

erbfähig. 

Am Ende bleibt die Rechtsfähigkeit insb für die Ehre weiter bestehen (postmortaler Persönlichkeitsschutz). 

Für die Rechtsfähigkeit juristischer Personen ist § 26 („erlaubte Gesellschaften“) 

maßgeblich. Es gibt juristische Personen aus wirtschaftlichen Gründen. Bei der Rechtsfähigkeit 

sind sie den natürlichen Personen gleichgesetzt. Das Recht auf Leben oder körperliche 

Unversehrtheit, das Familienrecht haben bei juristischen Personen jedoch keinen Anwendungsbereich. 

Eine Mindermeinung vertritt die Ansicht, dass sich die Rechtsfähigkeit 

nach dem Gesellschaftsvertrag richte (ultra vires-Lehre). Eine Ölfirma könnte nicht Wohnungen 

vermieten. Als potentieller Vertragspartner müsste man immer in die Satzung 

schauen. Dies würde den Geschäftsverkehr behindern. Eine Teilrechtsfähigkeit gibt es bei 

einer Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 18 WEG). Die Rechtsfähigkeit ist auf Angele- 

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genheiten dieser Gemeinschaft beschränkt. Bei Sachgemeinschaften steht das Vermögen 

im Mittelpunkt, bei Personenverbänden die Personen. Bei Personengesellschaften war früher 

strittig ob sie umfassend rechtsfähig sind (§ 105 UGB). Die GesbR ist keine juristische 

Person und nicht rechtsfähig. Rechtssubjekt sind die einzelnen Gesellschafter. Ein Konzern 

ist ein Zusammenschluss von rechtlich selbständigen Unternehmen unter einer einheitlichen 

Leitung. Der Konzern ist im Gegensatz zu den einzelnen Gesellschaften nicht 

rechtsfähig. Beginn und Ende regelt das Gesellschaftsrecht (meist Eintragung in das Firmenbuch). 

§ 16 spricht von angeborenen Rechten. Damit sind Persönlichkeitsrechte gemeint. Persönlichkeitsrechte 

sind subjektive Rechte, die den Schutz der Person zum Inhalt haben. Beispiele 

sind Recht auf Leben, Freiheit, Ehre, körperliche Unversehrtheit, Recht am eigenen 

Bild, Versammlungsrecht. Es gibt Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung, Schadenersatz 

(verschuldensabhängig) und Bereicherungsrecht (insb beim Recht am eigenen Bild). 

1.4. Handlungsfähigkeit 

Handlungsfähigkeit ist die Fähigkeit sich durch eigenes Handeln zu berechtigen und 

verpflichten. Sie wird in Geschäfts- und Deliktsfähigkeit unterteilt. Diese ist nicht von Geburt 

an gegeben, da man die Personen bei einem Potential der Selbstgefährdung schützen. 

1.4.1. Geschäftsfähigkeit 

Bei der natürlichen Person unterscheidet man nach dem Alter und dem geistigen Zustand. 

Nach dem Alter unterscheidet man: 

• 0-6 Jahre Kinder: § 865 absolut geschäftsunfähig, außer § 151 Abs 3 (Wurstsemmel-, 

Taschengeldparagraph). Daher muss der gesetzliche Vertreter tätig werden. 

Wenn das Kind handelt ist der Vertrag absolut nichtig. Es gibt keine Heilungsmöglichkeit. 

Auf die Interessen des Geschäftspartners wird keine Rücksicht genommen. 

§ 151 Abs 3 hat drei Kriterien: wird von Minderjährigen seines Alters üblicherweise 

geschlossen, geringfügige Angelegenheit, des täglichen Lebens. Das Geschäft wird 

erst mit der Erfüllung der das Kind treffenden Verpflichtungen rückwirkend rechtswirksam. 

Kann ein sechsjähriges Kind ein Geschäft schließen, dass es ausschließlich berechtigt? 

Ja, gem § 151 Abs 3 wenn das Kind eine Pflicht triff. Bei einer Schenkung gibt 

es keine Pflicht. Durch einen Größenschluss wird die Schenkung auch mitumfasst. 

• 7-13 Jahre Unmündige Minderjährige: Es gibt drei Erweiterungen. Gem § 865 

S 2 können diese bloß zu ihrem Vorteil gemachte Versprechen annehmen (Rechte 

und keine Pflichten). Ein noch so günstigen Kaufvertrag kann daher nicht geschlossen 

werden. Selbst die Rückgabepflicht bei der Leihe steht dem bloßen Vorteil entgegen. 

Es bleiben daher Schenkungen über. Von der Rsp werden auch die Folgen 

betrachtet. Durch die Schenkung eines Hauses muss man Grundsteuer zahlen, bei 

einem Pferd muss man Tierarztkosten, Futter bezahlen. Geschäfte die außerhalb des 

Bereiches geschlossen sind, sind schwebend unwirksam. Der gesetzliche Vertreter 

kann durch die nachträgliche Genehmigung das Geschäft retten. Der gesetzliche 

Vertreter agiert sozusagen als Kontrollinstanz. Die Genehmigung kann gegenüber 

dem Minderjährigen oder dem Geschäftspartner erteilt werden. Der Geschäftspartner 

kann gem § 865 aE eine Frist setzen. Für die Geschäfte des § 151 Abs 3 braucht 

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man keine Zustimmung. Eine vorab gegebene Pauschalgenehmigung würde der 

Kontrolle zuwiderlaufen. Gewisse Umstände erlauben eine vorhergehende Genehmigung 

für bestimmte Geschäfte. Wenn der Minderjährige seine Pflichten im Falle 

eines § 151 Abs 3 nicht erfüllt besteht noch immer die Möglichkeit nachträglich zu 

genehmigen. 

• 14-17 Jahre mündiger Minderjähriger: § 151 Abs 2 ist die erste Erweiterung. 

Er kann über Sachen die ihm zur freien Verfügung gegeben worden sind und sein 

eigenes Einkommen verfügen. Sachen wurden zur freien Verfügung überlassen, 

wenn der Minderjährige die alleinige Verfügungsgewalt darüber hat. Dies bedeutet 

ein vorbehaltsloses Übergeben und nicht ein Übergeben zum Gebrauch (zB bei 

Handy, Schuldtasche). Nach der hA kann nur der gesetzliche Vertreter Sachen zur 

freien Verfügung überlassen (oder Dritte mit dessen Zustimmung), nach aA jeder. 

Folgt man der hA so stellt so liegt idR auch eine konkludente Zustimmung des Vertreters 

vor (§ 151 Abs 2 wird auf unmündige Minderjährige ausgedehnt). Eigenes 

Einkommen stammt aus eigener Arbeit (Praktikum, Lehre). Über dieses kann nur 

soweit verfügt werden, sofern der eigene Lebensunterhalt nicht gefährdet wird. Man 

stellt daher auf eine Selbsterhaltungsfähigkeit ab. Der Minderjährige kann sich auch 

zu Dienstverträgen (mit Ausnahme von Lehr- und Ausbildungsverhältnissen) verpflichten. 

Der gesetzliche Vertreter hat auch ein Kündigungsrecht. Bestehende 

Schulden können zurückgezahlt werden und vor Notar oder Gericht testieren. 

§ 164c behandelt die Einwilligung in die medizinische Behandlung, wobei die Einsichts- 

und Urteilsfähigkeit vermutet wird. Geringfügige Eingriffe (Piercings je nach 

Ort, Ohrringe) benötigen keine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Tattoos 

sind jedoch langwierig. 

Der Unterschied zwischen § 865 S 2 und § 151 Abs 2 ist, dass § 865 S 2 nur die 

Schenkung behandelt (Einnahme). § 151 Abs 2 sagt hingegen etwas über die Herausgabe. 

Dies fällt idR bei Gebrauchsgegenständen auseinander. 

• Ab 18 Jahren Volljährigkeit: Es besteht grundsätzlich unbeschränkte Geschäftsfähigkeit. 

Gem § 865 wird ein Erwachsener mit unzureichenden geistigen Fähigkeiten 

wie ein Kind unter 7 Jahren behandelt. Es gibt dann drei Elemente um 

einen Verterter zur Seite zur stellen: Sachwaltschaft, Vertretungsbefugnis nächster 

Angehöriger, Vorsorgevollmacht. 

Die Sachwalterschaft ist in den §§ 268 ff geregelt. Diese ist von Amts wegen oder auf 

Antrag der Person selbst zu gewähren. Andere Personen können die Tätigkeit nur anregen. 

Um die Sachwalterschaft zurückzuschrauben hat man anderen Einrichtungen den Vorzug 

eingeräumt. Gem §§ 273 iVm 279 ist der Sachwalter zu bestellen. Ein Sachwalter wird 

durch Beschluss im Außerstreitverfahren bestellt. Der Beschluss stellt für den Bereich eine 

fehlende Geschäftsfähigkeit fest (§ 280). 

Die Vertretungsbefugnisse naher Angehöriger wurde mit der Novelle neu geschaffen. 

Es gibt ähnliche Voraussetzungen wie bei der Sachwalterschaft. Gem § 264b Abs 1 gibt 

es keine gesetzliche Vertretung, wenn bereits ein Sachwalter bestellt wurde. Mit der Bestellung 

erlischt die gesetzliche Vertretungsbefugnis. Sie können nebeneinander bestehen, soweit 

sie sich nicht überschneiden. 

Erlöschen kann es durch Widerruf. 

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Bei der Vorsorgevollmacht (§ 284b ff) bestimmt die Person selbst wer Vertreter sein 

soll. Eine geschäftsfähige Person schließt dabei für den Fall des Verlusts der Geschäftsfähigkeit 

eine Vorsorge. Es gibt eine einfache und eine qualifizierte Vorsorgevollmacht. Von 

der Rechtsnatur ist es eine besondere Ausformung der allgemeinen Vollmacht. Die Formvorschriften 

erinnern an das Testamentsrecht. Die Vorsorgevollmacht geht gem § 284g 

Abs 1 der Sachwalterschaft vor, wenn der Bevollmächtigte nicht zum Wohl des Vertretenen 

tätig wird. Der Unterschied zur Sachwalterschaft ist die Umkehr von Regel und Ausnahme. 

Die Handlungsfähigkeit bei der juristischen Person wird durch Organe ausgeübt. 

1.4.2. Deliktsfähigkeit 

Ab Mündigkeit ist man grundsätzlich verschuldensfähig, dh ab 14 Jahren. Davor ist man 

grundsätzlich nicht deliktsfähig. Eine Ausnahme bildet jedoch die Billigkeitshaftung gem 

§ 1310 (Ausreichende Einsichtsfähigkeit → Quasi-Verschulden, Verteidigung unterlassen, 

Vermögensgegenüberstellung). Die Haftpflichtversicherung zählt man zum Vermögen. 

Eine Versicherung tritt aber idR ein, wenn man selbst als Versicherter einstehen muss. Die 

Versicherung muss daher haften, weil sie haften muss. Daher gibt es Kritik an dieser Rsp. 

Bei cic gibt es ein Sonderproblem, nämlich wenn die Minderjährigen bewusst über ihre 

Geschäftsfähigkeit täuschen. Früher gab es § 866 eine Haftung aus cic ab 18 Jahren 

(Volljährigkeit war ab 19 Jahren). Cic ist eine vertragsähnliche Haftung, wodurch man 

ohne ausreichende Geschäftsfähigkeit auch nicht ausreichend verschuldensfähig sein wird. 

Eine aA stützt sich auf § 153, wonach man ab 14 verschuldensfähig ist. 

Juristische Personen sind selbst nicht deliktsfähig, da sie nicht Handlungsfähig sind. Ihr 

kann aber Handeln von Personen zugerechnet werden (§§ 1313a vertraglich, 1315 deliktisch). 

Für § 1315 sind Machthaber (Repräsentanten) relevant. Machthaber sind die satzungsmäßig 

bestellten Organwalter, dh die Vertretungsbefugten und diejenigen Personen, 

die eine verantwortliche, leitende Position haben. 

1.5. Stellvertretung 

Grundsätzlich handelt jeder für sich selbst. Ausnahme ist die Stellvertretung. Diese wird 

durch die Privatautonomie begründet, da man sich auch durch jemanden vertreten lassen 

kann. Bestimmte Personen sind nicht handlungsfähig und benötigen daher einen Vertreter. 

Es gibt die direkte und die indirekte Stellvertretung. Die indirekte Stellvertretung ist 

gar keine Vertretung. Es handelt sich dabei um zwei getrennte Verträge (zB Kaufverträge 

A → B; B → C). Bei einer Vertragsübernahme müssen alle drei Personen zustimmen. Da- 

durch können die Rechte und Pflichten direkt zwischen A und C nachträglich hergestellt 

werden. 

Bei der direkten Stellvertretung kommt der Kaufvertrag gleich zwischen A und C zustande. 

Rechtlich verpflichtet ist C und nicht B. 

1.5.1. Voraussetzungen 

Die Stellvertretung hat vier Voraussetzungen. 

1. Vertretungstaugliches Geschäft: Bei bestimmten Geschäfften verlangt der Gesetzgeber 

eine eigene Entscheidung (Erbrecht, Ehe). 

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2. Zumindest beschränkte Geschäftsfähigkeit: Gem § 1018 könnte man jeden 

nehmen. Der Vertreter muss jedoch den rechtsgeschäftlichen Willen selber bilden. 

Der Bevollmächtigte muss die Vollmacht empfangen. Empfangstauglich ist man nur 

wenn man zumindest beschränkt geschäftsfähig ist. Sechsjährige können daher keine 

Stellvertreter sein, außer die Geschäfte fallen unter § 151 Abs 3. Die gesetzlichen 

Vertreter eines Kindes müssen gem §145a voll geschäftsfähig sein. 

3. Offenlegung: Es wird im fremden Namen gehandelt. Dies ist auch ein Ausfluss 

der Privatautonomie. Man kann sich aussuchen, mit wem man einen Vertrag abschließt, 

dh der Dritte muss es wissen. Man kann ausdrücklich und konkludent offenlegen. 

Die konkludente Offenlegung muss hinreichend deutlich sein, denn iZw 

gelten die Geschäfte als im eigenen Namen abgeschlossen. Von der Offenlegung gibt 

es drei Ausnahmen. 

1. Handeln für den es angeht bedeutet, dass es dem Vertragspartner nicht darauf 

ankommt, mit wem er handelt. Der Dritte kann auf die Offenlegung verzichten. 

2. Von beiden Seiten sofort erfüllte Bargeschäfte, da es nicht um die Bonität geht. 

IdR handelt es sich um einen konkludenten Verzicht. 

3. Schlüsselgewalt (§ 96)liegt vor wenn ein Ehegatte den anderen Vertritt. Voraussetzungen 

sind: aufrechte Ehe, Leben im gemeinsamen Haushalt, kein (nach 

Rsp maximal geringes bzw gelegentliches) Einkommen, Rechtsgeschäft des täglichen 

Lebens. Es ist eine Ausnahme, weil der Dritte nicht einmal erkennen 

muss, dass eine Vertretung vorliegt aber der Vertretene verpflichtet wird. Strittig 

ist wie man den letzten Satz in § 96 versteht, also wer haftet. 

4. Ausreichende Vertretungsmacht. 

1.5.2. Handeln unter fremden Namen 

Beim Handeln unter fremden Namen tritt man als (und nicht im Namen von) jemand 

anderem auf. 

1. Allerweltsname → Eigengeschäft 

2. Identitätsvorstellung ↓ 

1. Geschäft unter Abwesenden → Namenspartei 

2. Geschäft unter Anwesenden ↓ 

1. Eigenschaften des Handelnden wesentlich → Eigengeschäft 

2. Eigenschaften des Namensträgers wesentlich → Namenspartei 

Soweit es sich um ein Geschäft der Namenspartei handelt muss man weiter das Handeln 

im fremden Namen, dh die Vertretung prüfen. 

1.5.3. Gesetzliche Vertretungsbefugnis 

Die gesetzliche Vertretungsbefugnis benötigt man, damit sich die beschränkt geschäftsfähigen 

am Verkehr beteiligen können. 

• Obsorgerecht haben grundsätzlich die Eltern, jeder für sich allein. Der andere Elternteil 

kann bei einer Gefährdung des Wohls einen Antrag gem § 176 auf Entziehung 

der Obsorge stellen. 

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• In gewissen Fällen reicht die Zustimmung eines Elternteils nicht (Kirche, Staatsangehörigkeit, 

Namensänderung). Die fehlende Zustimmung kann man dann mit einem 

Gerichtsbeschluss ersetzen lassen, soweit es keinen gerechtfertigten Grund gibt 

(§176). 

• Soweit die Angelegenheit nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört benötigt 

man noch die Zustimmung des Pflegschaftsgerichts (§ 154 Abs 3). 

Mair: Montag: 04. Mai 2009 

Ab 7 Jahren kann ein Minderjähriger selbstständig ein Geschenk annehmen (§ 865 S 2). 

Nach dem hM können Kinder (bis 7 J) Schenkungen durch analoge Anwendung und im 

Rahmen des § 151 Abs 3 annehmen. Schenkungen des § 154 Abs 3 (mit wirtschaftlichen Belastungen) 

benötigt auch die Zustimmung des Pflegschaftsgerichts. Die Ablehnung bedarf 

der Zustimmung des 

1.5.4. Rechtsgeschäftliche Vertretung 

Nur die rechtsgeschäftliche Vertretung nennt man Vollmacht. Die Erteilung der Vollmacht 

wird Bevollmächtigung genannt. Der Überbegriff ist die Vertretungsmacht. 

Die Vollmacht betrifft das Außenverhältnis. Es geht um ein Können im Außenverhältnis. 

Auftrag (Müssen) und Ermächtigung (Können) betreffen hingegen das Innenverhältnis. 

Das Außenverhältnis ist grundsätzlich unabhängig vom Innenverhältnis (Abstraktheit 

der Vollmacht). Die Vollmacht ist daher losgelöst vom Innenverhältnis zu betrachten. 

Die direkte Stellvertretung wird auch Handeln im fremden Namen (Außen) und Handeln 

auf fremde Rechnung (Innen) bezeichnet. 

Auftrag/ 

Ermächtigung 

Vollmacht Handeln im … 

Namen 

Handeln auf … 

Rechnung 

Bezeichnung 

eigenen eigenen Eigengeschäft 

X eigenen fremde 

X fremden eigene 

X X fremden fremde Direkte 

Stellvertretung 

Außen- und Innenverhältnis sind immer zu trennen! Die Vollmacht ist eine einseitige, 

empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie muss nach der hA nicht angenommen werden. 

Innenvollmacht wird nur gegenüber dem Vertreter, Außenvollmacht auch gegenüber 

dem Dritten erklärt. Inhaltlich sind sie gleich. Die Außenvollmacht ist jedoch anfälliger für 

gesetzliche Vermutungen und Rechtsschein. 

Durch die Verwaltervollmacht (§ 1029) gibt es eine gesetzliche Vermutung, dass der 

Verwalter alles tun darf, was die Verwaltung erfordert. Typische Fälle sind Fälle der Hausverwaltung 

(zB Mietverträge abschließen zum normalen Tarif, aber nicht mit ungewöhnlichem 

Inhalt), Verwaltung eines Weingutes, Betriebsleiter, Hoteldirektor. 

Eine besondere Ausformung ist die Ladenvollmacht (§ 1030). Derjenige darf Geld in 

Empfang nehmen kann, Wechselgeld ausstellen und kann Quittungen ausstellen. 

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Ein weiterer besonderer Fall ist § 1026. Jemand war schon einmal bevollmächtigt, was 

der Dritte wusste. Die Vollmacht wurde in der Folge aufgehoben oder beschränkt, wovonder 

Dritte aber keine Kenntnis erlangt. Die Unkenntnis darf nicht verschuldet sein (leichte 

Fahrlässigkeit schadet). Die Rechtsfolge ist, dass der Vertrag in der Reichweite der Vermutung 

verpflichtet ist. 

Aus diesen Instituten leitet man durch Rechtsanalogie die Anscheinsvollmacht ab. Es 

geht um einen Gutglaubensschutz des Dritten. Der Dritte vertraut auf die Vollmacht und 

schließt deswegen mit dem Vertreter ab. Es gibt drei Voraussetzungen: 

1. Rechtsschein, dass die Vollmacht vorliegt. 

2. Zurechenbarkeit des Anscheins zum Vertretenen. 

3. Gutgläubigkeit des Dritten. Es schadet bereits leichte Fahrlässigkeit. 

Beispiele sind wenn der Geschäftsherr dem Vertreter die Geschäftspapiere oder Stempel 

gegeben hat, die Überlassung eines KFZ ohne zur Reparatur zur ermächtigen. Verneint 

wurde es wenn sich der Vertreter die Geschäftspapiere eigenmächtig geholt hat, da es an 

der Zurechenbarkeit mangelte. Man benötigt die Anscheinsvollmacht für die Fälle, in denen 

man keine Vollmacht hat. 

Der Unterschied zwischen der stillschweigender Bevollmächtigung und der Anscheinsvollmacht 

ist, dass bei der konkludenten Bevollmächtigung der Dritte das Verhalten 

des Vertretenen als Bevollmächtigung deutet (Willenserklärung). Bsp: Vertreter, 

Vertretener und Dritter sind beisammen, der Vertreter vertritt und der Dritte widerspricht 

nicht. Bei der Anscheinsvollmacht wird das Verhalten des Vertretenen jedoch so gedeutet, 

dass er bereits Vollmacht hat und erklärt, dass diese Vollmacht nach wie vor aufrecht ist 

(Wissenserklärung). Es unterscheidet sich daher darin, worauf der Dritte vertraut. Faktisch 

hat es keine Auswirkung, da in beiden Fällen Vertretungsvormacht vorliegt. Man 

muss bei der Prüfung jedoch unterscheiden. 

Der Umfang der Vertretungsmacht bemisst sich nach der Bevollmächtigung. Daher 

ist die Willenserklärung auszulegen. Es sind dabei aber auch die oben genannten gesetzliche 

Vermutung zu beachten. Meistens wird das Innen- und Außenverhältnis gleich sein 

(Auftrag und Bevollmächtigung gleich). 

§ 10 Abs 1 KSchG erstreckt die Vollmacht auf Geschäfte die gewöhnlich mit der Rechtshandlung 

verbunden sind. Es gibt daher eine gesetzliche Definition des Umfangs bei einem 

Unternehmer gegenüber einem Verbraucher. Voraussetzung ist, dass die Vollmacht einmal 

bestanden hat. Wenn ein Angestellter Bestellungen entgegennehmen darf, so darf er eine 

Zahlung entgegennehmen. Wer Leihverträge abschließen darf, darf Haftungsbeschränkungen 

zusagen. 

Wenn der Unternehmer die Vollmacht beschränken will, so wird darauf abgestellt ob 

der Verbraucher Kenntnis hat. 

• Wenn die Beschränkung dem Verbraucher bewusst war, so ist die Vollmacht nach 

Abs 1 S 2 auch beschränkt. Der Vertrag ist dann schwebend unwirksam. 

• Bei grob fahrlässiger Unkenntnis (Abs 2) ist das Geschäft grundsätzlich wirksam. 

Der Unternehmer hat jedoch ein Rücktrittsrecht. 

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Grobe Fahrlässigkeit ist eine grobe auffallende Sorglosigkeit, dh Sorglosigkeit die einem 

ordentlichen Menschen niemals passieren würde. Ein Bsp ist zB wenn in den 

Formularen ausdrücklich auf die Beschränkung hingewiesen wird. 

• Bei leichter Fahrlässigkeit ist der Vertrag wirksam. Dies ist eine Ausnahme, da die 

Gutgläubigkeit ansonsten mit leichter Fahrlässigkeit beseitigt wird. 

§ 10 Abs 3 KSchG stellt nicht auf eine Kenntnis ab. Dies widerspricht aber den Abs 1und 

2. Abs 3 gilt nur soweit, als die Handlung des Vertreters sachlich von der Vollmacht gedeckt 

ist und es nur an der Schriftlichkeit scheitert. Wenn die Rechtshandlung nicht von 

der Vollmacht gedeckt ist, ist das Geschäft nicht wirksam (zB Kaufe für 300; kauft für 

500). Wenn der Verbraucher die inhaltliche Beschränkung (zB bis 300€) kennt aber die 

Vermutung des § 10 Abs 1 S 1 greift so geht Abs 1 dem Abs 3 vor. Abs 3 greift nur wenn der 

Verbraucher von den inhaltlichen Beschränkungen keine Kenntnis erlangt oder das Geschäft 

von der Vollmacht gedeckt ist. Es handelt sich sozusagen um eine formelle Vollmachtsbeschränkung. 

Bsp: Kaufe für 300 nur schriftlich. Vertreter kauft um 300 aber 

mündlich (Abs 3) → Vertrag ist wirksam. Vertreter kauf um 500 (egal wie) → Abs 1. Abs 3 

wird daher nur auf die Form reduziert. Zunächst muss man immer die sachliche Deckung 

(300) und dann die formelle Deckung prüfen. 

Ein Vertreter vertritt ohne Vollmacht, wenn überhaupt keine Vollmacht vorliegt 

oder die Vollmacht überschritten wird. Außen und Innenverhältnis muss man immer trennen. 

Bsp: Der Geschäftsherr behält sich die Genehmigung einzelner Vertretungsakte vor. Der 

Vertreter holt diese jedoch nicht ein. Hier gibt es zu wenig Informationen um den Fall zu 

beurteilen. 

Wenn ein Geschäft von der Vertretungsmacht nicht gedeckt ist gibt es noch zwei Rettungsmöglichkeiten 

(§ 1016): 

• Die nachträgliche Genehmigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. 

Bloßes Schweigen ist idR keine Willenserklärung. Im Rahmen einer ständigen 

Geschäftsbeziehung kann es Ausnahmen geben. 

• Die Vorteilszuwendung ist eine Willensbetätigung. Voraussetzung ist die Kenntnis 

des wahren Sachverhalts und ein Genehmigungswille, für den die Kenntnis erforderlich 

ist. Der Vertretene muss wissen, aus welchem Geschäft der Vorteil stammt. 

In beiden Fällen folgt die gleiche Konsequenz: Der Vertrag wird wirksam. 

Wenn der Geschäftsherr die Handlung nicht genehmigt kommt man zu § 1019. Der falsus 

procurator haftet dem Dritten gegenüber auf den Vertrauensschaden. § 1019 kommt 

erst nach § 1016 zur Prüfung. Der falsus procurator haftet für den Vertrauensschaden. Dies 

ist der Schaden, der dadurch zustande gekommen ist, dass der Dritte auf den Vertrag vertraut 

hat. 

Bsp: A kauft von B, der im Namen des X handelt eine Sache, die 100€ wert ist um 90€. 

Im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages lehnt A daher das Angebot des C ab, ihm 

die Sache um 80€ zu verkaufen. Wie sich später herausstellt, hat X B niemals Vollmacht 

erteilt. Der Vertrauensschaden ist hier 20€, da wenn A nicht auf den Vertrag vertraut 

hätte er das Angebot von C angenommen hätte (100-80). 

Seite 34 von 187




Der Vertrauensschaden ist mit dem hypothetischen Erfüllungsinteresse beschränkt 

(im obigen Fall 10€). Die 10€ sind dann aber nicht Erfüllungs- sondern Vertrauensschaden! 

Die Fehlspekulation soll nicht auf den falsus übertragen werden. 

Das Innenverhältnis schlägt grundsätzlich nicht auf das Außenverhältnis durch. Der Auftrag 

begrenzt allerdings die Vollmacht im Falle einer Kollusion. Der Dritte und der Vertreter 

arbeiten wissentlich zusammen um dem Vertreter zu schaden. Umstritten ist ob nur 

bei Kenntnis oder auch bei grober Fahrlässigkeit ausreicht. 

Boten sind der verlängerte Arm des Geschäftsherrn. Er überbringt bloß den Willen. Man 

kann ihn durch Brief, E-Mail, etc ersetzen. Der Stellvertreter bildet hingegen einen eigenen 

Willen. 

Die Vollmacht erlischt durch Bedingung, Befristung, Aufhebung (Widerruf [durch 

Machtgeber], Kündigung [durch Machthaber]), Tod des Machthabers, Konkurs. 

Beim Insichgeschäft müsst der Vertreter zwei Interessen wahrnehmen. Daher ist ein 

Kollisionskurator zu bestellen außer: 

1. Es drohen keine Nachteile 

2. Ausdrückliche Zustimmung 

3. Keine Interessensgefährdung (zB Verkauf zum Marktpreis) 

1.5.5. Fristen und Verjährung 

1.5.5.1. Frist 

Eine Frist ist ein Zeitrahmen in dem eine Handlung gesetzt werden muss um eine bestimmte 

Rechtsfolge auszulösen. Man unterscheidet formelle und materielle Fristen. Wenn 

es um das Verfahren geht, spricht man von prozessualen Fristen (formell), sonst von materiellen 

Fristen. Der Postlauf ist bei den formellen Fristen nicht in den Postlauf einzuberechnen. 

Bei den materiellen Fristen wird der Postlauf schon eingerechnet. Die Erklärung 

muss daher rechtzeitig beim Empfänger zugehen. Die Besitzstörungsklage ist in der ZPO 

geregelt, aber trotzdem eine materielle Frist. Man sieht daher nicht an der Stelle um welche 

Art es sich handelt. 

Materiellrechtliche Fristen können nach der Natural- und Zivilkomputation (ABGB) 

berechnet werden. Man rechnet dabei nicht von Augenblick zu Augenblick (10:30 bis 

10:30) sondern von morgen 0:00 bis 23:59. Die Frist beginnt daher erst am nächsten Tag 

zu laufen. Dies steht in den §§ 902 ff. Bei Wochenfristen rechnet man auch den Ereignistag 

nicht mit, dh sie endet mit dem Tag an dem sie begonnen hat (Mo → Mo). Bei der Monat- 

frist fällt das Ende auf den Tag des Beginnes. Wenn die Frist am 31. Februar enden würde, 

endet sie am 28. Februar. Bei der Frist nach Stunden werden die Stunden als Einheit gerechnet. 

Die fristauslösende Stunde wird dann nicht mitgerechnet. Man kann daher Stunden- 

nicht in Tagesfristen umrechnen und umgekehrt. 

1.5.5.2. Verjährung 

Die Verjährung ist in den §§ 1451 ff geregelt. Gem § 1451 ist die Verjährung der Verlust 

eines Rechtes durch Nichtausübung. Gründe sind Angleichung von Soll und Sein, Beweisproblem, 

Friedensfunktion. Die Verjährung ist abzugrenzen von: 

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• Bei der Ersitzung wird das Recht nicht verloren, sondern gewonnen. Die Verjährung 

ist keine Voraussetzung der Ersitzung. Man kann auch Rechte ersitzen, die 

vorher nicht bestanden haben (zB Dienstbarkeiten). Ersitzen kann man grundsätzlich 

nur dingliche Rechte, verjähren kann auch eine Kaufpreisforderung. Es ist nicht 

mit jeder Verjährung gleichzeitig ein Rechtsverlust verbunden. Die Verjährung setzt 

ausschließlich den Zeitablauf voraus, die Ersitzung mehr (Rechtmäßigkeit, Redlichkeit, 

Redlichkeit). 

• Verschweigung gibt es im ABGB nicht wirklich. Es kommt aus dem deutschen 

Recht. Bsp ist § 395 (Eigentumserwerb nach einem Jahr nach Anzeige des Fundes). 

• Verwirkung kennt das ABGB auch nicht. Bei der Verwirkung tritt der Rechtsverlust 

ein, weil der Dritte annehmen darf, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird 

(ähnlich: konkludenter Verzicht: § 863). 

• Bei der Präklusion erlischt das Recht als Ganzes und es bleibt keine Naturalobligation 

über. Präklusionsfristen sind verlängerbar, Verjährungsfristen grundsätzlich 

nicht. Präklusionsfristen werden von Amts wegen wahrgenommen, Verjährungsfristen 

müssen eingewandt werden. 

Nicht verjährbar: Persönlichkeitsrechte, das Eigentumsrecht, das Faustpfandrecht solange 

der Gläubiger das Pfand in Händen hält (Nur mehr Real- keine Personalhaftung 

mehr). 

Die Verjährung beginnt in dem Zeitpunkt, in dem das Recht zum ersten Mal ausgeübt 

werden hätte können (§ 1478 S 2), bei Leistungsansprüche daher mit Fälligkeit. Subjektive 

Umstände haben wie eine Zession keinen Einfluss. Bei der Gewährleistung beginnt die 

Verjährung mit Ablieferung der Sache, bei Rechtsmängeln erst mit Kenntnis. Bei Schadenersatz 

beginnt die Frist mit Kenntnis von Schaden und Schädiger, bei Bereicherungsansprüchen 

ab Eintritt der Bereicherung. 

Grundsätzlich gibt es eine Dauer von 30 Jahre (§ 1478 S 2). In drei Jahren verjähren Wiederkehrende 

Leistungen (§ 1480), Auflistung der §§ 1486 f, Schadenersatzanspruch 

(§ 1489). Die 30 jährige Frist beim Schadenersatzes beginnt ab Setzen der schädigenden 

Handlung. Diese Frist ist absolut. 

Kenntnis des Schadens bedeutet Kenntnis aller Tatumstände, sodass eine Klage mit 

Aussicht auf Erfolg geführt werden kann. Man darf aber nicht solange zuwarten, dass man 

mit absoluter Sicherheit gewinnt. Die Höhe des Schadens muss nicht bekannt sein. Man 

kann die Klage dann noch nicht beziffern und muss eine Feststellungsklage einbringen. Bei 

vorhersehbaren Teilschäden läuft die Frist gleich mit. 

Das Gesetz stellt ausdrücklich auf die Kenntnis ab. Dies bedeutet nicht Kennenmüssen. 

Die Rsp hat dies korrigiert, indem es eine Erkundigungsobliegenheit konstruiert hat. 

Wenn es dem Geschädigten ohne größere Mühe zumutbar sich zu erkundigen, muss er dies 

auch tun, da sonst die Verjährung läuft. 

Besondere Fristen gibt es zB bei der Ehrenbeleidigung (§ 1490: 1 Jahr), Gewährleistung 

(§ 933: 2/3 Jahre). 

Judikatsschuld bedeutet, dass man einen Titel hat. Das Recht zur Exekution verjährt 

dann auch in 30 Jahren. Die Frist beginnt mit Rechtskraft. Sie wird durch Feststellungs- 

und Leistungsurteile unterbrochen. Das Stellen eines Exekutionsantrags, welcher bewilligt 

wird, unterbricht die Verjährung. 

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Bei der Hemmung unterscheidet man zwischen Fortlaufs- und Ablaufshemmung. Fortlaufshemmung 

bedeutet, dass die Zeit vor der Hemmung nachher angerechnet wird. Bsp 

sind § 1495 S 2 (Ansprüche von Ehegatten, während aufrechter Ehe), Stundung. Bei der 

Ablaufshemmung wird nur der Ablauf gehemmt. Das Recht muss dann binnen angemessener 

Frist geltend gemacht werden. Bsp sind § 1494 S 2 (Wegfall des gesetzlichen Vertreters), 

Aufnahme von Vergleichsverhandlungen. 

Unterbrechung bedeutet, dass die Frist nach Wegfall des Hindernisses neu zu laufen beginnt. 

Die Zeit davor wird daher nicht eingerechnet: Bsp sind Anerkenntnis und Klage. 

Beim Anerkenntnis wird ein strittiges Recht gegenüber dem Berechtigten abgegeben vom 

Begünstigten der Verjährung. Es genügt eine Anerkennung dem Grunde nach (es bedarf 

nicht einem Anerkenntnis der Höhe nach). Ein verjährtes Recht kann nicht mehr unterbrochen 

werden. Man kann es jedoch als konkludenten Verzicht auf die Einrede der Verjährung. 

Die Klage muss eingebracht werden und beim zuständigen Gericht anhängig 

sein. Wenn die Klage beim falschen Gericht einlangt gibt es die Möglichkeit der Überweisung 

oder Zurückweisung. Die Klage muss gehörig fortgesetzt werden, dh der Prozess 

muss betrieben werden (beharrliche Nichtbetätigung). Gründe für die Untätigkeit müssen 

bei den Parteien liegen (zB Verweisung auf den Zivilrechtsweg). Beim Ruhen des Verfahrens 

muss man wieder binnen angemessener Frist einen Fortsetzungsantrag stellen. Man 

benötigt ein für den Kläger günstiges Urteil, da man sonst eine entschiedene Sache hätte. 

Die Verjährung muss geltend gemacht werden. Ein Vorausverzicht ist an sich gem 

§ 1502 nicht möglich. Die Praxis umgeht dies mit der Einrede der Arglist, die der Einrede 

der Verjährung entgegengehalten werden kann. Die Verjährung kann grundsätzlich nicht 

verlängert werden (Ausnahme § 933 Gewährleistung). Sie kann grundsätzlich verkürzt 

werden (Ausnahme wieder bei der Gewährleistung). 

Nach der Verjährung bleibt eine Naturalobligation. Diese kann wirksam erfüllt werden. 

Man verliert nicht die klagsweise Durchsetzung (Arglisteinrede). 

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2. Schuldrecht: Allgemeiner Teil 

Reidinger: Dienstag: 05. Mai 2009 

2.1. Relativität des Schuldrechts 

Schuldrecht ist Forderungsrecht und damit relativ. Man kann es daher nur gegen eine 

Person durchsetzen. Eine Kaufpreisforderung kann man nur gegen den Käufer und nicht 

gegen Jeden durchsetzen. Das Gegenteil sind absolute Rechte. Eine Untergruppe von den 

absoluten Rechten ist das Sachenrecht, welches eine absolute Sachherrschaft vermittelt. 

Es gibt jedoch auch eine Außenwirkung des Forderungsrechts. Die Rechtszuständigkeit 

einer Forderung ist gegen Dritte geschützt. Dies ist idR bei der Zession problematisch: 

Der Zedent zediert eine Forderung und zieht sie aber nachher ein. Er wird dann schadenersatzpflichtig. 

Hier besteht ein Schadenersatz bei jedem Verschuldensgrad. Die Beeinträchtigung 

des schuldnerischen Willens kann zu Schadenersatzforderungen führen. 

Bsp 2a: Bei einem Doppelverkauf ist der zweite Verkauf auch gültig! Das folgt insb 

aus der Regelung der §§ 367 (Gutglaubenserwerb) und 923 (Gewährleistung für Verkauf 

einer fremden Sache). Umso mehr muss es möglich sein die eigene Sache zwei Mal zu 

verkaufen. Es besteht darin daher noch keine Gesetz- oder Sittenwidrigkeit. Man kann 

eine Wohnung zweimal verkaufen, es kann aber nur einer Eigentümer werden. Diese 

Fragen entscheiden die §§ 430, 440, die auf die Priorität des Modus abstellen (Übergabe 

bei beweglichen Sachen, Einverleibung [genauer Einlangen des Grundbuchgesuchs] bei 

unbeweglichen Sachen). Da die Sache nur einmal übertragen werden kann, kommt es zu 

einer Leistungsstörung. Es stellt sich die Frage ob nicht nur ein Verzug vorliegt. UU kann 

man die Sache zurückkaufen. Wenn der Käufer dies will nicht, so hat man eine nachträgliche 

Unmöglichkeit. Die Frage ist ob der Erstkäufer gegen den Zweitgläubiger als Eigentümer 

vorgehen kann. Bei wissentlicher Verleitung zum Vertragsbruch folgt eine 

Schadenersatzpflicht (Koziol). Der OGH hat auch entschieden, dass nicht nur das schadenersatzpflichtig 

macht, sondern auch wenn ein Forderungsrecht besitzverstärkt 

ist. Auf der Liegenschaft sitzt bereits realiter der Erstkäufer. Der Zweitkäufer muss sich 

die Liegenschaft anschauen. Er muss daher erkennen, dass dies nicht der Verkäufer ist. 

Die 

• wissentliche Verleitung zum Vertragsbruch und das 

• fahrlässige Nichterkennen eines besitzverstärkten Forderungsrechtes 

macht daher schadenersatzpflichtig. 

Nicht jeder Gläubiger genießt Besitzschutz. Gewisse Gläubiger sind Rechtsbesitzer, nämlich 

diejenigen, die ein lang ausübbares Forderungsrecht, welches mit der Innehabung einer 

körperlichen Sache verknüpft ist. Dies können obligatorisch (Mieter, Pächter, Leihnehmer, 

Leasingnehmer) und dinglich (Eigentumsvorbehaltskäufer) Berechtigte sind. Diese 

Gläubiger haben Besitzschutz und damit auch Schadenersatzansprüche. Auch ein Liegenschaftsgläubiger, 

dem die Liegenschaft schon übergeben worden ist, aber noch nicht 

eingetragen ist, hat Besitzschutz. Der Prekarist ist auch Rechtsbesitzer. Ob ein Finder 

Rechtsbesitzer ist war strittig, ist aber nach neuer Rechtslage klar: Kein Rechtsbesitzer, da 

kein Gebrauchsrecht. 

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Ein Schuldverhältnis beinhaltet die Hauptleistungspflicht(en). Die Hauptleistungspflichten 

bestimmen den Charakter des Rechtsgeschäftes (Tausch, Kauf, Darlehen, etc). 

Daneben gibt es Nebenleistungspflichten, die selbstständig (äquivalent) oder unselbstständig 

(inäquivalent) sein können. Wenn man für die Montage etwas selbst zahlen muss, 

sind sie selbstständig. Wenn man für die Leistung nichts selbst zahlen muss, sind sie unselbstständig 

(zB Gebrauchsanweisung, Papiere für das Auto). Das Schuldverhältnis umfasst 

auch die Schutz und Sorgfaltspflichten. Diese können in vorvertragliche und nachvertragliche 

Pflichten münden. Man benötigt die Unterscheidung für die Rechtsfolgen. Die 

Verletzung der Hauptleistungspflicht ist eine Leistungsstörung (Verzug, Unmöglichkeit, 

Gewährleistung). Bei den äquivalenten Nebenleistungspflichten wird man teilweise vom 

Vertrag zurücktreten können oder Preisminderung verlangen kann. Bei inäquivalten Nebenleistungspflichten 

gibt es uU Schadenersatz. 

Begriffe des Schadenersatzes: 

• Mangelfolgeschaden: Schaden als Folge des Mangels. 

• Begleitschaden: Beim Hineintragen wird der Spiegel zerstört. 

• Mangelschaden: Mangel an der Sache selbst. 

• Nichterfüllungsschaden: Schaden durch Nichterfüllung. 

• Verzugsschaden (Zeitinteresse): Man hat zB drei Wochen lange einen Produktionsausfall. 

Schadenersatz gibt es idR nur bei Verschulden. 

2.2. Einteilung der Rechtsgeschäfte 

Man muss zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Geschäften unterscheiden. 

Man sieht dies insb bei § 917 mit den folgenden Paragraphen. Bei unentgeltlichen Geschäften 

ist der Motivirrtum beachtlich. § 915 stellt auf die Un(Entgeltlichkeit) ab. Gattungsschulden 

waren lange Zeit eingeschränkt, da es früher keine Gattungen gab. Bei einer Gattung 

wird die mittlere Art und Güte geschuldet. § 905b regelt die geschuldete Leistung für 

nur für entgeltliche Geschäfte. Vor der Regelung war für unentgeltliche Geschäfte eine Sache, 

die der Gläubiger gerade noch brauchen kann zu leisten. Es gibt nun durch § 905 keinen 

Lücke mehr. Schauer sagt, es soll alles trotz § 905b beim alten bleiben. Es soll daher 

nur die Sache, welche der Gläubiger gerade noch gebrauchen kann geschuldet sein. Die 

wissentliche Schenkung einer fremden Sache macht schadenersatzpflichtig. Die Regelung 

über den Wucher und § 1052 sind nicht anwendbar. § 376 (Gutglaubenserwerb) stellt auf 

den entgeltlichen Erwerb ab. Strittig ist die Frage des § 371 (Vermischung und Vermen- 

gung, Gutglaubenserwerb) → wohl auch der unentgeltliche Erwerb geschützt. Bei der Gläu- 

bigeranfechtung gibt es auch Unterschiede. Das EKHG stellt auf die entgeltliche Beförderung 

ab. 

Es gibt nur Regelungen für entgeltliche und unentgeltliche Rechtsgeschäfte. Daneben gibt 

es aber auch entgeltsfremde Rechtsgeschäfte. Im Wesentlichen sind Sicherungsverträge 

(Pfandvertrag im Gesetz geregelt) und Gesellschaftsverträge betroffen. Die Sicherungsgeschäfte 

sind eher den entgeltlichen Geschäften zuzurechnen, da man den Kredit 

billiger bekommt (Element des Entgelts). Gem § 1369 ist ein Pfandvertrag entgeltlich. 

Auch findet auch bei den Gesellschaften eine Parallele zu den entgeltlichen Geschäften, da 

man die Einlage leistet, damit der Andere auch die Einlage leistet. Ein weiteres Bsp ist die 

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Herstellergarantie. Das ist eine Offerte des Produzenten, welche durch den Händler überbracht 

wird. Die Annahme erfolgt nach § 864 (stille Annahme → Willensbetätigung). Hier 

sind eher die Vorschriften über die entgeltlichen Verträgen anzuwenden, da der Hersteller 

über einen Umweg das Entgelt bezieht. Der Hersteller will damit seinen Absatz erhöhen. 

Es geht daher nicht nur um freigiebige, sondern auch um wirtschaftliche Motive. Die Garantie 

ist daher zum Nachteil der Garanten auszulegen. § 6 Abs 3 KSchG würde die Garantie 

nehmen. Daher kommt eher § 915 zur Anwendung. § 6 Abs 3 KSchG ist spezieller und 

wurde nach § 915 geschaffen. Dies könnte methodisch zu Problemen führen. Die Garantie 

muss aber jedenfalls ohne die Regelung des KSchG ausgelegt werden. Ohne Willen kann es 

keine Willensbetätigung geben. Die Bürgschaft wird auch entgeltlich sein (do ut des). 

2.2.1. Dauerschuldverhältnis 

Ziel- und Dauerschuldverhältnis muss man wegen der Auflösung unterscheiden. Ein 

Zielschuldverhältnis wird durch die Erfüllung beendet. Ein Dauerschuldverhältnis ist solange 

zu erfüllen, bis es aus einem anderen Grund endet (zB Tod, Kündigung, Zeitablauf). 

Wenn ein Zielschuldverhältnis nicht korrekt erfüllt ist, wird obligatorisch ex tunc aufgelöst 

und daher bereicherungsrechtlich rückabgewickelt. Ein Dauerschuldverhältnis, welches 

bereits in Vollzug gesetzt wurde, wird ex nunc aufgelöst. Wenn ein Mietgegenstand noch 

nicht übergeben wurde, ist daher ex tunc aufzulösen. Sukzessivlieferungsverträge iwS sind 

Bezugsverträge (Dauerschuldverhältnis). 

Ein Dauerschuldverhältnis liegt vor 

• wenn das Gesamtausmaß der Leistungen vorweg nicht bestimmbar ist, 

• die zeitliche Begrenzung gegenüber der sachlichen Begrenzung im Vordergrund 

steht 

• oder wenn jede einzelne Teillieferung ca den gleichen Wert hat. 

Ein Ratenkauf ist eindeutig ein Zielschuldverhältnis. 

Ein Kohlelieferungsvertrag für den Winter ist ein Dauerschuldverhältnis, da der zeitliche 

Faktor im Vordergrund steht. 

Jede einzelne Zeitung ist gleich viel wert, wodurch das Zeitungsabo eher ein Dauerschuldverhältnis 

ist. 

Ein wissenschaftliches Werk ist ein Sukzessivlieferungsvertrag ieS. 

Das außerordentliche Kündigungsrecht kann nicht abbedungen werden. 

2.2.2. Diverse Einteilungen 

Bei der Konventionalstrafe (§ 1336) wird der Beweis der Höhe des Schadens durch den 

Gläubiger erleichtert. Dies ist durch das richterliche Mäßigungsrecht verdünnt. Es kommt 

zur Anwendung, wenn die tatsächliche Schadenshöhe ex post stark abweicht. 

Ein Terminsverlust ist frei vereinbar. Es gibt aber keinen gesetzlichen Terminsverlust. 

Beim Konsumenten benötigt man gewisse Kautelen (§ 13). Der Vertrag bleibt – im Gegensatz 

zum Rücktritt – aufrecht! 

Es gibt atypische und gemischte Verträge. Wenn ein Vertrag nicht geregelt ist, muss 

man schauen, was man anwendet. Ein Darlehen ist ein Dauerschuldverhältnis. Die Höhe 

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der Gegenleistung hängt von der Dauer ab. Die wesentliche Leistung ist nicht das Hin- und 

Her, sondern das Zurverfügungstellen des Geldes mit der Zinsenzahlung. Für Kauf und 

Tausch bzw Miete und Pacht gibt es Abgrenzungsregelungen im ABGB. Bei einem Abbauvertrag 

kann man aus einem Berg was herausholen. Die Arbeitsleistung ist eher wie eine 

Pacht zu werten. Man verkauft aber einen Teil vom Berg. Es handelt sich daher um einen 

gemischten Vertrag. Auch der Übergabevertrag oder das Ausgedinge sind typische gemischte 

Verträge. 

Vertretbar und Unvertretbar wird nach der Verkehrsauffassung unterschieden, Spezies- 

und Gattungsschuld nach der konkreten Vereinbarung. Der gebrauchte Fernseher 

wird eine Speziesschuld sein. 

Es ist die Leistungs- und Preisgefahr zu unterscheiden. Es wird für den Übergang auf 

die bedungenen Übergabe abgestellt. Wenn keine bedungen wird auf die tatsächliche 

Übergabe abgestellt. Beim Schululdnerverzug erst späte 

Konzentration bewirkt, dass die Gattungsschuld wie eine Speziesschuld behandelt wird. 

Konzentration ist im Gesetz nicht definiert, dh es gibt mehrere Meinungen dazu. Nach Koziol/Welser 

ist auf die Gefahrtragungsregeln abzustellen. Nach Bydlinski wenn der Schuldner 

alles erforderliche getan hat um das Schuldverhältnis zum erlöschen zu bringen (daher 

nicht wenn das Falsche geschickt wird). 

2.2.3. Versendungskauf 

Beim Versendungskauf (Schickschuld) spielen zwei Zeitpunkte eine Rolle: Übergabe an 

Transporteur und an den Käufer. Der Versendungskauf ist in § 429 geregelt. Die gesetzliche 

Regelung ist die faktische Ausnahme. Der gesetzliche Regelungsfall ist die Übergabe 

des Transporteurs an den Käufer. Die Ausnahme ist die Regel, nämlich wenn der Käufer 

die Versendungsart genehmigt hat. Darunter fällt das vertragliche Ausmachen oder jede 

verkehrsübliche Versendungsart. Damit gilt die Ausnahme. Die Gefahr geht daher mit der 

Übergabe an den Transporteur über. Mit § 429 ist nicht nur der Gefahrenübergang, sondern 

auch der Besitz- und Eigentumsübergang geregelt. Im ABGB kann der Gefahrenübergang 

und der Eigentumsübergang nicht auseinander fallen, weil für beides die gleichen 

Kriterien zur Anwendung kommen. Der Eigentumsvorbehalt ist eine Ausnahme. 

Bsp: Ein Pferd wird verkauft und erleidet danach einen Beinbruch. Dies bedeutet einen 

Verlust von über 50%. Das hält der Gesetzgeber dem völligen Wertverlust gleich. Bis zum 

Zeitpunkt der bedungenen Übergabe trifft die Preisgefahr den Schuldner, danach den 

Gläubiger. Der Schuldner erhält dann kein Pferd und muss trotzdem zahlt. 

Es stellt sich die Frage ob die Übergabesurrogate und insb das Besitzkonstitut für den 

Gefahrenübergang ausreicht. Dahinter steckt die Idee, dass derjenige der die Gefahr beherrschen 

kann diese auch tragen soll. Beim Besitzkonstitut ist darauf abzustellen, in welchem 

Interesse es liegt. 

Fall 27: V verkauft seinen gebrauchten Fernseher. V wählt eine verkehrsübliche 

Versendungsart. Der Fernseher geht auf dem Transport unter. Man muss unterscheiden 

ob es sich um eine oder um die Sache handelt. Es handelt sich daher um einen Spezieskauf. 

Der Käufer kann keinen neuen Fernseher verlangen, da es sich um eine Speziesschuld 

handelt. V kann das Entgelt verlangen. K kann von V keinen Schadenersatz verlangen, 

da der Transporteur nicht sein Erfüllungsgehilfe ist und er keine Schuld hat. 

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Schadenersatz kann gegen den Transporteur vom Geschädigten geltend gemacht werden. 

Dies ist der Eigentümer, dh gem § 429 der Käufer. 

Variante: Zwischen V und K war auch die Versendungsart ausgemacht. V erinnert sich 

nicht daran. Es ist kein neuer Fernseher verlangbar. V kann die Bazahlung nicht verlangen, 

da die Grundregel des § 429 gilt (Gefahr ist noch nicht übergegangen). Eigentum ist 

auch noch nicht übergegangen. V hat daher gegen den Transporteur einen Schadenersatzanspruch. 

Bsp: V bringt die Gattungschuld auf den Transport. Bei der Gattungsschuld hängt es 

von der Konzentration ab, den genus non perit. Nach beiden Konstellationen ist die Gefahr 

konzentriert. Die Gefahr ist übergegangen, da der Schuldner alles gemacht hat um 

das Schuldverhältnis zum erlöschen zu bringen. Es geht um die ordnungsgemäß ausgesonderte 

Schuld (keine Konzentration, wenn falsch zB Elefant statt Giraffe). Die Gefahr 

geht daher gem § 427 über. Es kann daher keine neue Ware gefordert werden. V kann 

von K Zahlung verlangen. Schadenersatz kann nur von K gegen den Transporteur geltend 

gemacht werden. 

Fall 30: Nun verschuldet der LKW-Fahrer des Transporteurs den Unfall. Es wurde ordnungsgemäß 

konzentriert → kein neuer Fernseher. Der Transporteur ist nicht der Erfül- 

lungsgehilfe des Verkäufers! K trägt daher die Gefahr und hat zu zahlen. K kann daher 

auch keinen Schadenersatz von V verlangen. Er kann jedoch vom LKW-Fahrer deliktischen 

Schadenersatz verlangen, da er Eigentümer ist. Der Transportvertrag wird idR 

vom Verkäufer abgeschlossen. Wie kommt man vom Transporteur zu einem Schadenersatz? 

Der Transporteur haftet nur nach § 1315 (habituell Untüchtiger oder wissentlich 

Gefährlicher). Dies wird idR nicht der Fall sein. Es bietet sich ein Vertrag zumindest mit 

Schutzwirkung zugunsten Dritter oder eine Drittschadensliquidation an. Man könnte 

auch für einen Vertrag zugunsten Dritter argumentieren, da die Hauptleistung dem Dritten 

zukommt. Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist ein Vertrag zwischen 

V und dem Transporteur, wobei die Sache einem Dritten nahesteht. Daher soll der Dritte 

mitgeschützt werden. Bei der Drittschadensliquidation hat den Anspruch aus dem Vertrag 

der V, K bräuchte ihn aber. Es liegt dabei keine Ausuferung vor, sondern eine bloße 

Schadensüberwälzung! Der Käufer kann nun in diesem Wege auch vom Transporteur 

Schadenersatz verlangen. Vorrangig ist nach Koziol der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten 

Dritter. Bei einer falschen Versendungsart gibt es keinen Gefahrenübergang. 

Der Gefahrenübergang im UNK ist etwas anders: gemäß dem Kaufvertrag dem ersten 

selbstständigen Beförderung übergeben. 

Hol- (Bereithalten) Bring- (Bringen) und Schickschuld (Transport) sind zu unterscheiden. 

Der Transporteur ist nur bei der Bringschuld Erfüllungsgehilfe des Verkäufers. 

Die Kosten der Übernahme trägt der Verkäufer. Die Kosten des Transports hat der 

Käufer zu tragen. Der Verkäufer hat bereits erfüllt, wenn er es dem Transporteur übergeben 

hat. Die Fragen regeln in der Praxis die Incoterms. 

Fall 35: Eine Liegenschaft wird über einen Treuhänder verkauft. Der Treuhänder 

setzt sich aber mit dem Geld ab. Hier gibt es viele Meinungen zur Schadenstragung. Der 

Käufer hat durch die Zahlung alles getan, was zur Leistung erforderlich war. Er hat dann 

nur mehr einen Anspruch gegen den Notar. Der OGH ist von dieser Meinung abgegangen 

und teilt den Schaden. Graf meint, dass man darauf abstellen müsse, wer sich den 

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Treuhänder ausgesucht habe. Nur wenn es sich nicht eruieren lasse, komme man zur 

Hälftelösung. 

2.3. Leistungsstörungen 

Es gibt Verzug, Unmöglichkeit und Leistungsstörung. Verzug und Unmöglichkeit sind vor 

der Annahme als Erfüllung. Zwischen Verzug und Unmöglichkeit unterscheidet die Möglichkeit 

der Nachholbarkeit. Es geht dabei um die vernünftige Erreichbarkeit. Wie weit 

muss der Doppelverkäufer gehen, damit er die Sache zurückbekommt. Verzug und Unmöglichkeit 

sind in den §§ 918-921 geregelt: § 918 (Verzug), 919 (Fixgeschäft), 920 (Unmöglichkeit, 

die zu vertreten ist), 921 (Schadenersatz). In § 1447 steht die nicht zu vertretende 

nachträgliche Unmöglichkeit. Es ist immer zwischen dem zu vertretenden und der 

nicht zu vertretenden Verzug/Unmöglichkeit zu unterscheiden! Der Rücktritt vom Verzug 

ist verschuldensunabhängig. Einen Schadenersatzanspruch gibt es nur bei Verschulden. 

Man bekommt Verzugsszinsen nicht beim Sachschuldner, sondern nur beim Geldschuldner! 

Der Schuldner hat die nachträgliche Unmöglichkeit zu vertreten wenn 

1. ihn das Verschulden am Untergang trifft 

2. seinen Erfüllungsgehilfen das Verschulden trifft (§ 1313a) 

3. der Schuldner in zu vertretenden Verzug geraten ist und die Sache (sei es auch nur 

zufällig) untergegangen ist. 

4. bei Vertragsabschluss der spätere Unfall vorhersehbar war (nur Anspruch auf das 

negative Vertragsinteresse = Vertrauensschaden). 

Wenn er sie zu vertreten hat kommt es zu Schadenersatz in der Form von Austausch- und 

Differenzanspruch. 

Reidinger: Mittwoch: 06. Mai 2009 

2.3.1. Verjährung 

Nach der alten Jud begann für den Schadenersatz § 1489 die Verjährungsfrist ab dem 

schädigenden Ereignis, auch wenn noch kein Schaden eingetreten ist. 1995 kam es zu einem 

Judikaturwechsel: Erst wenn der Scahden bekannt ist beginnt die dreijährige Frist. 

Ein Folgeschaden beginnt auch mit Eintritt des Erstschadens zu verjähren. Die Lehre unterscheidet 

in zwei Fallgruppen: Gibt es einen Prozess zum Erstschaden, so soll das Feststellen 

aller übrigen Schäden durch Klage erfolgen. Es kommt zu einer Hemmung der Verjährung. 

Gibt es keinen Prozess, so ist bezüglich der Folgeschäden eine Feststellungsklage 

einzubringen. Dies ist komisch, weil der OGH eine Prozessökonomie haben wollte. Nach 

einer aA soll die Verjährung erst beginnen, wenn der Folgeschaden eintritt, wobei es dafür 

aber keine Argumente gibt. 

Bei Bauten gibt es einen Zinsenstreit. Zinsengleitklauseln sind Zinesenanpassungsklauseln. 

Für Verbraucher ist § 6 Abs 1 Z 5 zu beachten. Die Zinsen 

1. dürfen nicht vom Unternehmer beeinflussbar sein (zB nur nach Zinsniveau). 

2. müssen angemessen zur Anpassung sein (zB nicht Niveau steigt von 1% auf 2%, 

Zinsniveau steigt von 4% auf 17%). 

3. Zinsen müssen auch wieder sinken. 

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Nach Ansicht der OGH verjähren Kondiktionsansprüche gegen eine Bank wegen zu viel bezahlter 

Zinsen nach drei Jahren und nicht nach 30 Jahren. Er macht dazu eine Gesetzesanalogie: 

dreijährige Verjährungsfrist von Rückzahlungen bei einem Bestandzins (Zinsen 

≠ Miete) und aus dem KleingartenG. Das MRG hat die kurze Friste wegen Beweisschwie- 

rigkeiten (Zustand der damaligen Wohnung → anderer Telos). Das KleingartenG ist un- 

wichtig. Der OGH hat ohne Lücke eine Analogie angewandt. Diese Jud wurde daher stark 

bekämpft. 

Gegen die Bank kann man auch nach § 1498 vorgehen. Die Arbeiterkammer und der Verein 

für Konsumenteninformation können dann klagen. 

2.3.2. Verzug 

Der objektive Schuldnerverzug ist in § 918 geregelt. 

1. Der Gläubiger kann weiterhin auf Leistungserbringung bestehen oder unter Setzung 

einer Nachfrist zurücktreten (wirkt ex tunc). 

2. Der Schuldner hat die gesetzlichen Verzugszinsen zu zahlen. Diese betragen gem 

§ 1000 iZw 4%. Zwischen Unternehmen sind gem § 352 UGB 8 Prozentpunkte über 

dem Basiszinssatz zu bezahlen. Gem § 1333 Abs 2 können außer den Zinsen noch 

andere Schäden geltend gemacht werden. Der Leitzinssatz wird halbjährlich festgelegt 

und beträgt derzeit 1,88%. 

3. Es gibt die Zug-um-Zug Einrede des § 1052. 

4. Es kommt zum Terminsverlust, wenn dieser vereinbart ist. Dabei ist für Konsumenten 

§ 13 KSchG zu beachten. 

Beim subjektiven Schuldnerverzug kommt noch hinzu: 

5. Schadenersatz. 

6. Konventionalstrafe sofern sie vereinbart wurde. 

Bsp: Die Republik Österreich hat 22.000 Stück Feldbestecke für Soldaten ausgeschrieben. 

Die bestbietende Firma B hat den Zuschlag erhalten. B hat die Bestecke von der italienischen 

Firma C produzieren lassen. Es kam zu einem Arbeitnehmerstreik bei C und 

in der Folge zu einer zu späten Lieferung. Der OGH entschied, dass die Firma C schuld 

sei, da sie die Löhne zu späte ausbezahlt habe. Es liege daher ein Verschulden vor. Es 

stellt sich die Frage ob die Firma B auch schuldhaft ist. Nach dem OGH haftet der 

Händler nicht für Produzenten. 

Bei einem explodierenden Druckkochtopf, einer brechenden Radgabel, etc hat man einen 

verschuldensunabhängigen Gewährleistungsanspruch gegen den Händler. Man hat jedoch 

keinen Schadenersatz gegen den Händler. Es wird nicht erwartet, dass der Händler die Sachen 

überprüft, die er selbst nicht produziert (Arbeitsteilung). 

Der Produzent ist kein Erfüllungsgehilfe bezüglich der Überprüfung und Produktion, 

weil den Händler keine Pflicht dazu trifft. 

Es gibt keinen Schadenersatz gegen den Produzenten, da kein Vertrag vorliegt. Mit deliktischer 

Haftung ist nichts zu holen. Man könnte einen Vertrag (Produzent ↔ Händler) 

mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Käufer) sehen. Der Produzent muss sich dann vom 

Verschulden freibeweisen. Auf EU-Ebene gibt es die Produkthaftungs-RL. Wenn keine 

Haftung möglich ist, würde man nur Müll bekommen. Zur Vermeidung wurde das PHG 

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geschaffen, dass verschuldensunabhängig ist. Nach dem PHG besteht gem § 2 PHG ein 

Selbstbehalt von 500 Euro pro Sache. Diese bekommt man eventuell (ja nach hA) über 

einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zurück. 

Die Leistung der Firma C direkt an die Republik ist ein Streckengeschäft. Dabei erspart 

man sich den zweifachen Weg und liefert direkt. Wie die Republik Eigentümer werden 

kann besagt das Sachenrecht. Wenn die beiden Verträge gültig sind ergibt sich kein Problem, 

da es sich um eine geschlossene Titelkette handelt. 

In seiner Funktion als Leistungspflichtiger ist der Produzent dem Händler als Erfüllungsgehilfe 

zuzurechnen. Es geht dabei nicht nur um die Produktionspflicht, Überprüfungspflicht 

und Instruktionspflicht. 

Beim Werkvertrag ist wichtig, was vom Verkehr erwartet wird, also ob der Werkunternehmer 

selbst produzieren muss. 

Im UNK gibt es eine Beschaffungspflicht und eine Außenhaftung der Kontrolle? 

IZw ist die Schuld eine Holschuld. Geldschulden sind iZw qualifizierte Schickschulden. Der 

Transporteur ist Erfüllungsgehilfe bei der Bring-, nicht bei der Schickschuld. 

Gem § 918 ist für den Rücktritt eine Nachfrist zu setzen. Idealfall ist, dass der Schuldner 

weiß, dass er noch eine zweite Chance hat. Der OGH hat jedoch gemeint, dass diese Frist 

nur faktisch zu gewähren ist. Der OGH sah zwei Hauptströmungen. Eine Hauptströmung 

ist, dass der Gläubiger nur den Rücktritt erklären muss. Nach einer zweiten Linie wird die 

Frist durch Zuwarten erfüllt. Bei der ersten Linie weiß der Schuldner nicht, dass er noch 

eine zweite Chance hat. 

Rechtsfolgen des Teilverzuges sind in Abs 2 geregelt. Von einer Teillieferung darf man 

zurücktreten, wobei der andere noch nicht in Verzug sein muss (zB bei Zeitungsabo für zukünftige 

Leistungen). 

Die Verletzung von Nebenleistungspflichten kann auch ein Teilverzug sein. Wenn 

die Waschmaschine nicht angeschlossen wird, muss man den Anschluss nicht zahlen, die 

Waschmaschine aber schon. IdR wird man bei inäquivalenten nicht zurücktreten können. 

Bei einer starken Vertrauenserschütterung, oder wenn die Einzelleistung keinen Sinn 

macht (zB Auto ohne Papiere) ist ein gesamter Rücktritt möglich. 

Bei überbuchten und verspätete Flügen kann der Fluggast zunächst eine angemessene Verpflegung 

fordern. Er kann durch die Fluggastrechteverordnung auch unentgeltliche 

Telefongespräche, Faxe oder E-Mails tätigen. Bei längeren Wartezeiten besteht auch ein 

Anspruch auf Hotelunterbringung inklusive Transport. 

Bsp: Der Apotheker liefert ein anderes Medikament, dass jedoch ähnlich klingt. Hier 

ist von einer aliud-Lieferung auszugehen, da es auf die Wirkung des Medikaments ankommt. 

Der Apotheker hat ein Fixgeschäft verletzt und es kommt zum Verfall des Vertrages. 

Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs sind nicht im Gesetz geregelt. § 1419 spricht nur 

von den widrigen Folgen: 

• Gefahrenübergang, weil der Zeitpunkt der bedungenen Übergabe eingetreten ist. 

Wenn der Schuldner alles auf seiner Seite gemacht hat, kommt es zum Übergang. 

• Der Schuldner haftet nur mehr für grobe und nicht mehr für leichte Fahrlässigkeit. 

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• Der Schuldner kann Aufwandsersatz verlangen (zB Aufwendungen für zweiten Erfüllungsversuch, 

Fütterung). 

• Der Schuldner kann gem § 1425 schuldbefreiend hinterlegen. 

Durch den Gläubigerverzug steht dem Schuldner Aufwandsersatz zu. Der Gläubigerschutz 

ist nur eine bloße Obliegenheitsverletzung. Er ist daher nicht rechtswidrig. Man bekommt 

die Aufwendungen daher nicht über Schadenersatz, sondern über den Aufwandsersatz. 

Die Anspruchsgrundlage könnte eine GoA sein (§ 1035 ff). Der Schuldner handelt dabei 

aber nicht mit animus rem alteri gerendi, da wenn er das Pferd eingehen lässt er schadenersatzpflichtig 

wird. Man löst dies mit einer Art angewandten Geschäftsführung. Es 

werden daher die Regelnd der GoA auf den Fall angewandt. 

Fall 56: Es wird Bauschutt nicht abgeholt. Hier liegt mehr als Gläubigerverzug vor. 

Daher besteht eine Abnahmeverpflichtung, weil es ersichtlich ist, dass man nicht weiterarbeiten 

kann, wenn der Aushub dort bleibt. 

Beim Spezifikationskauf sind die §§ 1063b, 906 Abs 2 zu beachten. Es muss eine Spezifikation 

vorgenommen werden, damit man nicht die Waren dauernd vorrätig haben kann. 

Bei der nachträglichen Unmöglichkeit muss man die nicht zu vertretende und die zu 

vertretende nachträgliche Unmöglichkeit (§ 1447, Vertrag zerfällt) unterscheiden. Die hA 

gewährt die Möglichkeit, dass stellvertretende commodum (zB Versicherungssumme) zu 

verlangen. Ein zufälliger Untergang kann auch darin bestehen, dass ein Dritter fahrlässig 

die Sache zerstört. Dann kann man vom Verkäufer die Schadenersatzsumme, welcher der 

Dritte zu leisten hat, fordern. 

Man hat die Unmöglichkeit zu vertreten, wenn es der Schuldner oder der Erfüllungsgehilfe 

die Unmöglichkeit verschuldet hat, im Schuldnerverzug bei zufälligem Untergang, 

oder wenn die Unmöglichkeit voraussehbar war (dabei nur negatives Vertragsinteresse). 

Austausch- und Differenzanspruch gibt es nur, wenn die Unmöglichkeit zu vertreten 

ist. Beim Kaufvertrag kommt immer das gleicher heraus. Daher muss man sich den Tausch 

anschauen. 

Bei der Teilunmöglichkeitsproblematik muss man § 878 kennen. Die Lösung erfolgt 

nach dem hypothetischen Parteiwillen. Wäre der Vertrag trotzdem zustande gekommen 

gibt es nur eine Teilunmöglichkeit, ansonsten eine Gesamtunmöglichkeit. Die Ausnahme 

ist § 879. Hier entscheidet nicht der hypothetische Parteiwille, sondern der Schutzzweck 

der Norm (zB verbotene Ablöse im Mietrecht). 

Fall 66: Gekaufte Ernte ist durch Blitzschlag verbrannt. Man muss auf den Leistungsumfang 

schauen (zB beschränkte Gattungsschuld). 

Fall 67: Konkurrenz von Forderungsrechten bei beschränkter Gattungsschuld: Es 

kommt zu einer anteiligen Kürzung. Bei der Aktienemission müssten auch die Kleinaktionäre 

anteilsmäßig berücksichtigt werden. 

Fall 68: Ein Vereinsobmann mietet für den Verein die eigene Wohnung als Vereinslokal. 

Der Vereinsobmann konnte dies alleine. Heute gibt es iZw gem § 6 Abs 2 VereinsG 

ein Vieraugenprinzip. Es besteht hier ein Problem der Vollmacht und des Insichgeschäfts. 

§ 271 (gesetzliche Vertretung für Pflegebefohlene) ist hier nicht analog anwendbar, 

da das VereinsG in § 6 Abs 4 eine eigene Regelung enthält. Der Vereinsobmann hätte 

ausreichende Vollmacht, aber durch das Insichgeschäft war der Vertrag nichtig. Vom 

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Verein wurde ein Untermietvertrag abgeschlossen, der als solcher gültig ist (§ 923). Der 

Untermietvertrag wird nicht erfüllt. Ein Untermietvertrag ist ein Bestandvertrag, der ein 

Dauerschuldverhältnis ist. Ein Dauerschuldverhältnis, welches in Vollzug gesetzt wurde 

ist idR ex tunc aufzulösen. Hier wurde es nicht in Vollzug gesetzt, da das Mietobjekt 

nicht nicht übergeben wurde. Die Auflösungsvariante ist daher der Rücktritt, welcher ex 

tunc wirkt. Ein Untermietzins kann daher zurückgefordert werden, weil das Dauerschuldverhältnis 

noch nicht in Vollzug gesetzt worden ist. Der Rücktritt bedarf einer 

Nachfristsetzung (außer beim Fixgeschäft oder wenn sich der Schuldner sich weigert). 

Die zweite Variante lag hier vor. Der Verzug ist verschuldet, wegen dem Insichgeschäft. 

Daher gibt es Schadenersatz. Für die Kosten des Umzugs ist der Verzug nicht kausal. Der 

Verzug ist kausal für den zweiten Transport und für eine weitere Anmietung, welche teurer 

ist (zB 600 statt 500 → 100 Differenz). Man darf den Schadenersatz daher nicht pau- 

schal prüfen, sondern für jeden einzelnen Fall. 

Beim Dienst- und Werkvertrag gilt die Sphärentheorie. Der Unternehmer hat auch das 

Risiko der dritten Sphäre zu tragen (zB Wetter für Bergführer). Beim Bergführer kann ein 

Dienstvertrag („5 Stunden führen“) oder ein Werkvertrag („auf den Berg führen“) vorliegen. 

Der Skilehrer hat eher einen Dienstvertrag. Die Sphärentheorie wird aus sozialen 

Gründen für Dienstnehmer unterbrochen. 

2.3.3. Gewährleistung 

Die Abgrenzung bildet die Annahme als Erfüllung (nicht Übergabe!). Die kurze Gewährleistungsfrist 

beträgt 2/3 Jahre. Die Aliud-Lieferung ist im Gesetz nicht definiert. Es 

gibt daher unterschiedliche Auffassungen. Es könnten die Umstände des Einzelfalls und 

die Verkehrssitte eine Rolle spielen. Im UGB wird nur zwischen einem genehmigungsfähigen 

und einem nicht genehmigungsfähigen Aliud unterschieden. 

Bsp: Jeden Tag holt man Semmeln. Eines Tages geht die Maschine ein. Man wird eher 

frisches Brot als alte Semmeln haben wollen. 

Nach neuem Gewährleistungsrecht gibt es ein Primat von Verbesserung und Austausch. Es 

gibt nur sekundär Preisminderung und Wandlung. 

Man muss zwischen Ansprüchen (Verbesserung, Austausch) und Gestaltungsrechten 

(Preisminderung, Wandlung) unterscheiden. 

Nach einer OGH-Entscheidung muss man nur einmal ernsthaft verbessern lassen. Wenn 

man sofort zur Selbstverbesserung schreitet stellt sich das Problem der Forderung der 

Kosten. Man kann dies nicht nur auf die Gewährleistung stützen. 

• Für einen Schadenersatz gibt es die gleichen Abgrenzungen. Man muss zunächst 

auf Naturalrestitution dringen. Diese Grundlage wird daher nichts bringen. 

• § 1042 (Verwendungsanspruch: Aufwand) wurde nach der neueren Rsp abgelehnt. 

• § 872 (Vertragsanpassung wegen eines unwesentlichen Irrtums) könnte eine Rolle 

spielen, wenn es sich um eine mangelhafte Sache im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 

handelt. Bei einer Gattungssache gilt dies nicht, da man noch nicht weiß 

welches Stück man bekommt (außer die gesamte Gattung ist fehlerhaft). Das herzustellende 

Werk ist nicht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fehlerhaft? 

• § 1168 wird analog angewandt. Momentan hat sich diese Anspruchsgrundlage in 

der Rsp durchgesetzt. § 1168 behandelt den Werkvertrag und zwar den Fall wenn 

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der Besteller nicht seiner Mitwirkungspflicht nachkommt. Der Werkunternehmer 

muss sich alles anrechnen lassen, was er sich erspart hat. 

Reidinger: Donnerstag: 07. Mai 2009 

Die Geringfügigkeit ist wichtig für die Möglichkeit der Wandlung. Nur wenn der Mangel 

nicht geringfügig ist, steht die Möglichkeit der Wandlung zu. 

Frage 76: Bei einem Auto treten beim Schalten Vibrationsgeräusche und ein Raunzen 

auf. Der OGH hat mit einem Vergleich gearbeitet: Wen trifft es härter? Der Mangel ist 

daher geringfügig und es ist keine Wandlung möglich. Wenn der Käufer besonders Wert 

auf ein Detail gelegt hat, und der Verkäufer es gewusst hat, so ist der Mangel nicht geringfügig 

und die Wandlung steht offen. 

Wenn ein Mangel vorliegt, der behoben werden hätte können (zB Haarriss in der Lenkung) 

und das Auto dann zerstört wird, ist der Mangel trotzdem nicht geringfügig. Beim Weiterfressermangel 

ist daher nicht auf den Zeitpunkt der Übergabe abzustellen. 

Man bekommt beim Austausch eine Sache, welche besser ist als diejenige, die man hergegeben 

hat. Die Frage des Vorteilsausgleichs ist umstritten. Nach einer Ansicht wurde 

vorher untererfüllt, dh es ist nur gerecht, dass man nachher übererfüllt. 

Fall 79: Es wurde in einer Kette ein Auto verkauft. Der Konsument bekommt bei der 

Gewährleistung Recht. Der Verkäufer hat dadurch einen Nachteil. § 933b positiviert ein 

Regressrecht. Die Rechte aus der normalen Gewährleistung könnten sonst schon verfristet 

sein. Das Regressrecht gibt es aber nur, wenn der letzte Käufer ein Konsument ist. Es 

wird diskutiert ob das Regressrecht auch zusteht, wenn der Endabnehmer ein Unternehmer 

ist, der Verkäufer ein Konsument ist, etc. 

Frage 80: Es besteht eine Garantie eines Produzenten. In § 9b KSchG ist geregelt, dass 

der Produzent (Garant), darauf hinzuweisen hat, dass die gesetzliche Gewährleistung des 

Händlers uneingeschränkt aufrecht bleibt. § 9b KSchG regelt aber nicht, was sich aus der 

Garantie ergibt. Der Käufer kann gegen den Verkäufer und den Garant vorgehen. Der 

Verkäufer und der Produzent sind dann Gesamtschuldner. Wenn einer leistet, wird der 

Andere frei. 

Es stellt sich die Frage, warum einer alles zahlen soll. Daher hat der Gesetzgeber § 896 

(Regressrecht unter Gesamtschuldnern) geschaffen. IZw führt der Regress dazu, dass alle 

Gesamtschuldner nach Köpfen haften. Ein besonderes gesetzliches Verhältnis ist zB eine 

vertragliche Vereinbarung. UU hat der Gesetzgeber besondere Verhältnisse angeordnet. 

§ 933b ordnet in gewissen Fällen ein besonderes Verhältnis an. Besondere Verhältnisse 

finden sich in den §§ 1301, 1302 (Verschuldensgrade), 1313 (Rückersatz wenn Haftung für 

fremdes Verhalten). Dabei ist das DHG zu beachten. Im Wesentlichen sollte der Produzent 

eher für sein fehlerhaftes Produkt einstehen müssen, als der Händler. 

Eine Gesamtschuld kann auf einem Rechtsgrund bestehen (echte) oder auf mehreren 

Rechtsgründen bestehen (unechte). 

„Das Produkt funktioniert drei Jahre“. Für diese Garantie gibt es zwei Auslegungsvarianten: 

Die Gewährleistungsfrist wird auf drei Jahre verlängert oder es ist unabhängig von der 

Funktionsunfähigkeit im Zeitpunkt der Übergabe. Darüber entscheiden die Umstände des 

Einzelfalls. Man kommt iZw wieder zu § 915. Eine Garantie ist entgeltlich und daher zum 

Nachteil des Garanten auszulegen. Die Sache muss daher wirklich drei Jahre funktionieren. 

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Bei der Verjährung muss man zwei Probleme unterscheiden: Dauer und Beginn (ab 

Übergabe). Nur bei einem verdeckten Mangel soll die Frist erst ab Erkennbarkeit beginnen 

(zB man bekommt Sommer- statt Winterweizen). Eine Ausnahme besteht auch bei der 

Perpetuierung der Einrede. 

Frage 84: Für die Soldaten wurden mehrere hunderttauschend Dosen Fleischschmalz 

bestellt. Damals wurde im September 1993 geliefert. Die Dosen hatten ein Ablaufdatum 

1997. Dies ist als eine Art Garantie anzusehen. Die Fleischschmalzdose muss daher bis 

1997 genießbar sein. Die Lagerung führte aber durch eine chemische Verbindung zu 

krebserregenden Stoffen. Daher lag ein Mangel vor. 

Gewährleistung ist verschuldensunabhängig. Mangelschäden und Mangelfolgeschäden 

kann man nur bei Verschulden geltend machen. Schadenersatz ist verschuldensunabhängig. 

Für den Mangelfolgeschaden hat man nur eine Anspruchsgrundlage: Schadenersatz. 

Früher hat der OGH judiziert, dass es keine Konkurrenz zwischen Schadenersatz 

und Gewährleistung gibt. Durch Welser hat sich der OGH umentschieden (wegen der 

unterschiedlichen Voraussetzungen). Auch bei § 933a muss man zunächst eine zweite 

Chance erteilen (Austausch, Verbesserung). Erst danach kann man Geldersatz verlangen. 

Auch hier gilt die Beweislastumkehr des § 1298. Daher hat der Schadenersatz die Gewährleistung 

wegen der längeren Frist fast verdrängt. Dies gilt auch bei der Liegenschaft, da die 

Gewährleistungsfrist ab Übergabe des Hauses, die Schadenersatzfrist bei Kenntnis von 

Schaden und Schädiger beginnt. 

Bsp: Ein Holzzerspaner soll geliefert werden, der auch nasses Holz bearbeiten können 

soll. Der Holzzerspaner wird dabei defekt. Der Verkäufer verbessert mehrmals. Daher 

werden Cornettos zur Holzzerkleinerung eingestellt. Die Maschine wurde erst zwei Wochen 

später abgeliefert. Durch seinen eigenen Verzug soll man die eigene Situation nicht 

verbessern können. Daher beginnt die Frist erst bei tatsächlicher Übergabe. Vergleichsverhandlungen 

hemmen die Frist. Der Verkäufer baut eine Zusatzvorrichtung ein. Dies 

ist eine Anerkennung des Schadens. Daher wird die Gewährleistung unterbrochen. Schadenersatz 

wegen dem Mangelschaden (der Sache selbst) wird auch unterbrochen werden, 

da er nicht anders zu behandeln sein soll, als die Gewährleistung. Lohnkosten sind 

binnen drei Jahren einzufordern. Der Schaden beginnt mit der Einstellung der Cornettos. 

Die Garantie eines Kilometerstandes kann nur im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 

stimmen. Man hat die normalen Gewährleistungsrechte, aber auch einen kausalitäts- und 

verschuldensunabhängigen Anspruch auf Schadenersatz. Man kann daher auch das Erfüllungsinteresse 

und nicht nur das negative Vertragsinteresse verlangen. 

Fall 93: Nach den AGB muss der Leasingnehmer jedenfalls zahlen. Ein Leasing kann 

ein Abzahlungsgeschäft nach § 16 KSchG oder ein Mietvertrag sein. Wenn ein Auto gelast 

wird, ist dies einem Abzahlungsgeschäft sehr ähnlich. Dies ist in der Sache ein völliger 

Gewährleistungsausschluss. Es müssen einem Leasingnehmer zumindest die Rechte zustehen, 

die auch einem Käufer zustehen. Ein gänzlicher Gewährleistungsausschluss fabriksneuer 

Waren ist sittenwidrig. Gültig ist es aber im Unterschied zum Mietrecht, dass 

man nicht auf den Zustand während der Leasingdauer abzustellen hat. Wird das Leasingauto 

von einem Dritten beschädigt, so kann der Leasingnehmer weiterzahlen müssen. 

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Beim mittelbaren Leasing (dreipersonal) tritt die Bank als Geldgeber auf. Die Bank 

kauft vom Händler das Auto und schließt mit dem Leasingnehmer einen Mietvertrag. 

Gänzlich kann die Bank die Gewährleistung nicht ausschließen. Der Leasingnehmer hat 

keine Gewährleistungsrechte gegen der Verkäufer, da er mit ihm keinen Vertrag hat. Gewährleistungsrechte 

haben bei einer Bank keinen Sinn. Daher ist man auf die Idee gekommen, 

dass die Bank die Gewährleistungsrechte aus dem Vertrag mit dem Händler an den 

Leasingnehmer abtritt. Es stellt sich die Frage ob man auch Gestaltungsrechte zedieren 

kann. Dies wurde anerkannt, soweit die Gewährleistungsrechte an den tatsächlich Betroffenen 

zediert werden. Der Leasingnehmer hat daher die Gewährleistungsrechte gegen den 

Händler. Einen Vertrag zugunsten Dritter gibt es im Schadenersatzrecht. Strittig ist ob im 

Rahmen ergänzender Vertragsauslegung der Kondiktionsanspruch abgetreten wird. 

Dies funktioniert, wenn der Leasingnehmer ein Unternehmer ist. Wenn der Leasingnehmer 

ein Konsument ist, kann dem Konsument kein Gewährleistungsrecht genommen 

werden. Wenn man dem Konsumenten eine Rügeobliegenheit auferlegen würde, so wäre 

dies eine Verschlechterung. 

Der Leasingnehmer könnte auch Schadenersatz geltend machen. Die Leasinggebende 

Bank kann nichts dafür und mit dem Händler hat man keinen Vertrag. Daher könnte man 

nur deliktisch vorgehen (keine Beweislastumkehr, nur § 1315). Der OGH hat dieses Problem 

mit einem Vertrag (Händler ↔ Bank) mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Leasingnehmer) 

gelöst. Zur gleichen Lösung könnte man mit einer Drittschadensliquidation kommen. 

Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wurde erfunden für tatsächliche 

Schäden an absolut geschützten Rechtsgütern (zB Kind wird verletzt) und Produkthaftung 

(Druckkochtopf verletzt jemanden am Auge). Für bloße Vermögensschaden (zB Verdienstausfall) 

wurde der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht erfunden. 

Nach Welser soll es auch für bloße Vermögensschäden gelten. Nach Koziol soll es dieses 

Institut nicht für bloße Vermögensschäden geben. 

Hier liegt nur ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, sondern eigentlich ein 

Vertrag vor, wo die Hauptleistung (Lieferung des Autos) und nicht nur die Nebenleistungspflichten 

dem Dritten zukommt. Daher ist es ein Vertrag zugunsten Dritter. Bei diesem 

gibt es das Problem nicht und es gibt den Ersatz der bloßen Vermögensschäden. 

Wenn der Verkäufer Leasinggeber und der Käufer Leasingnehmer ist und ein Dritter das 

Auto zerstört, so stellt sich die Frage, wer gegen den Dritten einen Schadenersatzanspruch 

hat. Im Prinzip hat den Schadenersatzanspruch der Eigentümer. Besitzschutz hat auch der 

Leasingnehmer. Er hat die Leasingraten weiter zu zahlen. Nach dem OGH steht der Leasingnehmer 

zwischen Eigentumsvorbehaltskäufer und Mieter, hat aber keinen Anspruch. 

Der Eigentumsvorbehaltskäufer kann nach einer alten Entscheidung den Schadenersatzanspruch 

geltend machen. Nach einer anderen Jud hat ein Bestandnehmer (insb Mieter) 

auch einen Schadenersatzanspruch. Daher wurde es als inkonsequent angesehen dem Eigentumsvorbehaltskäufer 

keinen Anspruch zu geben. Der OGH hat diesem daher über die 

Drittschadensliquidation einen Anspruch gegeben. Der Schaden hat ja der Leasingnehmer 

und es gibt nur eine Schadensüberwälzung. Nach der hL hat der Eigentumsvorbehaltskäufer 

einen eigenen Schadenersatzanspruch, da er § 372 (actio publiciana, dreifach qualifizierter 

Besitzer) ähnlich ist. 

Wenn der Eigentümer und der Eigentumsvorbehaltskäufer beide Schadenersatzansprüche 

haben, stellt sich das Problem, des Anteils. Dies ist ein allgemeines Problem zwischen Ei- 

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gentümer und Besitzer. Grob gesagt, bekommt der Eigentümer das Substanzinteresse, der 

Besitzer das Gebrauchsinteresse. Bei einem Eigentumsvorbehalt ist der Verkäufer aber nur 

mehr an der Sicherung interessiert. Er bekommt daher sein Sicherungsinteresse und der 

Käufer den Rest. 

Fall 90: Das maximale Sicherungsinteresse sind die ausstehende Raten abzüglich 

dem Restwert des Autos. Das selbe gilt für einen Leasingnehmer. 

Fall 97: Die Lieferung von 18 Tonnen Weinbergschnecken erfolgte im Streckengeschäft 

(C → B → A). Es wurde ausgemacht, dass der Käufer kontrollieren musste. Von den 

18 Tonnen war viel „Spiegelware“ dabei, dh dass nur oben gute und unten unterkalibrierte 

Weinbergschnecken waren. Daher wurde gesagt, dass arglistig konzentriert wurde. 

Daher stellt sich das Problem, welche Rechte der Käufer hat. Der OGH hat aus der Sicht 

des A ist C als Erfüllungsgehilfe des B anzusehen. Die arglistige Konzentration des C ist 

daher die arglistige Konzentration des B. Bei arglistiger Konzentration ist keine Mägelrüge 

erforderlich (§ 377 Abs 5 UGB). Auch eine vertragliche Untersuchungspflicht berechtigt 

nicht zur Freizeichnung der Arglist. 

Die nächste Problematik ist die Problematik des Eigentumserwerbs (Sachenrecht). 

Es wird gestritten ob das dingliche Verfügungsgeschäft gleichzeitig mit dem Titelgeschäft 

funktioniert (ja, da Rechtsfolgebewusstsein) oder gleichzeitig mit der Übergabe. Das dingliche 

Verfügungsgeschäft wird daher ein Teil der Verfügungsgeschäfts sein. Das spielt auch 

für den einseitigen, nachträglichen Eigentumsvorbehalt eine Rolle (Frage 35?). 

Reidinger: Freitag: 08. Mai 200 

Bei der Drittschadensliquidation hat der eine den Anspruch und der andere den Schaden. 

Es handelt sich um einen Fall der Schadensüberwälzung. 

2.3.4. Laesio Enormis 

Es stellt sich die Frage ob die laesio enormis unter die Leistungsstörungen fällt oder 

zum Irrtumsrecht gehört. Die praktische Konsequenz ist ob das Eigentumsrecht übergeht. 

Wenn man es zum Irrtum zählt, so wirkt die laesio sachenrechtlich ex tunc. Zählt 

man sie zu den Leistungsstörungen, dann wirkt es sachenrechtlich nur ex nunc. Momentan 

vertritt der OGH die sachenrechtliche ex nunc Wirkung. 

Nur die Aufzahlung auf den gemeinen Wert kann die laesio enormis abgewandt werden 

(facultas alternativa). Der Käufer wird dabei komplett klaglos gestellt. 

Laesio enormis und Gewährleistung können in Konkurrenz stehen. Nach Ansicht des 

OGH können Gewährleistung und laesio enormis gleichzeitig geltend gemacht werden. Die 

hL bejaht die Konkurrenz, Peter Bydlinski verneint es hingegen, da er auf das Verhältnis 

funktionierendes Auto zu Preis, und nicht auf mangelhaftes Auto zu Preis abstellt. 

Fall 98: Bei eBay wurde ein Bastlerfahrzeug um 4.000€ ersteigert. Der Wert des Autos 

war jedoch höchstens 1.600. Daher handelt es sich eindeutig um einen Fall der laesio 

enormis. Es handelt sich um einen Kaufvertrag. Nach dem OGH ist die Anfechtung eines 

Vertrages, welcher über eBay geschlossen worden ist, mit laesio enormis möglich. Bei einer 

Versteigerung soll es keine laesio enormis geben, wobei aber nur die gerichtliche Versteigerung 

gemeint ist. Es gibt keine laesio enormis bei Glücksgeschäften (§ 1268). Die 

Versteigerung ist jedoch kein Glücksgeschäft. Es gibt hier kein aleatorisches Element. 

Die Kenntnis des wahren Wertes oder der Kauf aus besonderer Vorliebe schließen § 934 

aus. Es stellt sich die Frage ob es hier ein Rücktrittsrecht im Fernabsatz gibt. 

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Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen ist anders geregelt als der normale Fernabsatz. 

Das Rücktrittsrecht ist bei jenem für Waren, welche Kursschwankungen unterliegen, 

nicht gegeben. Die Fernabsatzfinanzdienstleistungs-RL ist eine vollharmonisierende RL. 

Seit dem ist es umstritten, ob man andere Rücktrittsrechtsrechte hat (zB Haustürgeschäft, 

List, Zwang). 

2.3.5. Sicherungseinreden 

Die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrages findet sich in § 1052. Entgegen 

Tendenzen in der Jud, sagt der OGH in stRsp, dass die Möglichkeit besteht das gesamte 

Entgelt zurückzuhalten. Dies wird begründet um einen möglichst großen Druck auszuüben. 

Die Grenze bildet nur der Rechtsmissbrauch. 

Wenn jemand zur Vorleistung verpflichtet ist (idR Werkunternehmer), so kann er die Unsicherheitseinrede 

erheben (§ 1052), wenn ihm die Vermögensverhältnisse bei Vertragsabschluss 

unbekannt waren oder sich die Vermögensverhältnisse nachträglich verschlechtert 

haben. 

§ 1170b hat einen wesentlich engeren Anwendungsbereich. Er kommt nur einem Bauunternehmer 

zugute. Beim § 1170b ist es nicht erforderlich, dass sich die Vermögensverhältnisse 

verschlechtert haben oder unbekannt waren. Ein Eigentumsvorbehalt kann aufgrund 

des Grundsatzes superficies solo cedit nicht wirksam vereinbart werden. Hier wurde 

nach weit verbreiteter Ansicht über das Ziel den Bauunternehmer zu schützen hinausgeschossen. 

Der Sicherheitsanspruch ist nur eine Obliegenheit des Bauherrn. Man kann diese 

nicht einklagen. Als Obliegenheit gibt es die Rechtsfolge, dass der Bauunternehmer 

nicht (weiter)bauen muss. In der zweiten Stufe gibt es auch ein Rücktrittsrecht. Ob ein Superädifikat 

ein Bauwerk ist, ist umstritten. Dafür spricht, dass man daran einen Eigentumsvorbehalt 

machen kann. Für die Lieferung des Baumaterials (ohne werkvertragliches 

Element) gibt es keine Sicherstellung. Es stellt sich die Frage ob es sich um eine taxative 

oder eine demonstrative Aufzählung handelt. Die hA geht von einer demonstrativen Aufzählung 

aus. In diesem Fall sind andere Sicherungsmittel zB der Bürge. Die Sicherungsmittel 

sollen eine schnelle Verwertung sichern. Dies ist beim Bürgen nicht gegeben. Es gibt 

eine Sicherung von zwanzig und vierzig Prozent? Wenn der Bauherr ein Konsument ist 

oder eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, bestehen Ausnahmen, da nach den 

EB kein Insolvenzrisiko besteht. Es handelt sich um relativ zwingendes Recht, dh der Bauunternehmer 

soll geschützt werden. Reidinger ist unzufrieden mit dieser Regelung, da der 

Bauherr überhaupt nicht gesichert ist. Man hätte auch eine Treuhandlösung wählen können. 

In der Erfüllung steckt nicht immer ein Rechtsgeschäft (zB Streichen eines Zauns). Bei 

der Eigentumsübertragung liegt jedoch ein Rechtsgeschäft vor. Bei einer Zahlung ist das 

Zahlen als Erfüllung nach § 1415 f (Zinsen → Kapital → usw) zu sehen. 

Die Zahlung eines Dritten bringt das Schuldverhältnis nicht zum Erlöschen? (Gegenseitigkeitsprinzip?) 

bei: 

1. höchstpersönlichen Forderungen 

2. § 1358 (Legalzession) 

3. § 1422 (notwendige Zession) 

4. Zahlung von und an beschränkt Geschäftsfähige 

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5. Leistung an Zahlung statt und Leistung zahlungshalber? 

6. Aufrechnung. Die Ausnahmen vom Gegenseitigkeitsprinzip bestehen bei der Zession. 

Der debitor zessus muss die Möglichkeit haben alles einzuwenden, was er dem 

Alten einwenden konnte, da sonst ein Vertrag zu Lasten Dritter vorliegen würde. 

Bürge. Die Bürgschaft ist akzessorisch. Für die Hauptschuld verbürgt sich jemand 

wirksam und der Hauptschuldner zahlt nicht, weil er Einwendungen (zB Gewährleistung) 

hat. Darauf geht der Gläubiger zum Bürgen. Der Bürge kann alle Einwendungen 

geltend machen, die der Hauptschuldner hat. Dies gilt auch bei einer Kompensation. 

7. Ipse iure comensatur gibt es in Österreich nicht (§ 1422 Aufrechnungsverbote). Die 

Verwahrungsnebenpflicht ist nicht gemeint. 

Bei einem Vergleich ist § 937 zu beachten. Für die Gültigkeit eines Anerkenntnisses ist zu 

beachten, dass über einen konkreten Umstand vorher gestritten wurde. Ein Vergleich besteht 

in einem beiderseitgen Nachgeben. Das Anerkenntnis ist nicht im Gesetz geregelt, da 

es sich um ein einseitiges Nachgeben handelt. Es muss aber auch darüber gestritten werden. 

Bsp: Es wird ein Vergleich geschlossen. Später taucht ein Sparbuch auf. Es kommt zur 

Irrtumsanfechtung. Die Irrtumsanfechtung ist bei einem Vergleich eingeschränkt, da 

man sonst jeden Vergleich anfechten könnte. Die rechtsbereinigende Funktion wurde gestört. 

Wenn man sich bei einem Vergleich selber verrechnet kann man dies anfechten. 

Das gleiche gilt bei Willensmängeln (List, Zwang) und der Grundlage. Die Aufstellung 

des Vergleichs ist idR vollständig und somit eine Grundlage. Daher ist die Irrtumsanfechtung 

für das Sparbuch möglich. Einen Irrtum kann man drei Jahre anfechten. Es 

steht jedoch nicht im Gesetz, ab wann. Nach hL beginnt die Anfechtung ab Vertragsabschluss 

und nicht ab Kenntnis. 

Fall 113: Im Grundbuch stand etwas Falsches. Im Grundbuch kann man uU gutgläubig 

erwerben. Das Vertrauen auf das Grundbuch ist geschützt. § 367 gilt nur für bewegliche 

Sachen. Es gibt aber auch die §§ 62 ff GBG. Gutglaubensschutz gibt es nur bei Entgeltlichkeit. 

Es wurde über die Aufteilung von Liegenschaften, aufgrund eines Gutachtens, 

ein Vergleich geschlossen. Zwei Liegenschaften wurden nun verschenkt. Eine Liegenschaft 

wird nun Bauland, dh der Wert steigt enorm an. In einer Variante wurden dem 

Sachververständigen die Unterlagen vorenthalten. Es kommt dann zu einer Anfechtung 

wegen List, die sachenrechtlich ex tunc wirkt. Daher ist die Eintragung im Grundbuch 

falsch. 

Fall 115: Ein Anerkenntnis nach einem Verkehrsunfall ist idR ein deklaratorisches und 

kein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis. Die Frau war vom Unfall schwer geschockt, dh 

die Geschäftsfähigkeit war beeinträchtigt. Wenn der Unfallgegener sagt „Wenn Sie kein 

Anerkenntnis abgeben, dann bringe ich Sie ins Gefängnis.“ so könnte eine Drohung vorliegen. 

Das Gefängnis ist eine gegründete Gefängnis. Ein normaler Bürger kann aber jemanden 

nicht ins Gefängnis bringen. Es besteht aber ein Schockzustand. Die Drohung ist 

jedoch jedenfalls rechtswidrig, da sie auf einen persönlichen, finanziellen Vorteil abzielt. 

Die Zweck-Mittel-Relation ist nicht gegeben. Die Frau könnte nicht zB für ihren Mann 

ein Anerkenntnis abgeben. Die Schlüsselgewalt des § 96 kommt nicht zu Tragen, da kein 

Rechtsgeschäft des täglichen Lebens vorliegt. 

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2.4. Zession 

Die Zession ist ein Verfügungsgeschäft! Daher braucht man eine Verpflichtung zu dieser 

Zession. Bei einer normalen Zession fällt dies nur zusammen. Juristisch sauber muss man 

dies jedoch trennen, da bei der normalen Zession für die Verfügungsmodalitäten keine besonderen 

Erfordernisse nötig sind. Die Schenkung von Forderungen erfordert die tatsächliche 

Übergabe (zB Übergabe des Sparbuchs oder einer Berechtigungskarte). Ansonsten 

benötigt man einen Notariatsakt. Sonstige Akte unter Ehegatten benötigen auch einen Notariatsakt 

vor. 

Forderungen müssen bestimmbar sein. Bei der Globalzession müssen die Forderungen 

auch bestimmbar sein. Wenn es wirklich eine Globalzession ist, kann sie auch sittenwidrig 

wegen Knebelung sein. 

Was passiert bei einer Zession mit der Sicherung? Die akzessorischen Nebenrechte 

(Bürgschaft, Pfand) sollen nach wohl richtiger Ansicht eo ipse übergehen. Der Zedent hat 

nichts mehr davon, wenn er ein Pfandrecht hätte. Es muss nicht zwischen Legelzession 

und rechtsgeschäftlicher Zession unterschieden werden. Wenn es sich um Sicherungseigentum 

handelt, müsste das Sicherungseigentum durch einen Modus übertragen werden, 

da es kein akzessorisches Nebenrecht ist. Das gleiche gilt für den Eigentumsvorbehalt. Dabei 

ist nur die Besitzanweisung zur Übertragung möglich. Bei der Übertragung einer Forderung 

die durch Hypothek gesichert ist gibt es mehrere Meinungen: 

1. Die Forderung geht solange nicht über, als die Hypothek nicht beim Neuen eingetragen 

ist. Dagegen widerspricht das Verständnis der Akzessorietät. Die Forderung 

wird dabei zur Forderung akzessorisch zur Hypothek und nicht umgekehrt. 

2. Hypothek geht eo ipse über (Reidinger). Das ist eine Durchbrechung des Intabulationsprinzips. 

3. Die Forderung geht über und Hypothek muss extra übertragen werden. 

Der Käufer kann Einwendungen gegen den Verkäufer auch gegen die Bank geltend machen 

(wie der Zessionar: Einwendungsdurchgriff; § 18 KSchG). Strittig ist wie weit der Paragraph 

analog anwendbar ist. 

Das wesentliche an der Zession ist, dass sich die Rechtsstellung des debitor zessus nicht 

verschlechtern darf (§§ 1394, 1396). Dies kann dazu führen, dass der Zessionar weniger 

bekommt. Daher gibt es eine zessionsrechtliche Sondergewährleistung gem § 1397. Der 

Zessionar kann sich den Rest dann vom Zedent zurückholen. 

Die Sicherungszession dient der Sicherung eines Kredites. Man benötigt einen erhöhten 

Modus: Eintragung in die Geschäftsbücher oder Verständigung des debitor zessus. Durch 

eine Verfügungsermächtigung (§ 376) kann ein Eigentumsvorbehalt untergehen. Man vereinbart 

daher einen verlängerter Eigentumsvorbehalt, bei dem alle Forderungen abgetreten 

werden. Es kommt daher zu einer Sicherungszession zukünftiger Forderungen (Globalzession). 

Eine spätere Zession zugunsten der Hausbank für einen Kredit kann knebelnd 

und somit sittenwidrig sein, da der Verkäufer nicht gezahlt werden kann. 

Reidinger: Montag: 11. Mai 2009 

Wenn alle Forderungen zur Sicherung eines Darlehens abgetreten werden müssen liegt uU 

ein Knebelungsvertrag vor und dies ist sittenwidrig. Es können dann im Rahmen des 

verlängerten Eigentumsvorbehalts keine Forderungen mehr abgetreten werden. 

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Die unselbstständigen Sicherungsansprüche gehen nach der am besten begründeten 

Ansicht eo ipse über. Beim Sicherungseigentum geht das nicht, da ein Modus gesetzt 

werden muss. Beim Eigentumsvorbehalt ist nur die Besitzanweisung möglich. 

§ 1396 S 2 regelt das Anerkenntnis des debitor zessus. Ein Anerkenntnis ist ein Unterfall 

des Vergleiches und ist nicht so leicht möglich weil darüber gestritten werden muss 

(§ 937 allgemeine Verzichtserklärungen sind unzulässig). Ein Verzicht ist aber eine allgemeine 

Verzichtserklärung. Wenn vorher über konkrete Punkte gestritten wurde, dann gibt 

es die Bereinigungswirkung des Vergleichs bzw Anerkenntnisses. Beim Anerkenntnis muss 

man strikt zwischen einem konstitutiven und einem bloß deklaratorischen Anerkenntnis 

unterscheiden. Nur das konstitutive Anerkenntnis ist eine Willenserklärung. Dabei sind 

die Folgen klar. Es stellt sich die Frage, wofür man dann § 1396 S 2 braucht. § 1396 S 2 hat 

daher seinen Anwendungsbereich, wenn der debitor zessus Einwendungen bewusst verschweigt. 

Der debitor zessus gibt das Anerkenntnis ohne Zwang ab und erteilt sozusagen 

einen Rat. Nach den Vorschriften über die Ratserteilung (§ 1300) haftet man bei einem 

entgeltlichen Vertrag oder sonst bei einer wissentlichen Erteilung eines falschen Rates. 

Die Zession ist auch wirksam ohne die Verständigung des Drittschuldners. Eine Ausnahme 

besteht bei der Sicherungszession. Dabei ist die Verständigung des Drittschuldners 

Voraussetzung für die Wirksamkeit. Die Verständigung von der Zession hat ansonsten die 

Wirkung, dass der debitor zessus schuldbefreiend nur mehr an den Neugläubiger (Zedenten) 

zahlen kann. Bis zur Verständigung von der (normalen) Zession kann der debitor zessus 

schuldbefreiend an den Altgläubiger (Zedenten) zahlen oder sich sonst mit ihm abfinden 

(zB Vergleich, Anerkenntnis). Dabei ist auch § 18 KSchG relevant. 

Fall 120: Es kommt zu einer Doppelzession. Beide Titel können gültig sein. Rechtszuständig 

wird der erste Zessionar. Der Zedent hat daher keine Verfügungsmacht über die 

Forderung mehr. Daher kann der zweite Zessionar nicht derivativ erwerben. Bei Forderungen 

gibt es grundsätzlich keinen gutgläubigen Erwerb. Es bleibt daher bei dem Ergebnis, 

dass der erste Zessionar rechtszuständig ist. Der Zedent verständig nun aber den 

debitor zessus von der zweiten Zession. Die Verständigung von der ersten Zession wäre 

richtig und somit unproblematisch. In Anwendung des § 1395 kann der debitor zessus 

aber nun schuldbefreiend an den zweiten Zessionar zahlen. Nun kommt aber der erste 

Zessionar und fordert vom Schuldner (debitor zessus). Da aber der Schuldner in sinngemäßer 

Anwendung des § 1395 schuldbefreiend an der zweiten Zessionar geleistet hat, ist 

der erste Zessionar gegenüber dem Schuldner durchgefallen. Zu prüfen ist ein Anspruch 

des ersten Zessionars gegen den Gläubiger und eventuell gegen des zweiten Zessionar. 

1. § 1397 (Sondergewährleistungsvorschrift des Zessionsrechts). Der erste Zessionar 

kann vom Gläubiger gewährleistungsrechtlich Abhilfe verlangen. Daher wird er 

Preisminderung oder Wandlung verlangen können, soweit die Forderung schon eingezogen 

wurde. In Konkurrenz dazu steht der Schadenersatz, da es sich um eine 

Vertragsverletzung des Zedenten handelt. Der Zedent greift in die Rechtszuständigkeit 

des ersten Zedenten ein (Schadenersatz aus der Beeinträchtigung fremder 

Forderungsrechte). Vom Doppelzedenten bekommt man über § 1397 den Kaufpreis 

wieder zurück. Nach hA müssen zunächst die primären Gewährleistungsbehelfe geltend 

gemacht werden. Gehaftet wird nach § 1397 für Richtigkeit und Einbringlichkeit 

der Forderung. 

2. Gegen den zweiten Zessionar könnte man an Schadenersatz denken. Es wird 

aber idR am Verschulden (Wissen) mangeln. Hier spielt nun der Verwendungsan- 

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spruch des § 1041 eine wichtige Rolle. Bereichert ist der zweite Zedent. Der zweite 

Zedent hat daher die Bereicherung herauszugeben. Der erste Zedent kann daher 

herausverlangen um was der zweite Zedent bereichert worden ist. Der Verwendungsanspruch 

ist nur im zweipersonalen Verhältnis subsidiär, nicht aber im dreipersonalen 

Verhältnis. 

Wenn es sich in einem/beiden Fällen um eine Sicherungszession handelt muss man genauer 

schauen. Es bedarf für deren Wirksamkeit eines Modus. 

Wenn die Forderung verpfändet wird und dann zur Sicherheit zediert wird muss man auch 

genauer schauen. 

Der gutgläubige Erwerb von Forderungsrechten ist grundsätzlich nicht möglich. 

§ 376 behandelt nur körperliche Sachen. Es fehlt an der vergleichbaren Rechtsscheingrundlage. 

Der Besitzer in § 376 erzeugt einen Rechtsschein. Ausnahme bilden das Scheingeschäft 

(§ 916 S 2), verbriefte Forderungen, da ein Rechtsschein erzeugt wird. Umstritten 

ist ob ein Forderung, die Grundlage für eine Hypothek ist, und getilgt wurde durch das 

Vertrauen auf das Grundbuch gutgläubig erworben werden kann. Es ist nicht umstritten, 

dass es zu einem gutgläubigen Erwerb der Hypothek kommt. Es ist jedoch umstritten ob 

auch die Forderung gutgläubig erworben wird. Das ist der wichtigste Fall der forderungsentkleidedeten 

Eigentümerhypothek. 

Das Zessions- oder Abtretungsverbot (§ 1396a) ist vertraglich zwischen Gläubiger 

und Schuldner beim Entstehen der Forderung ausgemacht. Nach einer Entscheidung eines 

verstärkten OGH-Senats wirkt das Abtretungsverbot absolut. Die relative Wirkung bedeutet 

nur, dass die Forderung abgetreten und erworben werden kann, aber der Zedent schadenersatzpflichtig 

wird. Daraufhin hat der Gesetzgeber das Abtretungsverbot für Geldforderungen 

aus beidseitigen Unternehmergeschäften nur mit relativer Wirkung ausgestattet. 

Der debitor zessus hat gegen den Altgläubiger Schadenersatzansprüche. Mit diesem 

Schadenersatzanspruch kann man nicht gegen den Neugläubiger vorgehen. Der Schaden 

des Schuldners besteht ua darin, wer sein Gläubiger ist. Bei einer absoluten Wirkung wüsste 

man wer sein Gläubiger ist. 

Mit der relativen Wirkung ist das Zessionsverbot fast wirkungslos, da man nur einen Schadenersatzanspruch 

hat. 

Fall 123a: Wenn das Zessionsverbot nicht zwischen Gläubiger und Schuldner, sondern 

mit dem Dritten (Vorbehaltsverkäufer) ausgemacht wurde ist die Lage anders. Grundkonstruktion 

ist wieder der verlängerte Eigentumsvorbehalt. Es kommt zu keine Steigerung 

der Privatautonomie, sondern zu einer Einschränkung. Dieses Zessionsverbot wirkt 

daher nur relativ. Mussziffern sind §§ 332 ASVG, 67 VersVG. 

Die notwendige Zession tritt dann ein, wenn ein Dritter zahl, der vorher nicht gehaftet 

hat. Dieser muss spätestens bis zur Zahlung die Abtretung der Rechte verlangen. Der Gläubiger 

muss ihm dann die Forderung abtreten. 

Der Tapezierer bittet seinen Freund den Auftrag auszuführen. Geplant ist damit eine Vertragsübernahme 

zwischen Besteller und Tapezierer auf Besteller und Freund. Diese 

Vertragsübernahme hat den Charakter einer Zession mit Schuldübernahme. Bei der 

Schuldübernahme bedarf es der Zustimmung des Gläubigers. Wenn die Zustimmung noch 

nicht erteilt wurde handelt es sich noch nicht um eine Schuldübernahme, sondern um eine 

Erfüllungsübernahme. Wenn der Besteller das nicht weiß ist der Freund der Erfüllungsge- 

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hilfe des Tapezierers. Diese Vertragsübernahme ist im Gesetz positiviert (§§ 1120 gesetzliche 

Vertragsübernahme beim Mietrecht, 31c Abs 3 KSchG). 

2.5. Bürgschaft 

Die Bürgschaft ist akzessorisch, was die Entstehung, als auch den Fortbestand betrifft 

(vollakzessorisch). Bei einem Schuldbeitritt ist dies nicht so. Die Schuld muss nur bei 

der Übernahme bestehen. Die Garantie insb in der Form der Bankgarantie ist gar nicht 

akzessorisch, sondern abstrakt. Im Prinzip gibt es keine abstrakten Rechtsgeschäfte in Österreich 

aufgrund § 937. Es gibt jedoch zwei abstrakte Rechtsgeschäfte (Bankgarantie, angenommene 

Anweisung) jeweils im dreipersonalen Verhältnis. Derjenige, der die abstrakte 

Verbindlichkeit eingeht, kann Regress nehmen. Die Bank kann sich nur auf die rechtsmissbräuchliche 

Anwendung stützen. 

Gem § 1346 Abs 2 bedarf die Bürgschaft der Schriftform aufgrund des Schutzes vor 

Übereilung. Die Ausnahme mit dem Kaufmann ist entfallen. Der Schuldbeitritt ist gefährlicher, 

wobei der OGH jedoch die Schriftform beim Schuldbeitritt nicht für erforderlich hält, 

weil er keine planwidrige Lücke sieht. Die Lehre ist anderer Meinung. 

2.6. Sonstige Schuldverhältnisse 

Die §§ 25a-d KSchG enthalten Bestimmungen für Kreditgeschäfte mit Konsumenten. 

Nach dem OGH muss bei § 25c KSchG auch bei Wissen aufgeklärt werden. Wieso ist dies 

nur bei der Interzession und nicht beim Pfandschuldner sein? Nach dem OGH muss man 

dies nicht, da der Pfandgläubiger schon etwas in der Hand hat. Nach einer anderen Ansicht 

muss auch der Pfandgläubiger informiert werden, insb wenn die Existenzgrundlage 

verpfändet wird. Strittig ist auch ob die Haftung zur Gänze oder nur zum Teil entfällt, den 

man nicht geleistet hätte. Bei § 25d KSchG gibt es ein richterliches Mäßigungsrecht. Dabei 

ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit maßgeblich. 

IZw ist eine Teilschuld anzunehmen, bei Unternehmern eine Gesamtschuld. Bei der Gesamtschuld 

kommt es dann zu den Problemen des Regresses (§ 896: anteiliger Regress, soweit 

kein besonders Verhältnis vorliegt: Bürgschaft, Schuldbeitritt, § 1358, § 1313, DHG) 

Bei einer unechten Gesamtschuld beruht der Anspruch auf verschiedenen Grundlagen: 

zB Deliktshaftung gegen den tatsächlichen Schädiger, Vertragshaftung über § 1313a. 

Wenn es mehrere Sicherungsgeber gibt, dann kann sich der Gläubiger den Schuldner 

aussuchen. Es ist dann zu untersuchen, was der in Anspruch genommene Pfandbesteller 

verlangen kann. Gegen den Hauptschulder hat er einen Anspruch nach § 1358. Gegen den 

anderen besteht ein Anspruch auf die Hälfte. Problematisch wird die Frage, wenn die Sicherungsgeber 

unterschiedlich hoch haftet (Teilhaftung zB 70,60). Der 70er wird in Anspruch 

genommen. Vom Hauptschuldner kann er sich die 70 holen. Die Simultanhypothek 

behandelt § 222 EO. Diese geht § 896 vor. Es handelt sich um eine einfache Proportionsrechnung. 

§ 1359 verweist nur auf § 896. Zunächst muss die Höhe der gesamtschulderischen 

Haftung ermittelt werden. Dieser Betrag der Übersicherung ergibt sich aus der Addition 

der Haftsummen abzüglich der Forderung (zB 60+70-100=30). Der in Anspruch genommene 

kann sich dann die Hälfte nehmen (15). 

Die Anweisung ist ein dreipersonales Schuldverhältnis. Der Sinn ist der gleiche wie beim 

Streckengeschäft. Durch eine reale Leistung sollen zwei Schuldverhältnisse (Deckungs- 

und Valutaverhältnis) erfüllt werden. Eine Anweisung besteht aus einer doppelten Er- 

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mächtigung. Ein Problem ist der Eigentumserwerb des Anweisungsempfängers. Wenn beide 

Verhältnisse (Deckungs- und Valutaverhältnis) gültig sind, erwirbt der Anweisungsempfänger 

auch Eigentum. Der Anweisungsempfänger wird nicht Eigentümer der Sache, 

wenn beide Verhältnisse ungültig sind. Der Anweisungsempfänger kann dann mangels Titel 

kein Eigentum erwerben. Es bleiben daher zwei kritische Fälle übrig: Fehler im Valutaverhältnis 

und Fehler im Deckungsverhältnis. 

1.Bydlinski: Die Anweisung hat den Sinn zwei Schuldverhältnisse zur Erfüllung zu bringen, 

es ist aber auch gut, dass ein Schuldverhältnis zum Erlöschen gebracht wird. 

2.Koziol: Es muss so gehen, wie im langen Weg. Der Eigentumserwerb funktioniert daher 

so, wie er im langen Weg erfolgt wäre. Der Anweisungsempfänger kann daher gutgläubig 

Eigentum gem § 367 erwerben. Bei der Anweisung kann der gute Glaube nicht darin bestehen, 

dass der Angewiesene Eigentum hat, sondern im Bestehen des Deckungsverhältnisses. 

Durch die angenommene Anweisung entsteht ein abstraktes Schuldverhältnis. Zu dieser 

Annahme ist der Angewiesene nicht verpflichtet. Wenn er die Erklärung jedoch abgibt, 

dann ist er dem Anweisungsempfänger abstrakt verpflichtet und muss grundsätzlich leisten. 

Rettungsfrage: Trotz angenommener Anweisung können Einwendungen, die sich aus 

dem Inhalt der Anweisung ergeben (zB 100 Schafe statt 100 Kamele), welche die Gültigkeit 

der Annahme betreffen (Drohung, falsa procuratio) und Kompensation geltend gemacht 

werden. 

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Diese Einheiten fehlen. 

3. Sachenrecht 

3.1. Pfandrecht 

Aspöck: Dienstag: 12. Mai 2009 

Aspöck: Mittwoch: 13. Mai 2009 

Kogler: Donnerstag: 14. Mai 2009 

Kogler: Freitag: 15. Mai 2009 

3.1.1. Afterpfandrecht 

Das Pfandrecht am Pfandrecht ist das Afterpfandrecht. Wenn es eine Verständigung des 

Eigentümers gab kann die Schuld nur mehr mit Zustimmung des Afterpfandgläubigers getilgt 

werden. Ohne Verständigung ist die Zahlung schuldbefreiend. Das Pfandrecht erlöscht 

daher und somit auch das Pfandrecht am Pfandrecht. Bei Zustimmung wird auch an 

den Schuldner geleistet, ohne Zustimmung kommte es zur gerichtlichen Hinterlegung. 

Der Afterverpfänder haftet gem § 460 für jeden Schaden, den die Sache nicht bei ihm entstanden 

wäre. Er haftet daher auch schon für den Zufall. 

Es ist strittig ob das Pfandrecht am Pfandrecht oder auch das Pfandrecht an der Forderung 

erworben wird. 

Fall 4: Anton erwirbt das Pfandrecht am Buch. Dieses Recht wird nun an Clara afterverpfändet. 

Nach der hA wird bei der Afterverpfändung mit Modus auch die gesicherte Forderung 

verpfändet. Clara hat daher zwei Sicherheiten. Demnach steht Doris im zweiten 

und Clara im ersten Rang. Nach K/W oder Iro wird nicht auch automatisch das Pfandrecht 

an der besicherten Forderung erworben. Es bedarf daher eines Modus (Drittschuldnerverstänigung). 

In diesem Fall würde Doris im ersten Rang für die Forderung 

und Clara im zweiten Rang stehen. Bei einem Pfandrecht an der Forderung kann man 

nur die Forderung, bei einem Pfandrecht am Pfand kann man auch dieses verwerten. Der 

Meinungsstreit stellt sich nur, wenn nichts über die Forderungsverpfändung vereinbart 

wird. 

3.1.2. Gutgläubiger Pfandrechtserwerb 

Beim gutgläubigen Pfandrechtserwerb gibt es vier komplexe Ausgestaltungen. Jemand hat 

ein Pfandrecht an einer Sache. Die Sache wird übertragen. Es stellt sich die Frage ob die 

Sache lastenfrei erworben werden kann. Jemand behauptet eine Forderung, welche pfandrechtlich 

begründet sein soll, es aber nicht ist. Es stellt sich die Frage ob das Pfand gutgläubig 

übertragen werden kann. Hier geht es aber um den rechtsgeschäftlichen Erwerb. 

§ 456 verweist auf § 367: 

1. bewegliche Sache. 

2. rechtmäßig (gültiger Titel). 

3. redlich (gutgläubig). 

4. gegen Entgelt (ABGB: zweiseitig vebindlich). Nach dem ABGB ist jeder Pfandvertrag 

zweiseitig verbindlich. 

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5. Öffentliche Versteigerung (Da werden aber keine Pfandrechte versteigert), von einem 

Unternehmer im gewöhnlichen Betrieb seines Unternehmens (nach hA möglich 

zB bei Autohändler Pfand auf Auto), vom Vertrauensmann. 

Der Sonderfall des § 371 gilt auch beim Pfandrecht. Man benötigt nur die Redlichkeit, 

einen gültigen Titel und die Übergabe. 

Die Konsequenz ist, dass nur mehr eine Sachhaftung und keine Personalhaftung mehr 

besteht. Es gibt dann einen Verwendungsanspruch, da das Eigentum für die Forderung eines 

anderen verwendet wird. Diese richten sich gegen den Verpfändenden. 

• Der Eigentümer kann den Pfandinhaber schadlos halten, dh dessen Forderung begleicht. 

• Er kann auch sein Eigentum aufgeben (Pfand fahren lassen) und sich mit Ersatzansprüchen 

begnügen. Er bleibt beim Fahren lassen Eigentümer aber er nimmt in 

Kauf, dass es notfalls verwertet werden würde und er dadurch sein Eigentum verlieren 

würde. 

Es ist auch der gutgläubige Erwerb eines besseren Ranges möglich: 

1. Redlichkeit 

2. Auch wenn der Eigentümer es selbst verpfändet. 

3. Vertrauensmann oder Unternehmer im gewöhnlichen Betrieb seines Unternehmens 

(analog) 

4. § 371 (Geld, auf Überbringer lautende Wertpapiere) analog 

Für Liegenschaften gilt § 1500. Es gilt das Vertrauensprinzip des Grundbuchs. 

Fall 5: Die Verpfändung kommt zustande. Nach dem OGH ist die Rückstellung nicht 

schädlich, nach der Lehre schon. Nach der hM (Lehre) erlischt das Pfandrecht und man 

hat nachher eine normale neue Verpfändung. Nach der Ansicht des OGH (stützt sich auf 

§ 467) stellt sich die Frage. Clara erwirbt in diesem Fall gutgläubig den ersten Rang 

(§ 367 erfüllt). 

Variante: Wenn Bertram kein Buchhändler ist, ist er noch immer ein Vertrauensmann 

(Bei der Rückstellung wurde es ihm anvertraut). 

Variante: Wenn es keine Rückstellung, sondern einen eigenmächtigen Entzug gibt, 

bliebt das Pfandrecht bestehen. Es kommt immer auf den Willen an. Wenn das Buch herausgelockt 

werden würde es nicht herausgelockt, sondern von Anton freiwillig übergeben 

und das Pfandrecht würde erlöschen. Es scheidet ein gutgläubiger Erwerb aus, da Bertram 

weder Unternehmer, noch Vertrauensmann ist. 

3.1.3. Übertragung des Pfandrechts 

Es gibt auch ein richterliches und gesetzliches Pfandrecht, wie zB an den vom Mieter 

eingebrachten Sachen. Der Unterschied ist der Modus. Beim richterlichen Pfandrecht erfolgt 

es durch pfandweise Beschreibung (Aufnahme in das Pfändungsprotokoll), Eintragung 

ins Grundbuch oder bei Forderungen durch Doppelverbot. 

§ 1101 normiert das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters für die vom Mieter eingebrachten 

Sachen. Fälle finden sich im UGB, bei Steuern und Abgaben, beim Heiratsgut, 

beim Werkvertrag. Es gibt daneben noch unechte gesetzliche Pfandrechte (Sicherstel- 

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lungsansprüche wie zB bei der Bauführung: §§ 343, 520). Dabei besteht nur ein Anspruch 

auf Sicherstellung. 

Beim Pfanderwerb gibt es drei unterschiedliche Arten: 

1. rechtsgeschäftlichen 

2. Exekution 

3. gesetzliches Pfand 

Eine andere Frage ist, wie man das Pfandrecht übertragen kann. 

Ein Pfandrecht ist immer mit einer Forderung verknüpft (Akzessorietät). Die Forderung 

muss daher mit übertragen werden. Man benötigt daher auch den Modus für die gesicherte 

Forderung. Bei der Legalzession geht nach hM das Pfandrecht automatisch über (kritisch 

K/W). Nach § 1358 gehen daher alle Sicherungen (Sicherungseigentum, Bürgschaft, 

etc) über. 

Ist ein gutgläubiger Erwerb eines nicht bestehenden Pfandrechts möglich? Wenn es 

keine Forderung gibt, besteht kein Schutz und daher kein gutgläubiger Erwerb. Es gibt 

grundsätzlich keinen Erwerb eines Pfandrechts ohne Forderung (Akzessorietät). Umstritten 

ist die Frage wenn der Zedent eine Sache hat und angibt die Sache sei verpfändet, wobei 

sie aber nur geliehen ist. Nach Iro indiziert der Besitz nur das Eigentum. Nach der hM 

kommt es unter den Voraussetzungen des § 367 jedoch zum gutgläubigen Erwerb. 

Beim gesetzlichen und exekutiven Pfandrecht ist es so eng verknüpft, dass die 

Pfandrechte automatisch übergehen. 

3.1.4. Verhältnis Pfandgläubiger ↔ Pfandschuldner 

Der Pfandgläubiger darf die Sache grundsätzlich vor Fälligkeit nicht verwenden, wobei 

man aber etwas anderes ausmachen kann. § 458 ist im ersten Teil ein besondere Schadenersatz 

und im zweiten Teil ein besonderer Gewährleistungfall. Das Pfandrecht kann gem 

§ 460 weiterverpfändet werden. Bei schnell verderblichen Sachen kann gem § 460 noch 

vor Fälligkeit das Pfand verwertet werden. Realschuldner und Personalschuldner müssen 

nicht immer die gleicche Person sein. Der Drittpfandbesteller hat dann einen Anspruch auf 

Auskunftserteilung (steht nicht im Gesetz). 

Nach Fälligkeit darf verwertet werden. Es gibt die gerichtliche und bei beweglichen Sachen 

auch die außergerichtliche Verwertung. Bei mehreren Pfandgläubigern werden diese 

nach der Priorität befriedigt. Es gibt jedoch ein Einlösungsrecht. 

3.1.5. Verwertung 

Bei der Pfandbestellung durch einen Dritten gibt es die Pfandrechtsklage. Diese 

kann direkt gegen den Drittschuldner gestellt werden ohne vorher den Personalschuldner 

zu klagen. Sie lautet auf Zahlung der Forderung des Personalschuldners bei sonstiger Exekution 

auf das Pfand, dass vom Drittpfandbesteller stammt. 

Beim Afterpfand erfolgt die Verwertung durch zweifache Klage und zweifache Exekution. 

Der Afterpfandnehmer hat gegen den Erstpfandgeber keinen direkten Anspruch. Daher 

muss der Afterpfandnehmer zunächst den Afterpfandgeber klagen und dann Exekution 

führen. Im Vermögen finden sich auch die Forderung, die Überwiesen werden. Der Af- 

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terpfandnehmer kann dann direkt gegen den Erstpfandgeber klagen und Exekution führen. 

Durch die zweite Exekution kann der Afterpfandnehmer dann auf das Pfand greifen. 

Immer wenn eine Forderung fällig ist (unabhängig vom Rang), kann der Pfandgläubiger 

die Verwertung verlangen. Es gibt eine Ausnahme gem § 262 EO. Dieser schützt den 

Pfandgläubiger vor einer Exekution durch eine fremde Forderung in die Sache, welche er 

innehat. Die Verteilung erfolgt nach der Priorität. Das Einlösungsrecht (ius offerendi; 

§§ 462, 466b) wird geltend gemacht werden, wenn vermutlich später ein höherer Erlös erzielt 

werden wird. 

Fall 6 Doppelverpfändung: Es geht um den gutgläubigen Erwerb des besseren 

Rangs. Durch den eigenmächtigen Entzug bleibt das Pfandrecht bestehen. Caspar erwirbt 

den besseren Rang nicht, da Anton kein Vertrauensmann ist. Anton ist daher im 

ersten, Caspar im zweiten Rang. Die Sache hat allerdings Caspar die Sache inne. Exekutionsrechtlich 

ist der innehabende Pfandgläubiger geschützt (§ 262 EO). Vor dem HaRÄG 

gab es eine Verpflichtung zur Herausgabe. Die Frage ist daher umstritten. Nach einer 

Ansicht muss Bertram waren, bis Caspar verwerten will, nach einer aA gilt die Regelung 

weiter. Die Übergabe des Schlüssels alleine it noch keine Übergabe durch Zeichen. 

Beim Liegenschaftserwerb gibt es die Höchstbetragshypothek (§ 14 GBG). Bei der 

Höchstbetragshypothek ist es möglich mit einem Grundverhältnis ein Pfand zu begründen 

und nur einen Höchstbetrag festzulegen. Ein Bsp ist wenn von der Bank einen variablen 

Kredit bis 50.000 bekommt, der mit 70.000 gesichert wird. Die Hypothek ist dabei nicht 

mit bestimmten Forderungen sondern mit einem Grundverhältnis verknüpft. 

Bei der Simultanhypothek werden mehrere Sachen zur Haftung gegeben. Der Gläubiger 

hat grundsätzlich das Wahlrecht welche Sache er beansprucht. Eine Sonderfall ist wenn, es 

verschiedene Eigentümer haften. Es werden in diesem Fall die §§ 869, 1359 analog angewendet 

(Ausgleichsanspruch). 

§ 222 EO behandelt nicht den Fall, wenn zwei Drittschuldner haften, sondern wenn zwei 

Grundstück simultan haften und die nachrangigen Pfandgläubiger durch die Wahl gekürzt 

werden. Man muss unterscheiden ob beide Liegenschaften oder nur eine Liegenschaft verwertet 

werden. 

• Wenn beide Liegenschaften verkauft werden muss man die vorrangigen Pfandrechte 

abgezogen werden. Die beiden Restverteilungsmassen ergeben dann im Verhältnis 

zueinander das Verhältnis der Verwertungsmöglichkeit. Wird das Verhältnis 

überschritten, so gibt es einen Ausgleichsanspruch. 

• Wenn nur eine Liegenschaft verwertet wird, hat man keine zweite Verteilungsmasse. 

Es wird daher der Einheitswert herangezogen. Dieser ist sehr gering (für 

Grunderwerbssteuer, etc). Das Verhältnis ergibt sich dabei direkt aus dem Verhältnis 

der Einheitswerte. Das Pendant zum Ausgleichsanspruch ist eine Ersatzhypothek 

in der nicht verwerteten Liegenschaft. 

Bei Hypotheken gibt es vier besondere Verfügungsrechte. 

1. Verfügungsrecht nach § 469: Aufgrund des Vertrauensschutzes auf das Grundbuch 

bleibt die Hypothek bis zur Löschung bestehen. Wenn die Forderung getilgt 

wird, kann verlangt werden die Hypothek zu löschen. Bis zur Höhe der ursprünglichen 

Hypothek kann aber auch die Forderung ausgetauscht werden. Im Zwischenstadium 

hat man die forderungsenkleidete Eigentümerhypothek. 

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2. Rangvorbehalt: Statt den Rang zu löschen oderihn auszutauschen, kann nach 

§ 58 GBG ein Ranggvorbehalt angemerkt werden lassen. Auf drei Jahre ist der Rang 

dort vorbehalten. Wenn es während des Vorbehalts zur Verwertung kommt, so 

rücken die nachgehend vor, da hinter dem Vorbehalt keine Forderung steht. 

Kogler: Montag: 17. Mai 2009 

3. Bedingte Pfandrechtseintragung: Dabei wird das Pfandrecht nach Löschung 

der ersten Hypothek automatisch eingetragen. 

4. Forderungsbekleidete Eigentümerhypothek: Zu dieser kommt es, wenn Personalgläubiger 

und der Drittpfandbesteller zusammenfallen (zB Erbe, Gesamtrechtsnachfolge 

oder Einlösen der Forderung). Dies ist die Ausnahme vom Grundsatz, 

dass es kein Pfand an der eigenen Sache gibt. Wenn es dabei zur Verwertung 

kommt, dann gibt es – im Gegensatz zur forderungsenkleideten Eigentümerhypothek 

– die Forderung tatsächlich und der Pfandbesteller kann dabei partizipieren. 

Fall 7: Anton hat eine Forderung gegen Bertram. Die Forderung wurde durch eine Hypothek 

besichert. Die Forderung erlischt dann. Aufgrund der Akzessorietät würde das 

Pfandrecht grundsätzlich erlöschen. Solange eine Forderung aber noch im Grundbuch 

steht, bleibt sie weiter bestehen. Die Forderung wird nun zediert. Dies ist eine der wenigen 

Ausnahmen, wo es einen gutgläubigen Forderungserwerb gibt. Es kommt jedoch nur 

zur reinen Sachhaftung. 

3.1.6. Schutz und Erlöschen des Pfandrechts. 

Der Pfandgläubiger ist nicht Besitzer, hat aber das Recht zur Innehabung, dh er ist Rechtsbesitzer. 

Er kann daher die Besitzstörungsklage gem § 339 erheben. Die Pfandschutzklage 

ist direkt auf Rückgabe der Sache gerichtet und kann gegen jedermann geltend gemacht 

werden. Die Devastitionsklage ist auf Unterlassung und Beseitigung der Störung gerichtet. 

Weiters gibt es die Pfandvorrechtsklage gem § 258 EO, wobei der besserrangige Pfandgläubiger 

klagen kann. 

Das Pfandrecht erlöscht mit Untergang der Pfandsache, Rückstellung (Entfernung des 

Zeichens), Verzicht auf das Pfandrecht, Zeitablauf, Tilgung der Forderung (Ausnahme: 

Grundbuch: §§ 1358, 1422), Verjährung. Die Verjährung des Pfandrechts ist unabhängig 

von der Verjährung der Forderung. Die Verjährung des Pfandrechts beginnt mit der Fälligkeit 

der Forderung. Eine Ausnahme bildet § 1483, wobei es nicht zur Verjährung kommt, 

solange der Pfandgläubiger die Sache inne hat. Wenn die besicherte Forderung verjährt ist 

gibt es nur mehr die reine Sachhaftung. 

3.2. Sonstige dingliche Sicherungsrechte 

Zu diesen Sicherungsrechten gehört das Zurückbehaltungsrecht, das Sicherungseigentum, 

die Sicherheitsabtretung und der Eigentumsvorbehalt. 

3.2.1. Zurückbehaltungsrecht 

IwS gehört dazu auch das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052. Der Paradefall ist 

§ 471. Wesentlich ist, dass § 471 bei körperlichen Sachen geht. Die Sache muss im Unterschied 

zum Pfandrecht nicht verwertbar sein, dh es könnte auch ein Führerschein zurückbehalten 

werden. § 1440 normiert eine Ausnahme für eine eigenmächtige Entziehung. Der 

Anspruch muss fällig sein und einen Bezug zur Sache haben (Konnexität). Für den unter- 

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nehmerischen Bereich gilt § 369 UGB (keine Konnexität, kein § 1440 aber Voraussetzung 

ist, dass die Sache mit dem Willen in den Besitz gekommen ist). 

Strittig ist ob ein Zurückbehaltungsrecht gutgläubig erworben werden kann. Die hL verneint 

jedoch den Gutglaubenserwerb. 

Fall 8: Der Führerschein kann nicht verpfändet werden. Es könnte daher ein Zurückbehaltungsrecht 

bleiben. Bertram hat mit der Werkstatt einen Werkvertrag geschlossen. 

Anton ist Eigentümer, aber die Werkstatt hat keine Forderung. Soweit gibt es noch kein 

Zurückbehaltungsrecht. Der OGH lässt uU einen Gutglaubenserwerb zu. Nach dieser 

Mindermeinung dürfte die Werkstatt auch zurückbehalten. Nach einer anderen Mindermeinung 

wird ein Verwendungsanspruch (Versionsanspruch) gegen Anton zugestanden. 

Diesfalls hätte die Werkstatt wieder ein Zurückbehaltungsrecht. Der Versionsanspruch 

wird im dreipersonellen Verhältnis nach hA abgelehnt. 

3.2.2. Sicherungseigentum 

Mit dem Sicherungseigentum wollte man die Vorschriften des Pfandrechts umgehen. 

Zur Sicherung einer Forderung wird wirklich das Eigentum übertragen. Es handelt sich 

um eigennützige Vollrechtstreuhand. Die Sicherungsabrede wirkt – im Gegensatz zum 

Pfandrecht – nur rein obligatorisch. Wenn die Forderung erlischt geht das Eigentum nicht 

automatisch wieder über. Die pfandrechtlichen Bestimmungen werden nach hA analog angewandt. 

Das Sicherungseigentum ist nicht akzessorisch, dh ohne Abrede bleibt das Eigentum 

bestehen. 

Im Konkurs hat man beim Pfandrecht die Aussonderungsklage, beim Sicherungseigentum 

eigentlich keine Aussonderungsklage, da man nicht Eigentümer ist. Man schaut jedoch 

auf das wirtschaftliche Eigentum und bekommt dadurch nicht nur eine Absonderung, 

sondern einen Aussonderungsklage. Die Aussonderung gehört gar nicht zur Masse, 

die Absonderung wird nur abgesondert befriedigt. 

3.2.3. Sicherungsabtretung 

Dabei werden keine körperlichen Sachen, sondern Forderungen zur Sicherung gegeben. 

Die Sicherungsabrede wirkt nur rein obligatorisch. Die Sicherungsabrede ist wie das Sicherungseigentum 

nicht akzessorisch. Der Sicherungsnehmer wird vollberechtigter Gläubiger 

(eigennützige Vollrechtstreuhand). Nach hA ist ein Modus wie bei der Verpfändung von 

Forderungen notwendig. Die Sicherungszession ist sozusagen das Sicherungseigentum für 

Forderungen. 

3.2.4. Eigentumsvorbehalt 

Beim Eigentumsvorbehalt wird die Übertragung des Eigentums mit der Zahlung der 

Kaufpreiszahlung (Vorbehaltsabrede) bedingt. Diese Sicherheit ist als Einzige publizitätslos. 

Beim kurzfristigen Eigentumsvorbehalt wird keine besondere Abrede vorgenommen. 

Dabei geht es nur um das Zug-um-Zug-Prinzip. 

Fall 9: Ein nachträglicher Eigentumsvorbehalt ist nur durch Vereinbarung möglich. 

Dabei muss das Eigentum wieder rückübertragen werden. Dabei werden die Publizitätsvorschriften 

analog angewendet (Modus: Übertragung). Dabei kann ein Sicherungseigentum 

versteckt werden. 

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Fall 10: Zunächst kommt es zum Telefonat und Kauf, dann zur Abholung und zum einseitigen 

Eigentumsvorbehalt. Strittig ist ob man einen einseitigen Eigentumsvorbehalt 

zulassen soll. Dabei würde man durch eine einseitge Erlärung das Verfügungsgeschäft 

vernichten. Der Verkäufer ist verpflichtet das Eigentum zu verschaffen. Wenn man 

den einseitigen Eigentumsvorbehalt zulässt, dann liegt eine Vertragsverletzung vor. 

Wenn man das Verfügungsgeschäft schon im ersten Moment inkludiert ist der einseitige 

Eigentumsvorbehalt nicht mehr möglich. 

Der Vorbehaltsverkäufer ist Sachbesitzer, da ihm der Besitz durch den Vorbehaltskäufer 

vermittelt wird. Er bleibt dabei Eigentümer. Der Vorbehaltskäufer ist Rechtsbesitzer 

und hat das Anwartschaftsrecht. Er kann auf Herausgabe klagen. Das Anwartschaftsrecht 

ist übertragbar, verpfändbar und kann auch gerichtlich gepfändet werden. 

Fall 11: Wenn nichts vereinbart wurde, entsteht quotenmäßiges Eigentum. Wenn Anton 

Alleineigentümer werden soll gibt es das gleiche Problem wie beim Sicherungseigentum. 

Dies ist mangels Publizität nicht möglich. 

Bei der Weiterveräußerung muss man zwei Stufen unterscheiden. Der Vorbehaltskäufer 

erwirbt das Anwartschaftsrecht. Dieses Anwartschaftsrecht kann übertragen werden. 

Eine andere Frage stellt sich wenn das Eigentum übertragen wird. Es ist dabei zu unterscheiden 

ob eine Verfügungsbefugnis besteht. 

1. Wird das Anwartschaftsrecht veräußert, so spricht man vom weitergeleiteten 

Eigentumsvorbehalt. Der Zweitkäufer erwirbt noch nicht durch Zahlung Eigentum. 

Das Eigentum ist von der Erfüllung im Verhältnis zum Vorbehaltsverkäufer abhängig. 

Wenn der Zweitkäufer direkt an den Vorbehaltsverkäufer zahlt bleibt die Forderung 

abstrakt gesehen noch zum Vorbehaltskäufer bestehen. In der Praxis kombiniert 

man das daher mit einem Vertragseintritt (alle Parteien müssen zustimmen). 

2. Wenn das Eigentum (die Sache) veräußert wird, dann muss man sich zunächst 

fragen ob eine Verfügungsermächtigung vorliegt. 

1. Die Verfügungsermächtigung muss vereinbart werden, kann sich aber auch 

konkludent ergeben, (zB Verkauf eines Unternehmens an eine Handelskette). 

Wenn eine Verfügungsermächtigung vorliegt, geht das Eigentum über. Der 

Zweitkäufer wird mit Bezahlung derivativ Eigentümer. 

Wenn es eine Verfügungsermächtigung gibt und der Vorbehaltskäufer wieder 

unter Eigentumsvorbehalt (Anwartschaftsrecht) verkauft spricht man vom 

nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt. Es kommt darauf an, wo zuerst gezahlt 

wird. Wenn der Vorbehaltskäufer zuerst zahlt, wird dieser Eigentümer und der 

Zweitkäufer Vorbehaltskäufer. Wenn der Zweitkäufer zuerst zahlt, wird er sofort 

Eigentümer. 

2. Wenn es keine Verfügungsermächtigung gibt, bleibt der Vorbehaltsverkäufer 

Eigentümer. Es kann jedoch zu einem gutgläubigen Erwerb kommen. Wenn 

weiter unter Eigentumsvorbehalt verkauft wird, kann gutgläubig das Anwartschaftsrecht 

erworben werden. Nach der hA ist die Redlichkeit nur im Zeitpunkt 

der Sachübergabe erforderlich. 

Fall 12: Anton erwirbt durch Zahlung Eigentum. In der Variante, in der Clara zahlt, wird 

sie direkt Eigentümerin, da die Verfügungsbefugnis besteht. 

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Fall 13: Wenn es keine Verfügungsbefugnis gibt, dann muss man einen gutgläubigen Erwerb 

des Anwartschaftsrechts prüfen. 

Der Eigentumsvorbehalt erlischt bei Untergang der Sache, Vereinigung (zB Verschmelzung 

zweier Unternehmen), Zahlung des Kaufpreises. Die Zahlung durch einen 

Dritten bringt den Eigentumsvorbehalt nicht zum Erlöschen, sondern der Eigentumsvorbehalt 

geht über. 

Beim erweiterten Eigentumsvorbehalt besteht der Eigentumsvorbehalt auch zur Sicherung 

anderer Forderungen. Es handelt sich um ein verstecktes Sicherungseigentum 

und ist somit unwirksam. 

Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt wird das Anwartschaftsrecht veräußert. 

Wenn der Vorbehaltskäufer an den zweiten Vorbehaltskäufer verkauft muss er ihm ein 

Surrogat für das Eigentum verschaffen. Stellt sich ein Problem, wenn der Zweitkäufer an 

den Vorbehaltskäufer zahlt und vereinbart ist, dass Miteigentum am Geld entstehen soll? 

Es stellt sich das Problem, dass bei einer Vermischung kein Schutz mehr besteht. Darum 

wird in der Praxis die Konstruktion gewählt, dass die Forderung sicherungsweise zediert 

wird. Die Zession ist idR Zahlungs halber. Wäre es an Zahlungs statt würde die Forderung 

getilgt werden. 

3.3. Dienstbarkeiten 

Dienstbarkeiten sind dingliche Nutzungsrechte an fremden Sachen. Dienstbarkeiten 

haben dingliche und nicht etwa wie ein Pachtvertrag bloß schuldrechtliche Wirkung. Es 

kann nur ein Dulden oder Unterlassen und kein positives Tun Gegenstand sein. Es ist eine 

schonende Ausübung geboten. Wenn zwei Grundstücke zusammengelegt werden, so besteht 

ein Buchservitut, bzw ruhendes Servitut. Dieses lebt bei Trennung wieder auf. 

Grundsätzlich sind Servituten unübertragbar und 

Recht unteilbar. Bei der Teilung einer Liegenschaft lebt das 

Recht 

Servitut in beiden Liegenschaften weiter. Das Servitut 

Recht ist zweckgebunden. Wenn der Zweck nicht mehr vorliegt, 

erlischt das Servitut. 

Man unterscheidet Grunddienstbarkeiten (Realservitute) und persönliche 

Dienstbarkeiten (Personalservitute). Die persönliche Dienstbarkeit kann fideikommissarisch 

vererbt werden. Bei Grunddienstbarkeiten unterscheidet man weiters Feldservituten, 

Weideservituten und Gebäudeservituten. Bei der persönlichen Dienstbarkeit unterscheidet 

man Fruchtgenuss und Recht des Gebrauchs. Das Recht der Wohnung ist 

Fruchtgenuss oder ein Recht des Gebrauchs. 

Bei einem unregelmäßigen Servitut wird inhaltlich eine Grunddienstbarkeit nur einer 

Person zugestanden oder umgekehrt. Die Beweislast trifft denjenigen, der vom Inhalt abweichen 

will. 

Scheinservituten liegen vor, wenn inhaltlich zwar eine Servitut vorliegt, diese aber auf 

jederzeitigen Widerruf gegeben wird. Auch hier greift die Zweifelsregel des § 479. 

Legalservituten finden sich zB im ForstG. Abgeschlagenes Holz kann etwa über ein bestimmtes 

Grundstück abgtransportiert werden. Es bedarf keiner besonderen Eintragung 

im Grundbuch. Im LuftfahrtG findet sich die Bestimmung, dass man Flugzeuge über seinen 

Luftraum fliegen lassen muss. 

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3.3.1. Persönliche Dienstbarkeiten 

Der Fruchtgenuss ist das dingliche Recht eine fremde Sache uneingeschränkt, aber unter 

Schonung der Substanz zu gebrauchen (§ 509). Der Fruchtnießer hat die Befugnis die 

Sache zu verwalten und kann die Sacher vermieten und verpachten. Bei einem Wechsel des 

Eigentümers wird § 1120 analog angewendet. Der Mietvertrag bleibt daher bestehen. Er 

hat die Sache zu erhalten, kann aber bei Kosten, welche die Früchte übersteigen Ersatz 

vom Eigentümer verlangen. Dienstbarkeiten können „der Ausübung nach“ überlassen werden. 

Nach Beendigung ist die Sache zurückzustellen. Das Eigentum an natürlichen Früchten 

richtet sich nach der Trennung, an zivilen Früchten nach der Fälligkeit. 

Recht des Gebrauchs ist inhaltlich wie ein Fruchtgenuss. Es steht allerdings nicht uneingeschränkt, 

sondern nur so weit als es die persönlichen Bedürfnisse erfordern zu. Das 

Eigentum an den Früchten geht erst mit Zueignung über. Erst darin manifestiert sich der 

Gebrauch. Es darf keine Änderung der Substanz erfolgen. Die Erhaltung trifft den Eigentümer. 

3.3.2. Begründung 

Die Gründung von Dienstbarkeiten kann durch Rechtsgeschäft, Gesetz oder hoheitliche 

Verfügung erfolgen. Der rechtsgeschäftliche Erwerb erfolgt durch Titel (Servitutsbestellungsvertrag, 

letztwillige Verfügung), Verfügungsgeschäft (dingliche Einigung, Einwilligung 

zur Urkundenhinterlegung, Aufsandungserklärung) und Modus (Übergabe, Urkundenhinterlegung, 

Grundbucheintragung außer bei Offenkundigkeit) 

Die Begründung durch Gesetz erfolgt zB durch Ersitzung. Wenn die Frist abgelaufen 

wird, ist es ratsam diese eintragen zu lassen, da sonst gutgläubig, lastenfrei erworben werden 

kann. Bei selten ausübbaren Servituten gilt ein strengerer Maßstab für die Ersitzung 

(§ 1471). Das Recht muss dabei ausgeübt worden sein. An unbeweglichen Sachen können 

auch unregelmäßige Dienstbarkeiten ersessen werden (zB Skiabfahrt). Ein weiterer Fall 

besteht im AnerbenG. 

Die Begründung durch hoheitlichen Akt erfolgt zB nach dem Notwegerecht (NWG), 

wobei man einen Beschluss beantragt. Weitere Möglichkeiten gibt es im Güter und SeilegegrundsatzG 

und im ForstG. 

3.3.3. Schutz und Erlöschen 

Die Dienstbarkeit bietet Besitzschutz, die Servitutsklage und auch die actio negatoria. 

Sie erlischt durch Untergang, Zeitablauf, Zwecklosigkeit, Verzicht, gutgläubigen lastenfreien 

Erwerb, persönliche Dienstbarkeiten iZw mit dem Tag des Berechtigten, außerordentliche 

Kündigung, Verjährung durch Nichtgebrauch, Freiheitsersitzung. 

Fall 14: Er hat die Servitut ersessen im Umfang, dass er zwei Mal jährlich durchfahren 

darf. Es kommt dann zum Verkauf. Aufgrund des Eisentores gilt es als offenkundig. Die 

Liegenschaft wird daher entgegen dem Grundbuchstand belastet verkauft. Nach drei 

Jahren wird die Freiheit ersessen. Umstritten ist, wann die Frist zu Laufen beginnt: faktisches 

Hindernis oder Kenntnis. 

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4. Schuldrecht: Schadenersatzrecht 

4.1. Schaden 

Karner: Dienstag: 19. Mai 2009 

4.1.1. Begriffe 

Schaden ist jener Nachteil, den jemand in seinem Vermögen, seinen Rechten oder in seiner 

Person erleidet. 

4.1.1.1. Realer Schaden/Rechnerischer Schaden 

• Der reale Schaden ist die tatsächliche, negative Veränderung eines Rechtsgutes, 

wie zB die Beule am Kopf oder im Auto. Dies benötigt man für § 1323. Es ist der Anknüpfungspunkt 

für die Naturalrestitution. Es ist das Integritätsinteresse zu ersetzen, 

dh der Geschädigte so zu stellen, wie er vorher gestanden ist. Die Naturalrestitution 

steht ihm Vordergrund, da sie am Besten die Ausgleichsfunktion erfüllt. Zu 

ihr kommt es aber nur, wenn es möglich und tunlich ist, dh kein Totalschaden vorliegt. 

• Der rechnerische Schaden ist hingegen die in Geld ausgedrückte Minderung des 

Vermögensgutes bzw des Vermögens. Man benötigt ihn für den Wertersatz. 

4.1.1.2. Vermögensschaden/Ideeller Schaden 

• Der Vermögensschaden ist der Nachteil an geldwerten Gütern, dh die Verminderung 

ist in Geld messbar. 

• Der ideelle Schaden (immaterieller Schaden, Gefühlsschaden) ist nicht in Geld 

messbar wie zB entgangene Urlaubsfreude oder Schmerzen (Das Geld für die 

Schmerzen ist nur eine Bewertung für die Schmerzen). 

Diese Unterscheidung ist egal für die Naturalrestitution, da sie für beide gebührt. Die 

Naturalrestitution geht aber nur, wenn sie möglich und tunlich ist, was bei ideellen Schäden 

oft nicht der Fall ist. Beispiele für Naturalrestitution bei ideellen Schäden sind die Gegendarstellung 

bei Rufschädigung oder Ehrenbeleidigung, die Urteilsveröffentlichung, die 

Vernichtung von Filmaufnahmen der Privatsphäre. 

Der Unterschied wird allerdings beim Geldersatz schlagend. Beim ideellen Schaden 

ist man zurückhaltender. Dies nicht weil er minderwertiger ist, sondern weil er schwerer 

feststellbar ist. Beim Objektivierbarkeit wird der Schaden daher eher zugesprochen, zB 

wenn man einen Kaufvertrag hat. Bei der Ehrenbeleidigung gibt es keinen immateriellen 

Schaden (§ 1330) außer es erfolgt in den Medien und ist somit objektivierbar. 

Früher wurde der ideelle Schaden nur ersetzt, wenn dies ausdrücklich angeordnet wurde. 

Dies dient der Rechtssicherheit, öffnet jedoch Schutzlücken. Art 5 EMRK bieten einen 

verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch bei Freiheitsberaubung von staatlichen Organen. 

Was ist mit Privaten? Art 5 EMRK strahlt auf § 1329 aus. Bis 1997 gab es bei einer 

Vergewaltigung keinen Ersatz. Es kommt aber europaweit zu der Tendenz einer Generalklausel 

für den Ersatz des ideellen Schadens. Fälle von ideellen Schäden: 

• § 1323 Tilgung der erlittenen Beleidigung (gilt nur für Persönlichkeitsrechte). 

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• § 1331 Sachschaden: Affektionsinteresse nur bei Mutwillen oder Schadenfreude 

• § 1325 Schmerzen schon bei leichter Fahrlässigkeit 

• § 1330 grundsätzlich gibt es keinen Ersatz für die Ehrenbeleidigung (Ausnahme zB 

in Medien). 

4.1.1.3. Schockschaden/Trauerschaden 

Bei einem Schockschaden erleiden nahe Angehörige durch den Tod einen Schock, der 

eine psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert darstellt, also auch § 1325 (Gesundheit) 

unterfällt. Es stellt sich die Frage ob ein Erstschädiger gegenüber Dritten aus deliktischer 

Haftung in Anspruch genommen werden kann. Der Erstschädiger handelt so gefährlich, 

dass es wahrscheinlich ist, dass der Dritte einen Schockschaden erleidet. Somit besteht 

ein Anspruch gem § 1325. Bei der Tötung eines Rockstars haben jedoch nicht alle 

Fans einen Anspruch. 

Ein Trauerschaden ist keine Depression, sondern nur Trauer, dh keine Krankheit. 

§ 1324 hilft nur bei grober Fahrlässigkeit. Der OGH hat das Problem mit einer Gesamtanalogie 

gelöst, leichter ginge es über § 1324. Es wird daher bei grober Fahrlässigkeit für den 

Trauerschaden gehaftet. 

4.1.1.4. Absolut geschütztes Rechtsgut/bloßer Vermögensschaden 

• Absolut geschützte Rechtsgüter genießen Schutz gegenüber jedermann (deliktische 

Haftung). Die Rechtsposition ist klar umgrenzt und offenkundig. Beispiele 

sind Persönlichkeitsrechte (Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Namensrecht) Eigentum 

und beschränkte dingliche Rechte (Pfandrecht, Servitut, Baurecht, Reallast). 

Der Besitz ist hingegen ein Faktum. Geschützt ist nur der Rechtsbesitzer, dh 

derjenige der auch die actio publiciana hätte, dh ein qualifizierter Besitzer ist, wie 

zB der Leasingnehmer. Weiters gehören zu den absolut geschützten Rechtsgütern 

Immaterialgüterrechte (Urheberrecht, Markenrecht, Patentrecht, Musterschutzrecht, 

etc), die Rechtszuständigkeit (Forderung ist nur ein relatives Recht und genießt 

daher einen schwachen Außenschutz: nur bei wissentlicher Verleitung zum 

Vertragsbruch oder einem besitzverstärkten Forderungsrecht). Die Forderung steht 

nur dem Gläubiger zu. Wird in dieses Recht eingegriffen (zB fahrlässig fremdes Inhaberpapier 

einlösen) dann ist dies deliktisch zu ersetzen. 

• Bloße Vermögensschäden beruhen nicht auf der Verletzung von absolut geschützten 

Rechtsgütern, sind also negativ definiert. Ein Beispiel ist die bloße Umsatzeinbuße, 

etwa wenn ein Würstelstand als Konkurrenz neben einem anderen aufmacht. 

Das bloße Vermögen genießt keinen Schutz gegenüber jedermann, dh nicht 

im deliktischen Bereich. Der Grund ist, dass es nicht offenkundig ist und die Konkurrenz 

nicht rechtswidrig ist. Dies würde zu einer Ausuferung führen. Bloße Vermögensschäden 

sind nur bei Sonderbeziehungen zu ersetzen (Vertrag oder cic). Dabei 

öffnet man seine Vermögenssphäre. Die Gefährdung steigt daher und somit 

auch die Haftung. Es besteht dabei keine Gefahr der Ausuferung. Bloße Vermögensschäden 

werden im deliktischen Bereich nur ausnahmsweise ersetzt: 

◦ Bei absichtlich sittenwidriger Schädigung (§ 1295 Abs 2) 

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◦ Schutzgesetzverletzung (§ 1311) wenn dass Schutzgesetz auch den Schutz des 

bloßen Vermögens bezweckt (zB Finanzmarktaufsichtsregeln, nicht aber StVO) 

◦ Wenn der Vermögensschaden ein Folgeschaden aus der Verletzung eines absolut 

geschützten Rechtsgutes ist, der Schaden also eh zum absolut geschützten 

Rechtsgut gehört. 

◦ Die wissentliche Erteilung eines falschen Rates (§ 1300 Abs 2). 

4.1.1.5. Positiver Schaden/Entgangener Gewinn 

• Der positive Schaden ist eine Verminderung des schon vorhandenen Vermögensgutes. 

Man verliert also das, was man schon hat. 

• Der entgangene Gewinn ist hingegen die Verhinderung einer Vermögensvermehrung, 

dh man verliert was man hätte. 

Das ABGB hat in den § 1323 f einen gegliederten Schadensbegriff. Bei leichter Fahrlässigkeit 

ist der positive Schaden, bei grober Fahrlässigkeit zusätzlich der entgangene Gewinn 

zu ersetzen. Der positive Schaden und der entgangene Gewinn bilden zusammen das 

Interesse. Es stellt sich die Frage warum man den Umfang der Ersatzpflicht nach der Zurechnung 

des Verschuldens hat. Es stellt keine Sanktion dar, da nicht mehr als der Schaden 

ersetzt wird (etwa wie bei punitive damages). Bei beiderseitig unternehmensbezogenen 

Geschäften ist gem § 349 UGB schon bei leichter Fahrlässigkeit der entgangene Gewinn 

zu ersetzen. 

Eine Erwerbschance kann ein positiver Schaden oder ein entgangener Gewinn sein. Sie 

ist grundsätzlich ein entgangener Gewinn. Sie ist jedoch ein positiver Schaden, wenn: 

1. die Erwerbschance schon eine rechtlich gesicherte Position verschafft, wie zB ein 

Kaufvertrag, aber auch schon die Offerte innerhalb der Bindungsfrist. 

2. sie schon selbst einen selbstständigen gegenwärtigen Vermögenswert verschafft, 

was aber nur bei Verlust der Erwerbsfähigkeit so ist. 

3. nach der Jud auch wenn die Gewinnmöglichkeit im Verkehr mit an Sicherheit grenzender 

Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann. Dies ist jedoch unsicher und 

es droht eine Ausuferung. Man erkennt jedoch die Tendenz den entgangenen Gewinn 

immer zu ersetzen. 

Zinsen kann jeder verlangen. Es handelt sich daher um einen positiven Schaden. 

4.1.1.6. Wrongful Birth, Wrongful Conception 

Fälle der wrongful conception sind: 

• Der Apotheker vertauscht die Medikamente und man bekommt statt eines Verhütungsmittels 

etwa Hustenzuckerl. 

• Bei einer Sterilisation wird diese Vergessen und es erfolgt keine Nachuntersuchung, 

die dies aufgedeckt hätte. 

• Bei einer künstlichen Befruchtung wird die Anforderung gestellt, maximal zwei Eizellen 

einzusetzen, es werden jedoch drei eingesetzt und man bekommt Drillinge. 

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Wrongful birth liegt etwa vor, wenn man zu einer Risikogruppe gehört und man trotz 

Ultraschall nicht aufgeklärt wird. Die Geburt ist dabei kein Schaden, aber der Unterhalt 

könnte ein Schaden sein. 

Nach der Einheitsthese kommt eine Unterhaltspflicht nur in einer Gesamtbetrachtung 

in Frage. Für gesunde Kinder gilt dies idR daher nicht, außer man hat etwa schon sechs 

Kinder und bekommt nun Drillinge, wobei dies wirtschaftlich schwer wird. 

Nach der Trennungsthese wird die Unterhaltspflicht isoliert betrachtet. Für behinderte 

Kinder ist daher der gesamte Unterhalt zu ersetzen. 

4.1.2. Schadensberechnung 

Bei leichter Fahrlässigkeit ist der gemeine Wert zu ersetzen und objektiv-abstrakt zu 

berechnen. Der gemeine Wert ist gem § 305 der Verkehrswert der Sache im Zeitpunkt der 

Schädigung. Dies entspricht am besten dem Rechtsfortsetzungsgedanken, da an die Stelle 

der Sache der Schadenersatzanspruch tritt. Der Vorteil ist, dass der Schaden einfach zu berechnen 

ist, da man nicht auf eine überholende Kausalität, die Vorteilsanrechnung oder 

Vorteilsausgleichung oder eine Drittschadensliquidation eingehen muss. Gem § 305 ist der 

Ort und die Zeit zu berücksichtigen. Beachten muss man daher die Absatzstufe (etwa bei 

einem Zwischenhändler). Wenn sich der Verkehrswert nicht feststellen lässt, so muss man 

subsidiär auf die kapitalisierten Reinerträge zurückgreifen (Ertragswert, Herstellkosten im 

Zeitpunkt der Schädigung abzüglich Abnutzung). Dabei bleibt auch eine rechtlich gesicherte 

Position ein entgangener Gewinn. Der Verkehrswert ist der Wert, den die Sache allgemein 

leistet. Man muss die objektiv-abstrakte Berechnung daher ernst nehmen. Wenn 

man eine Uhr überall um 60 kaufen kann und man aber schon einen Käufer um 70 gefunden 

hat, so beträgt der Schaden 60. Der OGH würde jedoch 70 zusprechen. 

Reparatur- und Mietkosten sind Aufwendungen zur Schadensbeseitigung und somit 

ein positiver Schaden und somit schon bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen. Diese sind 

immer subjektiv-konkret zu berechnen (Reparaturrechnung). Es zählen daher die tatsächlichen 

Aufwendungen. Man kann diese nicht objektiv-abstrakt berechnen. Man bekommt 

sie daher nur, wenn man sein Integritätsinteresse betätigt, dh repariert und den Mietwagen 

nimmt. Es werden daher keine fiktiven Kosten ersetzt. Ansonsten kann man nur das 

Wertinteresse verlangen. Dieser ist weniger (Listenpreis abzüglich Abnutzung). Der OGH 

spricht fiktive Reparaturkosten (nicht jedoch Mietwagenkosten) zu, begrenzt sie jedoch 

mit der objektiven Wertminderung. Es besteht daher kein Problem. 

Bei grober Fahrlässigkeit ist das Interesse zu ersetzen und subjektiv-konkret zu berechnen. 

Man schaut daher, wie sich die Handlung im Vermögen ausgewirkt hat, nach der Differenzmethode 

(Gesamtvermögenslage ohne Schaden abzüglich jener mit Schaden). Man 

kann auch objektiv-abstrakt berechnen (zB um die Vorteilsanrechnung auszuschließen. 

Der Verdienstentgang ist eine Minderung der Erwerbsfähigkeit und somit ein positiver 

Schaden. Man kann diesen schon bei leichter Fahrlässigkeit subjektiv-konkret berechnen. 

Bei echtem entgangenen Gewinn wird aber grobe Fahrlässigkeit vorausgesetzt, etwa wenn 

man die Möglichkeit hat nach jahrelanger Arbeit einen Bauernhof zu bekommen oder 

wenn ein Landschaftsmaler nicht mehr wandern kann und sich so keine neuen Motive 

mehr suchen kann. Die Form ist idR eine Rente. § 3 EKHG wird auch analog angewendet, 

wodurch eine einmalige Kapitalabfindung möglich ist, wenn es dem Schädiger zumutbar 

ist und gewichtige Gründe auf der Seite des Geschädigten dafür sprechen (zB Umstellung 

der Arbeit auf die nunmehrige Arbeitsmöglichkeiten). 

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Bei der Lohnfortzahlung bekommt man weiterhin das Geld und im Unternehmen, bleibt 

aber gemindert in der Erwerbsfähigkeit. Dies ist noch kein Schaden. Die Ansprüche verjähren 

in drei Jahren, wodurch man eine Feststellungsklage einbringen sollte. Man kann 

objektiv-abstrakt berechnen (Sicherungsfunktion). Es wird die prozentuelle Erwerbsminderung 

halbiert und mit dem Einkommen multipliziert. Wenn man 1000€ verdient und 

10% in der Erwerbsfähigkeit gemindert ist, bekommt man daher 50 (1000*10%/2=50). 

Man kann nicht wieder zurück zur subjektiv-konkreten Berechnung wechseln (etwa wenn 

die Gelenke durch die Umstellung später mehr abgenutzt werden). 

Der Nichterfüllungsschaden (=Erfüllungsinteresse = positives Interesse) ist der Schaden, 

der dadurch entsteht, dass eine gültig entstandene Leistungspflicht nicht erfüllt wird. 

Man ist so zu stellen, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt geworden wäre. 

Das Vertrauensinteresse (=negatives Interesse) ist der Schaden, der durch das Vertrauen 

auf die Gültigkeit einer Erklärung oder das Zustandekommen eines Vertrages entstanden 

ist. Man ist daher so zu stellen, wie wenn man nicht vertraut hätte. Relevant ist dies 

bei Haftung aus Sonderbeziehungen (vertraglich, cic). Man darf dies nicht mit dem positiven 

Schaden und dem entgangenen Gewinn verwechseln. 

Bei einer vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit hat man gem § 920 win Wahlrecht 

zwischen Austauschanspruch (Leistung erbringen gegen vollen Wert der Gegenleistung) 

und Differenzanspruch (Rücktritt ohne Setzung einer Nachfrist; Gegenleistung 

abzüglich eigener Leistung). Die eigene Leistung muss man ja nicht mehr erbringen. 

Beim subjektiv zu vertretenen Verzug kann man gem § 918 weiterhin auf Erfüllung bestehen 

und den Verspätungsschaden (Schaden durch die verspätete Leistung) verlangen oder 

vom Vertrag unter Setzung einer Nachfrist zurücktreten und den Differenzanspruch geltend 

machen. Diesen kann man konkret (Deckungsgeschäft → Differenz) oder abstrakt 

(Gegenleistung – eigene Leistung) berechnen. 

Bsp: Wenn man eine Sache mit einem Wert von 70 um 50 kauft, so beträgt der positive 

Schaden bei Nichterfüllung 20. Die Differenz auf den Weiterverkaufspreis ist der entgangene 

Gewinn, welcher nur bei grober Fahrlässigkeit zu ersetzen ist. 

Das Vertrauen auf die Erklärung eines falsus procurators ist ein Vertrauensschaden. 

Der falsus hat die Aufklärungspflichten verletzt und haftet aus cic gem § 1019. Dies ist 

ein bloßer Vermögensschaden, welcher hier wegen cic zu ersetzen ist. 

Der Vertrauensschaden ist mit dem hypothetischen Erfüllungsinteresse begrenzt. 

Hypothetisch ist es, da man es nie erhalten hätte. Ein Verlustgeschäft oder eine Fehlspekulation 

soll dabei nicht übergewälzt werden können. 

§ 933a (Schadenersatz statt Gewährleistung) ist bei einer anfänglichen Unmöglichkeit einer 

Verletzung von Aufklärungspflichten und somit ein Vertrauensschaden. 

Ein Grundstück wird um 600 verkauft und ist 1000 wert. Es wird vereinbart, dass sich der 

Verkäufer um die Abwicklung kümmert. Die Rechtslage wird sich zum Neujahr ändern. 

Der Verkäufer hätte hier aufklären müssen und verletzt somit seine Aufklärungspflicht. Es 

ist kausal für den Nichterfüllungsschaden von 400. 

4.2. Kausalität 

Die Kausalität wird mit der Äquivalenzformel ermittelt. Diese besagt, dass jede Bedingung 

gleichwertig ist. Man schaut daher ob eine conditio sine qua non (csqn) gegeben ist. 

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Bei einem Tun muss man sich dieses wegdenken, bei einer Unterlassung das Tun hinzudenken. 

Das Tun ist oft in Sonderbeziehungen (Vertrag, cic) geboten. Im deliktischen Bereich 

gibt es jedoch keine allgemeine Schadensverhinderungspflicht. Es bedarf daher besonderer 

Gründe: Verkehrssicherungspflichten (zB § 1319a Verkehr eröffnen oder Gefahrenquelle 

schaffen [zB Baugrube]) und Hilfeleistungspflichten wie § 94 f StGB. 

Die Zurechnung wird später oft begrenzt, wie etwa durch den Rechtswidrigkeitszusammenhang. 

Dies erfolgt jedoch erst später und nicht bei der Kausalität. Es gibt keine Unterbrechung 

des Kausalzusammenhangs. 

De lege lata wird vertreten, dass man für eine Unterlassung auch haftet, wenn ein großer 

Schaden droht und man keinen großen Aufwand hat (zB Anrufen). 

Bei frustrierte Aufwendungen wurden die Aufwendungen nicht durch den Schädiger 

verursacht, aber sind wertlos geworden. Der Schädiger war für die Aufwendungen nicht 

kausal. Es stellt sich die Frage ob das Verursachen der Nutzlosigkeit ausreicht. Nutzlos 

könnten zB eine Theaterkarte, Miete, Auto, Motorboot, Fitnessclub, etc werden. Dies würde 

zu einer Ausuferung führen. Frustrierte Aufwendungen werden daher grundsätzlich 

nicht ersetzt. Eine Ausnahme bildet die KFZ-Steuer für das Auto, da diese typisch damit 

verbunden ist und klar Abgrenzbar Ist. 

Karner: Mittwoch: 20. Mai 2009 

Man kann nicht den Vertrauensschaden und den Nichterfüllungsschaden 

gleichzeitig geltend machen. Die schuldhaften Nichterfüllung ist kausal für den Nichterfüllungsschaden, 

die Verletzung der Aufklärungspflicht für den Vertrauensschaden. 

Wenn man beides geltend machen könnte würde man besser stehen. Man kann jedoch 

zwischen Nichterfüllungsschaden und Vertrauensschaden wählen. Dies ist zB relevant 

wenn die Kalkulationen nicht aufgedeckt werden wollen. 

Bsp: Eine Maschine wird bestellt. Diese soll dann weiterverkauft werden. Dafür wird ein 

Fundament betoniert, wobei der Werknehmer weiß, dass er nicht liefern wird und einfach 

zuschaut. Die schuldhafte Nichterfüllung ist kausal für den Nichterfüllungsschaden 

(Weiterverkauf). Die Verletzung der Aufklärungspflicht ist kausal für den Vertrauensschaden 

(Fundamentskosten). 

Fall 13: Ein Autobus wird so beschädigt, dass er ihn nicht mehr verwenden kann. Dabei 

wird idR eine Reparatur durchgeführt und ein Bus gemietet werden. Beides ist positiver 

Schaden und daher schon bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen. Wenn der Autobusunternehmer 

einen Reservebus hat stellt sich die Frage ob er die Reservehaltungskosten 

geltend machen kann. Der Schädiger hat diese jedoch nicht verursacht. Dies ist im Ergebnis 

unbefriedigend. Man hat dies über eine nützliche GoA (§ 1037) gelöst. Die Voraussetzungen 

liegen aber nicht unbedingt vor (Fremdgeschäftsführungswille). Wenn die 

eigenen Ressourcen nicht eingesetzt worden wären, müsste er sich einen Mietwagen 

nehmen. Dies wäre für den Schädiger schlechter. Man verwendet dazu einen Tagessatz. 

4.2.1. Mehrere Schädiger 

Grundregel: Jeder der in zurechenbarer Weise (rechtswidrig, schuldhaft) eine csqn 

setzt hat für den Schaden einzustehen. 

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Bei mehreren Schädigern denkt man zunächst an die §§ 1301 f (Mittäter, Nebentäter). 

Es ist jedoch günstiger sich die allgemeine Regel vor Augen zu halten: Jeder der in zurechenbarer 

Weise eine csqn für den Schaden setzt haftet selbst. Haben mehrere Schädiger 

in zurechenbarer Weise eine csqn gesetzt, so haften sie solidarisch. Im Innenverhältnis 

kann dann gem § 896 regressiert werden. Nach außen haften jedoch beide auf den gesamten 

Betrag. Der Geschädigte bekommt jedoch den Betrag nur einmal. 

Bsp: Stanislaus schlägt Klaus aufs Aug. Die Ärztin behandelt schlecht und es kommt zu 

einem größeren Schaden. Hätte S dem V nicht aufs Auge geschlagen, wäre er nicht ins 

Krankenhaus gekommen und wäre nicht schlecht behandelt worden und einen größeren 

Schaden bekommen. S war daher kausal für die Vergrößerung. Die Ärztin war aber auch 

kausal für die Vergrößerung. Daher kann V von beiden solidarisch Schadenersatz verlangen. 

Diese können sich im Innenverhältnis nach § 896 regressieren. Das besondere Verhältnis 

ist die Schwere der Zurechnungsgründe. 

Variante: Die Ärztin spritzt absichtlich etwas Falsches. Dies ändert nichts am Kausalverlauf. 

Hier zeigt sich, dass eine Ausuferung droht. Man schaut daher ob der Schaden adäquat 

ist. Es liegt aber viel in der allgemeinen Lebenserfahrung. Daher verwendet man das Dazwischentreten 

einer fremden Willensbetätigung. Die Schadensfolge ist nicht 

mehr zuzurechnen, wenn sie auf einem selbstständigen Willensentschluss eines Dritten 

oder des Geschädigten beruht, der nicht durch den haftungsbegründeteten Vorgang herausgefordert 

wurde. 

Bsp 17: Ein leicht alkoholisierter Schweißer schweißt und entfacht ein Feuer auf einem 

Holzlagerplatz. Ein Holzarbeiter sieht dies und unternimmt nichts. Ohne das positive 

Tun wäre es nicht zum Funkenflug gekommen und der Holzlagerplatz nicht abgebrannt. 

Der Holzarbeiter unterlässt jedoch. Hätte er gelöscht oder die Feuerwehr gerufen, wäre 

der Holzlagerplatz nicht abgebrannt. Beide sind daher kausal und haften solidarisch. Die 

Verpflichtung des Holzarbeiters ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag. Für den Passant 

im deliktischen Bereich gibt es keine allgemeine Schadensverhinderungspflicht. Wenn 

jemand anderem ein sehr großer Schaden droht und man selbst ohne Probleme das verhindern 

könnte, dann besteht jedoch eine Pflicht (sonst rechtswidrig). 

Grundregel: Jeder der in zurechenbarer Weise (rechtswidrig, schuldhaft) eine csqn 

setzt hat für den Schaden einzustehen. 

Nebentäter handeln unabhängig voneinander. Mittäter handeln hingegen gemeinschaftlich 

und vorsätzlich. 

Wenn bei Nebentätern die Anteile bestimmbar sind, dann haftet jeder für seinen Anteil. 

Dies müsste nicht im Gesetz stehen, da dies der csqn-Formel entspricht. Wenn sich die Anteile 

nicht bestimmen, so haften sie solidarisch. Sie haften daher obwohl die Kausalität 

nicht festgestellt werden kann. Sie haften daher für bloß potentielle Verursachung. Die 

Nebentäter handeln rechtswidrig und schuldhaft. Wenn sich der Kausalverlauf nicht aufklären 

lässt, soll das Risiko die Verursacher treffen. 

Mittäter haften gemeinschaftlich und vorsätzlich. Sie haften unabhängig von der Bestimmbarkeit 

der Anteile immer solidarisch. Die Begründung ist die Vermutung der psychischen 

Kausalität, dh dass sie sich gegenseitig bestärken. Bsp: Zwei Schwächlinge wollen 

einem Bodybuilder vermöbeln. Es kann ausreichen, dass sich der Vorsatz auf eine beson- 

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ders gefährliche Handlung bezieht (zB Wettfahrt). Die Unfallopfer können daher auch den 

überlebenden Mittäter greifen. Es bedarf dabei keiner Schädigungsabsicht. 

Frage 16: C hat einen Wald. A und B handeln unabhängig voneinander rechtswidrig 

und schuldhaft, da sie etwa ein Feuer anzuünden in einer Zeit wo dies nicht erlaubt ist. A 

hat sicher 2ha verbrannt, B 3ha. Sie sind Mittäter, dh A haftet zunächst für 2ha, B für 

3ha. Für die restlichen 10ha sind die Anteile nicht bestimmbar, dh A und B haften solidarisch. 

Der Zahlende kann sich dann im Innenverhältnis regressieren. A und B haften hier 

für die 10ha für bloß potentielle Kausalität. Dies soll A und B und nicht den schuldlosen 

C treffen. 

Variante: Es lässt sich nicht feststellen welches Feuer es zur Gänze verursacht hat. Es 

handelt sich um eine alternative Kausalität: Mehrere Täter handeln rechtswidrig und 

schuldhaft. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, wer den Schaden verursacht hat. In 

Analogie zu § 1301 haften A und B wieder aufgrund der potentiellen Kausalität. A und B 

haften wieder solidarisch. Der Gedanke ist wieder, dass die rechtswidrig und schuldhaft 

Handelnden das Risiko anstelle des schuldlosen C treffen soll. A und B müssen konkret 

gefährlich handeln, dh wenn man nur einen anschauen würde, würde man sagen: „der 

war es“. 

Die Haftung für potentielle Kausalität gibt es, weil rechtswidrig und schuldhaft gehandelt 

wird. Man muss daher dies auch noch überprüfen. 

Bsp: Bei einem Perchtenlauf ist ein Perchte übermutig und haut herum. Hier handelt 

nur eine Perchte schuldhaft, die anderen neun rechtmäßig. Die Perchten haften daher 

nicht solidarisch. Wenn nur einer rechtswidrig und schuldhaft handelt, kann man die 

Perchten nicht zusammenfassen. 

Kumulative Kausalität: Mehre reale Ursachen werden gleichzeitig wirksam, wobei jede 

von ihnen hätte den Schaden für sich herbeigeführt. Das Problem ist, dass keiner kausal 

nach der csqn-Formel ist. Jeder könnte sich auf den anderen ausreden. Man kann aber 

nicht schlechter stehen, wenn man von zwei anstatt nur von einem Schädiger geschädigt 

wird. Im Ergebnis haften daher beide wieder solidarisch. 

Bsp: Jemand möchte sein Pferd heilen lassen. Zwei Ärzte verabreichen für sich unschädliche 

Medikamente. In Kombination stirbt das Pferd. Dies löst sich schon mit der csqn- 

Formel. 

Fall 18: Zwei Jäger schießen. Ein Passant wird getroffen. Beide Jäger haften rechtswidrig 

und schuldhaft, da sie nicht schießen hätten dürfen. Da es sich um eine alternative 

Kausalität handelt, haften beide solidarisch. Warum? Weil das Risiko eher diese treffen 

muss. Kumulativ wäre, wenn beide getroffen hätten. In diesem Fall haften auch beide solidarisch 

und können sich intern regressieren. 

Bsp: B fährt mit seinem Auto auf A auf. Sicher ist, dass er den Schaden des A verursacht 

hat. C fährt nun auf B auf. Man weiß nun nicht, ob der Schaden des A dadurch größer geworden 

ist oder durch B allein verursacht worden ist. B war jedenfalls für den gesamten 

Schaden kausal: Entweder er hat den Schaden direkt verursacht oder über C. C ist bloß 

möglicherweise ursächlich: Entweder er hat B aufgeschoben oder er ist nur B hineingefahren. 

Wenn einer sicher kausal und der andere nur potentiell kausal war stellt 

sich die Frage der Haftung. Nach dem OGH und einem Teil der Lehre haftet B allein. 

Nach einer aA haftet C auch, da er zumindest rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat. 

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Fall 20: Alternative Kausalität zwischen rechtswidrig schuldhafter Handlung und 

Zufall. Nach einer Operation tritt eine Infektion auf, wobei unklar ist ob der Arzt oder 

der Zufall schuld an der Infektion ist. Den Arzt belastet das rechtswidrig und schuldhafte 

Handeln und die potentielle Kausalität. Den Patienten belastet das allgemeine Operationsrisiko. 

Es kommt daher zu einer Teilhaftung. Die Teilung erfolgt in einer Abwägung 

der Belastungen. Welser hält dies nicht für richtig, da die Kausalität damit eliminiert 

wird, da man immer wenn man es nicht genau weiß den Zufall nimmt. Es reicht aber 

nicht rechtswidrig, schuldhaft und kausal, sondern man benötigt für die bloß potentielle 

Verursachung auch eine konkret gefährliche Handlung. Die Teilhaftung ist sachgerechter 

als die Alles-oder-Nichts-Haftung. 

Die überholende Kausalität führt ein Schadenseregnis einen Schaden kausal herbei. 

Ein zweites Ereignis hätte den Schaden genauso, bloß zu einem späteren Zeitpunkt herbeigeführt, 

wenn das erste Ereignis nicht zuvorgekommen wäre. Der Unterschied zur kumulativen 

Kausalität ist das Zeitmoment. Bei der kumulativen Kausalität kommt es zur Solidarhaftung. 

Die Haftung ist jedoch bei der überholenden Kausalität strittig: 

• Nach einer Auffassung haftet bloß der reale Verursacher. Es stellt sich jedoch 

ein Problem, da das erste Ereignis nicht kausal war (csqn). 

• Nach einer anderen Ansicht muss man nach der Schadensberechnung unterscheiden. 

◦ Bei einer objektiv-abstrakten Berechnung schaut man nur auf den Zeitpunkt der 

Schädigung. Man sieht daher den zweiten nicht und der erste Schädiger haftet 

allein. 

◦ Wenn hingegen grob schuldhaft geschädigt wurde ist das Interesse zu ersetzen 

und subjektiv-konkret zu berechnen. Man schaut dabei auch in die Zukunft. In 

diesem Fall haften daher beide solidarisch. 

Ein Problem ist dabei, dass der Erstschädiger besser gestellt ist, wenn er grob fahrlässig 

handelt (Solidarhaftung anstatt alleinige Haftung). 

Eine solidarische Haftung kommt nur in Betracht, wenn beide rechtswidrig ung schuldhaft 

handelt: 

Bsp: Jemand sprengt eine Villa. Ein zweiter will auch die Villa zerstören sieht aber nur 

mehr den Schutthaufen. Er verschüttet aber trotzdem das Benzin und zündet den Haufen 

an. Es kann hier nicht zu einer solidarischen Haftung kommen. 

Wenn der erste Schädiger eine Zeitbombe einbaut und der zweite sie abfackelt kommt 

man im Ergebnis zu einer solidarischen Haftung. Wenn man objektiv-abstrakt berechnet 

(was man ja wählen kann) muss man auf den Wert im Zeitpunkt der Schädigung schauen. 

Dieser ist beim Abfackeln sehr wenig (Villa mit Zeitbombe ist nicht mehr so viel Wert 

wie Villa ohne Zeitbombe). Man bekommt dadurch auch bei einer objektiv-abstrakten 

Berechnung im Ergebnis zu einer solidarischen Haftung. 

Anlageschäden sind auch ein Fall der überholenden Kausalität. Beim Geschädigten besteht 

eine Schadensanlage (insb Krankheit), die den Schaden zu einem späteren Zeitpunkt 

herbeigeführt hätte. Dabei haftet der Schädiger nur für die Vorverlagerung des Schadens. 

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4.3. Rechtswidrigkeit 

Die erste Voraussetzung war der Eintritt eines Schadens. Wenn jemand einen Schaden erleidet 

hat er diesen jedoch grundsätzlich selbst zu tragen: § 1311 S 1. Um den Schaden 

überwälzen zu können bedarf es besonderer Zurechnungsgründe. Die Minimalvoraussetzung 

ist die Kausalität. Nun teilt sich das Schadenersatzrecht in zwei Spuren: 

• Verschuldenshaftung (rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten) 

• Gefährdungshaftung (objektiv gefährliches Verhalten). Es haftet immer der Halter. 

Der Halter ist derjenige, der die Verfügungsgewalt hat und die Sache auf eigene 

Rechnung betriebt. Dies ist nicht notwendigerweise der Eigentümer (zB Mieter, 

Leasingnehmer). Diese findet sich im ABGB nur ausnahmsweise: Bauwerkehaftung 

(§ 1319), Tierhalterhaftung (§ 1320). Es ist jedoch umstritten ob es sich nicht um 

eine Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr ist. Weiters findet sich im ABGB 

die Haftung des Wohnungsbesitzers (§ 1318). Das wichtigste Sondergesetz ist das 

EKHG. Daneben gibt es das Atomhaftungsgesetz, Luftsfahrgesetz, Reichshaftpflichtgesetz, 

Mineralrohstoffgesetz, RohrleistungsG, GentechnikG, § 53 ForstG. 

4.3.1. Verschuldenshaftung 

Der besondere Zurechnungsgrund ist hier ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten. 

Es bedarf daher der Kausalität, Rechtswidrigkeit und des Verschuldens. 

Rechtswidrig ist ein Verhalten, wenn ein Verhalten wenn es gegen Gebote oder Verbote 

der Rechtsordnung oder gegen die guten Sitten verstößt. Maßgeblich ist daher die gesamte 

Rechtsordnung. Es kann immer nur ein menschliches Verhalten rechtswidrig sein, da nur 

der Mensch Adressat von Rechtsvorschriften sein kann. Daher gilt in Österreich die Verhaltensunrechtslehre 

im Gegensatz zur Erfolgsunrechtslehre. Maßgeblich ist ob das Verhalten, 

welches zum Schadenseintritt geführt hat rechtswidrig ist oder nicht. 

Man unterscheidet die Haftung aus Delikt von der aus einer Sonderbeziehung (aus 

Vertrag oder cic). 

1. Bei cic ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung von Schutz-, Sorgfalts- 

und Aufklärungspflichten. Bei einem Vertrag ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus 

Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht oder Schutz- Sorgfalts- 

und Auflklärungspflichten. 

2. Im deliktischen Bereich kann sich die Rechtswidrigkeit aus drei Möglichkeiten 

ergeben: 

1. Einem Eingriff in ein absolut geschütztes Gut (Güter, die Schutz gegenüber 

jedermann haben: Leben, Gesundheit, Persönlichkeitsrechte, Sachenrechte, 

rechtlicher Besitz) ergeben. Dies ist jedoch nur ein Indiz für die Rechtswidrigkeit. 

Nur wenn jemand am Boden liegt muss das Verhalten noch nichts 

rechtswidrig gewesen sein. Dazu bedarf es einer umfassen Interessenabwägung. 

Die Kriterien sind: 

1. der Rang des Rechtsgutes (je höherrangiger das Rechtsgut, desto mehr muss 

man aufpassen Mistkübel, Kind) 

2. die Gefährlichkeit des Verhaltens: Schweißbrenner oder Papierflieger 

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3. die Zumutbarkeit und allgemeine Bewegungsfreiheit: Kann ein anderes Verhalten 

verlangt werden 

4. Im Grundriss steht nur etwas von Sorgfalt, man kommt 

2. Schutzgesetzverletzung iSd § 1311.Schutzgesetze sind konkrete Verhaltensvorschriften, 

die ein Verhalten gebieten oder verbieten, die ein Verhalten untersagen, 

schon wegen seiner konkreten Gefährlichkeit (zB StVO: maximal 

130km/h). Die Rechtswidrigkeit ist dabei sehr leicht festzustellen: 140km/h auf 

der Autobahn ist daher schon rechtswidrig. Normalerweise muss sich das Verschulden 

auf Eintritt des ersten Schadens beziehen bei Schutzgesetzen jedoch 

nur auf die Übertretung. Wer vorsätzlich 40km/h fährt, hat aber noch nicht vorsätzlich 

den Pensionisten umgefahren. Der Mord (§ 75 StGB) ist kein Schutzgesetz, 

da kein konkretes Verhalten vorgeschrieben wird. 

3. § 1295 Abs 2 absichtliche sittenwidrige Schädigung (Auffangtatbestand) 

Die vertragliche/cic Beziehung unterscheidet sich von der deliktischen Haftung 

durch die wesentlich strengere Haftung: 

1. Im deliktischen Bereich besteht kein Schutz des bloßen Vermögens (=Vermögensschäden, 

die nicht auf der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsgutes beruhen 

[da nicht offenkundig → Ausuferung]). Im Bereich der Sonderbeziehung öff- 

net man sich hingegen. 

2. Der Geschädigte muss das Verschulden gem § 1296 im deliktischen Bereich beweisen. 

Im vertraglichen Bereich gibt es die Beweislastumkehr des § 1298. 

3. Für seine Gehilfen muss man im deliktischen Bereich nur für seine Besorgungsgehilfen 

(§ 1315) haften (habitutell untüchtig oder wissentlich gefährlich). Im vertraglichen 

Bereich haftet man auch für Erfüllungsgehilfen (§ 1313a). 

Prüfung: Das wichtigste ist, dass man zunächst Gefährundungs- oder Verschuldenshaftung 

hinschreibt. Bei einer Verschuldenshaftung muss man deliktisch oder ex contractu 

oder aus cic in die erste Zeile dazu schreiben. 

Der bloße Vermögensschaden ist jedoch im deliktischen Bereich zu ersetzen wenn 

(Ausnahmen): 

1. Absichtliche sittenwidrige Schädigung. 

2. Schutzgesetzverletzung wenn das Schutzgesetz auch gerade den bloße Vermögensschaden 

schützt (zB UWG). 

3. Wenn der Vermögensschaden bloß der Folgeschaden ist. 

Im Bereich der Schutzgesetzverletzung (deliktisch) wendet die Rsp auch § 1298 (Beweislastumkehr) 

an. 

Bsp: Jemand streut nicht und ein anderer rutscht darauf an. Maßgeblich sind die Verkehrssicherungspflichten. 

Diese treffen einem wenn man einen Verkehr eröffnet oder 

eine Gefahrenquelle geschaffen. Diese treffen nicht zu (Gehsteig der Gemeinde, man hat 

es nicht schneien lassen). Nach der StVO muss man den eigenen Gehsteig jedoch streuen 

und haftet daher. 

Bsp: Ein Autofahrer überholt einen Radfahrer und kollidiert, weil er zu wenig sieht. Hier 

liegt eine Schutzgesetzverletzung vor. Der andere Autofahrer greift durch den Crash auch 

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in ein absolut geschütztes Rechtsgut des anderen Autofahrers ein. Dies indiziert jedoch 

die Rechtswidrigkeit nur. Er hat jedoch nichts falsch gemacht und haftet daher nicht. 

Bei psychische Kausalität setzt jemand bloß die Bedingung für den Willensentschluss 

eines anderen aber der Willensentschluss führt dann zu einem Schaden. Unproblematisch 

ist die Kausalität. Problematisch ist die Frage der Rechtswidrigkeit, da das Prinzip der 

Selbstverantwortung gilt. Es bedarf daher besonderer Gründe für eine Rechtswidrigkeit. 

Bsp: Jemand geht bei Rot über die Kreuzung und ein anderer folgt. Bsp: Trinkrunde mit 

eiserner Lunge und die anderen bechern zu viel. Es bedarf daher besonderer Fallgruppen: 

1. Mangelnder Einsichtsfähigkeit (zB neben kleinem Kind, Blinden bei Rot über die 

2. Anstiftung (zB Anstiftung zum Einbruch) Der Haftung haftet gegenüber dem Dritten 

und idR nicht gegenüber dem Angestifteten. Das Gegenteil wäre zB bei Anstiftung 

eines geistig Behinderten (mangelnde Einsichtsfähigkeit) 

3. Rettungs- und Verfolgungsfälle: Der eine handelt in einer Weise, die von der 

Rechtsordnung besonders missbilligt, der andere in einer Weise die von der Rechtsordnung 

besonders gebilligt wird. (Bsp: Verfolgung eines Verbrechens). Die Verfolgung 

muss jedoch in einem Verhältnis stehen. Rettungsfälle gehören auch dazu (zB 

Feuerwehrmann löscht gelegten Brand). 

4.3.1.1. Rechtfertigungsgründe 

Die Bedeutung der Rechtfertigungsgründe ist, dass der Gesetzgeber für typische Situationen 

eine Interessenabwägung getroffen. Das Verhalten, dass normalerweise rechtswidrig 

ist, wird als rechtmäßig beurteilt. Der wichtigste Fall ist die Notwehr. Auch hier gilt im 

Wesentlichen § 3 StGB: Wenn sich jemand der notwendigen Verteidigung bedient, die zur 

Abwehr eines gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden, rechtswidrigen Angriffs auf 

ein notwehrfähiges Rechtsgut notwendig ist. Notwendige Güter sind Leben, Gesundheit, 

körperliche Unversehrtheit, Freiheit und Vermögen. Gewisse Güter sind dabei nicht erfasst. 

Es wurde vorgeschlagen dies zu erweitern (zB Ehre). Dies hat sich jedoch nicht 

durchgesetzt. Die Notwehr beruht auf zwei Gedanken: Man muss dem Unrecht nicht weichen 

muss und der Gedanke des Güterschutzes. 

Der Notwehr entspricht die Nothilfe, dh wenn man jemand Anderem zu Hilfe eilt. 

Eine reine Sachwehr ist keine Notwehr (kein rechtswidriger Angriff). Wenn einen der 

Hund angreift ist dies kein rechtswidriger Angriff. Anders ist dies, wenn der Hund als Waffe 

verwendet ist. 

Bei Notwehr ist man keinem Ersatz ausgesetzt. 

Beim Notstand tätigt man einen Eingriff in die Rechtsgüter eines unbeteiligten Dritten 

um sich selbst aus einer unmittelbaren drohenden Gefahr zu retten. Man muss dabei unterscheiden, 

wobei für die Abgrenzung eine Güter und Interessenabwägung durchzuführen 

ist: 

• rechtfertigender Notstand: Dieser schließt die Rechtswidrigkeit aus. Dabei 

überwiegen die Interessen des sich im Notstand befindlichen denen des Eingegriffen 

und der Eingriff ist ultima ratio. 

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• Entschuldigender Notstand: Dieser schließt das Verschulden aus. Der Eingriff 

darf nur nicht unverhältnismäßig schwerer wiegen als die Interessen in die man 

eingreift. 

Notwehrfähig sind alle von der Rechtsordnung überhaupt anerkannten Rechtspositionen. 

Wenn man im Notstand in eine fremde Rechtsposition eingreift kommt es für die Haftung 

darauf an. 

1. § 1307: Wer sich selbst schuldhaft in die Notstandsitution einlässt muss den Schaden 

ersetzen: Übernahmsfahrlässigkeit (Man handelt schuldhaft in einem früheren 

Zeitpunkt). Dabei wird für jeden entstandenen Schaden gehaftet. 

2. 1306a: Billigkeitshaftung: Obwohl man nicht rechtswidrig bzw schuldhaft handelt 

haftet man. Der Ersatz muss aber nicht auf die volle Höhe gehen. Dabei ist relevant: 

1. Verhältnis zwischen Gefahr und Beschädigung 

2. beiderseitigen Vermögensverhältnisse (wirtschaftliche Tragfähigkeit) 

3. Schädiger hat aus Rücksicht auf den Geschädigten einen Eingriff unterlassen. 

3. § 1041: Es werden fremde Güter zum eigenen Nutzen verwendet (Verwendungsanspruch). 

Fall 26: Bei einem Tennisdoppel bekommt einer den Schläger drauf. Dabei geht es um 

die Haftung beim Sport. Auch beim Sport soll man aufpassen, jedoch soll die 

Sportausübung nicht unmöglich sein. Dabei ist darauf abzustellen ob das typisch verbundene 

Risiko verwirklicht wird. Auch bei Sorgfaltsverstößen, mit denen typischerweise 

gerechnet werden kann (zB Foul) verwirklicht sich bloß das erlaubt Risiko. Es wird daher 

in diesem Fall nicht gehaftet. 

Es gibt auch keine Haftung beim Handeln auf eigene Gefahr, dh wenn sich jemand 

einer Gefahr aussetzt, die ihm erkennbar ist und die ein anderer geschaffen hat. Man unterscheidet: 

• Echtes Handeln auf eigene Gefahr: Dem Gefährder treffen keine Schutzpflichten, 

soweit dem Gefährdeten eine Selbstsicherung zulässig ist. Dies würde für die typischen 

Regelverstöße beim Sport geben., 

• Unechtes Handeln auf eigene Gefahr: Den Gefährder treffen die Schutzpflichten 

und er haftet dann. Es gibt jedoch ein Mitverschulden. Ein Bsp ist das Mitfahren 

mit einem Betrunkenen oder einem Raser. 

Ein echtes Handeln auf eigene Gefahr ist im Gesetz in § 1319a (Wegehalterhaftung) normiert. 

Wer erkennbar unerlaubterweise einen Weg benutzt kann aus der Mangelhaftigkeit 

keine Ansprüche ableiten. Bsp: „Nur für Fußgänger“ und man fährt mit dem Rad → wid- 

mungswidrige Verwendung. Zum Weg gehören auch Anlagen, wie die Stützmauer. Wenn 

daher ein Stein herausfliegt, hat sich die widmungswidrige Verwendung nicht ausgewirkt 

und er hat einen Anspruch. 

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Freitag: 22.Mai 2009 

Die Mitschrift vom Freitag den 22.Mai wurde mit netterweise von Dragonheart 

zur Verfügung gestellt. Danke! Ich habe nur Kleinigkeiten geändert und 

es in mein System eingefügt. 

Fall der Arzthaftung → Seite 198 Reidinger Skript: Philip – Krankenhaus – Arzt. Der 

Patient schließt mit dem Krankenhaus einen Vertrag ab. Vertragliche Haftung bedeutet 

Beweislastumkehr + Gehilfenhaftung (1298, 1313a). Das Krankenhaus hat daher für Gehilfen 

(Arzt) einzustehen, und haftet für jedes Verschulden wie für eigenes. Der Patient 

könnte den Arzt auch direkt klagen (aber nur deliktisch, was auch heißt dass er hier das 

Verschulden des Schädigers beweisen müsste: § 1296) 

Zur Arzthaftung kommt es typischerweise dann wenn nicht lege artis behandelt wird und 

dieses Fehlverhalten dann kausal ist für den Schaden. Die zweite Möglichkeit besteht nach 

Aufklärungspflichtverletzungen (häufiger in Praxis). Jede ärztliche Behandlung ist wenn 

sie den Gesundheitszustand verschlechtert ist eine Körperverletzung und bedarf einer Einwilligung. 

Damit diese Einwilligung erfolgt muss man einwilligungsfähig und entsprechend 

aufgeklärt sein. Wenn ich nicht richtig aufgeklärt worden bin ist die Einwilligung 

unwirksam. Der Eingriff in körperliche Unversehrtheit ist dann nicht gerechtfertigt (sogar 

dann wenn Eingriff lege artis durchgeführt wird, sich also normales Operationsrisiko verwirklicht). 

Es haften Arzt und Krankenhaus. Aufklären muss man über Risiken und alternative 

Behandlungsmethoden (Maßstäbe der notwendigen Aufklärung variieren natürlich 

je nach Dringlichkeit der Operation). Die Aufklärung muss persönlich erfolgen. 

Wer muss einwilligen? Gem § 146c, muss ab dem mündigen Minderjährigen das einsichtsfähige 

Kind selbst einwilligen. UU ist die weitere Zustimmung des Erziehungsberechtigten 

notwendig, je nach Intensität und Notwendigkeit des Eingriffs. 

Die Einwilligung hat die wichtigste Rolle in der Arzthaftung, sie kann aber auch ein allgemeiner 

Rechtfertigungsgrund sein. Maßgeblich ist dass derjenige der einwilligt, über 

diese Güter disponieren kann. Bei Sachgütern kann man frei einwilligen. Bei der körperlichen 

Unversehrtheit ist das differenziert zu betrachten. Man braucht einen gesellschaftlich 

anerkannten Grund. Umso schwerwiegender der Eingriff ist, desto mehr braucht man gesellschaftlich 

anerkannte Gründe. Ein Piercing ist daher ok, aber den ganzen Rücken verbrennen 

lassen weil es cool ausschaut nicht. 

4.4. Verschulden 

Rechtswidrigkeit bezieht sich immer auf ein Verhalten als solches. Beim Verschulden 

geht es um ein Urteil über den konkreten Täter. Es geht um die subjektive Vorwerfbarkeit 

des rechtswidrigen Verhaltens. Schuldhaft handelt, wer ein Verhalten setzt dass nicht nur 

rechtswidrig ist, sondern dass er hätte vermeiden sollen und nach subjektiven Fähigkeiten 

auch vermeiden hätten können. In Österreich herrscht noch der subjektive Verschuldensbegriff, 

wobei wir eines der letzten Länder sind. Auch hier ist die Deliktsfähigkeit (§ 153; ab 

14. Lebensjahr) erforderlich. 

Die §§ 1308 f behandeln die Frage, wer haftet, wenn ein Deliktsunfähiger schädigt. 

Primär haften die Aufsichtspflichtigen. Sie haften dann wenn sie schuldhaft eine Aufsichtspflicht 

verletzt haben. Abhängig ist die Aufsichtspflicht von Alter und Entwicklungsstand 

(einem 13 jährigen kann ich mehr zutrauen als einem 7 Jährigen). Wenn die Aufsichtspflichtigen 

nicht schuldhaft verletzt haben, oder wirtschaftlich nicht in der Lage sind, dann 

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kann subsidiär nach § 1310 der Deliktsunfähige selbst haften. Es ist eine Billigkeitshaftung. 

Sie kann daher je nach Sachverhalt auf nur auf einen Teil des Ersatzes gehen. 

• Maßgeblich für die Billigkeitshaftung ist, ob dem Deliktsunfähigen nicht doch ein 

Verschulden angelastet werden kann (13 jähriger checkt dass er nicht Mercedessterne 

abbrechen darf). 

• Zweitens spielen die beidseitigen Vermögensverhältnisse eine Rolle und 

• drittens ob der Geschädigte auf Rücksicht auf den Schädiger eine Abwehr unterlassen 

hat. 

An sich würde ein Kriterium ausreichen (je nach Gewicht und Lage des Falles). Praktisch 

spielt der beidseitige Vermögensvergleich eine Rolle (Relevant im Zusammenhang 

mit Versicherungen, da die Haushaltsversicherung so was oft mit trägt). 

Gem § 1297 wird bei demjenigen der den Verstandesgebrauch hat vermutet, dass er 

die durchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnisse hat. Er muss daher beweisen, dass er 

unterdurchschnittlich ist (zB kurzsichtig etc). 

Aufmerksamkeit und Fleiß sind immer objektiv zu sehen! Es kann sich keiner darauf 

ausreden, dass er faul, oder schlampig ist, etc). 

Es gibt mehrere Verschuldensformen: 

• Vorsatz: dolus eventualis (wenn er den Schaden vorhersieht und den Eintritt billigt 

bzw es ernstlich für möglich hält) im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Im Unterschied 

zum Strafrecht). 

• Fahrlässigkeit: Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt, je nachdem ob es einem 

sorgfältigem Durchschnittsmenschen auch einmal passieren könnte oder nicht: 

◦ grobe Fahrlässigkeit 

◦ leichte Fahrlässigkeit 

Die Unterscheidung wichtig wegen dem gegliedertem Schadensbegriff. Bei leichter 

Fahrlässigkeit hat man nur den positiven Schaden zu ersetzen. Erst ab grobem Verschulden 

(grobe Fahrlässigkeit) ersetzt man auch den entgangenen Gewinn. 

Gem § 1299 hat, wer als Sachverständiger auftritt, für berufstypischen Fähigkeiten einzustehen. 

Beim Sachverständigen wird der Verschuldensmaßstab also objektiviert. Maßgeblich 

ist was ist berufstypisch/fachtypisch. Wenn jemand als Arzt auftritt muss er jene 

Fähigkeiten haben die ein Arzt haben muss. (Unterscheidung nach Facharztrichtungen natürlich). 

Sachverständiger ist jeder der als Sachverständiger auftritt. Sachverständiger ist 

weiters jeder der eine besondere Tätigkeit ausübt, die besondere Fähigkeiten und Kenntnisse 

erfordert (insofern ist auch nach Rsp jeder Kraftfahrer Sachverständiger bezüglich jenes 

Wissens welches man braucht um erfolgreich einen Führerschein zu erhalten). 

Es gibt mehrere Abgrenzungen: 

• entschuldbare Fehlleistungen (DNHG, Organhaftpflichtgesetz) 

• culpa levissima, leichtester Grad an leichter Fahrlässigkeit, für den nach den allgemeinen 

Regeln gerade noch gehaftet werden würde, haftet man hier eben nicht. 

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§ 1307 ist sogar strenger als normale Übernahmsfahrlässigkeit. Beim schuldhaften 

Betrinken reicht das Betrinken. Es ist also nicht erforderlich dass er im Zeitpunkt des Betrinkens 

weiß dass er einen Schaden anrichten könnte. Beim Mitverschulden aber muss er 

erkennen dass er später einen Schaden anrichten könnte. (da ist man also großzügiger, 

wenn Frau mich nicht wie sonst heimbringt sondern beleidigt abrauscht und ich schon so 

betrunken bin dass ich nicht check dass ich zu einem Besoffenen ins Auto steige, hätte ich 

normalerweise Mitverschulden über § 1307 hier aber nicht, da ich zum Zeitpunkt des Betrinkens 

noch glaubte dass mich meine nüchterne Frau heimbringen wird). 

§ 1300 ist die haftungsbegründende Norm für Rat und Auskunft. Diese ist nicht nur bei 

Sachverständigen anzuwenden! Wenn ich wissentlich einen falschen Rat gebe dann, dann 

habe ich auch den bloßen Vermögensschaden zu ersetzen (Haftungsausdehnung – Satz 2). 

Führt die falsche Auskunft zu Beschädigung von allgemein geschützten Rechtsgütern haftet 

man nach den normalen Grundsätzen. 

§ 1300 Satz 1: Bei einem Rat gegen Belohnung, haftet man voll auch bei leichter Fahrlässigkeit 

und auch für bloße Vermögensschäden. Belohnung ist nicht als Entgelt zu verstehen. 

Die Haftung gibt es grundsätzlich nur gegenüber demjenigen, dem ich diesen Rat erteile, 

nicht Dritten gegenüber. 

Eine Haftung gegenüber Dritten gibt es nur bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zu 

Gunsten Dritter oder einer Erstreckung aus Sonderverbindung bei jeder Fahrlässigkeit 

auch für bloße Vermögensschäden. Eine Haftung gegenüber Dritten kann man auch problemlos 

ausschließen! 

Für die Haftungsfreizeichnung ist im ABGB § 879 (Sittenwidrigkeit) maßgeblich. Eine 

Haftungsfreizeichnung in AGB für grobes Verschulden ist nach allgemeinem Zivilrecht sittenwidrig. 

Ob man außerhalb der AGB einzeln aushandeln kann wird eher zu bejahen sein. 

Man müsste aber Fallgruppen bilden (für bloße Vermögensschäden eher ja, für Personenschäden 

nicht). Maßgeblich ist ob das nicht auch mit der Entgeltbestimmung zusammenhängt. 

Im KSchG gilt § 6 Abs 1 Z 9. Es gibt dabei keine Haftungsfreizeichnung für Personenschäden, 

ansonsten keine Haftungsfreizeichnung für sonstige Schäden aufgrund groben 

Verschulden, egal ob in AGB oder einzeln ausgehandelt. § 6 Abs 1 Z 5 KSchG: Wenn etwas 

zur Bearbeitung vom Unternehmer übernommen wird, dann gibt es eine Haftungsfreizeichnung 

nur, wenn sie einzeln ausgehandelt ist. Dies greift wiederum nur für leichte 

Fahrlässigkeit. 

Gem § 9 PHG kann bei der verschuldensunabhängigen Produkthaftung im Vorhinein der 

Anspruch weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. 

Bei der Begrenzung der Zurechnung gibt es gewisse Instrumente, mit denen ich die 

Haftung eingrenze, obwohl die Kausalität gegeben ist, er rechtswidrig und schuldhaft handelt. 

Er haftet nicht bei: 

1. Adäquanz: Wenn eine Ursache ihrer allgemeinen Natur nach nicht geeignet erscheint 

einen derartigen Schaden herbeizuführen. Ich schau mir das konkrete Verhalten 

an und mache eine ex ante Prognose: Scheint sie geeignet ein derartiges Verhalten 

herbeizuführen. 

2. Rechtswidrigkeitszusammenhang insb Schutzweck der Norm: Es ist aufgrund 

eines rechtswidrigen Verhaltens nur für jene Schäden einzustehen die die ge- 

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botene Norm gerade verhindern wollte. Dies findet sich oft bei Schutzgesetzen iSd 

§ 1311, (zB StVO): Wen soll sie wovor schützen? Das Problem des Rechtswidrigkeitszusammenhangs 

stellt sich natürlich auch bei Vertragsverletzungen: Hat jene vertragliche 

Pflicht genau diesen Schaden verhindern sollen? 

Ähnlich ist es bei der Gefährdungshaftung: Parallel-Problem des „Gefahrenzusammenhang“. 

Steht der Eintritt des Schadens im Gefahrenzusammenhang? Bsp: 

EKHG: Unfall bei Betrieb eines KFZ. Warum gibt es eine Haftung, weil ein KFZ 

fortbewegt wird und das zu einem Schaden führt. Gefährlich abgestelltes KFZ? Haftet 

man nach EKHG? Rsp sagt naja für uns ist nicht maßgeblich der maschinentechnische 

Begriff „beim Betrieb“ sondern verkehrstechnisch „beim Betrieb“ damit auch 

wenn man bei Autobahn Auto gefährlich abstellt. 

3. Zwischentreten einer fremden Willensbetätigung. 

4. rechtmäßiges Alternativverhalten: Ein rechtswidrig handelnder Täter hat für 

einen Schaden nicht einzustehen wenn er beweisen kann, dass der Schaden auch bei 

bei rechtmäßigen Verhalten eingetreten wäre. Wichtig: Dies ist kein Problem der 

Kausalität, sondern eine Begrenzung der Haftung, da sich die rechtswidrige Handlung 

nicht ausgewirkt hat. Die Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens stellt 

sich nur beim positiven Tun und logischerweise nicht bei der Unterlassung. Allerdings 

wird dieser Einwand nicht stets zugelassen: Wenn zB ein Verfahren unbedingt 

eingehalten werden muss, zB rechtswidrige Freiheitsberaubung durch den Staat. 

Die dürfen nicht sagen, aber wenn wir eh nach Haftbefehl angesucht hätten, hätten 

wir ihn eh einsperren dürfen. 

Das AHG greift bei einer Schädigung eines Dritten durch ein Organ. Organ ist jemand der 

im Rahmen der Hoheitsverwaltung auftritt (mit Imperium). Wer haftet? Immer nur der 

Rechtsträger, nicht das Organ. Einen Anspruch hab ich nur dann wenn ich den Schaden 

nicht durch ein Rechtsmittel hätte abwenden können. (Kulpakompensation). Weiters hat 

man nur einen Anspruch auf Geldersatz (keine Naturalrestitution). Der Rechtsträger kann 

sich allerdings intern regressieren, allerdings nur dann wenn er Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. 

Wenn man bloß eine Weisung ausgeübt hat ist man auch frei, außer die Anweisung 

ist strafgesetzwidrig oder von der nicht dafür vorgesehenen Stelle kommt. 

4.5. Art und Umfang des Schadenersatzes: 

Jemand wird rechtswidrig und schuldhaft am Körper verletzt: Heilungskosten sind eigentlich 

Aufwendungen zur Schadensbeseitigung. Er soll real so gestellt werden wie er ohne 

Schädigung stehen sollte. Positiver Schaden ist stets schon bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen. 

Die Aufwendungen sind hier subjektiv konkret zu berechnen: Wie hat sich das 

Schadensereignis gerade bei ihm ausgewirkt: A muss die Heilungskosten nicht tragen, sondern 

die Krankenkasse. Deliktischer Schadensersatz er hat aber keinen Schaden. Den 

Schaden erlitten hat die Krankenkasse, sie ist aber nur mittelbar beschädigt. Sie hat aber 

nur einen bloßen Vermögensschaden erlitten. Wieso haben mittelbar Geschädigte keinen 

Anspruch? Weil das sonst zu einer vollkommenen Haftungsausuferung führen würde. Was 

liegt hier vor? Eine Schadensverlagerung. Dies hat nicht den Zweck den Schädiger zu entlasten, 

sondern dass jeder ein Recht auf eine Behandlung hat. Schadensüberwälzung: 

Drittschadensliquidation: Gesetzgeber sieht hier Legalzession vor § 322 ASVG, Anspruch 

geht auf Krankenkasse schon im Schädigungszeitpunkt über. Ähnliche Norm in Privatversicherung: 

§67 PSVG, hier geht der Anspruch erst über wenn Kasse leistet. 

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Eine Narbe könnte man operieren lassen. Wenn man dies nicht tut, so hat der OGH in einem 

verstärkter Senat ausgesprochen, dass man fiktive Heilungskosten nicht bekommt. 

Besuchskosten der Mutter 500: Rsp: Besuchskosten zählen zu Heilungskosten (weil psychisch 

unterstützt wird) Schaden wird ersetzt. Ist aber auf nahe Angehörige begrenzt und 

muss verhältnismäßig sein (dh Sohn bricht sich Zehe, Mutter kommt aus Australien → 

kein Ersatz). 

Betreuungskosten (Mutter kümmert sich 2 Wochen um ihn) 1200 Euro Pro Tag für 

Fachkraft: Fachkraft müsste problemlos ersetzt werden. Hier habe ich Einsatz eigener Ressourcen 

– Problem. Kosten sind keine angefallen. Hier ist der Ansatz: wenn ich auf eigene 

Ressourcen greife um Schaden zu beseitigen dann müssen mir diese eigenen Ressourcen 

abgegolten werden, da es ja auch für den Schädiger günstiger ist. Marktleistung ist damit 

die obere Grenze für diesen Ersatz. 

Auto reparieren: Naturalrestitution §1323 → Anknüpfungspunkt ist der reale Schaden. 

Zweck: Ersatz des Integritätsinteresses. Er soll real so stehen wie er ohne schädigendes Ereignis 

stünde. Naturalrestitution heißt Herstellung eines gleichartigen gleichwertigen Zustandes. 

Sie muss möglich und tunlich sein. 

Hat der Geschädigte ein Wahlrecht? Rsp: Naturalrestitution ist schon dann untunlich 

wenn der Geschädigte sie nicht wünscht. Wahlrecht ist aber nicht völlig frei, ob nicht berechtigte 

Interessen des Schädigers gibt die dagegen sprechen 

Bei Schadenersatz (933a) statt Gewährleistung muss ich immer zuerst Naturalrestitution 

verlangen und kann nur bei Gründen auf die sekundären Gewährleistungsansprüche. 

Gibt es die Möglichkeit Naturalrestitution und Geldersatz gleichzeitig zu verlangen? 

Ja. Bsp: Das Auto ist beschädigt worden. Man bekommt die Reparaturkosten, allerdings 

zeigt sich, dass das Auto nachher weniger wert ist (merkantiler Minderwert). Für 

diesen merkantilen Minderwert kann man Geldersatz verlangen. 

Montag: 25.Mai 2009 

Voraussetzung der Naturalrestitution ist, dass sie möglich und tunlich ist. Bei einem 

Totalschaden oder wenn die Reparaturkosten den Zeitwert erheblich übersteigen ist sie 

untunlich. 

Aufwendungen zur Schadensbeseitigung sind ein positiver Schaden und daher 

schon bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen. Typischer Fall ist die Reparatur in einer 

Werkstatt, da sie beim Schädiger meist untunlich ist. 

Keinen Totalschaden gibt es bei Tieren. Gem § 285a sind Tiere keine Sachen, aber die 

Regelungen über die Sachen gelten grundsätzlich auch. Gem § 1332a bekommt man die 

Kosten einer (versuchten) Heilung eines Tieres auch dann, wenn sie den Wert des Tieres 

übersteigen. Voraussetzung ist jedoch, dass ein vernünftiger Tierhalter in der Lage des Geschädigten 

genauso gehandelt hätte. Bei Nutztieren (1000 Tieren) wird man eher schlachten. 

Bsp: Eine alte Brücke wird beschädigt. Zu ersetzen ist das Redintegritätsinteresse. 

Man könnte nur eine neue Brücke herstellen. Man kann daher nur das Wertinteresse 

verlangen. Bei leichter Fahrlässigkeit berechnet man objektiv-abstrakt (Verkehrswert der 

Brücke im Zeitpunkt der Schädigung). Den Verkehrswert gibt es aber nicht, wodurch 

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man auf einen subsidiären Wert greifen muss. Herstellungskosten im Zeitpunkt der 

Schädigung abzüglich eines Wertes für Alter und Lebensdauer. Bei grober Fahrlässigkeit 

müsste man subjektiv-konkret berechnen (wie hat sich die Schädigung konkret ausgewirkt). 

Wenn der Eigentümer die Brücke verkaufen wollte, bekommt er den Verkaufswert. 

Anderenfalls ist der Gebrauchswert (Altpreis + Kosten der Vorfinanzierung [Weil 

man die Sache jetzt schon anschaffen muss]) zu ersetzen. Das Problem heißt: „neu für 

alt“. 

Wenn eine gebrauchte Sache zerstört wird muss man unterscheiden: 

• Kann man die Sache ersetzen (Naturalrestitution), so geht dies vor. 

• Kann man nur eine neue Sache kaufen, ist die Naturalrestitution nicht möglich. Es 

gibt dann nur Geldersatz für das Wertinteresse. Dieses ist je nach Verschuldensgrad 

objektiv-abstrakt oder subjektiv-konkret zu berechnen. 

4.5.1. Mitverschulden 

Nicht nur der Schädiger, sondern auch der Geschädigte hat beim Mitverschulden sorglos 

eine Ursache für den Schaden gesetzt. Er bekommt nicht den vollen Schadenersatz, 

sondern der Geschädigte muss den Schaden teilweise selber tragen. Die Teilung erfolgt 

nach der Schwere des Verschuldens. 

Es geht nicht um ein Verschulden im eigentlichen Sinn, sondern nur um eine Obliegenheitsverletzung. 

Man darf ja umgehen mit seinem Vermögen, wie man will. Man muss 

jedoch dann die nachteiligen Folgen tragen. 

Es geht letztlich auch um eine Zurechnung des Schadens. Auch hier ist grundsätzlich Deliktsfähigkeit 

(§ 153: 14 Jahre) Voraussetzung. Es ist aber auch § 1310 analog anzuwenden. 

Bsp: Der Eigentümer einer Liegenschaft lässt diese von einem Gutachter schätzen. Die 

Bank soll dann einen Kredit ausgeben. Das Gutachten ist jedoch falsch und die Bank 

hat einen bloßen Vermögensschaden. Für die Haftung ist § 1300 einschlägig. Das Gutachten 

ist aber erkennbar drittgerichtet. Es kommt daher nicht zu der strengen Haftung 

gegenüber der Bank. Man nimmt dann entweder einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten 

Dritter, oder eine Erstreckung objektiv-rechtlicher Schutzpflichten. Die Bank 

bekommt dann jedenfalls einen Teil des Schadens ersetzt. Die Bank ist Sachverständiger, 

dh es ist auf der Seite der Bank § 1299 analog anzuwenden. Es kommt dadurch zu einer 

Objektivierung des Verschuldens auch auf Seiten des Geschädigten. 

Bsp: Hannelore hat einen Baumeister beauftragt. Der Baumeister bedient sich eines Gehilfen. 

Hannelore hat gegen den Baumeister einen vertraglichen Schadenersatzanspruch. 

Das bedeutet, dass der Baumeister gem § 1313a für jeden Gehilfen wie für eigenes 

Verschulden einzustehen. Gegen den Gehilfen besteht nur ein deliktischer Anspruch, 

da er nicht Partner des Vertrages ist. Man haftet so streng für Gehilfen, da man durch 

den Einsatz von Gehilfen den Aktionsradius erweitert. Durch den Vorteil, soll er auch für 

die Gehilfen einstehen. Wenn der Geschäftsherr nicht so streng einstehen müsste, könnte 

er sich dadurch aus der vertraglichen Verpflichtung durch einen Gehilfen herausstehlen. 

Es müssen Schäden durch die Erfüllung entstehen und nicht bloß gelegentlich der 

Erfüllung (zB Diebstahl). Er könnte jedoch nach § 1315 haften (zB wissentlich einen 

Kleptomanen eingestellt). Man muss nur für die vertraglich übernommen Pflichten einstehen 

(zB Architekt nicht für Bau des gesamten Hauses; Baumeister nicht für fehlerhaf- 

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te Ziegel [reine Zulieferleistung]). Generalunternehmer haften aber sehr wohl für die 

Subunternehmer. Ob jemand Erfüllungsgehilfe ist, richtet sich daher nach der übernommenen 

Pflicht. Eine Weisungsbefugnis ist wie die Selbstständigkeit kein relevantes Merkmal. 

Der Baumeister kann sich dann gem § 1313 regressieren. Wenn der Gehilfe ein 

Dienstnehmer ist, ist § 4 DNHG zu beachten. Wenn Hannelore direkt den Dienstnehmer 

in Anspruch nimmt, kann sich dieser gem § 3 DNHG regressieren. 

Variante: Ein Passant wird geschädigt. Der Passant kann den Baumeister nur deliktisch 

in Anspruch nehmen (er hat ja keinen Vertrag). Daher ist das Verschulden gem 

§ 1396 zu beweisen und es wird nur gem § 1315 gehaftet. Man könnte sich auch direkt gegen 

den Gehilfen wenden. Nach § 1315 haftet man nur, wenn der Gehilfe habituell untüchtig 

(nach seinen Fähigkeiten ungeeignet: Tankwart schaut ob im Tank etwas drinnen 

ist mit dem Fahrzeug; Erkennbarkeit ist egal) oder wissentlich gefährlich (Dieb stiehlt, 

nicht andere Gefährlichkeit) ist. Selbstständige Unternehmer sind keine Besorgungsgehilfen. 

Bei den Erfüllungsgehilfen ist dies egal. Man benötigt daher für Besorgungsgehilfen 

eine Weisungsbefugnis. 

Gehilfen auf Mitverschuldensseite (zB Architekt) sind genauso, aber analog zuzurechnen 

(Gleichbehandlungslehre): zB § 1313 analog. Im deliktischen Bereich ist daher 

§ 1315 analog anzuwenden. Selbstständige Unternehmer sind wieder keine Besorgungsgehilfen. 

Gesetzliche Vertreter sind bei einer vertraglichen Verbindung zuzurechnen. Im deliktischen 

Bereich ist der gesetzliche Vertreter nicht zuzurechnen, weil sich der Minderjährige 

den gesetzlichen Vertreter nicht aussuchen kann. Wenn die Mutter mit dem fünfjährigen 

Kind an der Straße steht und das Kind verletzt wird, hat das Kind gegen den Autofahrer 

einen eigenen Anspruch. Das Kind ist noch nicht deliktsfähig und wird nicht nach § 1310 

haften. Die Mutter hat eine Aufsichtspflicht verletzt. Das Mitverschulden der Mutter ist 

dem Kind aber nicht anzurechnen. Das Kind hat daher gegen den Autofahrer einen vollen 

Anspruch. Das Kind könnte auch die Mutter klagen. Das Kind wird dies nicht interessieren, 

den Autofahrer aber schon (Solidarhaftung). Der Autofahrer kann sich dann bei der 

Mutter gem § 869 regressieren. Wenn ein 13 Jähriger auf der Straße steht benötigt man bei 

Mitverschulden grundsätzlich eine Deliktsfähigkeit. Es gilt aber auch § 1310, wodurch ihm 

wohl ein Mitverschulden anzulasten ist. 

Die Schadensminderungspflicht leitet man im Wesentlichen aus § 1304 ab. Es ist die 

Obliegenheit eine Vergrößerung des Schadens hintanzuhalten. Ansonsten treffen einen 

wieder die negativen Folgen. Man muss schauen, wie sehr der Schaden vergrößert worden 

ist. Die Vergrößerung wäre dann nach dem Verschulden zu teilen. Die Rsp neigt dazu, den 

vergrößerten Schaden überhaupt nicht zuzusprechen. Bsp ist etwa, wenn man einen Mietwagen 

nimmt, den man nicht verwenden kann. 

Wenn man im Auto ohne Gurt fährt oder ein Motorradfahrer keinen Helm hat, so 

ist dies auch ein Mitverschulden. Es ist ex lege jedoch nur das Schmerzensgeld um ca 25% 

zu kürzen. Das hat keinen nachvollziehbaren Grund. In den 70er Jahren wurde die Gurtenpflicht 

eingeführt. Die Kürzung war aber politisch nicht durchsetzbar. Es könnte einen 

auch ein doppeltes Mitverschulden treffen (nicht Schauen bei Einfahrt kürzt alle Ansprüche; 

Nicht Angeschnallt kürzt nur Schmerzensgeld). 

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4.5.2. Vorteilsausgleich und Drittschaden 

Fall 38: Ein Pferd war 50 wert und könnte um 58 verkauft werden. Der Jockey handelt 

grob fahrlässig und tötet das Pferd bei einem Rennen durch Überanstrengung. Er gewinnt 

jedoch den Hauptpreis (10). Wegen der groben Fahrlässigkeit ist das gesamte Interesse 

zu ersetzen und subjektiv-konkret zu berechnen. Man schaut auf die konkrete 

Vermögensveränderung. Man sieht jedoch auch Vorteile, die in das Vermögen geflossen 

sind. Der Vorteil ist anzurechnen, da der Jockey gerade den Preis erzielen wollte. Man 

kann aber auch die objektiv-abstrakte Schadensberechnung wählen. Dabei stellt sich das 

Problem des Vorteilsausgleichs nicht. Es sind daher die 58 zu ersetzen, sowie die Siegerprämie 

herauszugeben. 

Der Vorteilsausgleich funktioniert nicht mechanisch. Bei einem verhinderter Vorteilsausgleich 

soll der Schädiger nicht entlastet werden und der Vorteil wird nicht angerechnet 

(zB Zahlung der Krankenkasse, Schenkung einer Briefmarkensammlung wegen des 

Unfalls). 

Bsp: Schenkung mit Notariatsakt. Der Eigentümer kann klagen (Schenkende, da er 

noch nicht übertragen hat). Er hat jedoch wirtschaftlich keinen Schaden erlitten. Der Beschenkte 

erleidet wirtschaftlich den Schaden, wurde jedoch bloß mittelbar geschädigt. Es 

handelt sich um einen bloßen Vermögensschaden, da nicht in ein absolut geschütztes 

Rechtsgut eingegriffen wurde. 

Bei diesem Drittschaden fallen der wirtschaftliche Träger und derjenige, der den Anspruch 

hat auseinander. Hier droht keine Schadensausuferung, da der Schaden nur überwälzt 

hat. Der Schädiger soll nicht entlastet werden. Es kommt daher zur Drittschadensliquidation. 

Klagen kann nun zB die Krankenkasse gem § 332 ASVG (Legalzession), § 67 

VersVG (Legalzession bei Leistung). Wenn die Preisgefahr bereits übergegangen ist, dann 

ist das stellvertretende Commodum herauszugeben. 

Das Problem stellt sich nur bei einer subjektiv-konkreten Berechnung. 

Bsp: Der Schauspieler B wird durch den Autofahrer schuldhaft geschädigt. Unmittelbar 

geschädigt ist der Schauspieler (§ 1325 → Verdienstentgang). Der Theaterunternehmer 

muss den Lohn aber sowieso zahlen, wodurch der Schauspieler keinen Verdienstentgang 

hat. Der Theaterunternehmer ist nur mittelbar geschädigt, da die Schutznorm 

nicht auch ihn schützt. Der Schauspieler ist um seiner selbst Willen in seiner körperlichen 

Unversehrtheit geschützt und nicht um alle anderen zu schützen. Mittelbar Geschädigte 

haben keinen Anspruch, da eine Ausuferung droht. Hier droht aber keinen Ausuferung, 

da der Schaden nur überwälzt wird. Die Norm hat auch nicht den Zweck, den 

Schädiger zu entlasten. Der Anspruch des Schauspielers geht daher durch Legalzession 

auf den Theaterunternehmer über. Die Bezahlung der anderen Angestellten ist ein bloßer 

Vermögensschaden und somit nicht zu ersetzen. 

4.6. Produkthaftung 

Bsp: Konrad fährt mit dem Rad und das Rad war mangelhaft. Er transportiert die 

Vase des D. Er stürzt, wodurch das Rad, seine Brille, sein Körper und die Vase des D 

einen Schaden nehmen. Gegen den Händler hat Konrad keinen Anspruch, da jener keine 

Untersuchungspflicht trifft. Der Händler handelt daher nicht rechtswidrig. Etwas anderes 

könnte sein, wenn der Händler es weiß. Der Händler hat für den Produzenten nicht 

gem § 1313a einzustehen, da den Händler keine Herstellungspflicht trifft. Konrad könnte 

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daher nur den Produzenten deliktisch in Anspruch nehmen (Nachteile: § 1296, 1315). 

Problematisch ist § 1315. Dies ist äußerst unbefriedigend. Daher hat man den Vertrag 

zwischen Produzent und Händler als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 

gesehen. Die Schutzpflichten werden daher auf den Kunden erstreckt. Konrad wird 

in den vertraglichen Bereich einbezogen. Daher gelten die §§ 1398 und 1313a. Der Käufer 

schenkt ja nicht dem Händler, sondern dem Produzenten das Vertrauen. 

Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter liegt vor, wenn die Hauptleistung 

zwar dem Partner erbracht wird, aber 

• der Dritte durch die Vertragserfüllung in erhöhtem Maß gefährdet ist und 

• erkennbar der Interessensphäre (erkennbar begünstigt, rechtliche Fürsorgepflicht, 

eigenes Interesse) eines der beiden Partner angehört. 

Die Konsequenz ist, dass die §§ 1313a, 1298 gelten. 

Konrad bekommt im obigen Fall daher den Schaden am Körper und der Brille ersetzt, 

nicht aber den Schaden am Rad. Bezüglich des Rades kann er vom Händler Gewährleistung 

geltend machen. Schadenersatz statt Gewährleistung geht nicht, da keine Rechtswidrigkeit 

vorliegt! Schadenersatz statt Gewährleistung spielt daher nicht bei Kaufverträgen, 

sondern bei Werkverträgen eine praktische Rolle. Die Vase wird nicht ersetzt, da der 

außenstehende Dritte nicht mitgeschützt ist. 

Die Vorteile gegenüber dem PHG ist, dass im PHG ein Selbstbehalt normiert ist. Die 

Nachteil sind, dass ein außenstehender Dritter (innocent bystander) nicht umfasst ist, 

Außreißer nicht erfasst sind und man die Schutzwirkung ausschließen kann. 

Das PHG ist eine vom Verschulden unabhängige Haftung. Es wird für Personen- und 

Sachschäden durch Fehler von Proidukten, welche diese beim Inverkehrbringen ausweisen 

gehaftet. 

Produkte sind gem § 7 PHG bewegliche körperliche Sachen, einschließlich Energie. 

Nicht darunter fallen daher Dienstleistungen. Derjenige, der die Stahlträger bringt haftet, 

der Planer haftet aber nicht. 

Es wird für Personen- und Sachschäden gehaftet. Bei Sachschäden gibt es einen 

Selbstbehalt von 500€. Es wird nur für vom Produkt verschiedene Sachen gehaftet. Es 

wird nicht für Sachen, die ein Unternehmer überwiegend in seinem Unternehmen verwendet 

gehaftet. 

Es wird dem Abnehmer und dem außenstehenden Dritten gehaftet. 

Es haftet der Hersteller, subsidiär der Händler, wenn er seiner Benennungspflicht nicht 

nachkommt. Zum Herstellen gehört auch das Assembling und der Als-Ob-Hersteller. Nicht 

haftet man für eine Handelsmarke, die bloß den Vertrieb anzeigt. 

Die Haftung ist verschuldensunabhängig. Es muss jedoch ein Produktfehler vorliegen. 

Ein Produktfehler ist in § 5 PHG definiert: Wenn ein Produkt nicht die Sicherheit bietet, 

die unter Berücksichtigung aller Umstände zu Erwarten ist, bei einem Gebrauch, mit dem 

billigerweise gerechnet werden muss. Das ist nicht nur der bestimmungsgemäße Gebrauch 

(zB Sessel als Leiter, und nicht nur als Sessel verwendet). Es können Konstruktionsfehler 

(falsch konstruiert), Produktionsfehler (richtig konstruiert, aber falsch produziert) oder 

Instruktionsfehler (falsche Bedienungsanleitung) sein. 

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Umstritten ist ob die Wirkungslosigkeit eines Produktes ein Produktfehler ist. Nach der 

Jud kann es auch diese sein. 

Es gibt gem § 9 PHG keine Haftungsfreizeichnung im Vorhinein, eine Beweislastumkehr 

(§ 7 PHG). Der Produzent haftet nicht, wenn der Fehler auf einer Rechtsvorschrift beruht, 

die er einhalten muss, er nur ein Teilprodukt herstellt und der Fehler erst im Gesamtprodukt 

entsteht oder ein Enwicklungsrisiko besteht (Stand der Technik eingehalten). 

Es gibt jedoch eine Produktbeobachtungspflicht, wobei dies eine allgemeine Verschuldenshaftung 

wäre (zB Rückrufaktionen). 

Bei der Produkthaftung wäre das Rad nicht zu ersetzen (nicht vom Produkt verschieden). 

Die Brille und die Vase wären mit einem Selbstbehalt von je 500€ pro Geschädigten zu ersetzen, 

der Körperschaden ohne Selbstbehalt. 

Die allgemeine Verjährung ist gem § 1489 30 Jahre. 10 Jahre kommen pro Unternehmer 

hinzu. 

Wenn man ein Auto kauft und nur ein kleiner Schlauch kaputt ist, hat man nach dem PHG 

für das Auto keine Ansprüche aus dem PHG, da das Produkt das Auto als Ganzes war. 

4.7. Beweislastverteilung 

Im Schadenersatz gilt grundsätzlich die allgemeine Beweislastregel. Jeder muss daher 

beweisen, was für ihn günstig ist. Der Geschädigte muss daher den zB den Schaden beweisen. 

Der Schädiger hat zu beweisen, was für ihn günstiger ist (Rechtfertigung, Entschuldigung, 

rechtmäßiges Alternativverhalten). Im deliktischen Bereich greift an sich § 1296. Bei 

Schutzgesetzen iSd § 1311 wendet die Rsp jedoch § 1298 an. 

Soweit es eine Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit gibt, ist nur das grobe 

Verschulden zu beweisen. Dies ergibt auch aus § 1298 S 2. Der Schädiger muss beweisen, 

dass ihn kein schweres Verschulden trifft. Das grober Verschulden muss dann weiterhin 

der Geschädigte beweisen. 

4.8. Regress 

Bsp 44: Hannelore möchte ihr Betriebsgebäude aufstocken. Der Bauherr hat drei Gehilfen, 

wobei nicht feststeht wer die Stütze weggezogen hat. Es handelt sich um eine vertragliche 

Haftung (§ 1313a, 1298). Es ist egal, welcher Gehilfe die Stütze weggezogen hat, 

da sich der Bauherr alle Gehilfen zurechnen lassen muss. Der Bauherr kann sich nicht regressieren, 

da er nicht weiß bei wem. Hannelore kann nicht gegen die Gehilfen deliktisch 

handeln, da man nicht weiß wer schuldhaft gehandelt hat. Es kommt auch keine alternative 

Kausalität in Frage, da nur einer schuldhaft und rechtswidrig gehandelt hat. 

Bsp: A hat mit U einen Vertrag. U bedient sich des selbstständigen Unternehmers I und 

dieser wiederum des Dienstnehmers S. Diese Erfüllungsgehilfenkette ändert nichts. 

Entscheidend ist nur was für eine Verpflichtung U übernommen hat. A könnte I und S 

auch deliktisch in Anspruch nehmen. Wenn U zur Zahlung herangezogen ist, kann er 

sich bei S gem § 1313 regressieren. Bei einer Haftung nach § 1313a wird immer nach 

§ 1313 regressiert. U wird sich primär an I halten, da er mit diesem einen Vertrag hat 

(§§ 1298, 1313a). I hat daher für jedes Verschulden des S einzustehen. Bei einem Dienstnehmer 

ist das DHG zu beachten. Würde ein Passant getroffen, könnte sich dieser delik- 

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tisch nur gegen I und S wenden, da selbstständige Unternehmer nie Besorgungsgehilfen 

des § 1315 sind! 

4.9. Sondertatbestände 

Die Tierhalterhaftung ist in § 1320 geregelt. Wer ein Tier antreibt oder es schuldhaft 

reizt unterliegt der normalen Verschuldenshaftung. In S 2 haftet jedoch der Halter (Verfügungsgewalt 

= Gefahr abstrakt beherrschbar, Betreiben auf eigene Gefahr). Umstritten ist, 

was es für eine Haftung ist: Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr oder Gefährdungshaftung. 

Bei der Verschuldenshaftung kann man sich freibeweisen. Bei der Gefährdungshaftung 

muss man für die ordentliche Verwahrung gesorgt haben. 

Die Bauwerkehaftung (§ 1319) ist wie die Tierhalterhaftung aufgebaut. Es haftet der 

Besitzer eines Bauwerkes, dh der Halter. Dieser haftet für Schäden, welche durch den Einsturz 

des Gebäudes oder das Ablösen von Teilen, wenn er nicht beweist, dass er für die Instandhaltung 

gesorgt hat. Umstritten ist wieder ob es eine Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr 

ist oder eine Gefährdungshaftung. Bei einer Gefährdungshaftung kann 

man sich nur freibeweisen, wenn man beweisen kann, dass man objektiv die erforderlichen 

Maßnahmen gesetzt hat. 

Ein Bauwerk ist nicht nur das Haus, sondern alle aufgeführten Werke (Mauern, Sendemasten, 

große Fernsehkamera, uU Bäume). 

Die Wegehalterhaftung findet sich in § 1319a (Verkehrssicherungspflicht). Der Halter 

haftet, wenn ihn oder seine Leute ein Verschulden trifft. Dies betrifft die deliktische Haftung. 

Man haftet nur für grobes Verschulden, dafür aber für alle Leute. Die Leute selber 

haften auch bei groben Verschulden. Wenn man sich eines selbstständigen Unternehmers 

bedient zählt dieser nicht zu den Leuten. 

Ein Weg ist eine Landfläche, die von jedermann zu den gleichen Bedingungen genutzt 

werden kann, auch wenn sie nur für einen eingeschränkten Kreis gedacht sind (zB nur 

Fußgänger und keine Fahrräder). Bsp sind Straßen, Klettersteige, Wanderwege, Skipisten, 

Rodelbahnen. 

§ 1319a greift in der deliktischen Haftung. Man haftet nur für grobes Verschulden, da man 

den Weg freigiebig hergibt. Typischer Anwendungsfall waren die Autobahnen. Weil man 

aber dafür zahl hat man die Haftung aus Sonderbeziehung. Bei den Skipisten hat man normalerweise 

auch eine Sonderverbindung (Man zahlt ja dafür). 

Es stellt sich die Frage ob eine Konkurrenz zwischen der Bauwerkehaftung und 

der Wegehalterhaftung besteht (zB Mauer ist Bauwerk und Weg). Nach der Rsp geht 

aber die Wegehalterhaftung vor. 

4.10. Gefährdungshaftung 

4.10.1. Allgemeines 

Bei der Gefährdungshaftung geht es nicht um ein rechtswidriges, schuldhaftes Handeln. 

Der Haftungsgrund ist, dass eine besonders gefährliche Sache benutzt werden darf. 

Dafür muss man aber auch das Risiko tragen: „guter Tropfen, schlechter Tropfen“. Es haftet 

immer der Halter: Verfügungsgewalt + auf eigene Rechnung betreibt. (Leasingnehmer, 

Automieter, soweit man es lange hergibt). 

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Die Gefährdungshaftung gibt es, wenn eine besondere Gefahr besteht (selten, aber wenn 

gewaltig: Atomhaftung oder immer aber klein: KFZ). Im ABGB haftet der Wohnungsbesitzer, 

1319 (Bauwerkehaftung), 1320 (Tierhalterhaftung). 

Die Gefährdungshaftung ist zersplittert. Für Staudämme gibt es etwa keine solche Haftung. 

Man könnte etwas in einer Gesamtrechtsanalogie finden. In Deutschland wird die 

Gefährdungshaftung wegen Rechtsunsicherheit abgelehnt. 

4.10.2. Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz (EKHG) 

Beim EKHG muss es sich um einen Unfall beim Betrieb des KFZ handeln. Die Rsp inkludiert 

aufgrund des verkehrstechnischen Gefahrenbetriebs auch das abgestellte Fahrzeug. 

Dieser Begriff geht sehr weit. 

Es haftet der Halter des KFZ. KFZ sind nur solche mit einer Bauartgeschwindigkeit von 

über 10 km/h. 

§ 3 EKHG sieht gewisse Haftungsbefreiungen vor. Nicht behaftet wird für beim Betrieb 

tätige Personen oder für blinde Passagiere. 

Der Schwarzfahrer, der ohne den Willen des Halters das KFZ in Betrieb nimmt haftet 

gem § 6 Abs 1 nach dem EKHG. Wenn der Halter aber Anlass dazu gegeben hat (zB Schlüssel 

liegen lassen), haftet der Halter solidarisch. 

Abs 2 behandelt angestellte Schwarzfahrer. Diesem wird das KFZ überlassen, wobei 

die Befugnis überschritten wird. Der Halter haftet weiter nach dem EKHG, der Schwarzfahrer 

nach der Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr (§ 6 EKHG). 

Gem § 7 gibt es auch im EKHG ein Mitverschulden. Man schaut was den Halter belastet: 

gewöhnliche oder sogar außergewöhnliche Betriebsgefahr gegenüber leichter oder grober 

Fahrlässigkeit, etc. 

Das EKHG sieht in § 19 Abs 2 eine Leutehaftung vor. Der Betriebsunternehmer haftet 

nicht nach § 1315, sondern für seine Leute. 

Es gibt diverse Haftungsbefreiungsgründe. Im EKHG gibt es das unabwendbare Ereignis 

in § 9 EKHG. Ein unabwendbares Ereignis ist trotz aller erdenklichen Vorsicht und 

Sachkunde nicht abgewendet werden kann. Es gibt dann keinen Mangel in der Sorgfalt des 

Halters. 

1. Man hat gem Abs 1 jedenfalls eine Haftung, bei einem Fehler in der Beschaffenheit 

oder einem Versagen in der Verrichtung (Bremse kaputt, Lenkrad geht 

nicht). 

2. Funktioniert alles kommt man zu Abs 2. Der Halter haftet nicht, wenn jede nach 

den Umständen gebotene Sorgfalt eingehalten wurde (objektiv, strengster 

Maßstab). 

3. Man ist nun aus der Haftung heraußen. Man kommt jedoch wieder in die Haftung 

bei einer außergewöhnlichen Betriebsgefahr: Notbremsung, Schleudern. 

4. Wenn die außergewöhnliche Betriebsgefahr nun vom Geschädigten selbst ausgelöst 

wurde, ist man wieder aus der Haftung heraußen. 

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Rubin: Dienstag: 26.Mai 2009 

5. Schuldrecht: Vertragsverhältnisse 

Der allgemeine Teil beschäftigt sich mit dem Entstehen von Verträgen. Egal welchen 

Sachverhalt man vor Augen hat, die Rechtsvoraussetzungen sind für alle Verträge gleich. 

Der allgemeine Teil des Schuldrechts ist wieder für alle Fälle gleich. 

Nach Zurückstellen des Mietobjekts regelt § 1111 eine besondere Schadenersatzfrist 

von einem Jahr. 

5.1. Abgrenzungen zwischen den Vertragstypen 

Das Erstellen eines Rechtsgutachtens ist das Herstellen eines faktischen Erfolges (Auskunft 

über die Rechtslage), das Einbringen eines Schriftsatzes ist nach hA ein Auftrag, 

da es sich um die Verpflichtung handelt für den Auftraggeber durch rechtsgeschäftliche 

Handlungen oder Rechtshandlungen tätig zu werden (zB Einbringen einer Klage). 

• Wenn man den Werkvertrag storniert, greift § 1168. Der Rücktritt ist ein Scheitern 

in der Bestellersphäre. Dem Werkunternehmer schadet dies nicht, da der 

Werkunternehmer Anspruch auf den vollen Werklohn hat. Er muss sich nur anrechnen 

lassen, was er sich erspart hat. 

• Beim Auftrag kann gem § 1020 der Auftraggeber jederzeit den Auftrag widerrufen. 

Er muss jedoch dem Auftragnehmer nur ein anteilsmäßiges Entgelt (bezogen 

auf seine bisherigen) Bemühungen bezahlen. Wenn man schnell storniert bekommt 

der Anwalt daher kein Geld. 

Im ersten Hauptstück des KSchG findet sich der klassische Verbrauchervertrag, im zweiten 

Hauptstück die Verbandsklage. Ein Verbrauchervertrag ist ein Vertrag, den ein Unternehmer 

mit einem Verbraucher abschließt. Ein Verbraucher ist kein Unternehmer. Ein 

Unternehmer ist jemand, der eine auf Dauer angelegte, selbstständige, wirtschaftliche Tätigkeit 

ausübt. Wenn man die halbe Wohnung auf eBay verkauft, ist dies nicht auf Dauer 

angelegt und man selbst somit kein Unternehmer. Das Unternehmen muss aber nicht auf 

Gewinn gerichtet sein, dh auch gemeinnützige Organisationen sind Unternehmen. 

Der Reiseveranstaltungsvertrag ist ein klassischer gemischter Vertrag. Er ist nur teilweise 

in den §§ 31b ff KSchG geregelt. Bei einer Firmenreise kann man die §§ 31b ff nicht 

analog, sondern direkt anwenden, da die Regeln im dritten Hauptstück des KSchG stehen. 

Der Reiseveranstaltungsvertrag setzt sich aus mehreren Teilen zusammen (Werkvertrag: 

Beförderung, Mietvertrag: Unterbringung im Hotel, Restaurantelemente (Miete des Besteckes, 

Teller, etc), Kaufvertrag: Essen). Man wendet dabei immer die sachnächste Regelung 

an. 

Dies nennt man Kombinationsmethode. Auf diese Weise bleibt man möglichst nahe 

am Gesetz. Ursprünglich ist die Rechtswissenschaft von der Absorptionstheorie ausgegangen. 

Dabei wurden der Vertrag unter ein Rechtsgeschäft eingefügt. Dabei werden die Regelungen 

unscharf, man weiß aber immer welche Regelungen für das Ganze gelten. Ein Bsp 

dafür ist die § 1055 (Abgrenzung zwischen Kauf und Tausch). Dabei ist das überwiegende 

Klassischer Fall der Absorptionstheorie ist der Neuwagenkauf unter Einsatz des 

Gebrauchtwagens. Man muss zunächst überlegen ob es sich um einen oder um zwei 

Verträge handelt. Handelt es sich um zwei Verträge, dann sind es zwei Kaufverträge (Ge- 

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brauchtwagen gegen Kaufpreis, Neuwagen gegen Kaufpreis), wobei die Kaufpreise aufgerechnet 

werden. Nach hA geht man jedoch von einem Vertrag aus. Es liegt ja ein einheitliches 

Umsatzziel vor. Man muss sich daher die Seite anschauen, die sowohl Geld als auch 

Nichtgeld leistet (Gebrauchtwagenverkäufer). Je nachdem, welche Leistung überwiegt, 

liegt ein Kauf- oder Tauschvertrag vor. Die Abgrenzung spielt keine große Rolle, da die 

Rechtsfolgen von Kauf und Tausch weitestgehend ident sind. Das Tauschrecht verweist in 

weiten Bereichen auf den Kaufvertrag. Der Kaufvertrag ist ja nur ein besonderer Fall des 

Tauschvertrages (Geld gegen Ware). 

Prüfungsrelevanter Unterschied einzig ist die gewährleistungsrechtliche Preisminderung. 

Gebrauchtwagenkäufe sind immer Speziesschulden. Neuwagenkäufe sind hingegen 

immer Gattungsschulden. Wenn der Gebrauchtwagen mangelhaft ist, und die primären 

Gewährleistungsbehelfe nicht zur Anwendung kommen, reduziert man die Leistung 

auf den tatsächlichen Wert. Die faktische Leistung wird auf das Geschuldete hinaufgeschraubt. 

Geht dies nicht, muss man die Leistung herabsetzen um die subjektive Äquivalenz 

wiederherzustellen. Bei einem Kauf wird das Geld bezahlt. Wenn man einen gebrauchten 

Kühlschrankt gegen ein gebrauchtes Auto eintauscht und der Kühlschrank nicht 

funktioniert, dann muss man auch den Preis mindern. Hier kann aber der Tauschende 

nichts von dessen Leistung zurückgeben. Man muss daher rein rechnerisch preismindern, 

indem man etwas aufzahlt. 

§ 1166 ist die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Kaufvertrag, § 1091 die Abgrenzung 

zwischen Miete und Pachtvertrag. Beim Kaufvertrag besteht eine Leistung in 

Geld, die andere in einer Sache. Wenn der Stoff vom Werkbesteller kommt, dann hat man 

immer einen Werkvertrag. Bei einem Werklieferungsvertrag (Stoff kommt vom Unternehmer) 

gibt es aber Probleme. In diesem Fall ist der Vertrag iZw ein Kaufvertrag. Ein Werkvertrag 

ist immer dann gewollt, wenn das Werk auf die besonderen Wünsche des Bestellers 

zugeschnitten ist (nicht zB Dachziegel decken). Der Maßanzug ist ein Werkvertrag. Wenn 

man ein Stück von der Stange nimmt und bei diesem die Ärmel kürzen lässt liegt ein Kaufvertrag 

vor, da man nur sehr wenig auf die Bedürfnisse eingehen muss. Die Grenze ist jedoch 

fließend. 

IdR gilt jedoch die Kombinationsmethode, sowohl für gemischten Verträge, als auch 

für atypische Verträge. Atypische Verträge setzen sich nicht aus einzelnen geregelten 

Vertragstypen zusammen. Klassischer Fall für einen atypischen Vertrag ist der Franchise- 

Vertrag (zB McDonalds). 

5.2. Kaufvertrag 

Im Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer Eigentum und Besitz zu verschaffen. Der 

Besitz ist wichtig, da wenn sich die Kaufsache noch beim Verkäufer befindet und diese dort 

noch länger bleiben soll das Eigentum durch Besitzkonstitut übertragen wird. Das Besitzkonstitut 

dient der Vereinfachung. Das Besitzkonstitut macht man wegen des Insolvenzrisikos. 

Man hat dann einen Aussonderungsanspruch (rei vindicatio im Konkurs). 

Man hat lange Zeit Ware und Preis als essentialia negotia des Kaufvertrages gesehen. 

Beim Werkvertrag gilt iZw ein angemessenes Entgelt als geschuldet. Der Kaufpreis beim 

Kaufvertrag muss wenigstens bestimmbar sein. Seit 1.1.2007 besagt § 354 UGB eine verbindliche 

Einigung über die Ware bei allen Vertragstypen, wenn ein zumindest einseitiges 

unternehmensbezogenes Geschäft vorliegt. Das Entgelt wird spätestens im Nachhinein an- 

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gemessen festgelegt. Eine Einigung über den Preis benötigt man daher nur mehr unter Privaten. 

Ob man das Entgelt auch überweisen kann hängt vom Vertragsinhalt ab. Wenn eine 

Vertragspartei auf einem Geschäftspapier eine Kontonummer angibt, gibt er konkludent 

(vielleicht sogar ausdrücklich) zu erkennen, dass er dies akzeptiert. Geldschulden sind 

qualifizierte Schickschulden, dh der Schuldner muss nur abschicken. Bei einer Überweisung 

wird dem Anderen ein Forderungsrecht gegenüber dessen K V 

Bank eingeräumt. Der Käufer weist seine Bank (B1) an sein Konto 

zu belasten. B1 hat nun ein Minus am Konto zur Bank des B1 B2 

Verkäufers (B2). Der Verkäufer hat dann ein Plus am Konto seiner 

B2. Der Verkäufer trägt dabei das Insolvenzrisiko seiner Hausbank. Daher ist nach der 

hL eine Buchforderung nicht gleich mit Bargeld zu sehen. Bei einem Kaufvertrag wird daher 

normalerweise Bargeld geschuldet. 

Wenn man über einen Pullover einen Kaufvertrag über 50 Euro abschließt und der Verkäufer 

60 will (+20% Umsatzsteuer), so stellt sich die Frage was gilt. Es kommt dabei 

auf die Erklärungssitte des § 914 an. Bei einem Unternehmer wird der Preis inklusive Umsatzsteuer 

sein, unter Privaten eher nicht. Wirtschaftlich zahlt der unternehmerische Erwerber 

nur den Betrag ohne Umsatzsteuer (Vorsteuerabzug). 

Wenn man einen Kaufvertrag abschließt und die Lieferung erst später erfolgen soll, kann 

sich das Preisniveau massiv verändern. Im Zivilrecht herrscht das Nominalwertprinzip, dh 

die Zeit und somit die Inflation wird nicht mitberücksichtigt. Der Verkäufer wird sich daher 

dagegen absichern, nämlich mit Preisanpassungsklauseln. Der Preis wird zB an 

den Verbraucherpreisindex angepasst. Es gibt aber zwei Schranken bei Verbraucherverträgen: 

• § 6 Abs 2 Z 4 KSchG 

• § 6 Abs 1 Z 5 KSchG (vier Voraussetzungen) 

Wenn eine Sache innerhalb von zwei Monaten geliefert wird, kann kein höheres Entgelt 

verlangt werden, außer es wurde im Einzelnen ausgehandelt (§ 6 Abs 2 Z 4 KSchG). Es darf 

daher nicht in AGB-Bestimmungen stehen um wirksam zu sein. Damit kann sich das AGBtypische 

Risiko (Darüberstopern) nicht mehr verwirklichen. Das heißt aber noch lange 

nicht, dass eine Preisanpassungsklausel gültig sein muss, da noch § 6 Abs 1 Z 5 KSchG erfüllt 

sein muss. § 6 Abs 2 ist daher keine lex specialis, da der Inhalt nicht verdrängt wird. 

Man muss sich daher immer zuerst die Ziffern des Abs 2 und gegebenenfalls jene des Abs 1 

anschauen. 

Ein Doppelverkauf liegt vor, wenn der Eigentümer zwei Mal seine Sache verkauft. Eigentümer 

wird der, dem gegenüber zuerst der Modus gesetzt wird. Bei Liegenschaften 

zählt das Gesuch um Einverleibung in das Grundbuch. Bei Liegenschaften spielt der Modus 

für das besitzverstärkte Forderungsrecht eine Rolle. Der zweite Käufer greift in das 

Forderungsrecht (auf Erwerb des Eigentums) des Erstkäufers ein. Der Grund ist, dass man 

Forderungen nicht erkennen kann. Wenn die Forderung aber durch den Besitz einer körperlichen 

Sache verstärkt ist muss der Zweikäufer dies bemerken. Der Zweikäufer haftet 

dem Erstkäufer dann schon bei Fahrlässigkeit. Die Konsequenz ist ein Schadenersatzanspruch. 

Der Schadenersatz ist grundsätzlich durch Naturalrestitution zu leisten. Naturalrestitution 

ist in diesem Fall die Übereignung der Liegenschaft an den Erstkäufer. Der Erst- 

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käufer klagt daher auf Einwilligung in die Übertragung des Eigentums (Aufsandungserklärung). 

5.2.1. Kaufrechtliche Nebenvereinbarungen 

Die kaufrechtlichen Nebenvereinbarungen spielen heute nur mehr eine sehr eingeschränkte 

Rolle. Damals waren das Wiederkaufsrecht (Zurückkaufen), Vorkaufsrecht (Unterfall 

der Wiederkaufsrecht: Beschränkung auf Vorkaufsfall=Wenn ein Dritter es kaufen 

möchte) und Rückverkaufsrecht (Gegenteil zum Wiederkaufsrecht; Erwerber will die Sache 

wieder loswerden) relevant. Der Berechtigte bekommt ein Gestaltungsrecht, dh das 

Recht durch eine einseitige Willenserklärung die Rechtslage zu verändern. Diese Rechte 

sind auf der passiven Seite (Seite des Verpflichten) vererbbar, da man sonst um seine 

Rechte durch den Tod kommen würde. Auf der aktiven Seite sind die Rechte jedoch nicht 

vererbbar. Diese Rechte sind Belastungen für den Wirtschaftsverkehr. Würde man die Vererbbarkeit 

und Übertragbarkeit zulassen würde nach Übertragung und Ausübung der Verpflichtete 

einen anderen Vertragspartner haben. Dies ist auch der Unterschied zur Zession. 

Der debitor zessus kann an sich gegen die Zession nichts machen. Für den debitor zessus 

ändert sich ja nicht viel, wer sein Gläubiger ist. Hier wird aber ein neues synallagmatisches 

Vertragsverhältnis geschaffen. Das Wiederkaufsrecht ist die stärkste Beeinträchtigung der 

Verfügungsbefugnis, da der Berechtigte jederzeit sagen kann: „Her mit der Sache“. Beim 

Vorkaufsrecht ist dies abgeschwächt durch den Vorkaufsfall. Beim Rückverkaufsrecht ist 

die Verkehrsfähigkeit nicht eingeschränkt, sondern sogar verbessert. Bei Gattungssachen 

gibt es keine Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit. Entgegen dem Gesetzeswortlaut 

dehnt die hA das Wiederkaufsrecht auf bewegliche Sachen aus, sofern es sich um Gattungssachen 

handelt. Das Rückverkaufsrecht ist insb für das Flaschenpfand relevant (Zankl!). 

Alle diese Fälle sind Unterfälle der Option. Optionsverträge sind Verträge, wo der Optionsverpflichtete 

dem Optionsberechtigten eine Option (Gestaltungsrecht) einräumt einen 

Vertrag zu bestimmten Bedingungen durch einseitige Willenserklärung schließen zu können. 

Die kaufrechtlichen Nebenvereinbarungen können in das Grundbuch eingetragen 

werden, dh verdinglicht werden. Sie wirken daher gegenüber jedermann. Das Wiederkaufsrecht 

hat normal eine Einschränkung bei einem Weiterverkauf. Dabei tritt eine nachträgliche 

Unmöglichkeit gem § 920 ein. Um den Wiederkaufsberechtigten abzusichern 

kann er sein Recht einverleiben lassen. Dem Wiederkaufsberechtigten kann es daher egal 

sein, wer die Liegenschaft hat. Das Gestaltungsrecht wirkt daher nicht nur gegen den unmittelbaren 

Vertragspartner, sondern gegenüber jeden. Das Einverleiben bewirkt eine 

Grundbuchssperre. Das Eigentumsrecht des Dritten kann daher nicht einverleibt werden, 

da die Bedingung dafür eine einverleibungsfähige Urkunde (zB notarielle Beglaubigung) 

ist. Der Dritte kommt daher nur durch einen Fehler des Grundbuchsrichters hinein. Nach 

der hA wird der Dritte Eigentümer, der Vorkaufsberechtigte kann aber wieder sein Vorkaufsrecht 

ausüben. 

Das Wiederkaufsrecht verjährt wie jedes andere Recht auch, nämlich innerhalb von 30 

Jahren. Können juristische Personen ein Wiederkaufsrecht erlangen? Sie sind grundsätzlich 

den natürlichen Personen gleichgestellt. Das Recht ist nicht vererblich. Juristische 

Personen sterben aber nicht. In der früheren Lehre hat man daher dieses Wiederkaufs- 

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recht nicht zugelassen. In der neueren Lehre hat man aber gesagt, dass die Rechte sowieso 

in 30 Jahren verjähren. 

Beim Vorkaufsrecht muss der Vorkaufsverpflichtete dem Vorkausberechtigten die Sache 

zum Kauf anbieten. Bei beweglichen Sachen hat der Vorverkaufsberechtigte 24 Stunden 

Zeit, bei unbeweglichen 30 Tage. Wenn er das Gestaltungsrecht geltend machen will, muss 

er die Sache wirklich einlösen. Der Kaufpreis muss daher realiter angeboten werden. Ansonsten 

könnte sich herausstellen, dass der Vorkaufsberechtigte den Preis nicht bezahlen 

kann. 

Das Vorkaufsrecht bezieht sich nur auf Vorkaufsfälle, dh idR auf Kaufverträge mit dem 

Dritten. Dem Vorkaufsverpflichteten ist wirtschaftlich egal ob er das Geld vom Dritten 

oder dem Vorkaufsberechtigten bekommt. Der Vorkaufsfall muss auch durch den Vorkaufsberechtigten 

eingelöst werden können. Es liegt daher kein Vorkaufsfall vor, wenn der 

Dritte seine Liegenschaft zum Tausch anbietet. Es liegt auch kein Vorkaufsfall vor, wenn 

der Vorkaufsberechtigte dem Dritten die Liegenschaft schenken will. Es kann daher eine 

Klausel in der Vertrag aufgenommen werden. 

Kommt es im Vertrag zwischen Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten zu einem Mangel 

wie Irrtum oder Dissens (sachenrechtliche ex tunc Wirkung), so ist dies so, als hätte es 

nie einen Vertrag gegeben. Es gab daher auch nie einen Vorkaufsfall, auf den der Vorkaufsberechtigte 

reagieren hätte können. Bei sachenrechtlicher ex nunc Wirkung (zB Gewährleistung) 

geht das Vorkaufsrecht hingegen verloren. 

Wenn der Vorkaufsberechtigte sein Recht nicht ausnutzt, erlischt es, da er die Möglichkeit 

hatte es geltend zu machen. Es bleibt nur bestehen, wenn er die Möglichkeit nicht hatte. 

5.2.2. Abzahlungsgeschäft 

Das Abzahlungsgeschäft ist von seiner Konzeption her ein Kaufvertrag, der bei den Verbraucherverträgen 

geregelt ist. Es läuft immer nach § 16 KSchG. Wenn der Verbraucher als 

Käufer eine bewegliche, körperliche Sache vom Verkäufer vorgeleistet bekommt (zumindest 

zwei Raten zu bezahlen und maximal 25.000€ Barzahlungspreis). In diesem Fall treten 

die Schutzmechanismen der §§ 16 ff KSchG ein. Der Käufer hat einen Vorteil, da er erst 

später leisten muss. Das Zug-um-Zug-Prinzip wird daher zu seinen Gunsten gelockert. 

Warum wird er trotzdem geschützt? Ein einziges Geschäft wird keine besondere Auswirkungen 

haben. Man benötigt aber Schutz bei vielen Abzahlungsgeschäften. Die Beschränkung 

von 25.000€ erklärt sich dadurch, dass man bei höheren Beträgen sowieso vorsichtig 

wäre. Liegenschaftskäufe sind auch ausgenommen (unbeweglich), da man dabei auch vorsichtiger 

sein wird. Liegt ein Abzahlungsgeschäft vor, so kommt es zu folgenden Schutzmechanismen: 

1. § 20 KSchG Erfordernis der Anzahlung: Wenn keine Anzahlung vereinbart 

wird, riskiert der Unternehmer, dass sicher der Kaufpreis um die zu vereinbarende 

Anzahlung umfällt. Die Anzahlung beträgt 10% bzw 20% je nach Wert der Sache. 

Eine Anzahlung ist eine Zahlung des Verbrauchers, die ähnlich wie wie das Schriftlichkeitsgebot 

bei der Bürgschaft den Verbraucher warnen soll. 

2. § 21 KSchG: Daraus erklärt sich auch der nächste Mechanismus. Die Ratenzahlung 

kann nicht ewig laufen. Man wird eher kaufen, wenn die Raten niedrig sind. 

Die Raten dürfen maximal auf fünf Jahre nach Übergabe vereinbart werden. 

Wenn eine Stundung (Kreditierung) auf elf Jahre vereinbart wird, so verliert der 

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Verkäufer zwar nicht den Anspruch auf den Kaufpreis, aber den Anspruch auf die 

Zinsen in den sechs Jahren. 

3. Die Gewährleistungsfrist wird auf den Zeitraum, der tatsächlichen Kreditierung 

verlängert. Die Gewährleistungsfrist kann sich daher maximal auf fünf Jahre verlängern. 

Sollte die Stundung auf elf Jahre beschlossen worden sein, dann fällt zwar 

der Verkäufer um die Zinsen um, aber die Gewährleistungsfrist orientiert sich an 

der tatsächlichen Frist, daher an elf Jahren. Achtung: Es ist aber auch nur für Mägel, 

welche im Zeitpunkt der Übergabe bestanden haben zu haften. 

4. Der Ratenbrief ist eine Informationsbroschüre mit den Eckdaten die der Verbraucher 

enthält. Dadurch, dass die Information erst nach Abschluss übergeben wird. 

Die Verletzung zieht daher nur Verwaltungsstrafen nach sich. 

Beim drittfinanzierten Kauf wird die Kreditierungsfunktion nicht durch den Verkäufer 

selbst, sondern durch einen Dritten, idR eine Bank, wahrgenommen. Für den Verbraucher 

liegt zwar wirtschaftlich ein Abzahlungsgeschäft vor, juristisch bekommt der Verkäufer sofort 

sein Geld, der Käufer hat aber die gleichen Probleme. 

Rubin: Mittwoch: 27. Mai 2009 

Was wäre, wenn die Kaufsache auf 5 Jahre abgezahlt werden soll und nach 4 Jahren ein 

Mangel entdeckt wird. Der Verkäufer will dann die letzte Rate haben. Der Käufer hält ihm 

aber die Gewährleistung entgegen. Nach weiteren 2 Jahren will der Verkäufer nun wieder 

die letzte Rate. Ist das Gewährleistungsrecht bereits verjährt? Durch die außergerichtliche 

Anzeige kommt es aber zur Perpetuierung der Einrede. Ist die Kaufpreisforderung 

nicht schon verjährt? Die Verjährung knüpft immer an das Verabsäumung der Geltendmachung 

eines Rechts an. Die Verjährungsfrist beginnt bei jeder Forderung daher immer mit 

der ersten möglichen Geltendmachung. Die letzte Rate kann man erst später (Bei Fälligkeit) 

geltend machen. Der Unternehmer hat daher drei Jahre ab Fälligkeit, dh acht Jahre 

ab Vertragsschluss Zeit die Rate einzuklagen. 

Gewährleistung muss durch Klage geltend gemacht werden. Dies gilt wenn man 

auf der Aktivseite steht, nicht jedoch wenn man auf der Passivseite (Einwendung) steht. 

Nach Ablauf der Frist könnte man daher nicht mehr auf Verbesserung klagen, aber die 

Einwendung erheben. 

Gem § 12a KSchG kann bei Kreditaufnahme eines Verbrauchers der Kredit immer 

vorzeitig zurückgezahlt werden. Dabei erspart er sich die Zinsen. Hier liegt es in der Hand 

der Verbrauchers das Entgelt des Kreditierenden zu verkürzen. Normalerweise steht es 

keinem Vertragspartner zu den Entgeltsanspruch des Partners zu kürzen. § 12a KSchG gilt 

aber nicht für Kreditverträge, welche Verbraucher mit Banken abschließen, da in diesem 

Fall § 33 BWG vorgeht (Iro!). § 33 BWG privilegiert den Verbraucher in gewissen Punkten. 

5.2.3. Drittfinanzierter Kauf 

Man muss sich drei Fälle vorstellen. 

1. Der Käufer will in der ersten Variante auf Raten zahlen und der Verkäufer 

ermöglicht ihm dies. Der Käufer hat in der ersten Variante keine Gefährdung 

außer die Mangelhaftigkeit der Sache. Meistens wird ein Eigentumsvorbehalt 

vereinbart um das Zug-um-Zug-Prinzip aufrecht zu erhalten. 


V 

↓ 

K




2. Im zweiten Fall möchte der Käufer auch auf Raten zahlen, der Verkäufer 

möchte aber den Geldbetrag sofort haben. Daher wird ein Finanzierer (F) 

eingeschaltet. Der Verkäufer nimmt daher beim Finanzierer einen Kredit 

auf und der Verkäufer zediert seine Forderung, welche er gegen den Käu- 

fer hat an den Finanzierer. Auch hier wird idR ein Eigentumsvorbehalt zur Sicherung 

des Zug-um-Zug-Prinzips vereinbart. Nachdem der Verkäufer den Betrag aber 

schon vom Finanzierer erhalten hat, hat er kein Sicherungsbedürfnis. Weil sich der 

Finanzierer die Forderung abtreten hat lassen, hat er auch ein Sicherungsbedürfnis 

am Eigentumsvorbehalt. Der Verkäufer wird das vorbehaltene Eigentum daher an 

den Finanzierer übertragen. Dies macht er durch Besitzanweisung an den Käufer. 

Der Käufer besitzt dann für den Eigentümer, den Finanzierer. Der Käufer zahlt seine 

Kaufpreisschuld daher an den Finanzierer. Für den Käufer ändert sich im Grunde 

daher nichts. Sollte die gekaufte Sache mangelhaft sein und er wandeln möchte, 

dann wird er einfach wandeln. Die abgetretene Forderung, als aus dem Kaufvertrag 

resultierende Forderung, erlischt mit der Wandlung. Der Zessus kann nicht durch 

die Zession schlechter gestellt werden. Der Käufer muss daher keine weiteren Kaufpreisraten 

mehr zahlen. Von wem kann nun der debitor zessus die bisherigen Kaufraten 

verlangen? Nach der hA kann er sie vom Zessionar (Finanzierer) zurückverlangen 

nach § 1435. Der Finanzierungsvertrag steht unter der auflösenden Bedingung 

des Kaufvertrages. Der Finanzierer kann daher vom Verkäufer die Kaufpreisschuld 

ebenfalls zurückverlangen. Jeder bekommt daher die Leistung von dem zurück, 

an den sie gezahlt wurde. Wäre keine Vereinbarung (Bedingung des Finanzierungsvertrages) 

getroffen, so würden die zessionsrechtlichen Gewährleistungsregeln 

zur Anwendung kommen (Wandlung). IdR wird man aber durch ergänzende 

Vertragsauslegung zu der Vereinbarung kommen. Der Käufer steht dann so dar, wie 

im ersten Fall. Die Einschaltung des Finanzierers ändert daher für den Verkäufer 

nichts. Dies nennt man Abtretungskonstruktion weil der Verkäufer die Forderung 

an den Finanzierer abtritt. 

3. In der Darlehensfunktion sagt der Verkäufer, dass er sich einen Kredit 

beim Finanzierer holen muss. Der Käuver kauft sich wieder beim Verkäufer 

das Auto und nimmt nun das Darlehen selber beim Käufer. Der Finanzierer 

zahlt nun die Darlehensvaluta an den Verkäufer. Der Finanzie- 

rer will sich das vorbehaltene Eigenum sichern wollen. Bevor er den Kaufpreis an 

den Verkäufer ausbezahlt wird er daher verlangen, dass der Verkäufer die Kaufpreisforderung 

abtritt (§ 1422 Einlösung der Forderung). Das vorbehaltene Eigentum 

wird durch Besitzanweisung wieder übertragen werden. Was ist wenn die Forderung 

nicht abgetreten wird? Im ersten Schritt bekommt K das Eigentum an der 

Sache. Wenn sich der Finanzierer dann ein Sicherungsrecht einräumen lassen will, 

muss er sich vom K das verkaufte Auto verpfänden lassen. Dabei besteht aber das 

Problem des Faustpfandprinzips. Daher ist es praktisch erforderlich, dass der Verkäufer 

die Forderung an den Finanzierer abtritt. Der Käufer ist nun aber zwei Forderungen 

des Finanzierers ausgesetzt. In der Abtretungskonstruktion ist er nur der 

abgetretenen Kaufpreisforderung ausgesetzt, hier der Darlehensrückzahlung und 

der übertragene Kaufpreisforderung. Bei einem Mangel bleibt der Darlehensvertrag 

daher weiter bestehen da der Vertrag rechtlich selbstständig ist. Es handelt sich 

nicht um eine Geschäftsgrundlage, da diese voraussetzt, dass sich derjenige der sich 

auf die Geschäftsgrundlage stützt diese nicht voraussehen kann. Dies kann aber bei 

einem Auto durchaus sein. Man muss sich den speziellen wirtschaftlichen Hinter- 


V ← F 

↓ 

K 

V 

↓ 

K ← F




grund anschauen. Der Finanzierungsvertrag lebt ja nur vom Kaufvertrag. Der Käufer 

ist bei Auflösung einem Aufspaltungsrisiko ausgesetzt. Der Kaufvertrag und der 

Darlehensvertrag können sich daher konträr entwickeln. Dies ist für den Verbraucher 

gefährlich und daher hat der Gesetzgeber § 18 KSchG geschaffen. In den Fällen, 

wo Kaufvertrag und Darlehensvertrag für den Käufer eine wirtschaftliche Einheit 

bilden kann der Käufer alle Einwendungen gegen den Verkäufer auch dem Finanzierer 

gegenüber einwenden (Einwendungsdurchgriff). Durch eine gesetzliche 

Norm wird das geschaffen, was bei der Abtretungskonstruktion gilt. Das Aufspaltungsrisiko 

wird daher beseitigt. Eine wirtschaftliche Einheit liegt insb vor, wenn 

der Verkäufer und der Finanzierer oft solche Geschäfte zusammen machen. Dies gilt 

auch, wenn der Verkäufer und der Finanzierer in Rechtsbeziehung treten (Zession). 

Der Käufer kann die gezahlten Raten dann wieder gem § 1435 kondizieren. Eine direkt 

geleistete Anzahlung könnte ebenfalls gem § 1435 kondiziert werden. Der Finanzierer 

hat den Kaufpreis zunächst direkt an den Verkäufer ausgezahlt. Von wem 

kann er diesen verlangen? Klar ist, dass beide Verträge wegfallen. Nach der hA kann 

der Finanzierer es vom Verkäufer kondizieren, da man bereicherungsrechtlich einfach 

den realen Zahlungsflüssen folgt. 

§ 18 wird analog angewendet auch wenn kein Abzahlungsgeschäft vorliegt (zB Kauf 

eines Einfamilienhauses), da das Abspaltungsrisiko auch dort gegeben sein kann. 

Erfasst von der analogen Anwendung sich auch reine Unternehmerverträge. 

5.2.4. Spezifikationskauf 

Hier gibt es eine neue Regelung durch das UntRÄG. Rechtsdogmatisch handelt es sich 

beim Spezifikationskauf um eine Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers. Geregelt ist es 

in den §§ 1063b, 906 Abs 2. Abs 1 regelt dabei die Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners. 

§ 906 Abs 2 geht vor, ist aber im Wesentlichen gleich zu § 1063b. 

Bsp: Ein Inneneinrichter bestellt Tapeten für seine Klienten. Dabei ist unklar wieviele 

Blümchentapeten er benötigt. Um sich aber die Laufmeter zu sichern, schließt er schon 

jetzt einen Kaufvertrag ab. Sie vereinbaren aber, dass der Käufer (Inneneinrichter) sagen 

soll ob er 3.000, 4.000 oder 5.000 Laufmeter braucht. Der Leistungsgenstand steht noch 

nicht fest, dh der Anspruch ist nicht fällig. Der Verkäufer kann nun mangels Fälligkeit 

nicht klagen.Der Verkäufer hat nun zwei Möglichkeiten: 

1. Er kann nach wie vor auf die Spezifikation des Käufers warten und eine angemessene 

Frist setzen (§ 918). Dies ist eine Besonderheit, da § 918 einen Schuldnerverzug 

voraussetzt. Schuldnerverzug setzt wiederum die Fälligkeit der zugrundeliegenden 

Forderung voraus. Diese ist aber hier nicht gegeben. 

2. Der Verkäufer kann aber auch selbst die Spezifikation nach billigem Ermessen 

festsetzen. Er könnte in diesem Fall daher auf 5.000 spezifizieren. Er wird dies dem 

Käufer mitteilen und ihm eine Möglichkeit zur Gegenspezifizierung geben. Spezifiziert 

der Käufer nun nicht selbst, wird die Spezifikation durch der Verkäufer wirksam. 

5.3. Werkvertrag 

Dies ist insb für Iro, Jud, Wendehorst, Rabl wichtig. 

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Beim Werkvertrag verpflichtet sich Werkunternehmer gegenüber dem Werkbesteller zur 

Herstellung eines Erfolges. § 1151 spricht von der Herstellung eines Erfolgs gegen Entgelt. 

Ein Werkvertrag ist zwar idR entgeltlich, kann aber auch unentgeltlich sein. Beim unentgeltlichen 

Werkvertrag kann es keine Gewährleistung geben. 

Der Werklohnanspruch wird fällig mit Beendigung des Werkes, dh wenn der Erfolg 

hergestellt wird. Ab diesem Zeitpunkt beginnt auch die Verjährung. Üblicherweise ist bei 

einem Kaufvertrag das Entgelt schon vorab bestimmt. Die Leistung des Werkvertrages ist 

hingegen variabel und nicht genau festzustellen. Es ist ein Erfolg geschuldet. Man weiß 

nicht vorweg ob der Gutachter 5 oder 7 Stunden brauchen wird, der Baumeister 50.000 

oder 52.000 Ziegel brauchen wird. Üblicherweise wird sich der Werkunternehmer für seine 

Leistung entsprechend entlohnen lassen. Es gibt auch Fälle, in welchen ein Fixpreis 

ausgemacht wird. Sollte sich der Werkunternehmer verschätzen so hat er je nach Richtung 

einen höheren oder niederen Gewinn bis Verlust. IdR erfolgt die Verrechnung nach Einheitspreisen. 

Pro Stunde oder Leistung wird ein bestimmter Betrag festgelegt. 

Eine Forderung kann erst dann fällig werden, wenn der Schuldner weiß, wie hoch seine 

Schuld ist. Bevor der Werkunternehmer keine Honorarnote nicht gelegt hat, kann der 

Werklohnanspruch nicht fällig werden. Üblicherweise beginnt die Verjährung mit der 

ersten Möglichkeit der Geltendmachung, dh der Fälligkeit. Wenn sich der Werkunternehmer 

Zeit lässt hätte dies die Konsequenz, dass die Verjährung hinausgeschoben werden 

würde. Dies kann nicht sein. Die Forderung verjährt daher zB nach drei Jahren ist aber 

noch fällig. Eine Forderung kann daher verjähren bevor sie fällig geworden ist. Die Verjährung 

kann ab der ersten objektiven Möglichkeit zur Stellung der Honorarnote zu laufen beginnen. 

Wenn nicht der Normalfall vorliegt, also der Werklohn im Vorhinein feststeht, beginnt 

die Verjährung gem § 1170 ab der Beendigung des 

Ein Kostenvoranschlag ist eine Wissenserklärung. Diese Wissenserklärung wird zur 

Grundlage des Vertrages, dh von zwei Willenserkörungen gemacht. Es stellt sich nun die 

Frage, was ist wenn der Werkvertrag von den tatsächlichen Kosten abweicht. Man muss 

unterscheiden. 

1. Bei einem Kostenvoranschlag unter Garantie seiner Richtigkeit 

1. Mehrkosten kann man nicht verlangen 

2. Wenigerkosten muss der Werkunternehmer dem Werkbesteller abziehen 

Der Kostenvoranschlag unter Garantie ist daher für den Werkunternehmer ungünstiger 

als der Pauschalpreis. 

2. Im ABGB wird aber iZw von einem Kostenvoranschlag ohne Garantie ausgegangen: 

1. Der Werkbesteller muss unwesentliche Überschreitungen (ca 15% bei kleinen 

Projekten, 5-10% bei größeren Projekten) hinnehmen. 

2. Wenn der Werkunternehmer bemerkt, dass er erheblich überschreiten wird 

muss er den Werkbesteller waren und ihm dadurch ein Wahlrecht einräumen. 

Das Wahlrecht ist zwischen Abbrechen und Änderung des Kostenvoranschlags. 

Tritt man vom Vertrag zurück muss man nur die bis dahin angefallenen Kosten 

ersetzen. 

Wenn der Werkunternehmer den Werkbesteller nicht warnt, dann verliert er 

den Anspruch auf die Mehrarbeit. Nach der Rsp ist dies alles über dem Kosten- 

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voranschlag (Wortlaut des Gesetzes), nach einem Teile der Lehre bis zur Erheblichkeit 

nichts, danach alles über dem Kostenvoranschlag (Ratio des Gesetzes). 

Im Extremfall wäre nach der Ansicht der Lehre bei 10% + 1 Euro nur ein Anspruch 

auf den geringeren Preis. Dies hat auch einen pönaler Charakter und soll 

einen Verhaltensanreiz setzen. 

Bsp: Kostenvoranschlag für Bau um 100, tatsächlich kostet es 110. Ohne Warnung 

kann der Werkunternehmer nur 100, nach einem Teil der Lehre 110 verlangen. 

Wären es tatsächlich 111, so stünden nach dem Teil der Lehre nur 100 

zu. 

Das KSchG vermutet in § 5 Abs 2 iZw die Garantie der Richtigkeit. Im ABGB ist ausdrücklich 

nur eine hinreichende Bestimmtheit. Hier muss man aber „ausdrücklich“ ernst 

nehmen. 

Der Werkunternehmer hat im Verhältnis zum Verkauf ein hohes Risiko im Insolvenzfall 

des Werkbestellers. Er muss de facto immer vorleisten. Er hat einen Anspruch idR erst 

nach Beendigung. Diese Regelung ist jedoch dispositiv. Das Zug-um-Zug-Prinzip bleibt 

durch das Zurückbehaltungsrecht gewahrt. Wenn eine Sache zur Verbesserung übergeben 

wird, muss man das Zurückbehaltungsrecht an der Sache auf § 471 gestützt. Im Randbereich 

hat man andere Rechtsfolgen als § 1052. Bei einem Bauwerk gilt der Grundsatz superficies 

solo cedit. Wenn ein Haus auf einer fremden Liegenschaft gebaut wird, wird jeder 

eingebaute Ziegel unselbstständiger Bestandteil der Liegenschaft und somit Eigentum des 

Werkbestellers. Er hat daher kein Zurückbehaltungsrecht. Der Gesetzgeber hat sich auf 

Druck der Wirtschaftskammer zu § 1170b hinreißen lassen. Das Risiko des Bauunternehmers 

wird dabei entschärft. Ein Fünftel muss schon im Vorhinein bezahlt werden. Bei einer 

Werkdauer von drei Monaten oder weniger besteht ein Anspruch auf zwei Fünftel. 

Durch die Sicherstellung wird der Werkbesteller vorleistungspflichtig und trägt das Risiko. 

Die Bauhandwerkersicherung besteht nur bei Unternehmern. Bei Privaten gilt dies nicht. 

§ 1170b ist vielfach totes Recht. Wenn der Werkbesteller groß ist, wird sich der Werkunternehmer 

hüten das Fünftel einzuklagen. 

Der Werkunternehmer schuldet den Erfolg. Was passiert, wenn der Erfolg nicht eintritt, 

das Werk also vor Übertragung auf den Werkbesteller zufällig untergeht. Hier sind zwei 

Fälle zu unterscheiden: Das Werk wurde schon fertiggestellt (zB Gemälde wurde gemalt, 

Einbrecher stiehlt es vor oder nach vereinbarter Übergabe). Hier gelten ab Fertigstellung 

die Gefahrtragungsregeln des Kaufvertrages. Dadurch, dass der Werkunternehmer den Erfolg 

schuldet, hat er die Gefahr in jenen Fällen zu tragen, in denen das Werk durch Umstände 

in seiner oder der neutralen Sphäre (Zufall) befindet. 

Das Bestellen eines Taxis ist ein Werkvertrag. Wen man verschläft, wird der Erfolg vereitelt. 

Der Taxifahrer kann dann die Rechnung schicken, da er bereit war. Das Werk wurde 

aus der eigenen Sphäre vereitelt. Wenn der Taxifahrer verschläft hat er die Fertigstellung 

vereitelt und man muss nicht zahlen. Wenn der Taxifahrer im Straßenverkehr stecken 

bleibt kommt der Umstand aus einer neutralen Sphäre, dh der Taxifahrer hat die Preisgefahr 

zu tragen und es kommt zu keiner Zahlungspflicht. 

Wichtig ist, dass das Werk nicht mehr erfüllt werden kann. Die Frage der Preisgefahr 

stellt sich daher immer erst, wenn man die Frage der Leistungsgefahr beantwortet 

hat. Preisgefahr bedeutet immer, dass der Geldleistungsschuldner bezahlen muss obwohl 

er nichts bekommt. 

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Wenn der Werkunternehmer durch Umstände aus der Sphäre des Bestellers nicht komplett 

verhindert wird, sondern nur die Werkerstellung verzögert wird, kann der 

Werkunternehmer eine angemessene Entschädigung fordern (§ 1168 Abs 1 S 2). 

Wenn sich nachträglich herausstellt, dass das Werk einen Mangel hat ist die Frage 

gleich. Man kann nicht für etwas gewährleisten, für das man nicht die Gefahr tragen muss. 

Ein typischer Fall für das Scheitern in der Sphäre des Bestellers sind, wenn der vom 

Werkbesteller beigestellte Stoff untauglich war oder seine Anweisung falsch war. 

Wenn man ein Haus baut benötigt man einen geeignet Untergrund. Ein Lehmboden wäre 

etwa nicht sehr geeignet. Wer hat das Baugrundrisiko zu tragen? Der Baugrund ist ein 

Stoff, welcher aus der Sphäre des Bestellers kommt. Daher hat der Besteller das Risiko, dh 

die Preisgefahr zu tragen. Es gibt daher keine Gewährleistung. Man kann nicht durch die 

Übergabe die Wertungen auf den Kopf stellen. Den Werkunternehmer trifft allerdings eine 

Warnpflicht. Er muss den beigegebenen Stoff untersuchen und sollte er ein Risiko feststellen 

den Besteller darauf hinweisen. Wen den Werkbesteller einen untauglichen Stoff beigestellt 

hat und der Werkunternehmer die Warnpflicht verletzt hat, muss der Werkunternehmer 

das Risiko tragen, da seine Sphäre noch mangelhafter ist. Das Verschulden des 

Werkunternehmers ist idR objektiviert durch § 1299 (Sachverständiger). Wenn keine Untersuchungspflicht 

mehr vorliegt (nach Anfang, während Verrichtung), dann muss er den 

Werkbesteller trotzdem warnen. Der Werkunternehmer muss sogar dann warnen, wenn 

der Besteller selbst Sachverständiger ist zB einen Plan von einem Architekten beistellt. 

Den Werkbesteller trifft dann keine Untersuchungspflicht (er darf darauf vertrauen). Sollte 

er aber erkennen, dass der Plan unrichtig ist, dann muss er warnen. 

Bei der geteilte Gewährleistung werden die Nachteile aufgeteilt. Hat der Werkbesteller 

aufgrund der mangelhaften Errichtung einen Verbesserungsanspruch würde das ohne Mitverschulden 

bedeutet, dass ohne Entgelt zu verbessern ist. Bei der geteilten Gewährleistung 

kann der Werkunternehmer die Hälfte der Kosten auf den Werkbesteller abwälzen. 

Die an sich verschuldensunabhängige Gefahrtragung wird daher an das Verschulden geknüpft. 

Daher muss man auch das Verschulden des Bestellers beachten. 

5.4. Schenkungsvertrag 

Bei der Schenkung ist die Besonderheit die Freigiebigkeit einer Seite. Unentgeltlichkeit 

reicht nicht aus. Unentgeltlich heißt nur, dass die Leistung ohne Gegenleistung erfolgt. 

Freigiebigkeit ist eine gegenleistungsfreie Leistung ohne Verpflichtung. Die Unterhaltspflicht 

ist auch unentgeltlich aber nicht freigiebig. 

Die Schenkung ist für den Schenkenden beschwerlich, da er keine Gegenleistung bekommt. 

Man muss ihn daher bremsen und ihm Formvorschriften auferlegen. Dadurch 

kann er noch mal nachdenken. Es ist zB die tatsächliche Übergabe (nicht zwingend Übergabeformen 

für Eigentumsübertragung) erforderlich. Das Besitzkonstitut ist nicht ausreichend, 

da sich in der Außenwelt nichts ändert. Der Formzweck bei der Schenkung einer 

Liegenschaft ist erfüllt, wenn man den Besitz einräumt (das Eigentum wird dadurch aber 

noch nicht übertragen → Intabulation). Eine andere Möglichkeit ist die Errichtung einer 

schriftlichen Urkunde. Bei einer verbrieften Forderung (zB Inhaberpapier) kann man diese 

übertragen. Wenn die Forderung nicht verbrieft ist, reicht die Verbriefung nicht aus? Es ist 

dann ein Notariatsakt erforderlich. § 938 gilt zum Teil nicht mehr, da ihm materiell durch 

§ 1 Abs 1 lit d NotAktG derogiert wurde. 

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Strittig ist ob die Voraussetzungen des § 871 angewandt werden müssen. Eher nicht? 

Motivirrtümer sind grundsätzlich auch unbeachtlich. Dies ergibt sich aus dem Widerrufsgründen 

(Bedürftigkeit, grober Undank, etc) . Diese bräuchte man nicht wenn man jeden 

Irrtum über Zukünftiges aufgreifen könnte. 

Wenn Schenkungsversprechen nicht erfüllt werden gibt es drei Fallkonstellationen: 

1. Der Geschenkgeber erfüllt seine Leistungspflicht schlecht (Kranker Hund → 

Tierarztkosten: Mangelschaden). Der Hund wird krank, da er nach der Schenkung 

schlecht gepflegt wurde. Hier wurde die vertragliche Leistungspflicht nicht erfüllt. 

Dies kann nur bei einem Notariatsakt möglich sein, da nicht übergeben wurde. 

In einem entgeltlichen Vertrag müsste man den Nichterfüllungsschaden zahlen, dh 

die Tierarztkosten begleichen, da ein gesunder Hund geschuldet ist. Auch bei der 

Schenkung ist der Nichterfüllungsschaden zu ersetzen, wobei die hA durch ergänzende 

Vertragsauslegung davon ausgeht, dass die Haftung für leichte Fahrlässigkeit 

abbedungen wurde. 

2. Wenn sich Mangelschaden, sondern auch einen Mangelfolgeschaden (Schäden 

in sonstigen Rechtsgütern im bestehenden Eigentum des Beschenkten). Hier kann 

die ergänzende Vertragsauslegung nicht mehr greifen, da jeder das Interesse hat, 

dass seine Rechtsgüter nicht beschädigt werden. Der Geschenkgeber haftet daher 

auch schon bei leichter Fahrlässigkeit. 

3. Wenn eine fremde Sache geschenkt wird, dann wird der Schenkende nur bei 

wissentlicher Schenkung der fremden Sache ersatzpflichtig (§ 945). Diese Norm 

passt nicht in das System. Wenn man wissentlich eine fremde Sache verschenkt, 

verschenkt man eine Sache mit einem Rechtsmangel. 

5.5. Auftrag 

Der Auftrag ist ein Vertrag, wo sich der Beauftragte dem Auftraggeber gegenüber zur 

Wahrung von dessen Interesse durch rechtsgeschäftliche oder überhaupt durch Rechtshandlungen 

verpflichtet. Es ist ähnlich zum Dienstvertrag nur ein Bemühen geschuldet. Es 

gibt daher keine Gewährleistung, da diese eine Erfolgspflicht voraussetzt. 

Bei der Risikohaftung des Auftraggebers haftet der Auftraggeber verschuldensunabhängig 

für die auftragstypischen Gefahren. Er trägt sozusagen die Betriebsgefahr des Auftrages. 

Da der Beauftragte im Interesse den guten Tropen hat, soll er auch den bösen haben. 

Man wendet § 1014 analog auf den Dienstvertrag an, etwa wenn der Dienstnehmer mit 

seinem eigenen Auto für den Dienstgeber tätig wird. Das Risiko des Unfalls hat der Dienstgeber 

nach § 1014 analog zu tragen. Er hat daher den Schaden des Dienstnehmers zu ersetzen. 

Selbst wenn den Dienstnehmer ein Verschulden trifft hat der Verdienstgeber dafür 

einzustehen. Das Mitverschulden des Dienstnehmers wird jedoch haftungsmildernd berücksichtigt 

(gemäßigt nach DHG). 

5.6. Fernabsatz 

Dies ist wichtig für Zankl! 

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Der Fernabsatz hat Besonderheiten in § 5 ff KSchG. Der Vertrag wird ausschließlich über 

Fernkommunikationsmittel (Telefon, E-Mail, Internet, Versandkatalog) abgeschlossen. 

Das Gesetz zieht hier einen Schutz insb durch ein Widerrufsrecht gem § 5b KSchG ein. Der 

Verbraucher hat ja keine Chance die Ware vorher anzuschauen. Beim Haustürgeschäft 

wird versucht eine Überrumpelungsfunktion zu entschärfen. Daher gibt es auch keinen 

Rücktritt, wenn man den Vertrag selbst anbahnt. 

Versteigerungen sind vom Bereich des Fernabsatzes und damit vom Rücktrittsrecht 

ausgeschlossen. Fällt eBay darunter? Zwischen Privaten kommt das Rücktrittsrecht sowieso 

nicht zum Tragen. Nach der hA sind eBay-Versteigerungen nicht erfasst. Teleologisch 

kann man dies begründen, da § 5b die gerichtliche Versteigerung vor Augen hatte. Würde 

man in derartigen Fällen den Rücktritt zulassen, könnten die Versteigerungshäuser zusperren. 

Bei der typischen Versteigerung stellt der Offerent immer das Gebot. Das Gebot 

wird durch den Zuschlag angenommen. Bei eBay ist es genau umgekehrt. Man stellt selbst 

ein verbindliches Angebot, da man sich verpflichtet mit demjenigen einen Vertrag abzuschließen, 

der am Ende der Frist das höchste Gebot abgegeben hat. In Österreich kann es 

darauf nicht ankommen. 

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Liedermann: Donnerstag: 28. Mai 2009 

ANFANG: Die ersten 90 Minuten sind unvollständig. 

5.7. Verwahrungsvertrag 

Der Verwahrungsvertrag ist von der Leihen, dem Darlehen, dem depositium irregulare 

und dem Auftrag abzugrenzen. 

Bsp: Ein antiker Schrank wird durch einen Blitzeinschlag zerstört. Der Verwahrer rettet 

nur die eigenen Sachen. Gem § 964 besteht keine Haftung für den Zufall. Wenn die eigenen 

Sachen auch zerstört werden gilt § 967 kommt es zu einem Ersatz des Hinterlegers? 

Bei der casus mixtus Haftung wird auch für den Zufall gem § 967 gehaftet. 

5.8. Reiseveranstaltungsvertrag 

Die zwingenden Gewährleistungsbehelfe sind auch für die Geschäftsreisenden anwendbar. 

Es gibt auch die Möglichkeit die Reise bei Verhinderung zu übertragen. 

ENDE der ersten 90 Minuten. 

5.9. Verbraucherschutzrecht 

5.9.1. Anwendungsbereich 

Ein Unternehmen ist auf Dauer angelegt. Man ist dabei schon ab der ersten Handlung 

Unternehmer. Die Tätigkeit muss selbstständig sein, dh nicht als Angestellter verrichtet 

werden. Sie muss wirtschaftlich sein, aber nicht zwingend auf Profit gerichtet sein. Die juristischen 

Personen des öffentlichen Rechts sind immer Unternehmer. Verbraucher ist wer 

nicht Unternehmer ist. Das Geschäft muss zum Unternehmen gehören. Wenn sich der Unternehmer 

privat eine CD kauft, gehört es daher nicht zum Unternehmen. Gem § 344 UGB 

gelten Geschäfte iZw als zum Geschäft gehörig. 

Ausnahmen sind die Gründungsgeschäfte bei natürlichen Personen. Geschäfte vor Aufnahme 

des Betriebes zur Schaffung der Voraussetzungen sind ausgenommen. Dies gilt nur 

für natürliche Personen, da die Organe einer juristischen Person idR schon vertrauter mit 

der Materie sind. Arbeitsverträge sind auch ausgenommen, weil das Arbeitsrecht viel genauer 

zugeschnitten ist. 

Bsp: Anton kauft beim Autohändler ein Auto, welches er 50/50 privat und beruflich 

nutzen will. Sobald irgendeine berufliche Tätigkeit dabei ist ist die Unternehmereigenschaft 

gegeben. Dies gilt nur nicht bei vernachlässigbaren Nutzungen. 

Bsp: Viktor will einen Computer „als Unternehmer“ kaufen um bessere Konditionen 

zu bekommen.Hier gibt es eine Verletzung einer Schutz- und Sorgfaltspflicht, die Schadenersatz 

nach sich ziehen kann. Das KSchG kommt aber trotzdem zur Anwendung. 

Bsp: Die Unternehmerin Ulrike kauft für die Wohnung, welche auch ihr Büro ist ein Telefon. 

Es ist nicht klar, ob das Telefon privat oder beruflich genutzt werden soll. 

Hier kommt die Zweifelsregel zur Anwendung und es zählt zum Unternehmen. Das 

KSchG kommt daher nicht zur Anwendung. 

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5.9.2. Rücktrittsrechte 

Die Haustürgeschäfte gehen zurück auf eine der ersten RL zurück. Ein Haustürgeschäft 

liegt vor, wenn das Geschäft außerhalb der zum geschäftlichen Zwecke dauernd benutzten 

Räume stattfindet. Das gleiche gilt für Werbefahrten. Ausnahmen bestehen, wenn 

der Verbraucher das Geschäft angebahnt hat. Der Verbraucher kann sich dabei vorbereiten 

und hat somit kein Rücktrittsrecht. Ausgenommen ist das Rücktrittsrecht auch, wenn keine 

Besprechung vorangegangen ist. Es gibt außerdem Bagatellgrenzen von 15€ und 45€. 

Beim Fernabsatz dürfen die Geschäfte über ausschließlich Fernkommunikationsmittel 

(gleichzeitige körperliche Abwesenheit möglich) abgeschlossen werden. Ausgenommen 

sind Finanzdienstleistungen, Immobilien, Warenautomaten, Versteigerungen (eBay = eher 

keine Versteigerung). Wenn mit den Dienstleistungen schon vereinbarungsgemäß innerhalb 

von sieben Werktagen begonnen wurde, dann besteht das Rücktrittsrecht nicht. 

Ebenfalls ausgenommen sind Dienstleistungen des Finanzmarktes. Das gleiche gilt bei 

leicht verderblichen Sachen und solchen Sachen, die nach Kundenspezifikationen angefertigt 

wurden. Ausgenommen sind auch entsiegelte Software und Audio- und Videoaufzeichnen, 

Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierte, Lotterie-Dienstleistungen, Hauslieferungen 

und Freizeit-Dienstleistungen. 

Im Fernfinanzbereich sind Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen erfasst. 

Ausgenommen sind Dienstleistungen, die Schwankungen unterliegen, kurzfristige Angelegenheiten, 

(zB von Gepäckversicherung nach Urlaub zurücktreten). 

Sonstige Rücktrittsrechte sind: Änderung maßgeblicher Umstände (§ 3a KSchG), Immobiliengeschäfte 

(§ 30a KSchG), Reiseveranstaltungsverträge (§ 31c Abs 2 KSchG), Teilzeitnutzung 

(§ 6 TNG). 

5.9.2.1. Gemeinsame Bestimmungen 

Rücktrittsrechte sind befristet. Üblicherweise gibt es zwei Fristen. Die erte Frist beginnt 

mit Vertragsschluss und ist absolut. Manchmal gibt es eine relativ kurze Frist, die zB mit 

Erfüllung der Informationspflichten zu laufen beginnt. 

In der Ausübung gibt es manchmal Formvorschriften: Rücksendung der Vertragsurkunde 

mit Vermerk, Schriftlichkeit, Formfreiheit. 

Normalerweise reicht das rechtzeitige Absenden. 

5.9.2.2. Rückabwicklung 

Der Unternehmer muss seine Leistung mit Zinsen zurückstellen. Die reine Übernahme berechtigt 

noch nicht zu einer Wertminderung. Wenn man das gleiche wie im Geschäft 

macht (dh nicht benutzt) gibt es keine Ansprüche auf Benutzung oder Wertminderung. 

Die Rückstellung geht auf Risiko des Unternehmers. Der Verbaucher muss nur Schäden 

ersetzen, wenn ihm ein klarer oder überwiegender Vorteil daraus entstanden ist. Wenn die 

Sache am Rückweg untergeht hat er keinen Vorteil und den Unternehmer trifft das Risiko. 

Rücksendungskosten (§ 5g KSchG) müssen nur bezahlt werden, wenn dies ausgemacht 

wurde. 

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5.9.3. Unzulässige Vertragsbestandteile 

Es geht um § 6 KSchG. Abs 1 ist jedenfalls unzulässig, Abs 2 nur unzulässig wenn es nicht 

im Einzelnen ausgehandelt wurde. Abs 3 enthält das Transparenzgebot. Nach dem Transparenzgebot 

fällt die ganze Klausel weg, wenn nicht das Gegenteil günstiger ist. 

Der Unternehmer hat folgende AGB in seinem Webshop: 

• Eine Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums ist ausgeschlossen (Abs 1 Z14). 

• Die Fragen werden endgültig von einem Schiedsgericht entschieden (Abs 2 Z 7). 

• Eine Haftung ist ausgeschlossen, soweit es gesetzlich zulässig ist (Abs 3). Den Haftungsausschluss 

schränken ansonsten Abs 1 Z 9, Abs 2 Z 5 ein. 

• Die Artikel sind kein Angebot. Der Vertrag kommt durch Annahme des Unternehmers 

zustande. Bis dahin in der Verbraucher gebunden (Abs 1 Z 1). 

• Gewährleistungsrechte sind vom jeweiligen Hersteller zu erfüllen (Abs 2 Z 2). 

• Der befristete Vertrag wird automatisch verlängert wenn nicht vier Wochen vorher 

gekündigt wird. Die Kündigung kann nur durch das Formular erfolgen (Abs 1 Z2, 

Z4). Wenn man einen unbefristete Vertrag hat ändert sich praktisch nichts, man 

verpasst nur einen Kündigungstermin. 

• Durch Klick auf „Bestellen“ bestätigt der Verbraucher, dass die AGB im Einzelnen 

ausgehandelt wurden (Abs 1 Z 11). Die Beweislast wird dem Verbraucher aufgebürdet, 

obwohl er sie an sich nicht tragen müsste. 

5.9.4. Gewährleistungsrecht 

Die Gewährleistung ist gegenüber Verbrauchern verpflichtend. 

Normalerweise gibt es zunächst die Übergabe und dann die Montage. Gewährleistung hat 

man normalerweise nur für Mängel, die im Zeitpunkt der Übergabe schon angelegt waren. 

Danach hätte man einen Mangelfolgeschaden. Dies ist zB ein Problem bei IKEA-Regalen 

welche montiert werden. Bei mangelhafter Anleitung ist die Montage durch den Verbraucher 

ein Mangelfolgeschaden (§ 9a KSchG). Man könnte dies über einen Weiterfresserschaden 

lösen. 

Der Erfüllungsort ist grundsätzlich bei Holschulden beim Unternehmern, bei Bringschulden 

beim Verbraucher, bei Schickschulden beim Unternehmer. § 9 KSchG weicht insofern 

ab, da er an den Übergabeort anknüpft. Bei Schickschulden ist der Ort daher beim 

Verbraucher (§ 8 KSchG). 

5.9.5. Terminsverlust 

Die Voraussetzungen des Terminsverlust sind: 

1. Schuld in Raten 

2. Vertraglich vereinbart 

3. Unternehmer hat Leistungen bereits erbracht 

4. zumindest eine rückständige Leistung, seit mindestens sechs Wochen fällig 

5. Mahnung (Androhung des Terminsverlust , Setzung einer Nachfrist von 2 Wochen) 

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Den Verzug kann man einfacher geltend machen, es ist aber rückabzuwickeln. Beim Terminsverlust 

bekommt man alle Raten mit Zinsen. 

5.9.6. Verbraucherkredite 

Ehegatten müssen gem § 25a informiert werden. Die Konsequenz ist sonst nur eine Verwaltungsstrafe! 

§ 25b unterscheidet ob der Verbraucher Solidarschuldner (Mahnung oder sonstige Erklärung 

wegen Säumigkeit) oder Bürger oder Garant (Verständigung über die Säumigkeit) ist. 

Im zweiten Fall gibt es neben der Verwaltungsstrafe auch keine Haftung für dafür entstandene 

Zinsen. 

§ 25c enthält auch Informationspflichten für Verbraucher die Interzedenten sind. 

Bsp: Ehegattenbürgschaft. Hier wird die Sittenwidrigkeit analog angewandt (§ 879 Abs 

2 Z 4). Bei § 25d KSchG gibt es ein Mäßigungsrecht für Verbraucher. Die Kriterien sind 

ähnlich: unbilliges Missverhältnis zwischen Leistungsfähigkeit und der Höhe der Bürgschaft, 

fremde Verbindlichkeit, Gläubiger weiß dies. Die Rechtsfolge ist diesmal ein Mäßigungsrecht. 

Abs 2 enthält die Dinge, die insb zu berücksichtigen sind: Interessen des 

Gläubigers, Nutzen des Interzedenten, Verschulden, etc. 

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Rudolf: Freitag: 29. Mai 2009 

6. UN-Kaufrecht (UNK) 

Artikel ohne Bezeichnung eines bestimmten Gesetzes beziehen sich in diesem 

Abschnitt immer auf das UNK. 

6.1. Allgemeines 

Das UNK ist österreichisches Recht und nicht etwas internationales, ausländisches, oder 

fremdes Recht. Es ist österreichisches Recht, weil der Nationalrat den Staatsvertrag ratifiziert 

hat. Über 70 Staaten haben diesen Staatsvertrag bereits ratifiziert. Das Übereinkommen 

ist in allen diesen Staaten in Kraft. In diesen Staaten gilt wortwörtlich gleiches Recht. 

Der gleiche internationale Sachverhalt wird von einem österreichischen, italienischen oder 

amerikanischen Gericht daher gleich entschieden. 

Der Vorteil liegt aus österreichischer Sicht darin, dass man seine Kaufverträge für verschiedene 

Länder nach einem Regelwerk erstellen kann. Das UNK ist materiell vereinheitlichtes 

Recht. Es ist daher unerheblich ob das UNK als österreichisches, deutsches oder 

italienisches Recht gilt. Die Anwendung bewirkt im internationalen Handel daher eine 

Kostenreduktion. 

Die Vorschriften des UNK stehen zum ABGB und UGB und KSchG im Verhältnis der Spezialität. 

Ist das UNK anwendbar, so verdrängt es die entsprechenden Bedingungen des 

ABGB, UGB und KSchG. 

Das UNK ist internationales Recht, da es von einer internationalen Organisation ausgearbeitet 

wurde. Durch den Charakter eines Staatsvertrages kann man es nicht mit dem 

Rechtsverständnis des ABGB interpretieren. Es gäbe 70 unterschiedliche Interpretationen, 

wenn man es national interpretieren würde. Auf der Ebene der Rechtsanwendung wäre 

das Recht daher uneinheitlich. 

Das UNK ist im Wesentlichen in drei Teile gegliedert: 

1. Anwendungsbereich 

2. Vertragsabschluss (im Wesentlichen Übereinstimmung mit dem ABGB) 

3. Pflichten des Verkäufers und Käufers → Leistungsstörungsrecht mit Rechtsbehelfen 

und Schadenersatz. 

6.2. Anwendungsbereich 

Fall : Die Bauhof-GmbH als Käuferin mit Niederlassung in Regensberg (Deutschland) 

kaufte bei der Hopfen-GmbH in Linz 10 Tonnen Hopfen zum Marktwert. Bei Vertragsabschluss 

war der Hopfen noch nicht erntereif. Die Verkäuferin soll die Ware nicht an die 

Käuferin in Deutschland, sondern an eine Abnehmerin erfolgen. Diese Abnehmerin hat 

ihren Sitz in einem Nichtvertragsstaat. 

Den Anwendungsbereich legt Art 1 fest. Das Übereinkommen ist anzuwenden auf Kaufverträge 

über Waren. Weder der Begriff Kaufvertrag, noch der Begriff Ware ist legal definiert. 

1. Der Kaufvertrag ist nicht problematisch: Ware gegen Preis. 

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2. Unter Ware kann man hingegen sehr viel verstehen. Unstrittig ist es, dass es sich 

um bewegliche Sachen handeln soll. Liegenschaften sind daher nicht vom UNK erfasst. 

Übereinstimmung ist auch in der Körperlichkeit gegeben. Wann muss die 

Ware beweglich sein? Es kommt nur auf den Zeitpunkt der Lieferung an. Eine 

Ware, die vor der Lieferung unbeweglich ist, kann daher dem UNK unterliegen. 

Ebenso kann eine an sich bewegliche Sache durch den Einbau unbweglich werden 

und daher nicht dem UNK unterfallen. Es kommt eben nur auf den Zeitpunkt der 

Lieferung an. 

3. Weiters benötigt man die Internationalität. Diese wird dadurch hergestellt, dass 

Käufer und Verkäufer in unterschiedlichen Staaten ihre Niederlassung haben. Es 

kommt nicht darauf an, dass diese Staaten Vertragsstaaten sind. Auch dies ist im 

obigen Fall erfüllt. 

4. Die räumliche Anwendungsvoraussetzung bietet zwei Möglichkeiten: 

1. lit a: Die Niederlassungsstaaten sind Vertragsstaaten: Österreich und 

Deutschland sind Vertragsstaaten. Daher ist im obigen Fall das UNK anwendbar. 

Man spricht im Fall der lit a von einer autonomen unmittelbaren Anwendbarkeit 

des UNK. 

Wohin die Ware geliefert wird spielt keine Rolle. Der Lieferort hat keinen Einfluss 

auf Art 1. 

In der Variante hat der Abnehmer der Bauhof-GmbH den Sitz in Linz. Der 

Verkäufer ist in Deutschland, die Käuferin in Linz und die Ware wird nach Linz 

geliefert. Die Ware überschreitet daher die Grenze nicht. Dies schadet allerdings 

nicht, da Art 1 Abs 1 dies nicht verlangt. Entscheidend ist nur, dass Käufer und 

Verkäufer ihre Niederlassung in zwei verschiedenen Staaten haben. 

2. Im Fall der lit b spricht man von der sog Vorschaltlösung. Die Verkäuferin hat 

ihren Sitz in einem Vertragsstaat, die Käuferin hingegen nicht. Der Kaufvertrag 

ist nun noch immer international. Man kommt zum UNK jedoch nicht mehr 

über lit a. Man prüft zunächst nach den kollisionsrechtlichen Vorschriften (=Regeln 

des IPR). Man schaut ob diese auf das Recht eines Vertragsstaates zeigen. 

Diesfalls gilt das UNK als lex specialis. 

Fall: Derzeit gilt noch das EVÜ. Hier kommt Art 4 Abs 2 EVÜ zur Anwendung. Man 

muss dabei zunächst feststellen, welche von den Parteien die vertragscharakteristische 

Leistung erbringt. Beim Kaufvertrag erbringt diese der Verkäufer. Die Geldbezahlung ist 

nicht charakteristisch. Man muss daher schauen, wo der Verkäufer im Zeitpunkt des 

Vertragsabschlusses seine Niederlassung hatte. Dieses Recht gilt dann für den Käufer. 

Die Niederlassung war in Österreich. Österreich ist Vertragsstaat des UNK. Gem lit b haben 

die Regeln des IPR (Art 4 Abs 2 EVÜ) zum Recht eines Vertragsstaates (Österreich) 

geführt und somit gilt das UNK. 

Österreich hat den Vorbehalt gegen lit b nicht erklärt (Art 95). Den Vorbehalt haben aber 

die tschechische und die slowakische Republik erklärt. Für diese gibt es lit b daher nicht. 

Fall: Modehaus-AG mit Niederlassung in Düsseldorf (Deutschland) schließt einen Vertrag 

mit einer Schuhfirma Mailand über die Lieferung von Rehlederschuhen gegen 

20.000€. Das UNK gilt in 70 Staaten gleich. Daher kann man diese Rsp auch für Öster- 

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reich heranziehen. Im Vertrag hat sich die Schuhfirma verpflichtet das Rehleder zur Verfügung 

zu stellen. 

Die Frage ist ob für diesen Fall das UNK gilt. Das UNK ist gem Art 3 Abs 1 auch auf die Lieferung 

von noch herzustellender Ware anzuwenden. Wenn ein Vertrag über eine Ware 

geschlossen wird, die es noch gar nicht gibt. Wenn der Verkäufer aber Stoff beistellt, aus 

dem die Ware hergestellt werden soll, so soll das UNK nur gelten, wenn der Stoffbeitrag 

wesentlich ist. Wenn der Hersteller zur Gänze den Stoff beistellt gilt das UNK UNK für diesen 

Vertrag unabhängig ob es sich um Massenware oder individuell hergestellte Ware handelt. 

Sobald aber beide Stoff beistellen muss man prüfen welcher Beitrag überwiegt. Die hA 

stellt auf das Wertverhältnis des beizutragenden Stoffes ab. Überwiegend wird auch vertreten, 

dass ein wesentlicher Teil vorliegen kann, wenn der Wert nicht höher ist. Der Wert 

des Rehleders beträgt 60% und ist somit über der Hälfte und somit wesentlich. Für diesen 

Kaufvertrag gilt das UNK daher nicht. 

Art 3 Abs 2 dehnt diesen Gedanken auch auf Dienstleistungen aus. 

Die Maschinenbau-GmbH hat ihre Niederlassung in Steyr, die Holzverarbeitungs-AG in- 

Bozen (Italien). Es sollte eine Holzverarbeitungsmaschine geliefert werden und die Mitarbeiter 

eingeschult werden. Der Gesamtpreis war 60.000€ Der Wert der Maschine war 

45.000, der Wert der Einschulung 15.000. 

Wenn der Verkäufer nicht nur zur Lieferung der Ware, sondern auch zur Leistung von 

Dienstleistungen verpflichtet ist gilt das UNK nur wenn die Dienstleistungen nicht überwiegen. 

Der wesentliche Stoffbeitrag des Abs 1 ist hier das Überwiegen. Hier stellt man 

auch auf das Wertverhältnis ab. Es kommt auf den ganzen Vertrag entweder das UNK zur 

Anwendung oder nicht. 

Das UNK gilt auch, wenn es die Vertragsparteien das UNK nicht kennen. 

6.2.1. Nichtanwendung des UNK 

Art 2 enthält Ausnahmen. Das UNK soll für bestimmte Gegenstände und Kaufverträge 

unter bestimmten Umständen nicht gelten. Prüfungstechnisch (nicht praktisch) ist lit a 

am wichtigsten. 

Fall: Valentin ist Pächter einer Pizzeria in Wien. Er bezieht den Wein aus Italien. Er 

bestellt auf dem Briefpapier der Pizzeria 1000 Flaschen für sein privates Fest. 

Liegt die Ausnahme des Abs 2 lit a vor? 

1. Lit a definiert den Verbraucher über die Verwendungsabsicht des Käufers. Der 

Käufer muss im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beabsichtigen die Ware privat zu 

verwenden. Hier ist die überwiegende Rsp sehr streng. Die Ware soll ausschließlich 

für den privaten Zweck verwendet werden. Bei einer gemischten Verwendung liegt 

lit a nicht vor. Im obigen Fall war die Verwendungsabsicht durch das private Fest 

gegeben. 

2. Die zweite Voraussetzung ist, dass die private Verwendungsabsicht dem Verkäufer 

zumindest erkennbar sein muss. Diese Voraussetzung liegt im obigen Fall 

nicht vor (Lieferung an Firmenadresse, unübliche Menge). 

Das UNK will niemanden zwangsbeglücken. Man kann es daher gem Art 6 ausschließen. 

Es muss ein Konsens vorliegen, dh ein einseitiger Ausschluss ist nicht möglich. Man 

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kann das UNK entweder ausdrücklich oder konkludent (schlüssig) ausschließen. Der Verweis 

auf das unvereinheitliche, nationale (autonome) Kaufrecht ist ein solcher schlüssiger 

Ausschluss. 

Bsp: „Für diesen Kaufvertrag gilt das ABGB und UGB.“ Dies ist ein schlüssiger Ausschluss. 

Bsp: „Für diesen Vertrag gilt österreichisches Recht“. Nach hA und Rsp ist eine solche 

Klausel alleine noch kein Ausschluss. 

Wenn man das UNK ausschließt, sollt man gleich sagen, welches Recht gilt. 

6.3. Vertragsabschluss 

Der Vertragsabschluss ist in den Art 14-24 geregelt. Es gilt grundsätzlich die Empfangstheorie, 

dh das Zugangsprinzip. Art 24 enthält eine Definition, die der Empfangstheorie 

entspricht. 

Auch dem ABGB entspricht es, dass man ein Angebot nur bei bestimmten Voraussetzungen 

hat: Bestimmbarkeit von Menge, Ware und Preis, sowie wenn ein Bindungswille vorliegt. 

Das UNK regelt aber nur den äußeren Konsens. Das UNK regelt nicht, wie sich die 

Geschäftsfähigkeit, List, Drohung oder falsa procuratio auswirkt. 

Fall: Der Weinhändler in Rust (Österreich) bietet dem Weinhändler mit Niederlassung 

in Brüssel den gesamten Bestand von 150 Flaschen von seinem „Jahrhundertwein“ an. 

Menge, Ware und Preis waren bestimmt. Somit lag ein Angebot vor. Später war ein anderer 

Händler bereit einen höheren Preis zu zahlen. Nun wollte der Verkäufer mittels Telegramm 

widerrufen. Der Postler wirft das Telegramm zwei Stunden vor dem Brief in den 

Briefkasten. 

Das UNK unterscheidet die Rücknahme, welche bis zu einem bestimmten Zeitpunkt 

möglich ist vom Widerruf, der danach uU möglich ist. 

1. Die Rücknahme ist in Art 15 Abs 2 geregelt. Das Angebot kann zurückgenommen, 

wenn die Rücknahmeerklärung spätestens gleichzeitig mit dem Angebot zugeht. Es 

kommt hier auf den Zugang und nicht auf die Kenntnisnahme an. Im obigen Fall 

liegt daher eine wirksame Rücknahme vor. 

2. Nach Art 16 Abs 1 ist ein bereits zugegangenes und somit wirksames Angebot noch 

widerruflich, wenn der Widerruf zugeht bevor die Annahmeerklärung abgesendet 

wurde. Dieses Prinzip ist dem ABGB fremd. Ein zugegangenes Angebot kann im 

ABGB nicht mehr einfach widerrufen werden. Dies kam aus dem angloamerikanischen 

Recht. Dies war den europäischen Staaten nicht sympathisch, wodurch man 

die Ausnahme des Abs 2 (Widerrufssperren) geschaffen: 

1. Lit a: wenn das Angebot selbst die Unwiderruflichkeit zum Ausdruck bringt 

(„gilt bis“, „bleibe ihnen im Wort bis“, „unwiderruflich“). 

2. Lit b: der Oblat vernünftigerweise darauf vertrauen konnte, dass das Angebot 

unwiderruflich ist. 

Der wirksame Widerruf bewirkt das Erlöschen der Erklärung. 

Variante: Der Brief geht dem Oblaten zu. Danach erhält er ein Fax, dass das Angebot 

als gegenstandslos zu betrachten sei. Hier kommt eine Rücknahme nicht mehr in Be- 

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tracht. Es ist ein Widerruf möglich, da die Annahmeerklärung noch nicht abgeschickt 

wurde und keine Ausnahme vorliegt. 

Kann man auch eine Annahmeerklärung widerrufen? Eine Rücknahme ist gem 

Art 22 möglich. Ein Widerruf ist logischerweise nicht möglich, da mit Zugang der Vertrag 

perfekt wird. 

Fall: Die Chemie-AG (Verkäuferin) mit Niederlassung in Wien hat einer Handels-AG mit 

Niederlassung in St. Petersburg (Käuferin) den Verkauf von Phosphaten angeboten. Im 

Angebot war folgende Klausel enthalten: „10.000 metrische Tonnen Phosphat +/- 5% 

nach Wahl des Schiffes durch die Verkäuferin zum Preis von ..“. Die Käuferin hat das Angebot 

mit +/- 10% angenommen. Angeboten wurden 9.500-10.500, angenommen 

9.000-11.000 metrische Tonnen. 

Die Annahme entspricht nicht dem Angebot. Diesen Fall regelt Art 19 Abs 1. Wenn 

die Annahme dem Angebot nicht entspricht (Abweichungen, Ergänzungen), dann ist das 

eine Ablehnung des Angebots und die Annahme stellt wieder ein Angebot dar. Das UNK ist 

aber sehr bemüht internationale Verträge zu beschleunigen, wodurch es Abs 2 gibt. Wenn 

die Abweichung unwesentlich ist, kommt der Vertrag mit der unwesentlichen Abweichung 

zustande, es sei denn der Offerent widerspricht. Dafür genügt das Absenden des Widerrufs. 

Beispiele für eine wesentliche Abweichung findet man in Abs 3. Diese sind sehr umfassend. 

IZw gelten diese Abweichungen als wesentliche Abweichung. Die Abweichung bezieht 

sich im obigen Fall auf die Menge. Abs 3 enthält auch die Menge. Der OGH hat entschieden, 

dass hier keine wesentliche Abweichung vorliegt. Die Abweichung sei für den Offerenten 

erkennbar von Vorteil, da sie ihm einen größeren Spielraum gegeben habe. 

6.3.1. Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag 

Primär richten sich die Verpflichtungen nach dem Vertrag. Die Regelungen des UNK kommen 

iZw zur Anwendung. Handelsbräuche sind gem Art 9 auch vorrangig zu beachten. Der 

Verkäufer hat das Eigentum zu übertragen. Das UNK sagt nur etwas zum Verpflichtungs- 

nicht aber zum Verfügungsgeschäft. Für den Übergang des Eigentums muss man daher zunächst 

das anwendbare Recht anschauen (§ 31 IPRG). 

Fall: Die Lieferung soll in der 43. Kalenderwoche durch Versendung erfolgen. 

Für den Inhalt der Lieferpflicht und -ort hilft Art 31. Versendung liegt vor, wenn ein 

selbstständiger Beförderer damit beauftragt wird die Ware zu liefern. Die Ware muss dem 

konkreten Kaufvertrag zuordenbar sein (Art 32) Beförderungspapiere, Bezug auf der Ware 

selbst oder der Verkäufer schickt eine Versendungsanzeige! Es gilt der Grundsatz der 

Formfreiheit (Fax, E-Mail, SMS, etc). Die Zuordnung ist wichtig, da man nur dann die Lieferpflicht 

erfüllt und den Gefahrenübergang auslöst. Art 67 Abs 2 enthält den Gefahrenübergang. 

Für den Lieferzeitraum hilft Art 32 lit b weiter. IZw soll der Verkäufer bestimmen, wann 

er seiner Pflicht nachkommt. Der Verkäufer kann daher auch am letzten Tag an den selbstständigen 

Beförderer übergeben. 

6.3.2. Gewährleistung 

Das UNK behandelt Sach- (Art 35-40) und Rechtsmängel (Art 41-43) unterschiedlich. Für 

beide gilt Art 44. Hier werden nur die Sachmängel behandelt. Das UNK spricht immer 

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nur von vertragswidriger- oder vertragsbrüchiger Ware bei Sachmängeln und bei Rechtsmängeln 

von Ansprüchen und Rechten Dritter. 

Fall: Die Meeresfrüchte-GmbH mit Sitz in Zürich (Schweiz) verkauft 14 Tonnen Muscheln 

an eine GmbH mit Niederlassung in Darmstadt (Deutschland). Die Muscheln weisen 

einen starken Schwermetallgehalt auf. In einer RL wurde vom Verzehr derartiger 

Muscheln abgewichen. In den Proben wurde der Wert sehr überschritten. In der Schweiz 

galten solche Leistungen als unbedenklich. Der Importeur hat die Bezahlung wegen der 

Überschreitung der Richtwerte verweigert. 

Ausgangspunkt ist Art 35, der den Fehler definiert. Die Ware muss dem Vertrag entsprechen. 

Abs 1 bezieht sich nicht nur hinsichtlich der der Menge und Qualität auf den Vertrag, 

sondern auch hinsichtlich der Art. Eine aliud-Lieferung ist nach dem UNK daher eine 

mangelhafte Lieferung. Im ABGB ist ein aliud keine Lieferung. Abs 2 enthält Mindeststandards. 

Die Ware ist mangelfrei, wenn sie sich für den gewöhnlichen Verbrauchszweck eignet. 

Es liegt ein Fehler vor, wenn der Käufer die Absicht zur Kenntnis gebracht hat und auf 

die Sachkenntnis der Verkäufers vertrauen durfte. Der BGH hat sich angeschaut, ob im 

Vertrag etwas über die Vereinbarkeit mit der RL vereinbart wurde. Diesfalls läge ein Mangel 

vor. Daher musste er auf die Mindeststandards schauen. In der Schweiz galten die Muscheln 

als unbedenklich, in Deutschland gab es die RL der deutschen Lebensmittelbehörde, 

die davon abgeraten hat. Es stellt sich die Frage, welches Land für den gewöhnlichen 

Gebrauch maßgeblich ist. Der BGH hat gesagt, dass die Verhältnisse im Verkäuferstaat 

maßgeblich sind. Eine Ausnahme liegt bei besonderen Umständen vor (zB ständiger Import, 

Zweigniederlassung, ständige Geschäftsbeziehung). Die öffentlichrechtlichen Vorgaben 

müssten daher in den Vertrag geschrieben werden um unter Art 35 Abs 1 zu fallen. 

Fall: Die in Bochum (Deutschland) niedergelassene Metall-AG liefert durch Versendung 

25 Tonnen rostfreien Draht an die Drahtwerke-AG mit Sitz in Bern (Schweiz). Die Käuferin 

hat sofort eine Probeverarbeitung durchgeführt. Dabei trat ein Mangel hervor. Sie hat 

den Mangel gerügt und wollte Preisminderung. 

6.3.3. Untersuchungs- und Rügeobliegenheit 

Die Untersuchungsobliegenheit ist in Art 38, die Rügeobliegenheit in Art 39 normiert. 

• Untersuchung: Art 38 sagt, dass es dem Käufer obliegt die Ware nach der Lieferung 

zu untersuchen. Die Untersuchungsmethode muss nach hA jene sein, die geeignet 

ist erkennbare Mängel aufzudecken. Bezogen auf die Ware kann die Methode 

variieren. Es muss innerhalb einer kurzen Frist untersucht werden. Die Dauer der 

Frist hängt von der Untersuchungsmethode ab. 

• Rüge: Wenn man einen Mangel gefunden hat, sollte man ihn auch rügen. Der Mangel 

muss inhaltlich bezeichnet werden. Der Verkäufer soll sich ein Bild davon machen 

können. Das bedeutet nicht, dass man die Ursache angeben muss. Es ist innerhalb 

angemessener Frist zu rügen. Dabei ist wieder die Eigenart der Ware zu beachten. 

Bei verderblicher Ware (Lebensmittel, Schnittblumen, Lebendtiere) ist der 

Zeitraum sehr kurz uU nur einen Tag. 

Für Untersuchung und Rüge ist eine Mittelfrist von etwa 14 Tagen bis 4 Wochen angegeben. 

Dies gilt aber nur, sofern die entsprechenden Umstände des Einzelfalls eine kürze 

Frist nahelegen. In romanischen Ländern ist man großzügiger. 

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Bei einem verborgenen Mangel (Art 39 Abs 2) ist eine absolute Frist von zwei Jahren zu 

beachten. Der verborgene Sachmangel muss daher innerhalb von zwei Jahren gerügt werden. 

Diese Frist gilt nicht für Rechtsmängel! Die Vorschriften sind auch dispositiv. Man 

kann die Fristen verändern, verkürzen, festlegen, verlängern, etc. 

Wenn man nicht rügt, verliert man alle Rechtsbehelfe, die einem bei Lieferung nicht vertragsgemäßer 

Ware zustehen würden. Dabei gibt es Ausnahmen. Gem Art 40 gilt dies 

nicht, wenn der Verkäufer bei Vertragsabschluss kannte oder grob fahrlässig nicht kannte. 

Wenn der Käufer eine vernünftige Entschuldigung hat so bleiben ein paar Rechte (Art 44). 

Bei Art 40 bleiben einem alle Rechte, bei Art 44 bleiben nur die Preisminderung und der 

Schadenersatz, jedoch ohne entgangen Gewinn. Eine vernünftige Entschuldigung liegt zB 

bei technischen Schwierigkeiten, Rechtsunkenntnis des Käufers (erstmals internationaler 

Kauf) vor Die Rechtsunkenntnis liegt etwa in Österreich nur bei beiderseitig unternehmensbezogenen 

Geschäften vor. Beim ersten internationalen Kauf soll einem das nicht zur 

Last fallen. 

6.4. Leistungsstörungsrecht 

In den Art 45 ff finden sich die Rechtsbehelfe des Käufers. In den Art 53 ff finden sich die 

Pflichten des Käufers, ab Art 61 die Rechte des Verkäufers. Schadenersatz wird für beide 

Parteien einheitlich geregelt. Von der Struktur findet man nicht die gleiche Struktur wie im 

ABGB (Verzug, Unmöglichkeit, Gewährleistung). Das UNK geht vom einheitlichen Begriff 

der Vertragsverletzung aus. Rechtsfolgenseitig kommt es aber dann sehr wohl zur Differenzierung. 

Art 46 Abs 1 regelt den allgemeinen Erfüllungsanspruch. Wenn der Verkäufer etwa die 

Einschulung unterlässt, dann kann er die Einschulung fordern. In Abs 3 findet sich der 

Verbesserungsanspruch, in Abs 2 Ersatzlieferung (§ 922: Austausch). Art 49 enthält die 

Vertragsaufhebung. Das UNK differenziert nicht zwischen Rücktritt, Wandlung, etc. Art 50 

enthält die Preisminderung. Der Verkäufer hat auch Rechte, wobei aber einige (zB Preisminderung) 

wegfallen. 

Bsp: Es wurde mangelhaft geliefert. Danach wurde gerügt und eine Frist zur Verbesserung 

gestellt. 

Die Voraussetzung für Art 46 Abs 3 ist, dass eine Verbesserung möglich ist. Die Nachbesserung 

muss dem Verkäufer objektiv zumutbar sein. Es kommt nicht auf die individuellen 

Verhältnisse an. Von der Unzumutbarkeit geht man aus, wenn die Verbesserungskosten 

den Wert übersteigen. Eine Frist kann gem Art 47 gesetzt werden. Innerhalb dieser Frist 

ist man an den Rechtsbehelf gebunden. Mit dem Nacherfüllungsrecht des Art 48 setzt sich 

der Verkäufer durch, außer es ist für den Käufer nicht zumutbar. 

Die Preisminderung ist in Art 50 geregelt. Diese ist mit dem ABGB gleich. Es wird auch 

die relative Berechnungsmethode verwendet. Nach dem ABGB ist es dabei auf den Vertragsabschluss, 

nach dem UNK auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Lieferung abzustellen. 

Auch hier setzt sich der Verkäufer gem Abs 2 mit seinem Nacherfüllungsrecht durch, wenn 

es für den Käufer zumutbar ist. 

Für die Vertragsauflösung bedarf es einer wesentlichen Vertragsverletzung (Art 25). 

1. Dem Käufer muss der wesentliche Vertragsvorteil, dh sein Interesse am Vertrag entgehen. 

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2. Es muss dem Verkäufer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erkennbar gewesen 

sein, dass der Käufer sonst den Vorteil verliert. 

Beispiele sind, wenn der Verkäufer endgültig die Lieferung verweigert, der Käufer die 

Zahlung verweigert, bei Fixgeschäften oder Saisonware wird der Liefertermin nicht eingehalten, 

Markenrechte wurden nicht beachten. Man kann auch vereinbaren was eine wesentliche 

Vertragsverletzung ist (Art 6). 

Bsp: Der gelieferte Wein war verdorben, weil er unzulässigerweise gezuckert war. Der 

Käufer wollte den Vertrag aufheben (Art 49). Abs 1 sagt ob es überhaupt möglich ist den 

Vertrag aufzuheben. Erst dann kann man sich Abs 2 anschauen. Abs 2 sagt nur, dass für 

bestimmte Fälle Fristen beachtet werden müssen. Wie bei § 918 kann man nach Setzung 

einer Nachfrist gem Abs 1 lit b zurücktreten. 

Der Mangel muss schwer wiegen und darf weder durch Ersatzlieferung oder Verbesserung 

behoben werden darf um eine schwere Vertragsverletzung zu sein. Eine Ausnahme 

besteht, wenn aufgrund der Art des Mangels die Vertragsgrundlage zerstört ist. Verdorbener 

und gepanschter Wein ist eine solche Zerstörung. Eine Behebung wäre zwar möglich, 

aber es wird aufgrund der Art des Mangels die Vertragsgrundlage zerstört. Ein weiteres 

Bsp ist, wenn Markenprodukte vereinbart wurden und Noname-Produkte verwendet wurden. 

Wenn die Lieferung nicht verspätet ist, könnte Art 49 Abs 2 lit b vorliegen. Die einzelnen 

i, ii, iii beziehen sich auf verschiedene Fallkonstellationen. 

Bsp: Es werden Erdbeeren bestellt. Die Verkäuferin hatte beschränkte Kühlkapazitäten 

und dies war der Käuferin bekannt. Die Erdbeeren sollten am 28. Mai geerntet werden 

und am 29. Mai sollten die Erdbeeren geholt werden. Die Käuferin hat die Erdbeeren 

auch am 30. Mai nicht abgeholt. Die Verkäuferin hat nun die Erdbeeren wesentlich günstiger 

weiterverkauft. 

Abweichend zum ABGB ist der Käufer zur Abnahme der Sache verpflichtet (Art 60). Mit 

der Abnahme der Ware gehört nicht die Billigung der Ware. Art 64 ist spiegelbildlich zu 

Art 49. In Abs 1 findet sich wieder ob es überhaupt möglich ist, in Abs 2 die Fristen. Die 

nicht rechtzeitige Abnahme stellt eine Vertragsverletzung dar, wenn es für die Käuferin ersichtlich 

ist, dass dies wichtig ist. 

Bsp: Die Verkäuferin sitzt in Amsterdam (Niederlande), die Käuferin in Wien. Es wurden 

3000 Tonnen Propangas verkauft. Am selben Tag hat die Käuferin in Wien die Ware 

weiterverkauft. Die Verkäuferin hat nicht geliefert, was zur Folge hatte, dass die Köuferin 

ihrerseits nicht erfüllen konnte. Sie hat daher den entgangenen Gewinn als Schadenersatz 

geltend gemacht. Nun hat die Verkäuferin geltend gemacht, dass sie wiederum nicht 

von ihrer russischen Verkäuferin beliefert wurde. 

Art 74 setzt Art und Umfang des Schadenersatz fest. Man benötigt eine Vertragsverletzung, 

die kausal für den eingetretenen Schaden war. Man benötigt kein Verschulden. Die 

Haftung ist daher verschuldensunabhängig. Es handelt sich daher um eine Garantiehaftung. 

In der Nichtlieferung liegt eine Vertragsverletzung, die kausal war für den entgangenen 

Gewinn. Daher ist dafür einzustehen. Schadenersatz ist stets in Geld zu leisten (keine 

Naturalrestitution). Weil stets der gesamte Schaden zu ersetzen ist könnte dies ausufern. 

Daher gibt es die Vorhersehbarkeitsregel in S 2. Dies ist eine Begrenzung der Haftung. Es 

ist nur jener Schaden zu ersetzen, welcher für die vertragsbrüchige Partei vorhersehbar 

war. Im konkreten Fall konnte ein verständiger Verkäufer erkennen, dass wenn er nicht 

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liefert die Ware nicht weiterverkauft werden kann. Ein Verkäufer muss beim Verkauf handelbarer 

Ware immer davon ausgehen, dass sie weiterveräußert wird. 

Kann sich der Verkäufer von der Schadenersatzpflicht befreien, weil er selbst nicht beliefert 

wurde? Dafür ist ein Befreiungsgrund des Art 79 möglich. Die Kriterien sind sehr 

streng. Es müssen drei Voraussetzungen vorliegen: 

1. Hindernis außerhalb der Einflusssphäre. Mangels abweichender Vereinbarung trifft 

den Verkäufer das Beschaffungsrisiko. Im obigen Fall ist schon dieser Punkt nicht 

gegeben. 

2. unvorhersehbar. 

3. nicht vermeidbar. 

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Perner: Mittwoch: 03. Juni 2009 

7. Schuldrecht: Bereicherungsrecht 

Es gibt zwei verschiedene Typen: Leistungskondiktionen und Bereicherung in sonstiger 

Weise. Die Rechtsfolgen sind jedoch immer die gleichen. Ein Synonym für Bereicherung 

in sonstiger Weise ist Verwendungsanspruch. 

Die Grundidee ist die Rückgängigmachen ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen. 

Es geht also um einen schuldrechtlichen Anspruch des Entreicherten gegen den Bereicherten. 

Es geht um die Frage ob Geld zu zahlen ist und wenn ja wie viel und nach welchen 

Umständen. 

Bsp: Der Verkäufer verkauft auf dem Käufer ein Auto. Das Auto ist mangelhaft. Der 

Käufer verlangt Rückzahlung des Kaufpreises. Man benötigt zunächst eine vertragsrechtliche 

Vorwertung, dh der Vertrag muss beseitigt werden. Erst dann ist der Weg für 

das Bereicherungsrecht offen. Wenn man den Vertrag nicht wandeln kann oder irrtumsrechtlich 

anfechten kann, gibt es keine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung. Bis 

dahin wird die Bereicherung von der Wertung der Rechtsordnung getragen. 

Der Bereicherungsanspruch ist ein gesetzliches Schuldverhältnis. Er ist daher nicht 

von einer Parteienvereinbarung abhängig. Innerhalb der gesetzlichen Schuldverhältnisse 

gibt es zwei große Typen: Schadenersatz- und Bereicherungsrecht. Die beiden Ansprüche 

können gemeinsam laufen: zB Der Dieb bemächtigt sich eines fremden Autos. Wenn jemand 

ein fremdes Bild stiehlt und dann später zurückstellt gibt es keinen Schadenersatzanspruch 

(kein Vermögensminus) aber einen Bereicherungsanspruch. Schaden und Bereicherung 

sind daher auseinanderzuhalten. 

Es gibt kein einheitliches Bereicherungsrecht im ABGB. Eine Unterscheidung hat das 

ABGB jedoch selbst getroffen: Die Unterscheidung in Leistungskondiktion und Verwendungsanspruch. 

Leistungskondiktionen sind primär zu prüfen, insb wenn eine 

Leistungsbeziehung zwischen Ent- und Bereicherten besteht. Wenn eine Leistungskondiktion 

besteht, dann gibt es keinen Verwendungsanspruch mehr. Dies gilt im zweipersonalen 

Verhältnis. Im dreipersonalen Verhältnis könnte der Verkäufer gegen den Käufer mit 

§§ 877 (Irrtum) iVm 1435 und gegen den zweiten Käufer mit § 366 oder § 1041 vorgehen. 

7.1. Leistungskondiktionen 

7.1.1. Begriff der Leistung 

Zusätzlich zur ungerechtfertigten Vermögensverschiebung ist eine Leistung Voraussetzung. 

Ein Bsp ist wenn der Käufer an den Verkäufer einen Geldbetrag zahlt. Eine Leistung 

kann auch in einem Unterlassen bestehen (zB Nichtmitbieten bei Auktion). Leistung ist die 

bewusste Zuwendung eines Vorteils. Es bedarf eines bestimmten Zwecks. Der Leistungszweck 

kann etwa in der Erfüllung einer Verbindlichkeit oder der Erlangung einer Gegenleistung 

bestehen. Die Grundregel ist jedoch: Wird der erkennbare Leistungszweck erreicht, 

gibt es keine Rückforderung, wird er nicht erreicht gibt es eine Rückforderung. Man 

kann die Leistungskondiktion daher an der Erreichung des Zwecks festmachen. Es wird 

eine Leistung idR wegen einer Gegenleistung erbracht. Die Leistung hat aber auch den 

Zweck, die Verbindlichkeit mit gegenüber zu erfüllen. Bei vertraglichen Schuldverhältnissen 

kommt es darauf an ob der Vertrag noch besteht. Wenn er besteht, so rechtfertigt er 

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die Bereicherung. Wenn man den Kaufpreis zurückhaben will, muss man daher zunächst 

den Vertrag mit § 934 Abs 4 beseitigen (Gestaltungsrecht) und die Bereicherung dann mit 

§ 1435 (Anspruchsgrundlage) zurückfordern. 

Wer Empfänger der Leistung ist und wer Leistender ist, ist nicht immer deutlich. Es 

kommt auf den Empfängerhorizont an und nicht darauf an, wer faktisch die Leistung erbringt. 

Wenn der Mechaniker in der Werkstatt eine Leistung erbringt, so ist dies eine Leistung 

des Vertragspartners. Es kommt bei Fehlerhaftigkeit daher nicht zur Abwicklung bei 

den faktisch Leistenden. 

Darauf, wer Eigentümer ist, kommt es nicht an. Auch wenn der Dieb das Auto verkauft 

und der Käufer aufgrund eines Rechtsmangels wandelt, hat der Dieb einen Bereicherungsanspruch 

und kann das Auto kondizieren. Parallel dazu kann der Eigentümer gegen den 

Käufer mit § 366 vorgehen. 

7.1.2. Die einzelnen Kondiktionen 

7.1.2.1. § 1431 condictio indebiti 

Die Urform der Kondiktion ist § 1431 (condictio indebiti). Sie ist eine Leistungskondiktion 

und hat zwei Voraussetzungen: 

1. Fehlen einer Verbindlichkeit. 

2. Irrtum des Leistenden über ihren Bestand. 

Ein Bsp ist wenn der vermeintliche Vater der Tochter Unterhalt gezahlt hat. Es wird geleistet, 

obwohl keine Verbindlichkeit besteht und der vermeintliche Vater irrt über den Bestand 

der Verbindlichkeit. Wenn der vermeintliche Vater weiß, dass er nicht schuldet, so 

irrt er nicht und hat keinen Anspruch nach § 1431. In der Folge ist dann zu prüfen wieviel 

zurückgefordert werden kann. Dies ist jedoch kein Problem des Tatbestands. Man darf die 

Frage auch nicht mit dem Rückgriff auf den wirklichen Vater verwechseln (§ 1042). 

Es gibt zwei Ausnahmen: 

1. Nach § 1434 kann eine Leistung nicht zurückgefordert werden, wenn sie noch 

nicht fällig war. Obwohl im Zeitraum noch nicht geschuldet wird und somit keine 

Verbindlichkeit besteht und der Leistende geirrt haben kann, kommt es nicht zur 

Rückforderbarkeit. 

2. Nicht rückforderbar sind auch erfüllte Naturalobligationen. Das sind insb formungültige 

Schulden (Schenkungen ohne tatsächliche Übergabe und Notariatsakt). 

In Wirklichkeit ist dies kein Problem des § 1431, sondern eine Heilung des Formmangels. 

Gegenausnahme: Wenn ein voll Geschäftsfunfähiger etwas leistet, was er nicht 

schuldet, kann er es immer zurückverlangen. Dies auch dann, wenn es eine Naturalobligation 

ist. Kann ein voll Geschäftsunfähiger überhaupt etwas schulden? Dabei ist der gesetzliche 

Vertreter die Schuld eingegangen. Der nicht voll Geschäftsfähige kann daher immer 

Rückforderung verlangen. 

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7.1.2.2. § 877 condictio sine causa 

§ 877 gewährt eine Kondiktion, wenn die Aufhebung eines Vertrages aus mangelnder 

Einwilligung gewährt wird. Anders als § 1431 muss hier ein Vertrag aufgelöst werden. 

§ 877 hat die Fälle der List, Drohung oder des Irrtums im Auge. 

Die Rückabwicklung ist keine Einbahnstraße. Man kann diesen Bereicherungsanspruch 

gleich in beide Richtungen prüfen. Der Käufer verlangt sein Geld, der Verkäufer 

seine Sache, beide nach § 877. Eine Aufhebung wegen Dissens gibt es nicht, da es nie 

einen Vertrag gab. Ein Irrtum ist Voraussetzung des § 877. Der Irrtum muss jedoch nicht 

im Leistungszeitpunkt bestehen. Dies hat Bedeutung, wenn man an Bereicherungsansprüche 

nach Drohung denkt. Das gleiche gilt beim Zwang. 

7.1.2.3. § 1435 condictio causa finita 

§ 1435 betrifft auf den ersten Blick einen ähnlichen Fall. Gem § 1435 muss der rechtliche 

Grund eine Sache zu behalten aufgehört haben. Dies würde auch auf den Irrtum zutreffen. 

Nach einer gewährleistungsrechtlichen Wandlung kondizieren der Käufer und der Verkäufer 

je mit § 1435. Wie grenzt man § 1435 von § 877 ab. Immer wenn man der Vertrag aufgrund 

eines Wurzelmangels aufhebt (Irrtum List, Drohung, Wucher) wendet man § 877 , 

bei einer Leistungsstörung (Rücktritt im Schuldnerverzug, Wandlung, nachträgliche Unmöglichkeit) 

§ 1435 an. 

Immer wo man § 1435 prüft muss man die sachenrechtliche ex nunc Auflösung bejahen, 

während bei § 877 sachenrechtlich ex tunc aufgelöst wird. Es bedarf Titel, Modus 

und Berechtigung des Vormanns für den derivativen Eigentumserwerb. Betrachtet man 

das Eigentum nur durch diese Brille, so wirken beide Ansprüche auf das Eigentum zurück. 

Ohne Vertrag (=Titel) kann kein Eigentum, weder derivativ noch originär, erworben werden. 

Daher müsste man immer § 366 bejahen. Dies stimmt überall dort, wo ein Auflösungsbestand 

auch sachenrechtlich ex tunc wirkt. Dies gilt jedoch nicht, wo eine Ausnahme 

vom Prinzip der kausalen Tradition besteht, dh die Auflösung sachenrechtlich ex nunc 

wirkt. Das übertragene Eigentum bleibt dabei dort, wo es hinübertragen wurde. Der Anspruch 

nach § 1435 ist schuldrechtlich und man muss ihn mit den Gläubigern teilen. Im 

Konkurs wird die Sache zu Geld. Einen sachenrechtlichen Anspruch kann man hingegen 

wirklich durchsetzen. 

Vertragsauflösungstatbestände wegen Wurzelmängeln wirken sachenrechtlich ex tunc. 

Wird wegen Leistungsstörungen der Vertrag aufgehoben, so wirkt dies sachenrechtlich nur 

ex nunc. Bei einem Irrtum bestehen daher Ansprüche nach den §§ 877 und 366, wird gewährleistungsrechtlich 

gewandelt, so besteht nur ein Anspruch gem § 1435. § 366 ist versperrt 

wegen sachenrechtlicher ex nunc Wirkung. Im Koziol/Welser wirkt jeder Auflösungstatbestand 

im Band I sachenrechtlich ex tunc und im Band II sachenrechtlich ex 

nunc. 

Die laesio enormis ist ein Mittelding zwischen Wurzelmangel und Leistungsstörung 

(systematisch). Sie steht im zweiten Band und wirkt daher sachenrechtlich ex nunc. Daher 

gibt es daneben keine Eigentumsklage. 

7.1.2.4. § 1435 analog condictio causa data causa non secuta 

Die Unterscheidung zur direkten Anwendung ist wichtig. Nur wenn eine Leistung nicht im 

Hinblick auf einen Vertrag zustandegekommen is, kann man § 1435 analog anwenden. 

Dies ist im bäuerlichen Umfeld häufig. Die Nachfahren arbeiten dabei jahrelang und haben 

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dadurch Leistungen erbracht, die Teil eines Arbeitsvertrages sein könnten. Es sollte nie Arbeitsvertrag 

abgeschlossen werden. Es handelt sich aber auch nicht um eine Schenkung, da 

der Sohn ja den Hof haben will. Die Leistung ist daher nicht freigiebig, aber auch nicht vertraglich 

geschuldet. Der Leistungszweck (Einsetzen als testamentariscer Erbe) wurde nicht 

erreicht. Es gibt keinen direkten Anwendungsbereich im ABGB. Daher hat sich die Rsp mit 

dem Grundgedanken der Leistungskondiktionen beschäftigt. Daher hat man § 1435 per 

analogiam angewendet. Dies geht aber nur, wenn nicht im Hinblick auf einen Vertrag geleistet 

werden. 

Leistungen in der Hoffnung geheiratet zu werden (zB täglich Rosen kaufen) ist kein Anwendungsfall 

des § 1435. Wenn sich die Angebetete bewusst in diese Beziehung setzt, 

könnte man einen Anspruch prüfen? 

Gem § 1152 ist bei Dienst- oder Werkverträgen eine angemessene Entgelt zu leisten. 

Dies setzt aber einen solchen Vertrag voraus. 

Schadenersatzrechtlich läuft die culpa in testando parallel. Dabei wird jemanden versprochen 

ihn zu bedenken, dies wird aber nicht gemacht. 

7.1.2.5. Kondiktionen bei Unmöglichkeit und Unerlaubtheit 


Nachträgliche 

§1435 

Anfängliche 

Unmöglichkeit kann vieles bedeuten: nachträgliche 

oder anfängliche Unmöglichkeit. Es 

steht dabei ein Hindernis der Erfüllung dauernd 

entgegensteht. Bei der nachträglichen 

Unmöglichkeit wird gem § 1435 zurückgefordert. 

Schlichte 

§878 

Die anfängliche Unmöglichkeit ist wieder in 

§1435 Rechtlich unmöglich, 

die schlichte Unmöglichkeit und das gerade 

fakisch absurd Unmögliche (§ 878) zu unterteilen. Das gera- 

§§ 1435 pA, 877 

dezu Unmögliche teilt sich in das faktisch Absurde 

(Verkauf eines Einhorns) und das rechtlich Unmögliche (zB drei Miteigentümer einer 

Wohnung → maximal 2 nach WEG). Die schlichte Unmöglichkeit liegt vor, wenn 

man zB verspricht jemanden in einem Jahr russisch beizubringen obwohl man es nicht 

kann. Sie ist an sich ein Wurzelmangel, da es auf der Vertragsabschluss ankommt. Das Gesetz 

behandelt es aber wie eine Leistungsstörung. Daher kommt § 1435 zur Anwendung.- 

Für das geradezu Unmögliche hat man § 1435 analog, wenn man nur auf eine Gegenleistung, 

nicht aber auf einen Vertrag vertraut hat oder § 877 per analogiam. 

Unerlaubtheit: Wenn eine Vereinbarung gesetz- oder sittenwidrig iSd § 879 ist sie unwirksam, 

dh sie entfaltet keine Rechtswirkungen. § 879 ist jedoch überschießend. Bei Gesetzwidrigkeit 

greift § 879 keinesfalls immer ein, sondern immer nur wenn das Gesetz 

einen Vertragsabschluss verhindern will (zB nicht bei Ladenschlusszeiten). Das gesetzliche 

Verbot der Ladenschlusszeiten will nicht den Vertrag verhindern, sondern begnügt sich 

mit Verwaltungsstrafen. Der Vertrag rechtfertigt daher die Vermögensverschiebung. Es 

gibt drei Fallkonstellationen, in denen es zu keiner Rückabwicklung kommt. 

1. Schutz: Verbot schützt eine der Parteien: Wenn eine Vereinbarung unwirksam ist, 

weil sie gegen die Vorschriften des Wuchers besteht, so ist die Vereinbarung nicht 

wirksam. Das was zu viel bezahlt wurde, kann zurückgefordert werden. Dies auch 

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dann, wenn der Leistende wusste, dass er nicht schuldet. Ansonsten könnte man 

das Verbot leicht umgehen. Die Verbotsnorm greift auf die Rückforderung durch. 

2. Durchsetzung: Wenn das Gesetz bloß die Entstehung durchsetzbarer Verpflichtungen 

verhindern will. Dies ist zB ein Fall bei der Beeinträchtigung der körperlichen 

Integrität: ZB Mann gibt einer Frau, damit sie sich liften lässt. Die Verbindlichkeit 

kann nie entstehen. Wenn tatsächlich getan wurde, was versprochen wurde 

gibt es aber auch keinen Grund für die Rückforderung. Auch die Prostitution führt 

nicht zu einem Vertragsabschluss. Die Leistung muss aber nicht zurückgegeben 

werden. 

3. 1174 Abs 1: Was wissentlich zur Bewirkung einer unerlaubten . Bsp: A gibt B Geld, 

damit er X verprügelt. Man will keine Drucksituation für den Empfänger entstehen 

lassen. § 1174 ist daher nur anwendbar, wenn Dritte bedroht. Wenn A dem B Geld 

gibt, damit er X Drogen bringt, gibt es das daher nicht? 

7.1.3. Rückabwicklung im Dreiecksverhältnis 

Es gibt nur die oben genannten Leistungskondiktionen. Dabei stellt sich nur die Frage, wer 

gegen wen diese Kondiktion geltend machen kann. Im Dreiecksverhältnis setzt man immer 

ein krankes Schuldverhältnis voraus. Es geht immer um die Frage der Tragung des Insolvenzrisikos. 

7.1.3.1. Anweisung 

Wenn eines der Verhältnisse (Deckungsverhältnis, 

Valutaverhältnis) beschädigt ist, so 

muss es einen Anspruch geben. Wer etwas 

zahlt, was er nicht schuldet, kann es zurück- 

Anweisender 

VV 

Anweisungsempfänger 

fordern. Wenn das Deckungsverhältnis irrtumsrechtlich 

oder durch Dissens aufgelöst 

wird, kann der Produzent bzw Verkäufer 

Angewiesener 

(Anweisender) zurückfordern. Es kann dann mit § 1431 zurückgefordert werden. Dreipersonal 

kann es nur sein, wenn rechtliche und faktische Leistung auseinanderklaffen. Bei 

Identität wäre es ein normales zweipersonales Verhältnis. Es stellt sich immer die Frage, 

von wem zurückgefordert werden kann. Der Angewiesene hat es dem Anweisenden geschuldet, 

aber dem Anweisungsempfänger geleistet. Sachenrechtlich wird das Dreiecksverhältnis 

als Streckengeschäft bezeichnet, schuldrechtlich als Anweisung. 

Es kommt zu einem Problem: Irrtumsrechtliche Auflösung (§ 877), Dissens (§ 1431), 

Wandlungs (§ 1435), etc. im 

1. DV: Faktisch bringt der Angewiesene dem Anweisungsempfänger eine Leistung. Er 

will damit aber sein Schuldverhältnis mit dem Anweisenden zum Erlöschen bringen. 

Durch die kurze Abwicklung sollen zwei andere Schuldverhältnisse erfüllt und 

damit zwei Leistungen erbracht werden. Die Abwicklung erfolgt daher im kurzen, 

die Rückabwicklung jedoch im langen Weg. Der Angewiesene ist daher entreichert, 

der Anweisende bereichert. Es kommt nicht darauf an, wo die Sache ist, da diese 

beim Anweisungsempfänger und nicht beim Anweisenden ist. Der Angewiesene hat 

daher eine Leistungskondiktion gegen den Anweisenden. 

DV 


EV




Sachenrechtlich: Prinzip der kausalen Tradition. Der Vormann (Anweisende) ist 

nicht Eigentümer und kann dadurch schlecht Eigentum erwerben. Man schaut, wie 

es auf dem langen Weg wäre. Dadurch hätte der Anweisende nicht erwerben können. 

Der Anweisungsempfänger könnte jedoch gutgläubig nach § 367 erwerben. Ansonsten 

könnte der Angewiesene gegen den Anweisungsempfänger mit § 366 vorgehen. 

Der Angewiesene könnte dies alternativ zum Bereicherungsanspruch gegen 

den Anweisenden geltend machen.a 

2. VV: Der Angewiesene ist aus dem Schneider, da er seine Sache hergegeben hat, zugleich 

aber den Vertrag mit dem Anweisenden erfüllt hat. Der Anweisende muss 

aber zahlen, da das DV noch Bestand hat, bekommt aber nichts vom Anweisungsempfänger. 

Daher kann nur er anspruchsberechtigt sein und der Anweisungsempfänger 

verpflichtet sein. Daher hat der Anweisende eine Leistungskondiktion gegen 

den Anweisungsempfänger. 

Sachenrechtlich: Ohne Titel kann kein Eigentum erworben werden (auch nicht originär). 

Ein originärer Erwerb ist nur bei Fehlen der Verfügungsbefugnis möglich. 

Der Empfänger kann daher nicht Eigentum werden (anders, wenn gewandelt wird 

→ sachenrechtlich ex nunc). Wer Eigentümer ist, ist strittig. Es bleibt nach hA je- 

doch der Angewiesene Eigentümer. Der Angewiesene hat daher einen Anspruch gegen 

den Anweisungsempfänger nach § 366. 

Man könnte behaupten, dass die Klage 

gegen den Anweisungsempfänger rechtsmissbräuchlich ist. Dies müsste man aber 

begründen. Der Anweisungsempfänger könnte als Besitzmittler des Anweisenden 

aufgetreten sein. Dagegen wird jedoch eingewendet, dass der Anweisungsempfänger 

im eigenen Namen und nicht als Besitzmittler übernommen hat. Ein dritte Variante 

ist, dass der Angewiesene einen Anspruch hat, aber die Sache an den Anweisenden 

herauszugeben ist. 

3. DV+VV: Dies ist der häufigste Fall (zB Gewährleistung: Mangel im VV ist auch ein 

Mangel im DV). Man kombiniert daher die obigen Ansprüche. Der Angewiesene fordert 

seine Leistung beim Anweisenden, dieser beim Anweisungsempfänger zurück. 

Alternativ gibt es die Eigentumsklage des Angewiesenen gegen den Anweisungsempfänger. 

Bei einer Wandlung geht wieder § 366 nicht (sachenrechtliche ex nunc 

Wirkung). 

Die Anweisung kann zwei Ausprägungen haben. Das Streckengeschäft ist eine Ausformung, 

wo zwei Leistungswege abgekürzt werden sollen. Die Anweisung kann aber auch 

angenommen werden, wodurch ein abstraktes Schuldverhältnis gegen den Anweisungsempfänger 

besteht. Der Angewiesene hat keine Vereinbarung abgeschlossen. Wenn er aber 

schon an dem Anweisenden verpflichtet ist, muss er auch dessen Anweisung befolgen. 

Wenn der Angewiesene durch die einseitige Anweisung verpflichtet ist an den Anweisungsempfänger 

zu liefern, dann kann nicht dadurch eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten 

(dem Anweisungsempfänger) entstehen. Der Anspruch würde nicht übergehen, sondern 

es wären Ansprüche kumuliert. Dies wäre eine Verschlechterung. Wird die Anweisung 

jedoch angenommen, so führt dies zu einem abstrakten Schuldverhältnis. Darin 

kann man sich nicht mehr auf die Ungültigkeit des DV oder VV berufen. Diese Annahme 

eines abstrakten Schuldverhältnisses ist idR völlig verfehlt. Es spielt jedoch eine Rolle, 

wenn Banken im Spiel sind. Man gibt etwa bei der Bank einen Dauerauftrag für die Miete. 

Der Betrag soll dann jeden Monat auf das Konto des Vermieters überwiesen werden. Der 

Mietvertrag ist das Valutaverhältnis. Der Bank zwischen Mieter und Bank ist das De- 

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ckungsverhältnis und das Einlösungsverhältnis besteht zwischen der Bank und dem Vermieter. 

Der Vermieter könnte immer nur dann sicher, wenn er das Geld in Händen hat. 

Die Buchung ist noch nicht die Leistung selbst. Die Bank könnte sich dann monatlich auf 

ein fehlerhaftes Deckungs- oder Valutaverhältnis berufen. Dies kann jedoch nicht sein, da 

der Sinn ist das Geld Hin- und Herschieben zu erleichtern. Die Bank verpflichtet sich 

durch die Überweisung abstrakt dazu da Geld herauszugeben. Die Anweisung hat daher 

zwei Funktionen: Erleichterte Erfüllung (keine Annahme erforderlich), Bargeldfunktion 

im Valutaverhältnis (Annahme). Ist das Schuldverhältnis einmal abstrakt, so bleibt es abstrakt. 

Es kann daher auch nicht nach der Überweisung zurückgefordert werden. 

7.1.3.2. Vertrag zugunsten Dritter (§ 881) 

VV 

Versprechensempfänger Dritter 

DV 

Schuldner 

EV 

Hat der Dritte einen direkten Anspruch, so handelt es sich um einen echten Vertrag zugunsten 

Dritter, ansonsten um einen unechten. Der unechte Vertrag zugunsten Dritter 

unterscheidet sich gar nicht von der Anweisung. Wenn schon in der vertraglichen Vereinbarung 

im Deckungsverhältnis vereinbart wird, dass die Leistung einem Dritten zukommen 

soll, so handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, ansonsten um eine Anweisung. 

Der echte Vertrag zugunsten Dritter ist vergleichbar mit der angenommenen Anweisung. 

Der Schuldner ist zwar verpflichtet dem Dritten die Leistung zu erbringen, er hat jedoch 

die Einreden aus dem Deckungsverhältnis! 

Perner: Donnerstag: 04. Juni 2009 

7.1.3.3. Bürgschaft und Garantie 

Die Bürgschaft ist ein Vertrag zwischen Bürge und Gläubiger. Der Inhalt ist, dass der 

Bürge zahlt, wenn der Hauptschuldner nicht leistet. Die Bürgschaft ist durch die Akzessorietät 

gekennzeichnet. 

DV 

VV 

Schuldner Gläubiger 

Akzessorietät 

Bürge 

Bürgschaftsvertrag 

Bei der Garantie sieht es ähnlich 

aus. Neben der Sicherungsfunktion 

besteht jedoch auch das Prinzip der 

Abstraktheit. Die Garantie ist daher 

nicht akzessorisch. Dies unterschiedet 

sie von der Bürgschaft. Die Garantie 

bleibt daher auch bestehen, 


VV 

Anweisender Anweisungsempfänger 

DV 

Angewiesener 

EV 

VV 

Anweisender Anweisungsempfänger 

DV 

Garantieauftraggeber 

(Werkunternehmer) 

DV 

Garant 

Angewiesener 

VV 

Garantievertrag 

EV 

Garantiebegünstigter 

(Werkbesteller)




wenn die Hauptschuld keinen Bestand hat. Die Garantie hat dadurch auch eine Bargeld- 

und Liquiditätsfunktion. Man kann sie abrufen ohne, dass man das Hauptverhältnis beweisen 

lassen muss. Der andere muss einwenden, dass zB der Gewährleistungsanspruch 

nicht berechtigt ist. Die Abstraktheit bedeutet nicht, dass das Werk immer, sondern nur 

vorläufig beim Werkbesteller bleibt. Einmal abstrakt immer abstrakt. Der Garant kann daher 

nicht den Werkbesteller (Garantiebegünstigter). Der Werkunternehmer (Garantieauftraggeber) 

macht die Leistungskondiktion geltend. Der Garant hat nur einen Aufwandsersatz 

nach § 1014 gegen den Werkunternehmer. 

7.1.3.4. Zession 

Zedent 

(Verkäufer) 

Hier wird nun wird der Kaufvertrag 

ungültig oder gewandelt. 

Der Verkäufer verlangt die Sache mit 

der Leistungskondiktion vom Käufer 

zurück. Von wem verlangt der Käufer 

Zessionar 

aber den Kaufpreis zurück: Vom Vertragspartner 

oder vom Zessionar, an der er geleistet hat und demgegenüber er verpflichtet 

gewesen wäre. Nach der hA muss sich der Käufer an den Zessionar wenden, da er an diesen 

faktisch geleistet hat und er auch an diesen leisten wollte. Dagegen wurde eingewendet, 

dass sich die Lage mittelbar verschlechtern könnte. Der Käufer richtet sich daher primär 

an den Zessionar mit einer Ausfallshaftung des Zedenten. 

7.1.3.5. Leistung an den Scheinvertreter 

Wenn Leistungen erbracht worden sind, stellt sich die Frage wie rückabzuwickeln ist. Der 

Scheinvertreter wird idR auch die Leistungen einkassieren 

Scheinvertreter 

(falsus procurator) 

Geschäftspartner 

(Käufer) 

(Kaufvertrag) 

Kaufvertrag 

Zessus 

(Käufer) 

Geschäftsherr 

Nach der hA muss man unterscheiden ob der falsus procurator wenigstens zum 

Empfang der Leistung berechtigt war: 

• ja: Leistungskondiktion gegen Geschäftsherr 

• nein: Leistungskondiktion gegen falsus procurator. 

Alles andere wäre mit dem Prinzip der Privatautonomie nicht vereinbar. 

7.2. Bereicherung in sonstiger Weise 

Hier sind zwei Tatbestände maßgeblich: §§ 1041 und 1042. 

Die Bereicherung in sonstiger Weise entscheidet sich von der Leistungskondiktion nur dadurch, 

dass der Entreicherte dem Bereicherten keine Leistung erbracht hat. 

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7.2.1. Verwendungsanspruch (§ 1041) 

Der Bereicherte hat einen Vermögensvorteil aus einer Sache gezogen, die ihm im weitesten 

Sinne nicht gehört: zB Fahren mit fremden Auto ohne Erlaubnis, Verzehr fremder Speisen, 

Verwendung fremder Marken für eigene Produkte (zB Nivea für Noname-Ware). 

Sachen sind im Weiten Sinn des § 285 zu verstehen. Mit Eigentümer ist auch der Inhaber 

eines Patents oder der Gläubiger einer Forderung gemeint. Auch der Servitutsberechtigte 

(beschränktes dingliches Recht) ist beschränkt. Er kann aber nicht in seiner Substanz 

sondern nur in seinem Nutzungsrecht entreichert werden, da nur dieses ihm ausschließlich 

zusteht. 

Die Bereicherung in sonstiger Weise (Verwendungsansprüche) sind subsidiär zu den 

Leistungskondiktion. Wenn man ein Auto stiehlt ist man §§ 366 und 1041 ausgesetzt. 

Wenn man die Sache vernichtet, hilft § 366 nichts mehr, es besteht aber weiterhin ein 

schuldrechtlicher Anspruch gem § 1041. Die Ansprüche § 366 und § 1041 laufen immer 

parallel. 

Es gibt fünf Gründe, warum der Verwendungsanspruch subsidiär sind: 

1. Ein Vertragsverhältnis rechtfertigt die Bereicherung. Ein (Unter)mieter ist gegenüber 

dem Eigentümer natürlich keinem Bereicherungsanspruch ausgesetzt. Solange 

der Mietvertrag besteht hat sich der Eigentümer seines Eigentums für einen 

Teil begeben. Der Eigentümer kann daher nicht jederzeit den Mieter rausschmeißen. 

2. Gegen den gutgläubigen Erwerber gibt es niemals einen Anspruch des vormals 

Berechtigten nach § 1041. Der vormals Berechtigte kann sich nicht auf § 366 berufen 

und somit auch nicht auf § 1041. Die beiden Ansprüche laufen daher immer parallel. 

Wäre es anders, würde man den gutgläubigen Anspruch bejahen und dies 

durch § 1041 (primär: Herausgabe der Sache) wieder zunichte machen. 

3. Die Leistung des Entreicherten an den Bereicherten begründet wenn dann eine 

Leistungskondiktion, niemals einen Verwendungsanspruch. 

4. Subsidiär ist der Verwendunganspruch auch zur GoA (§ 1041: Wenn ohne Geschäftsführung). 

5. Gesetzliche Normen rechtfertigen eine Vermögensverschiebung. 

Der Versionsanspruch hat in seiner 

Bedeutung verloren. Der Versionsanspruch 

(=Versionsklage) ist 

ein Anspruch gem § 1041. Es ist ein 

Verwendungsanspruch gem § 1041 

nur in einer besonderen Konstellation. 

Werkunternehmer 

(Werkstatt) 

§1041? 

Der Eigentümer hat die Sache jemandem geborgt. Dieser beschädigt sie und lässt sie reparieren. 

Der Werklohn ist nun nicht einbringlich. Der Versionsanspruch ist der Anspruch 

nach § 1041 des Werkunternehmers gegen den Eigentümer. Die Begründung ist, dass die 

Vermögensverschiebung zum Eigentümer nicht gerechtfertigt ist. 


Eigentümer 

(Leihgeber) 

2. 

Leihe 

1. 

Werkbesteller 

(Leihnehmer)




Die hA geht davon aus, dass zwei verschiedene Vertragsverhältnisse vorliegen. Die hA 

lehnt den Versionsanspruch daher ab (Vertragsverhältnisse rechtfertigen die Bereicherung). 

Wenn ein Verhältnis ungültig ist, gibt es jedenfalls einen Versionsanspruch. Das Zurückbehaltungsrecht 

(§ 471) setzt Konnexität voraus (durch die Sache verursachter Schaden 

oder Aufwand auf die Sache). Das Zurückbehaltungsrecht besteht daher, wenn ich mit 

meinem Ball ein Fenster einschieße, nicht aber wenn ein Dritter mit meinem Ball ein Fenster 

einschießt. Wenn man den Versionsanspruch bejaht hat man auch ein Zurückbehaltungsrecht 

(konnex), verneint man den Versionsanspruch so hat man auch kein Zurückbehaltungsrecht. 

7.2.2. Aufwand für einen Anderen (§ 1042) 

7.2.2.1. Tatbestand und Ausschlussgründe 

Wer für einen anderen einen Aufwand 

macht, den dieser selbst hätte 

machen müssen, hat ein Recht Ersatz 

zu fordern. Bsp: Der vermeintliche 

Vater zahlt Unterhalt oder 

Vermeintlicher Vater 

1042 

Wirklicher Vater 

macht andere Vermögenswerte 

Leistungen (zB Naturalien), dh er 

Tochter 

macht einen Aufwand. Durch die Leistung an die Tochter wird der vermeintliche Vater von 

der Verpflichtung befreit. Die Befreiung ist die Ersparnis und damit sein Nutzen iSd 

§ 1042. 

1431 

Der wirkliche Vater muss nur das zurückzahlen, was er sich selbst erspart hat. Der Unterhalt 

bemisst sich nach der Leistungsfähigkeit der Eltern und den Bedürfnissen des Kindes. 

Wenn der vermeintliche Vater daher reich und der wirkliche Vater arm ist, kann er 

vom wirklichen Vater nicht so viel zurückfordern, wie er gezahlt hat. Umgekehrt muss der 

wirkliche Vater höchstens zahlen, was der vermeintliche Vater geleistet hat. Es handelt 

sich daher um eine doppelte Deckelung. 

Es muss sich nicht um eine gesetzliche Verbindlichkeit handeln. Man kann auch fremde 

Verträge erfüllen. Auch diese hätte der Andere nach dem Gesetz erfüllen müssen. 

Früher war strittig ob der Irrtum des Leistenden ein Ausschluss sein kann. Woher kommt 

diese subjektive Seite? Die Befreiung ist der Nutzen, dh der Anknüpfungspunkt des § 1042. 

Wenn der vermeintliche Vater aber Unterhalt leistet und sich sich irrt hat er dem Grunde 

nach einen Anspruch nach § 1431 gegen die Tochter. Die Tochter müsste sich aber auch an 

den wirklichen Vater wenden können. Die Befreiung von der Befindlichkeit ist dadurch nur 

vorläufig. Hier wird die Konkurrenz schlagend. Der vermeintliche Vater kann sich aussuchen, 

von wem er sich das Gezahlte zurückholt. Geht er gegen den wirklichen Vater vor 

kann er nicht mehr gegen die Tochter vorgehen und umgekehrt. Wenn er es sich vom wirklichen 

Vater holt, ist es so, als hätte von Anfang an der wirkliche Vater gezahlt. Wenn sich 

der vermeintliche Vater die Zahlungen von der Tochter holt, so lebt die Unterhaltspflicht 

des wirklichen Vaters auf. Die Entreicherung wurde dadurch bereits wieder rückgängig gemacht. 

Befindet sich der Leistende in einem Irrtum kann er daher zwischen § 1431 gegen 

die Tochter und § 1042 gegen den wirklichen Vater wählen. 

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§ 1041 ist subsidiär zur GoA. Bei § 1042 ist dies umstritten. Wenn ein Dritter daher bewusst 

an die Tochter leistet, könnte eine GoA vorliegen oder ein Anspruch nach § 1042. 

Unterhaltsverpflichtungen verjähren nach drei Jahren. Die Verbindlichkeit besteht aber 

gegenüber der Tochter. Der Bereicherungsanspruch ist aber kein Unterhaltsanspruch. Früher 

hat man gesagt es greift die allgemeine Frist von 30 Jahren. In Analogie zu anderen 

Verjährungsbestimmungen sagt man heute, dass auf die Verjährung der getilgten Forderung 

abzustellen ist. Nach Ablauf der drei Jahre hätte der wirkliche Vater keinen Anspruch 

mehr. Der Anspruch besteht daher nur für die letzten drei Jahre. 

In § 1422 findet sich die notwendige Zession. Man kann die Abtretung der Rechte verlangen, 

wenn man eine fremde Verbindlichkeit erfüllt. Wenn Abtretung verlangt wird, geht 

die Forderung über. Der Anspruch besteht dann aus der abgetretenen Forderung. Wird die 

Abtretung nicht verlangt, so besteht ein Anspruch nach § 1422. 

Man prüft in dieser Reihenfolge: 

1. gesetzliche Zession nach § 1358 (Legalzession) 

2. notwendige Zession nach § 1422 

3. Bereicherungsanspruch § 1042 

7.2.2.2. Voreilige Selbstverbesserung 

Bsp: Es liegt ein Mangel vor, der zur 

Gewährleistung berechtigt. Ein Umstieg 

auf die sekundären Behelfe ist 

jedoch nicht möglich. Zunächst 

muss man Verbesserung oder Aus- 

Werkunternehmer 

Werkvertrag 

Werkbesteller 

tausch verlangen, dh beim Werkvertrag 

immer Verbesserung. Was ist 

Dritter 

nun, wenn jemanden Dritten beauftragt ohne mit dem Werkunternehmer Rücksprache zu 

halten. Man darf den Unmstiegsgrund nicht selbst herbeiführen. 

An sich hat der Werkunternehmer selbst zu erfüllen. Jemand andere übernimmt dies. Der 

Befreite hat daher Ersatz zu leisten. Bei voreiliger Selbstverbesserung hat man daher jahrelang 

einen Anspruch nach § 1042 zugestanden. Nach dem Wortlaut ist dies auch korrekt. 

Wenn man drei Mal anruft und es meldet sich niemand oder der Werkunternehmer ablehnt, 

kann man umsteigen. Gegen § 1042 wird vorgebracht: 

1. Die Gewährleistungsfristen betragen zwei oder drei Jahre. Kann man durch die 

voreilige Selbstverbesserung die Gewährleistung verlängern? Nein, § 1042 gilt daher 

nur in der Gewährleistungsfrist. 

2. Es ist auch irgendwie komisch, dass über § 1042 doch Geldersatz geleistet wird. 

Durch § 1042 bekommt man aber weniger als man durch Preisminderung bekommen 

würde, da man nur bekommt, was sich der Unternehmer erspart hätte. 

Man nimmt dem Unternehmer daher nicht den Gewinn weg, aber das was er ohnehin 

aufwenden hätte müssen. 

3. Es gilt nur im dreipersonalen Verhältnis. Dies steht jedoch nirgends, sondern 

soll sich angeblich aus dem System ausgeben. 

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Der OGH hat § 1168 den Vorzug gegeben. Wenn der Werkbesteller das Werk abbestellt, 

muss er dennoch den Werklohn zahlen. Es kommt auf die Sphäre an. Wenn man beim Frisör 

nichts bezahlen muss, wenn man kurzfristig absagt, so ist dies daher Kulanz. Der Unternehmer 

muss sich aber anrechnen lassen, was er sich erspart hat. Dies führt im Ergebnis 

zu den gleichen Ergebnissen wie § 1042. 

7.3. Inhalt des Anspruches 

Nachdem man den Anspruch bejaht hat muss man sich die Rechtsfolge anschauen. Die 

Frage hängt nicht spezifisch mit Leistungskondiktionen oder Verwendungsansprüchen zusammen. 

Für beide gelten daher die gleichen Grundsätze. 

Der primäre Anknüpfungspunkt ist, dass die Bereicherung rückgängig gemacht werden 

soll. Das Problem kommt erst, wenn die Sache nicht mehr (leicht) zurückgegeben werden 

kann. 

Die Höhe löst man in vier Schritten: 

1. Rückgabe in natura. Dabei ist die geleistete Sache und der Kaufpreis zurückzugeben. 

Wenn sie möglich und tunlich ist, dann ist sie geschuldet. 

2. !! Ist die Rückgabe nicht möglich oder untunlich, so ist Wertersatz zu leisten. Dies 

entnimmt man aus einer Analogie zu § 1323 (primär Naturalrestitution, sonst Wertersatz). 

Die Tendenz geht in die Richtung, dass die Naturalrestitution untunlich ist, 

wenn Geldersatz verlangt wird. Ein Bsp ist wenn an der Sache schon originär Eigentum 

erworben werden ist. Dabei ist die Herausgabe des erlangten Vorteils zu prüfen. 

Der erlangte Vorteil ist die Einnahme des Kaufpreises bei der Weiterveräußerung. 

Dieser Nutzen ist herauszugeben. Bei verzehrten Speisen oder verbranntem 

Holz liegt der Nutzen in dem der bestimmungsgemäßen Gebrauch. Der erlangte 

Vorteil ist in Geld zu bemessen und es steht ein Geldanspruch zu. Es ist für den erlangten 

Vorteil danach zu differenzieren, ob der Bereicherungsschuldner redlich 

ist: 

1. IZw gem § 328 redlich: Nutzen, höchstens aber Verkehrswert. 

2. Unredlich: Nutzen, mindestens aber Verkehrswert. Unredlich ist wenn man 

von der Anfechtungsmöglichkeit weiß. 

Der Verkehrswert bemisst sich nach dem Zeitpunkt der Bereicherung. 

3. Benutzungsentgelt. Wenn ein Dieb vier Wochen mit dem Auto fährt, dann besteht 

ein Anspruch gem § 366 konkurrierend zu § 1041. Wenn die Sache zurückgegeben 

wurde, gibt es nur ein Benutzungsentgelt, da die Bereicherung (das Auto) ja 

schon zurückgegeben wurde. Das Benutzungsentgelt soll die Wertminderung ausgleichen. 

Der Redliche muss höchstens das marktübliche, der Unredliche mindestens 

das marktübliche Benutzungsentgelt leisten. 

4. Der Redliche kann sich alle Früchte behalten, der Unredliche muss alle Früchte 

herausgeben (§§ 330, 335) Früchte sind zB die Äpfel eines Baumes, Zinsen bei einem 

Sparbuch, dh alles was von der Hauptsache abfällt. 

Die Rückabwicklung synallagmatischer Verträge funktioniert nach folgendem Prinzip: 

Nur wenn der Vertrag weg ist (war nie dar; ist weggefallen) gibt es keine Rechtfertigung 

der im Hinblick auf den Vertrag erhaltenden Leistungen. Beide Parteien haben den 

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gleichen Anspruch: § 877 (Irrtum), Dissens (§ 1431), Wandlung (§ 1435). Was bei der Abwicklung 

gilt, gilt auch bei der Rückabwicklung: § 1052 Zug-um-Zug-Prinzip. Nach der 

Rsp ist kein Benutzungsentgelt zu zahlen, wenn beide Vertragsparteien redlich waren. Dies 

kann nicht stimmen, wenn wegen einer Leistungsinäquivalenz aufgelöst wird. 

Wenn die Sache untergegangen ist, muss man differenzieren: Der Unredliche hat den 

Verkehrswert herauszugeben, der Redliche einen allfällige Nutzen, der mit dem Verkehrswert 

beschränkt ist. 

Die Zweikondiktionentheorie und die Saldotheorie behandeln beide die Frage, was 

passiert, wenn nach Austausch von Ware und Preis die Sache zufällig beim Käufer untergeht. 

• Nach der in Österreich herrschenden Zweikondiktionentheorie handelt es sich 

um zwei Kondiktionen, dh sie sind unabhängig. Die Frage kann man mit den oben 

genannten Ansätzen lösen. Der Redliche muss nichts herausgeben, der Unredliche 

den Verkehrswert. Im Ergebnis gibt es einen Anspruch des Käufers gegen den Käufer. 

• Die Saldotheorie weicht ein bisschen von diesen Prinzipien ab. Diese kommt an 

sich aus Deutschland. Dort gibt es auch ein eigenes Rückabwicklungsschuldverhältnis. 

Der Käufer trägt das Risiko des zufälligen Untergangs (allgemeine Gefahrtragungslehre). 

Es kann daher nur der übersteigende Saldo herausgefordert werden. 

Die aufgedrängte Bereicherung betrifft Fälle, in denen mit der Bereicherung auch 

Nachteile beim Bereicherten eintreten (zB ungefragtes asphaltieren eines fremden Gehsteiges; 

ungefragtes Reparieren eines fremden Rasenmähers). Es geht aber praktisch relevant 

um die Unterhaltsverbrauchsjudikatur. Der Arbeitnehmer gibt etwa einen nicht veranlassten 

Überschuss redlich aus. Wenn man etwas leistet, was man nicht schuldet, so 

kann man an sich gem § 1431 zurückfordern. Leistungen mit Unterhaltscharakter müssen 

nicht zurückgezahlt werden, wenn sie redlich verbraucht werden. 

Bereicherungsansprüche verjähren in 30 Jahren. Sonderregelungen werden in Analogie 

gebildet (wichtig: § 1042). 

Wenn ein Vertrag zustande gekommen ist, gibt es keine Kondiktionen. Wenn er aufgelöst 

wird, gibt es Kondiktionen. Im Verbraucherrecht gibt es aber besondere Rücktrittstatbestände. 

Der Verbraucher kann dabei ohne oder mit bestimmten Gründen zurücktreten. 

Der Verbraucher hat nur Wertersatz zu leisten, wenn er einen klaren und überwiegenden 

Vorteil aus der Sache erlangt hat (§ 4 KSchG). Ist die Sache noch vorhanden, so ist die Sache 

zurückzugeben. Wenn die Sache kaputt ist, hat der Verbraucher nur zu leisten, wenn er 

einen überwiegenden und klaren Vorteil daraus hat. Dies berührt nicht die Schadenersatzansprüche. 

Wenn der Verbraucher daher nach dem Rücktritt die Sache zerstört, dann gibt 

es trotzdem einen Schadenersatzanspruch. 

Wenn ein Geschäftsunfähiger eine Leistung erbringt, die er nicht schuldet, kann er immer 

zurückverlangen (auch wenn wissentlich, noch nicht fällig). Wenn man einem Geschäftsunfähigen 

etwas zahlt, was man nicht schuldet, kann man grundsätzlich nach § 1431 

zurückfordern. Hier gibt es aber eine Analogie zu § 1424. Der Geschäftsunfähige muss nur 

herausgeben wenn die Sache noch vorhanden ist oder er einen klaren Nutzen aus der Verwendung 

gezogen hat. Dies kann bei Schüler- oder Jugendkonten relevant werden. Ein 

solcher Vertrag ist idR ungültig, da er nicht von § 151 gedeckt ist. Daher sind alle Leistungen 

rückabzuwickeln. 

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8. Mietrecht 

Vonkilch: Montag: 08. Juni 2009 

8.1. Geschichte 

Das Mietrecht ist in drei Ebenen geregelt. Zu dieser Trias kam es durch die Geschichte. 

Schon das ABGB hatte Normen für mietrechtliche Normen parat. Das ABGB regelt den 

Mietvertrag mit dem Pachtvertrag unter den Bestandverträgen (§§ 1090-1121). Das ABGB 

regelt den Mietvertrag wie alle anderen Vertragstypen nur grundlegend. Die Herren des 

Vertrags sollen die Parteien sein. Diese Privatautonomie war ein Problem aufgrund der 

Übermacht am Markt. Daher hat die Rechtsordnung ein zwingendes Schutzrecht für den 

Schwächeren geschaffen und zwar beim Dienstvertrag und Mietvertrag. Die Wurzel für 

den Mieterschutz findet sich in Mieterschutzverordnungen von Kaiser Karl um 1870. Die 

Grundgedanken waren damals schon die Zins- und Preisschutz und der Kündigungsschutz 

(Bestandsschutz iwS, Endigungsschutz). Endigungsschutz ist mehr als Kündigungsschutz. 

Die Säulen des Mieterschutzes sind daher Preisschutz und Endigungsschutz. 

Seit 1. April 2009 gibt es eine Novelle mit jedoch nur geringfügigen Modifikationen im- 

Mietrechtsgesetz (MRG). Der Kodex muss einer ab Oktober 2006 sein. 

ABGB MRG 

Die Mieterschutzverordnungen waren nur als Provisorium gedacht, 

hatten jedoch Bestand und wurden in ein eigenes Mieterschutz (Mietengesetz) 

gegossen. Dieses wurde 1982 durch das MRG 1982 abgelöst. 

Dieses MRG wurde jedoch bereits häufig novelliert. Es gab 

Wohnrechts- bzw Mietrechtsänderungsnovellen 1985, 1986, 1991, 

1994, 1997, 1999, 2000, 2001, 2006, 2009. Die Änderungen gab es durch die Wechsel in 

der Regierung und die permanente Nachreparatur. In der Praxis muss man immer das damals 

anwendbare Recht prüfen. 

Wenn das MRG nicht anwendbar wäre, wäre das ABGB anwendbar. Das MRG kann nicht 

nur ganz oder gar nicht, sondern auch nur teilweise anwendbar sein. Es gilt dann nur 

eine der beiden Säulen: Endigungsschutz. Dies ist mehr als der Kündigungsschutz, nämlich: 

§ 14 MRG (Eintrittsrecht im Todesfall), § 29 MRG (Befristungen), § 30 ff Kündigungsschutz). 

Bei Befristungen kann der Mieter grundlos (Grund = Frist) auf die Straße gesetzt 

werden. Im Teilanwendungbereich gelten daher die §§ 14, 29, 30 ff Kündigungsschutz. 

Den Anwendungsbereich legt § 1 MRG fest. Abs 2 regelt vollkommene Ausnahmen, die 

Abs 4 und 5 die Teilanwendungbarkeit. Der Rest ist dann theoretisch nach dem ABGB, 

aber praktisch primär nach dem Vertrag zu lösen. Die Prüfung erfolgt daher wie folgt: 

1. § 1 Abs 1 grundsätzlicher Geltungsbereich 

2. § 1 Abs 2 Vollausnahmen 

3. § 1 Abs 4 und 5 Teilausnahmen 

4. Vollanwendung des MRG 

Nur weil das MRG voll gilt heißt dies nicht, dass man das ABGB weglegen kann. Das MRG 

spricht ausdrücklich vom ABGB in den §§ 3 Abs 1 aE, 10 Abs 8 und § 29 MRG. 

§ 1 Abs 3 enthält einen Brückenschlag zum Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz 

(WGG). Dies ist relevant, wenn die Wohnung von einer gemeinnützigen Bauvereinigung 

(Genossenschaftswohnung) gebaut wurde. Auch solche Mieter haben einen Endigungs- 

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schutz. Dabei sind die Säulen teilweise anders. Der Endigungsschutz ist ident. Der Preisschutz 

im MRG ist, was eine Wohnung kosten darf. Ob man einen Gewinn macht ist dabei 

egal. Gemeinnützige Bauvereinigungen haben Häuser zu bauen und zu vermieten und dabei 

die Selbstkosten hereinzubringen (Selbstkostenprinzip). 

ABGB MRG 

1979 ist das KSchG noch dazu gekommen. Gem § 1 Abs 4 ist das 

KSchG nicht auf Arbeitsverträge anzuwenden. Eine solche Aussage 

gibt es für Mietverträge nicht. Es wurde jedoch erst von einem Funktionär 

der Arbeiterkammer entdeckt, das das KSchG auch auf Mietverträge 

anwendbar ist. Es ist aber noch unklar, wie weit der Mieter 

KSchG 

das zuviel Bezahlte zurückfordern kann. Bautechnisch könnte man 

von einer Schnittstellenproblematik sprechen. Nach dem OGH sind 

verstoßen die Reparaturklauseln, wonach der Mieter reparieren 

muss gegen § 9 KSchG (Ausschluss von Gewährleistung). Die unteren Instanzen folgen jedoch 

der Lehre und sagen, dass diese nicht gegen das KSchG verstößt. Bei einem Streitwert 

von unter 4.000€ kommt man jedoch nicht zum OGH. Daher ist entscheidend, wie hoch 

der Streitwert ist. Neben den Reparaturkosten ist auch das Ausmalen beim Ausziehen umstritten. 

8.2. Anwendungsbereich 

8.2.1. Geltungsbereich (§ 1 Abs 1) 

Das KSchG ist auf einen Mietvertrag anwendbar, wenn ein Verbrauchergeschäft vorliegt 

(Unternehmer ↔ Verbraucher). Wann ist man als Vermieter ein Unternehmer? Die Tätig- 

keit ist unternehmerisch, wenn es einer Mindestorganisation bedarf. In Deutschland erfolgt 

die gewerbliche Vermietung ab 80-90 Objekten. Man wird daher in Österreich von 

ähnlichen Werten ausgehen müssen. Es gibt im KSchG auch zweifelsfreie Regelungen 

§ 27b (Heimträger). Eine solche Klarstellung wäre auch für die Unternehmensqualifikation 

des Vermieter durch den Gesetzgeber möglich. 

Dem MRG unterliegen Mieten von Wohnungen, Wohnungsteilen oder Geschäftsräumlichkeiten. 

Diese einfach anmutende Regel wird viel diskutiert. Miete ist – im Gegensatz 

zur Leihe – entgeltlich. Bei einer Miete von 10% des am Markt erzielbaren Preises hat man 

daher eher eine Leihe? 

Zu beachten ist der Unterschied zwischen Geschäftsraummiete und Unternehmenspacht. 

Bei Unternehmenspacht wird das ganze Unternehmen mit seiner Struktur übernommen, 

bei der Geschäftsraummiete nur der Raum überlassen. Ein Rohbau ist etwa kein 

Unternehmen und kann daher nur eine Geschäftsraummiete sein. Der OGH begann in den 

90er Jahren zu judizieren, dass man auch ein Edelrohbau in einem Einkaufszentrum 

pachten kann. Dafür spricht die Infrastruktur, die Fortführungspflicht und die damit verbundene 

umsatzabhängige Miete. 

Unterliegen gemietete Vereinslokale dem MRG? Die Mitglieder wohnen nicht darin. Ein 

Vereinslokal ist aber ein Geschäftslokal iwS und unterliegt damit dem MRG. Legal bekommt 

man die Mieter mit einer Ablöse hinaus, die jedoch nicht angenommen werden 

muss. Man muss sich daher sein Eigentum „wieder kaufen“. 

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Sind Freizeiträume ein Anwendungsfall des MRG? Sie sind weder Wohn- noch Geschäftsräume 

und daher neutrale Objekte. Sie unterliegen daher nicht dem MRG. Weiters 

unterliegen privat genutzte Garagen nicht dem MRG. 

Eine Fläche ist an sich kein Raum. Sollte die Fläche zwecks Superädifikatserrichtung gemietet 

werden ist das MRG auf den Vertrag analog anwendbar. Dabei muss das Grundverhältnis 

einen Endtermin aufweisen (Belassungsabsicht). Der Schutz ist derselbe ob man 

sich die Wohnung selber baut oder in eine gemachte Wohnung geht. Freiflächen fallen 

daher grundsätzlich nicht unter das MRG. 

8.2.2. Vollausnahmen (§ 1 Abs 2) 

• Z 1 Erfolgt die Vermietung im Rahmen bestimmter (Beherberbungsunternehmen) 

so fällt dies nicht unter das MRG. Dabei ist ein permanenter Umschlag ist 

Unternehmensgegenstand. 

Heime haben zB eine Gemeinschaftsküche und fallen nicht unter das MRG. Der 

Schutz erfolgt durch § 27b KSchG. 

Vermietung im Rahmen von Verkehrs- und Flughafenbetriebsunternehmen 

zB Stadtbahnbögen der Wiener Linien, Unterkünfte am Flughafen fallen ebenfalls 

aus dem MRG heraus. Nach einer Ansicht muss das vermietete Objekt für den Betrieb 

erforderlich sein, nach einer anderen Ansicht muss sich die Liegenschaft nur 

auf dem Grund des Betriebs befinden. Die Vermietung der Stadtbahnbögen ist etwa 

ebensowenig wie die Vermietung von Unterkünften am Flughäfen erforderlich. 

• Z 1a Bei karitativen Vereinen gibt es keine Missbrauchsgefahr. 

• Z 2 Dienstwohnungen sind mit einer anderen Bestandsdauer versehen. Dabei 

wird dem Flexibilitätsinteressen Rechnung getragen. 

• Z 3 behandelt zwei Fälle, wenn die Miete allein durch Fristablauf unter einem 

halben Jahr endet. Praktisch hat man den ersten Fall für Kunstschaffende geschaffen. 

Weitere Anwendungsfälle sind die UNO-Diplomaten, oder Mieten für die 

Dauer der Sanierung der eigenen Wohnung. Dies geht nur einmal. Wenn man daher 

erneut sechs Monate vermietet, fällt man rückwirkend in das MRG. Dies folgt daraus, 

dass die Vollausnahme nicht erfüllt wurde. 

• Z 4 Ferienzweitwohnungen fallen heraus, da kein Schutzbedürfnis besteht. 

• Z 5 Mietgegenstände mit zwei oder weniger selbstständigen Wohnungen 

(Ein- oder Zweifamilienhäuser) fallen heraus, weil es eine Liberalisierung in der Regierung 

gab. Man wollte daher durch die Hintertüre das MRG aushöhlen. Wenn 

man aber dadurch das ABGB anwendbar lässt, so ist der aktuelles Stand 1916 (3. 

Teilnovelle). Dabei gibt es zB gem § 1116a S 2 ein besonderes Kündigungsrecht bei 

Tod des Mieters oder den Grundsatz Kauf bricht Miete gem § 1120. Als Dauerschuldverhältnis 

gäbe es auch eine ordentliche Kündigung. 

8.2.3. Teilausnahme (§ 1 Abs 4, 5) 

Bei der Teilausnahme gilt nur der Endigungsschutz. 

• Abs 4 Z 1: Am 30.6.1953 hat man ein Zinsstoppgesetz außer Geltung gesetzt. Dieses 

Investitionsversprechen hat bis heute gehalten. Auslegungsprobleme entstehen 

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auch beim Begriff des „neu errichteten Gebäudes“ (was ist zB bei einer Renovierung). 

• Abs 4 Z 2: Dachbodenausbau Ist ein Penthouse ein Dachbodenausbau? Vom 

Wortlaut her wohl nicht, vom telos her vielleicht schon. 

• Abs 4 Z 2a: Zubauten 

• Abs 4 Z 3: 8.5.1945 war Kriegsende in Europa. Für alle Gebäude die später errichtet 

wurden und im Wohnungseigentum stehen. 

• Was gewinnt man praktisch durch diese Teilausnahme für die Marktfreiheit? Es 

steht hier nichts von öffentlichen Mitteln. Diese schaden daher nur bei Z 1. 

• Abs 5: Ein Wirtschaftspark ist kein Businesspark. Diese Businessparks sind 

praktisch keine Fälle des Abs 5 (zB Cybersdorf, campus21). Diese waren immer 

schon eine Teilausnahme der Z 1. Es handelt sich um Geschäftsräume mit einheitlicher 

Bewirtschaftung aber nicht überwiegend Handelsgewerbe. Dies war eine Ausnahme 

für den ORF. 

Dienstag: 09. Juni 2009 

8.3. Haupt- und Untermieter 

Mietverträge können durch Einzelrechtsnachfolge nicht gebrochen werden. Der Mietvertrag 

klebt sozusagen an der Wohnung. Der Vermieter ist aber an ungewöhnliche Nebenabreden 

nicht gebunden. Die Jud sieht die ungewöhnlichen Nebenabreden sehr restriktiv. 

Ein Bsp ist wenn der Vermieter zusagt, auf ewige Zeiten die Heizkosten zu zahlen. 

Haupt- und Untermiete sind wichtig, da den Premiumschutz nur der Hauptmieter hat. 

Der Untermieter hat nur einen Mieterschutz minderer Art. Dies zeigt sich schon bei den 

Säulen (Untermietzins darf 50% mehr ausmachen; erweiterter Kündigungsgrund nur gegenüber 

Untermietern; wenn das Hauptverhältnis beendigt wird, bricht auch der Untermietvertrag 

weg; § 9 Veränderung des Mietgegenstands, § 11 Investitionsuerst, Weitergabe 

oder Schutz im Todesfall). Es entscheidet der Gesetzgeber was vorliegt. 

Leichter als über Abs 1 und Abs 2 ist es Untermieter anzunehmen, wenn der Vermieter 

selber einen Teil der Liegenschaft angenommen hat. Es soll von der Legaldefinition wenig 

Untermiete übrig bleiben. 

Scheinuntermietverträge können zB von einer GmbH an eine andere oder vom Mann 

an die Ehefrau geschlossen werden. Dies mag der Gesetzgeber jedoch nicht. Der „Untermieter“ 

kann dann die Feststellung begehren, dass er immer schon Hauptmieter war. Die 

50% können daher zurückgefordert werden. 

8.4. Erhaltung des Bestandobjektes 

Dieser Bereich wurde in der letzten Zeit durch das Zusammenspiel von ABGB, MRG und 

KSchG sehr kompliziert. 

§ 1096 ABGB sagt, dass die Erhaltung iZw Sache des Bestandgebers 

ist. 

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Im Vollanwendungsbereich (nur hier gelten die §§ 3ff) des 

MRG ist nur ein Teil Vermietersache (§ 3 Abs 3). Ein bisschen 

muss der Mieter auch reparieren (§ 8). 

Praktisch geht es bei § 3 Abs 2 MRG im Wesentlichen um die 

Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses (Stiegenhaus, Lift, 

Gemeinschaftsanlagen, Außenheut, Dach). Im einzelnen muss 

der Vermieter im Bestandsobjekt nur bei ernsten Schäden (bautechnische 

Gebrechen) oder bei einer erhebliche Gesundheitsgefahr tätig werden. Die 

Therme ist kein allgemeiner Teil und es ist kein ernster Schaden des Hauses und es geht 

keine erhebliche Gesundheitsgefahr davor. Daher ist der Vermieter nicht verpflichtet. 

Auch der Mieter ist aber nicht verpflichtet. Die Erhaltungspflichten beim MRG werden daher 

heruntergeschraubt. Die Erhaltung eines Mietobjektes sollte man primär aus dem Ertrag 

erhalten. Das MRG beschränkt aber den Mietzins. 

Es gibt in Österreich das § 18-Verfahren. Sollte das Haus in den letzten zehn Jahren 

nicht gedeckt haben und es stehen Arbeiten aus und nicht zu erwarten dass Kredit aufgenommen 

wird, darf man dies im Rahmen der Mietzinserhöhung einheben. 

Der ungeregelte Bereich wurde im Wesentlichen durch Verträge dem Mieter zugeschanzt. 

Darin sieht nun der OGH einen Verstoß gegen § 9 KSchG. Dies könnte man gem 

§ 1097, 1036 zurückfordern. Es gilt die allgemeine Verjährungsfrist. 

8.5. Umfang von Veränderungen (§§ 8,9,10) 

Sollte man schon Mieter auf der Liegenschaft haben und eine großflächige Sanierung planen 

wäre der Vermieter gem § 1096 ABGB auch verpflichtet Störungen von Dritten abzuwenden. 

Praktisch wird durch dies durch § 372 analog überlagert, da der Mieter dadurch 

selbst Ansprüche gegen den Störer hat (die der Vermieter hätte). 

Dem Mieter werden in § 8 Abs 2 MRG Duldungspflichten auferlegt. Sein ordnungsgemäßer 

Gebrauch wird daher gesetzlich beschränkt. Es wird jemand ermächtigt in diese 

Rechte einzugreifen. Wenn das Gesetz ermächtigt, gibt es auch eine Eingriffshaftung. Es ist 

verschuldensunabhängig jeder Nachteil zu ersetzen. Im Teilanwendigungsbereich gibt es 

kein Duldungsrecht aber Kündigungsschutz. Ein Mieter könnte daher die Sanierung blockieren. 

In dem Mietvertrag müsste man daher ein Duldungsrecht vereinbaren. 

Abs 3 enthält ein Schonungsgebot. Bei grober Fahrlässigkeit wird auch das erlittene Ungemach 

(ideeller Schaden) zu ersetzen. Ein Bsp ist wenn die Fenster im November abgenommen 

und im März wieder eingebaut werden oder das Dach über den Winter durch 

eine Plastikfolie ersetzt wird. Das Übersiedeln und das Ausmalen lassen (der Ärger) waren 

20.000€ wert. Wenn man sich ein Jahr zu Hause nicht warm duschen kann, hat die Wiener 

Schlichtungsstelle hat 365 Tage den Eintritt in ein Brausebad (3€) zugesprochen. 

§ 9 MRG regelt unter welchen Voraussetzungen der Mieter das Mietobjekt verändern 

und verbessern darf. Der Mieter darf nicht einfach verbessern, weil die Vermieter gesagt 

haben: „Für das wenige Geld, sollst du auch keine schöne Wohnung haben“. Die Aufwertung 

gibt es nur, wenn es der Vermieter verbessert. Es darf nicht das äußere Erscheinungsbild 

verändert werden, der Mieter muss es zahlen, es darf keine Sicherheitsgefahr entstehen. 

Gem § 9 Abs 2 Z 5 ist es erforderlich iSd Abs 1 Z 2 eine Satellitenschüssel anzuschließen, 

wenn nicht der Anschluss an ein bestehendes System zumutbar ist. Grundsätzlich sollen 

Satelliten und Kabel nach dem OGH gleichwertig sein. Die nationalen Rechtsordnun- 

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gen dürfen aber nicht die freie Informationspflicht behindern. Dadurch hat der OGH gesagt, 

dass es nicht mehr gleichwertig sei. Mittlerweile kann man bei einer Satellitenschüssel 

daher nicht mehr auf das Kabel verwiesen werden. Man benötigt aber noch die anderen 

Voraussetzungen des Abs 1. Auf eine Biedermeierfassade wird man daher die Satellitenschüssel 

nicht setzen dürfen. Es herrscht aber ein Eigenmachtverbot. § 9 MRG sagt nur 

unter welchen Möglichkeiten man es gerichtlich durchsetzen kann. Man muss es daher 

dem Vermieter zunächst anzeigen. 

Sollte der Mieter Aufwendungen gemacht haben und noch ein Restnutzen bleiben hat der 

Mieter gem § 10 MRG einen zwingenden Anspruch auf Aufwandsersatz. Was der typische 

Mieter als wesentliche Verbesserung empfindet ist oft nicht in Abs 2 enthalten. Es 

werden jedoch nur diese ersetzt. Das sind zB neue Rohrleitungen, neues Bad oder Sanitäranlagen. 

Eine neue Holzeinbauküche ist nicht vorhanden. Zu ersetzen ist auch die gänzlich 

e Erneuerung eines schadhaft gewordenen Fußbodens. Einen hässlichen Fußboden kann 

man daher nicht einfach ersetzen. Neben den zwingenden Ansprüchen besteht aber auch 

die Möglichkeit sich mit dem Nachmieter zu einigen. Seit 2006 hat man vierzehn Tage länger 

Zeit für die Anzeige. Der Vermieter muss den Mieter auf den Formmangel hinweisen. 

Der Anspruch erlischt nur, wenn der Vermieter dies nicht macht oder der Mieter dem Verbesserungsauftrag 

nicht nachkommt. 

8.6. Änderungen auf Mieterseite (§ 12) 

Für die Abtretung wäre an sich eine Einigung der drei Parteien erforderlich. 

Der Unterschied zwischen den §§ 12 (lebend), 14 (tot) und 12a MRG ist, dass sich jene 

auf Wohnungsmietverträge und dieser auf Geschäftsraummietverträge bezieht. Lebensgefährten 

dürfen nur im Todesfall eine Wohnung übernehmen. Zu Lebzeiten kommen sie 

nicht in den Vertrag. Die Vermieter haben nur etwas gegen den Vertragseintritt, da dadurch 

der Vertrag so weiterläuft, wie er abgeschlossen wurde. Sollten privilegierte Personen 

eintreten bleibt die gem § 46 MRG Miete wie es war, sonst kann gem Abs 2 der Vermieter 

die Miete anheben. Er kann aber nur bis zu 3,08€ (früher 2,91€) pro m² verlangen. 

Ohne gemeinsamen Haushalt bekommt man nach § 12 und § 14 die Wohnung nicht. Auch 

homosexuelle Lebensgefährten dürfen nunmehr eintreten. Zu Lebzeiten kann man ohne 

weiteres eintreten, auch wenn man sonst Wohnungsmöglichkeiten hätte, im Todesfall benötigt 

man aber ein dringendes Wohnbedürfnis. 

§ 12a ermöglicht es, dass der Vermieter über Nacht den Mietpreis für Geschäftsräume auf 

das heutige Niveau setzt. Bei der Unternehmensübertragung muss man drei Rechtsschichten 

unterscheiden. Bis 1982 (Inkrafttreten des MRG) galt gar nichts. Naheliegend war eine 

Vertragsübernahme (Dreiparteieneinigung). Diese gab der Vermieter aber nicht gegen das 

gleiche Geld. Der alte Unternehmer ist formal Mieter geblieben, hat dem neuen aber erlaubt 

das Mietrecht auszuüben (gespaltenes Mietverhältnis → § 30 Abs 2 Z 4 MRG). Diese 

Rechtslage war für alle drei unbefriedigend. Der ehemalige Unternehmer hat noch für den 

Mietzins gehaftet, der neue war von der Position des Vormannes abhängig und hatte kein 

eigenes Recht, der Vermieter hat nicht mehr bekommen. Daher hat der Gesetzgeber § 12a 

Abs 3 aF geschaffen, der heute § 12a Abs 1 darstellt. Wird ein Unternehmen veräußert geht 

der Vertrag ex lege über, der Vermieter kann aber den Mietzins angemessen anpassen. 

Man hat den share deal (Beteiligung) dem asset deal gleichgestellt. Man kann ein Unternehmen 

auch „kaufen“ indem man es auf 99 Jahre pachtet. Auch die Verpachtung soll daher 

während der Dauer dazu führen, dass der Mietzins an das angemessene Niveau ange- 

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passt werden kann. Es wurde eine Rückwirkungsregel für frühere Geschäfte geschaffen 

(Differenz verteilt auf 15 Jahre). 

§ 12a soll auch dem Kreislersterben vorbeugen (Art der ausgeübten Geschäftstätigkeit). 

Dies ergibt sich aus den EB. Dadurch hat der Gesetzgeber die Kompetenz an den OGH abgegeben. 

Sollte ein Unternehmen sozial schutzwürdig (Nahversorgung) und ertragsschwach 

sein, darf die Miete nur soweit erhöht werden, als er tragbar ist. Es stellt sich die 

Frage ob die Abtretung nicht verfassungswidrig ist. 

8.7. Kündigungsschutz 

In Österreich ist der Mietzinsschutz nur ein Placebo. 

Den Endigungsschutz gibt es auch im Teilbereich. Die MRG-Frist muss drei Merkmale 

aufweisen: 

1. einfache Schriftform (beide müssen unterschreiben) 

2. unbedingter Endtermin (zB 3 Jahre). 

3. Bei Wohnungen muss jede Befristung mindestens drei Jahre dauern. 

Es gibt zwar viele (sogar demonstrative) Kündigungsgründe, de facto den bekommt 

man den Mieter wenn er den Mietzins zahlt, das Haus nicht anzündet, die Nachbarn nicht 

prügelt und selber dort wohnt nicht hinaus. Es gibt mehrere Gruppen qualifizierte Vertragsverletzungen, 

fehlendes Wohnbedürfnis. 

Kein REP. 


Mittwoch: 10. Juni 2009 

Donnerstag: 11. Juni 2009




Rosenmayr: Freitag: 12. Juni 2009 

9. Familienrecht 

Das Familienrecht ist der Bereich, der am meisten novelliert wurde (Sachwalterschaftsänderungsgesetz, 

Familienerbrechtsänderungsgesetz, Eherechtsänderungsgesetz 1999). 

Der Grund dafür ist, dass der Bereich noch mehr als die anderen von den gesellschaftlichen 

Wertveränderungen abhängt. Der Ehebruch war etwa bis 1997 ein strafbares Delikt. 

Heute ist er nicht einmal mehr ein absoluter Scheidungsgrund. Man überlegt derzeit neue 

Regelungen für Patchwork-Familien. Weiter stehen die homosexuellen Partnerschaften in 

Diskussion. Mit dem Familienrecht hat jeder zu tun, da jeder in eine Familie hineingeboren 

wird. 

Wenn das Familienrecht nicht Schwerpunkt ist, könnte es als Vorfrage kommen (zB Abstammungsproblem 

vor einem erbrechtlichem Problem). 

9.1. Verlöbnis 

Für das Verlöbnis benötigt man die §§ 45, 46 1247 S 2 ABGB. Vorläufig in § 45 meint „der 

Ehe vorangehend“. 

Frage: Was ist Rechtsnatur des Verlöbnisses? 

• Nach der hA handele es sich um einen Vertrag. Es bedürfe daher einer entsprechenden 

Willenserklärung. Nachdem es sich auf einen anderen Vertrag (Ehe) bezieht, sei 

es ein Vorvertrag. 

• Nach einer anderen Ansicht, komme ein gesetzliches Verhältnis zustande. 

Frage: Was ist die Wirkung des Verlöbnisses? 

Bei einem Vertrag kann man auf Erfüllung klagen. Es besteht hier jedoch keine klagbare 

Heiratsverpflichtung. Das Verlöbnis kann man auch nicht durch Reuegeld, Vertragsstrafe, 

oder ähnliches abgesichert werden, damit nicht indirekt Zwang ausgeübt werden kann. 

Es stell sich die Frage ob es sich um Rechtspflichten (Treue, anständige Begegnung) oder 

nur moralische Verpflichtungen handelt. Erzwingbar sind die Pflichten jedoch keinesfalls. 

Das Verlöbnis kann jederzeit einseitig oder einvernehmlich aufgelöst werden. 

Wenn man der Vertragstheorie folgt, dann muss zumindest eine konkludentes Willensübereinkunft 

(zB Handanhalten) zum Zustandekommen erforderlich. Die Geschäftsfähigkeit 

ist folglich vorausgesetzt. Das Geschäft ist höchstpersönlich, dh es ist keine Stellvertretung 

zulässig. 

Man kann das Verlöbnis auch unter einer Bedingung oder einer Befristung eingehen. 

Eine auflösende Befristung ist jedoch nicht möglich, da dies dem Zweck zuwiderlaufen 

würde. Bei unbehebbaren oder sittenwidrigen Ehehindernissen ist das Verlöbnis wegen 

rechtlicher Unmöglichkeit nichtig (Geschwister, Staatsbürgerschaft). 

Das Verlöbnis endet durch den Tod eines Partners, einvernehmliche Auflösung, Rücktritt 

eines Verlobten 

Es entfaltet nur Rechtswirkungen im Fall, dass es aufgelöst wird. Eine Auflösung kann 

nach sich ziehen: 

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1. schadenersatzrechtliche Folgen (§ 46): zB Der Mann belügt, bestiehlt und betrügt 

die Frau. Die Frau hatte schon Kosten (Einladungen verschicken, Blumen bestellen). 

Daneben haben sie vereinbart, dass die Frau ihren Job aufgibt und Hausfrau 

wird. Kann sie die Kosten verlangen? Schadenersatzpflichtig wird gem § 46 wer 

grundlos zurückgetreten ist und derjenige, der einen Grund gesetzt hat, dass der 

Partner gerechtfertigt zurückgetreten ist (alles was zu einer Ehescheidung führt: zB 

Treuebruch, leichter auch nicht ansteckende Krankheit). Nach der hA (keine Rsp 

bisher) ist auch Verschulden erforderlich, da das ABGB auf dem Boden des Verschuldensprinzips 

steht. Einen Unterschied macht dies, etwa wenn der Mann einen 

schweren Autounfall erleidet und die Frau darauf zurücktritt. 

Ob auch Dritte Schadenersatzansprüche haben ist strittig. Vom telos her wird es 

vernünftig sein. Dagegen spricht die Ausuferung und der Wortlaut (arg: „dem 

Teile“). 

Zu ersetzen ist gem § 46 der „wirkliche Schaden“. Daher ist kein immaterieller 

Schaden, sondern nur der Vermögensschaden, dh der in Geld messbare Schaden ersetzt. 

Es wird nur der Vertrauensschaden, nicht das Erfüllungsinteresse ersetzt. Der 

Grund ist, dass nicht wieder indirekter Zwang ausgeübt werden soll. Nach überwiegender 

Ansicht ist nur der positive Schaden und nicht der entgangene Gewinn zu ersetzen. 

Die Ehefrau bekommt daher den Schaden ersetzt und auch den Schaden, durch die 

Aufgabe ihres Geschäfts. Es gibt jedoch eine Schadensminderungspflicht, dh sie 

muss sich bemühen wieder eine Beschäftigung zu bekommen (§ 1304)- 

2. Schenkungswiderruf (§ 1247 S): zB Das obige Verlöbnis wurde gelöst. Der 

Mann hat ihr einen Ring geschenkt. Nach § 1247 kann die Schenkung widerrufen 

werden, wenn der Eheabschluss ohne sein Verschulden unterblieben ist. Hier ist 

nicht nur der andere Teil, sondern auch der Dritte erfasst. Schuld iSd § 1247 ist man 

auch, wenn man grundlos zurückgetreten ist. 

Der Mann hätte daher keinen Erfolg den Ring zurückzubekommen, da ihn eindeutig 

ein Verschulden tritt. 

3. Bereicherungsrechtliche Grundlagen (§ 1435 analog). Die ersten beiden Folgen 

erfordern jedenfalls ein Verlöbnis, dh sie sind nicht auf eine bloße Lebensgemeinschaft 

anwendbar. §§ 1435 analog kann auch bei Lebensgemeinschaften angewendet 

werden. Bei echten Schenkungen aus Freiwilligkeit verfolgt man keinen weitergehenden 

Zweck. Daneben gibt es auch Zuwendungen, die auch unentgeltlich erfolgen, 

aber einen Zweck haben (zB Möbel für die gemeinsame Wohnung). Diese 

kann man dann gem § 1435 analog zurückfordern. Dies wird nur durch die treuwidrige 

Zweckverfehlung ausgeschlossen. Ein Rücktritt ist alleine noch keine treuwidrige 

Zweckvereitelung. 

9.2. Nichteheliche Lebensgemeinschaft 

Die nichteheliche oder uneheliche Lebensgemeinschaft ist nicht legal definiert, da 

die Definition sehr schwierig ist. Nach der Jud ist eine Lebensgemeinschaft „eine längerandauernde 

Wohn- Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft zwischen Mann und 

Frau, die nicht die Voraussetzungen einer gesetzlichen Ehe erfüllt“. Die Voraussetzungen 

müssen prinzipiell kumulativ vorliegen. Dies ist jedoch ein bewegliches System. Jedenfalls 

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keine Lebensgemeinschaft ist eine Liebesbeziehung mit gelegentlichen gemeinsamen 

Übernachtungen. 

So wie es keine Legaldefinition gibt, gibt es auch keine gesetzlichen Vorschriften. Die 

Betroffenen wollen ja gerade nicht die Ehe schließen und man will ihnen keine „Ehe light“ 

aufdrängen. 

Die Lebensgemeinschaft hat daher folgende Merkmale: 

• jederzeit auflösbar. 

• Es entstehen keine eheähnlichen Rechte und Pflichten (zB Unterhalt). 

• keinen Anspruch auf Aufteilung. 

• kein gesetzliches Erbrecht. 

In einigen Sondergesetzen wird die Lebensgemeinschaft vom Gesetzgeber anerkannt: 

• Strafrecht. 

• Mietrecht (§ 14 Abs 3 MRG Eintrittsrecht des Lebensgefährten). 

• Gläubigeranfechtung. 

• Fortpflanzungsmedizingesetz. 

• Sozialversicherungsrecht. 

Wenn die Lebensgemeinschaft auseinanderbricht, hat man keine gesetzlichen Folgen. 

Man darf keinesfalls die Eheregelungen analog anwenden. Man kann die allgemeinen 

schuldrechtlichen Regelungen prüfen (zB Vertrag). In der Praxis werden aber in Österreich 

nie Partnerschaftsverträge abgeschlossen. 

Wenn man keinen Vertrag hat, kann man bei Schenkungen (eventuell grober Undank; 

ist aber sehr eng), Irrtumsanfechtung oder § 1435 analog (Hingaben mit weiterer Zweckwidmung) 

prüfen. 

Man könnte auch prüfen ob eine GesbR vorliegt. Das Eingehen ist aber zu wenig. Bei der 

GesbR geht es darum, dass ein gemeinsamer Zweck (zB Unternehmen kaufen und betreiben) 

verfolgt wird. Die Aufteilung erfolgt dann nach der Vereinbarung oder subsidiär nach 

den eingebrachten Werten. 

Es gibt in Österreich keine gleichgeschlechtliche Ehen oder registrierten Partnerschaften. 

Es gibt hier auch einen Druck durch den EuGH. Der OGH hatte seine Rsp zu revidieren. 

Das Erfordernis von Mann und Frau ist etwa bei § 13 Abs 4 MRG (Eintrittsrecht des 

Lebensgefährten) nicht mehr erforderlich. Es bedarf aber auch einer gewissen „erotischen 

Anziehung“, dh eine Vater-Sohn-Beziehung reicht nicht aus. 

9.3. Ehe 

Die Definition der Ehe und die persönlichen Rechtsfolgen findet man im ABGB. Die Eheschließung, 

-scheidung und den Scheidungsfolgen findet man im EheG. Es gibt um § 70sehr 

viele Lücken. Dort waren die entsprechenden Regelungen, die man herausgenommen. 

Heute gilt allein staatliches Recht. Kirchliche Vorschriften haben keinen Einfluss. Es 

gilt der Grundsatz der obligatorischen Zivilehe nach § 15 EheG. Die Ehe muss daher vor 

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einem Standesbeamten geschlossen werden. Abschluss, Inhalt und Auflösung der Ehe werden 

alleine durch staatliche Normen geregelt. 

9.3.1. Der Ehevertrag 

Die Ehe selbst ist ein Vertrag (Ehevertrag). Die Parteien müssen ehefähig sein, es bedarf 

übereinstimmender Willenserklärungen, das Geschäft ist höchstpersönlich, die Formvorschriften 

müssen eingehalten werden, es dürfen keine Eheverbote vorliegen und es dürfen 

keine Willensmängel gegeben sein. 

9.3.1.1. Ehefähigkeit 

Frage: Ab welchem Alter darf man in Österreich heiraten? 

Die Ehefähigkeit findet man in den §§ 1-3 EheG. Sie unterteilt man in die Ehegeschäftsfähigkeit 

und die Ehemündigkeit. Beides muss gegeben sein, da der Standesbeamte die Ehe 

sonst nicht schließen darf. Die Ehegeschäftsfähigkeit folgt den allgemeinen Regeln der 

Geschäftsfähigkeit. Geschäftsunfähige können daher keine Ehe schließen, Beschränkt Geschäftsfähige 

bedürfen der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (Eltern, Sachwalter). 

Fehlt die Zustimmung, so besteht eine aufhebbare Ehe. 

Bei den besachwalterten Personen stellt sich die Frage ob bei einer Einzelbestellung für 

eine Aufgabe auch eine Zustimmung erforderlich ist: 

• Nach der älteren Auffassung bedarf es jedenfalls der Zustimmung. Man kommt dadurch 

über eine Wortinterpretation des § 102 EheG. Aus dem globalen Verweis ergebe 

sich, dass es einer Zustimmung auch bedarf, wenn der Sachwalter nur für eine 

Aufgabe bestellt wurde. 

• Nach der neueren Auffassung bedarf es nur einer Zustimmung, wenn der Sachwalterbeschluss 

auch Eheangelegenheiten umfasst. 

Der Minderjährige bedarf nicht nur der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters, sondern 

auch der des Erziehungsberechtigten. Fehlt diese Zustimmung hat dies keine 

Auswirkungen auf die Ehe (schlichtes Eheverbot). In den meisten Fällen werden der Erziehungsberechtigte 

und der gesetzliche Vertreter eine Person sein. Erziehungsberechtigt ist 

die Person, die im Innenverhältnis tatsächlich die Erziehungsaufgaben wahrnimmt. Ein 

Anwendungsfall ist § 145a (nicht geschäftsfähiger Elternteil). Dies hat historische Wurzeln. 

Früher war nur der Vater gesetzlicher Vertreter. Die Mutter hat das Kind erzogen. Durch 

das Erfordernis der Zustimmung konnte sie auch mitreden. Dies hat heute kaum einen Anwendungsbereich 

mehr. 

Neben der Ehegeschäftsfähigkeit bedarf es auch der Ehemündigkeit nach § 1 EheG. Man 

wird ehemündig ab 18 Jahren. Man kann sich auch ab 16 Jahren für eine konkrete Ehe 

ehemündig erklären lassen. Der Partner muss dann aber schon volljährig sein. Der Gesetzgeber 

will daher nicht, dass zwei Minderjährige heiraten. Fehlt die Ehemündigkeit so ist 

dies ein schlichtes Eheverbot. Der Standesbeamte darf daher nicht trauen, es hat aber keine 

Auswirkungen auf die Gültigkeit der Ehe. Die Erklärung der Ehemündigkeit substituiert 

nicht Ehegeschäftsfähigkeit. Es bedarf für einen 16-jährigen daher noch der Zustimmung 

des gesetzlichen Vertreters (Ersetzbar durch das Gericht). Streitigkeiten zwischen den Familien 

stellen keinen gerechtfertigten Grund dar, die geistige Reife schon. 

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1960 war das durchschnittliche Heiratsalter bei Frauen 21 und bei Männern 25, 2007 bei 

Frauen 28,8 und bei Männern 31. Das Alter steigt daher stetig. 

9.3.1.2. Formvorschriften 

Es gilt der Grundsatz der obligatorischen Zivilehe nach § 15 EheG. Es bedarf daher 

der Mitwirkung des Standesbeamte (arg: „Eine Ehe kommt nur zustande …“). Ohne Standesbeamte 

ist es rechtlich eine Nichtehe. Wenn der Schiffskapitän daher „traut“, so ist diese 

Handlung ein rechtliches Nichts. 

Nach § 15 Abs 2 EheG ist Standesbeamte wer „das Amt eines Standesbeamten öffentlich 

ausgeübt“. Standesbeamte sind nur für einen bestimmten Sprengel bestellt. Wenn er außerhalb 

des Sprengels traut, dann ist er kein „Standesbeamter“ mehr, sondern nur ein 

Scheinstandesbeamter. Das Vertrauen der Ehepartner wird dabei verstärkt geschützt. 

Die Ehe muss dabei aber in das Ehebuch eingetragen werden. Normalerweise ist die Eintragung 

hingegen bloß deklarativ. 

§ 17 EheG stellt gewisse Anforderungen an die Erklärungen der Brautleute. Sind diese 

nicht erfüllt, so besteht eine nichtige Ehe. Die Erklärungen sind persönlich, bei gleichzeitiger 

Anwesenheit und weder unter einer Bedingung oder Befristung abzugeben. 

• Persönlich bedeutet, dass man nicht einen Vertreter schicken darf. 

• Gleichzeitige Anwesenheit bedeutet, dass es keine Trauungen in der Konferenzschaltung 

am Telefon oder Ferntrauungen (wie zB im Krieg) gibt. Im Krieg wurde 

sogar die Ehe erlaubt, wenn sicher war, dass der Mann gefallen ist (Stahlhelmehe, 

da der Standesbeamte an dem Ort des Stahlhelms stand?). 

Alle zivilrechtlich nicht relevanten Formverbote wurden in das Personenstandsgesetz verlagert, 

etwa dass zwei Trauzeugen anwesend sein müssen. Dies ist zivilrechtlich kein 

Formgebot. 

9.3.1.3. Eheverbote im engeren Sinn 

Diese behandeln die §§ 6, 8, 10 EheG. Früher gab es mehr Verbote. 

• § 6 EheG: Blutsverwandtschaft in gerader Linie (Vor- und Nachfahren) als 

auch zwischen halbblütigen Geschwistern (nur ein Elternteil gemeinsam). Die Folge 

ist eine Ehenichtigkeit. Es gibt keine Heilungsmöglichkeit. Strittig ist es ob es auf 

die rechtliche oder die tatsächliche, biologische Verwandtschaft ankommt. Nach 

Koziol/Welser kommt es auf die biologische Verwandtschaft an, da die Regelung 

wegen der Gesundheit besteht. Es ist daher eine Ehe zwischen Cousin und Cousin 

oder Onkel und Nichte möglich. 

• § 8 EheG Doppelehe: In Österreich gilt das Prinzip der Einehe. Die zweite geschlossene 

Ehe ist nichtig. Bigamie ist auch strafrechtlich relevant. Es gibt keine 

Heilungsmöglichkeit. 

• § 10 EheG Adoption: Gem § 182 entstehen „zwischen dem 

Annehmenden und dessen Nachkommen einerseits und dem 

Wahlkind und dessen […] Nachkommen andererseits“ durch 

die Adoption „die gleichen Rechte, wie sie durch die eheliche 

Abstammung begründet werden“. Das Eheverbot besteht aber 

nur im Verhältnis zwischen Annehmenden und Wahlkind. Es 


Annehmender 

Kind 

Wahlkind 

y 

x




besteht, da es gesellschaftlich verpönt ist und es erbrechtlich schwierig aufzulösen 

wäre. Es handelt sich aber nur um ein schlichtes Eheverbot. Dies sieht man schon 

an der Formulierung (arg: „Eine Ehe soll nicht geschlossen werden …“). Eine Ehe 

zwischen dem Wahlkind und dem leiblichen Kind ist aber möglich. Die Adoption 

kann aber auch auf jederzeitigen Antrag wieder aufgelöst werden. 

9.3.2. Die mangelhafte Ehe 

Bei Eheverboten hat dies zunächst Wirkungen für den Standesbeamten. Er darf die Ehe 

daher nicht schließen. Was ist aber die Folge, wenn er es trotzdem macht, etwa weil er etwas 

übersieht. Es wird differenziert, welches Gewicht der Gesetzgeber dem hindernis einräumt. 

Es gibt schlichte Eheverbote, die Nichtehe, die nichtige Ehe und die aufhebbare 

Ehe. 

9.3.2.1. Schlichte Eheverbote 

Schlichte Eheverbote: Liegen Sie vor, darf der der Standesbeamte nicht trauen, es handelt 

sich aber um bloße Ordnungsvorschriften. Die Ehe bleibt daher voll gültig. Man 

kommt zu den schlichten Eheverboten, da sie nicht unter die Aufhebungs oder Nichtigkeitsgründe 

fallen. 

Beispiele sind § 10 EheG (Adoption, fehlende Zustimmung des Erziehungsberechtigten 

(nicht gesetzlicher Vertreter), fehlende Ehemündigkeit (nicht fehlende Ehegeschäftsfähigkeit). 

9.3.2.2. Nichtehe 

Die Nichtehe ist der krasse Gegensatz zu den schlichten Eheverboten. Diese sind ein 

rechtliches Nichts. Es gibt nur drei Fälle: Fehlende Mitwirkung des Standesbeamten, 

Mangel jeglicher Konsensabgabe (Er „Ja“, Sie „Nein“), Gleichgeschlechtlichkeit der Partner. 

Früher gab es den transsexuellen Erlass des Bundesministeriums. Dieser wurde aber vom 

VfGH aufgehoben. Zwei Frauen können daher miteinander verheiratet sein, wenn 

nach der Ehe eine Geschlechtsumwandlung stattgefunden hat. Möglich ist nun eine Scheidung, 

wofür aber Voraussetzung ist, dass einer der Partner aktiv wird. Die Aufhebung der 

Ehe könnte wegen einem Irrtum vollzogen werden. Es bedarf aber auch hier der Klage. Es 

könnte aber eine nachträglich entstandene Nichtehe geben. Dagegen sprechen aber enorme 

Rechtssicherheitsbedenken. Dies würde Probleme für den Unterhalt und die Kinder 

darstellen. Es bleibt nur eine nichtige Ehe. Dies würde am besten passen, da der Staatsanwalt 

eine Klagebefugnis hat. Die Ehenichtigkeitsgründe sind jedoch abschließend aufgezählt. 

Eine Anlassgesetzgebung gab es bisher noch nicht. Die Frauen können daher weiterhin 

verheiratet bleiben. 

9.3.2.3. Nichtige Ehe 

Bei der Nichtigkeit der Ehe (nichtige Ehe) geht es um gravierende, schwerwiegende 

Fehler. Diese Fehler liegen auch im öffentlichen Interesse. Dies sieht man an der Klagebefugnis 

des Staatsanwalts. Daneben können auch die Ehegatten klagen. Zunächst ist die geschlossene 

Ehe aber gem § 27 EheG voll gültig. Erst mit dem gerichtlichen Urteil wird die 

Ehe rückwirkend (ex tunc) nichtig. Die Nichtigkeitsgründe sind im Gesetz abschließend 

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aufgezählt. Bei einigen Gründen gibt es auch eine Heilungsmöglichkeit. Bei einer Heilung 

ist die Ehe von Anfang an als voll gültig anzusehen. 

Nichtigkeitsgründe sind: 

• § 21 EheG Mangel der Form: Es fehlt an der Form, wenn die Erklärung nicht 

persönlich, unter gleichzeitiger Anwesenheit oder unter einer Bedingung oder Befristung 

abgegeben wurde. Es besteht gem Abs 2 die Möglichkeit einer Heilung nach 

fünf Jahren Zusammenleben. 

• § 22 EheG Fehlende Geschäftsfähigkeit: Es kann zu einer Heilung kommen, 

wenn der Geschäftsunfähige nach Wegfall der der Geschäftsunfähigkeit zu erkennen 

gibt, dass er die Ehe fortsetzen will. Würde er in beschränkte Geschäftsfähigkeit 

„wechseln“, so würde die Ehe durch nachträgliche Zustimmung des gesetzlichen 

Vertreters rückwirkend geheilt werden. 

• § 23 EheG Namen- und Staatsangehörigkeitsehe: Hier schließen die beiden 

Partner nach übereinstimmenden Willen die Ehe nicht deswegen, weil sie eine Ehe 

mit ihren Rechten und Pflichten schließen wollen, sondern um den Namen oder die 

Staatsangehörigkeit des anderen zu bekommen. Man spricht hier auch von einem 

Scheingeschäft, da der Wille in Wahrheit auf andere Wirkungen gerichtet ist. Der 

ausländische Teil bekommt heute nicht mehr ex lege die österreichische Staatsbürgerschaft. 

Es gibt jedoch gewisse Erleichterungen für das Erlangen der Staatsbürgerschaft, 

den Aufenthalt oder Beschäftigungen. Der Grund wird jedoch analog angewandt. 

Es gibt zwar gem § 20 ein Analogieverbot, es wird jedoch trotzdem gemacht. 

Klagslegitimiert ist hier nur der Staatsanwalt. Der Gesetzgeber will einem 

daher nicht den Bonus geben die Ehe einfach nachträglich auflösen zu können. Heilung 

ist hier auch durch fünfjähriges Fortsetzen der Ehe möglich. Dies meint nicht, 

dass man sich nur fünf Jahre versteckt. Auch das Abschließen der Ehe um die Wohnung 

nach dem Tod zu bekommen oder Versorgungsrenten zu bekommen ist eine 

Scheinehe. Mangels expliziter Nennung ist die Ehe jedoch voll gültig. 

• § 24 EheG Doppelehe: Die Doppelehe ist unheilbar. Klagslegitimiert sind der 

Staatsanwalt und die drei Ehepartner. 

• § 6 EheG Blutsverwandtschaft: Klagslegitimiert sind die Ehegatten und Staatsanwalt. 

Sie ist auch unheilbar. 

• § 43 EheG Wiederverheiratung bei Todesfällen: Wenn ein Partner für tot erklärt, 

kann der andere Partner jemand anderen heiraten. Wenn beide Partner wissen, 

dass die Todeserklärung falsch ist, ist dies eine nichtige Ehe. Dies ist nur ein 

Sonderfall der Doppelehe. 

Im Fall einer Nichtigerklärung wird die Ehe rückwirkend beseitigt. Dies gilt aber nur für 

den Familiennamen. Kinder aus nichtig erklärten Ehen bleiben ehelich. Eheliches Gebrauchsvermögen 

wird wie bei Scheidung aufgeteilt. Für die weiteren Folgen muss man 

gem §3 1 EheG differenzieren. 

• Wenn beide den Nichtigkeitsgrund bei Eingehung kannten, sind die Bereicherungen 

bereicherungsrechtlich rückabzuwicklen. 

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• Wenn beide den Nichtigkeitsgrund nicht kannten (zB Bruder und Schwester 

kennen sich nicht) treten ex lege immer Scheidungsfolgen ein. Es kann auch ein 

verschuldensunabhängiger Unterhaltsanspruch zugesprochen werden. 

• Wenn nur ein Partner es weiß, ist der Unwissende schutzwürdig. Ex lege treten 

die Scheidungsfolgen in Kraft. Der Wissende wird wie ein Schuldiger behandelt (relevant 

insb für Unterhalt). Der andere kann aber auch binnen sechs Monaten ab 

Rechtskräftigkeit des Urteils erklären, dass es bei den Rechtswirkungen der Nichtigkeit 

bleiben soll. Der unschuldige Teil kann nämlich uU auch dem Schuldigen Teil 

Unterhalt zahlen müssen. In diesem Fall werden die Folgen der Nichtigkeit günstiger 

als die Scheidungsfolgen sein. 

9.3.2.4. Aufhebung 

Die Eheschließung ist ein Willensakt. Dabei können auch Willensmängel vorliegen. Diese 

sind idR durch die Aufhebungsgründe sanktioniert. Auch wenn ein Aufhebungsgrund 

vorliegt ist die Ehe zunächst voll gültig. Sie kann jedoch durch richterliches Urteil ex nunc 

(Nichtigkeit wäre ex tunc) aufgehoben werden. Klagslegitimiert ist der Ehegatte, dessen 

Willen beeinträchtigt war. 

Die Aufhebung der Ehe kann aus folgenden Gründen erfolgen: 

• § 35 EheG Mangelnde Einwilligung des gesetzlichen Vertreters: Eine 

nachträgliche Genehmigung oder wenn nach Erlangen der Geschäftsfähigkeit die 

Ehe fortsetzt wird können die Ehe heilen. Klagslegitimiert ist bis zum Erlangen der 

Geschäftsfähigkeit der gesetzliche Vertreter und danach der Ehegatte selber. 

• § 36 EheG normiert gewisse Irrtumsfälle. Diese sind aber praktisch nicht relevant. 

• § 37 EheG sanktioniert den Irrtum darüber, dass der Ehegatte anders ist als 

man erwartet hätte. Bei Kenntnis der wahren Sachlage und richtiger Würdigung des 

Wesens der Ehe hätte der Partner von der Ehe abgesehen. Der Irrtum muss daher 

kausal gewesen sein. Bei großer Sensibilität besteht das Recht noch nicht, dh der 

Maßstab ist objektiviert. Umfasst sind körperliche Mängel (Impotenz), Charaktermängel 

(Kriminalität, Homosexualität, Hang zur Transsexualität, Partner will nur 

Aufenthaltsbewilligung). Irrtümer über vermögensrechtliche Verhältnisse haben 

keine Auswirkungen. Dies ergibt sich daraus, dass § 38 nicht einmal die arglistige 

Täuschung zulässt. Bei einem notorischen Heiratsschwindel könnte man in Richtung 

Charaktermangel argumentieren. Der Irrtum über die Jungfräulichkeit ist 

nach hA kein Aufhebungsgrund mehr. Viele vergangene Ehen sind nach hA auch 

kein Grund. Auch hier ist eine Heilung durch Bestätigung möglich (Erkennen und 

Fortsetzen). Die Heilung ist aber auch durch Bewährung möglich. Ein Bsp ist wenn 

eine damalige Krankheit geheilt wurde. 

• § 38 EheG arglistige Täuschung ist das Vorspielen falscher Tatsachen aber 

auch das Verschweigen von Warntatsachen. Die Täuschung muss vom Ehepartner 

ausgegangen sein. Beim Ausgehen von Dritten muss sie dem Partner bekannt gewesen 

ein. Ein Bsp ist das Vorspielen der Vaterschaft des Bräutigams. 

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• § 39 EheG Drohung: Hier ist es gleichgültig wer gedroht hat und ob es der Partner 

gewusst haben. Bsp: Der Liebhaber droht mit Selbstmord, die Eltern drohen mit 

dem Kloster. 

• § 44 EheG Todeserklärung: Wenn nach Todeserklärung beide Partner nicht 

wissen, dass die Todeserklärung falsch ist oder es nur ein Partner nicht weiß, dann 

ersetzt die neue Ehe, die alte. Erfährt nun der frühere Ehegatte davon, so kann er 

die neue Ehe aufheben lassen. Er darf dann Zeit seines Lebens nur mehr den früheren 

Partner heiraten. Man könnte dann von einem „schlichten Ehegebot“ sprechen. 

Wenn er jemand anderen heiratet, so ist die Ehe trotzdem gültig. Dies ist nur ein 

Sonderfall des Irrtums. 

Alle Aufhebungsgründe sind gem § 40 mit einem Jahr befristet (Wegfall der Zwangslage, 

Erkennen des Irrtums, Erfahren, dass der frühere Partner noch lebt). 

Die Aufhebung beseitigt die Ehe ex nunc. Dabei treten Scheidungsfolgen ein, ohne dass 

es sich um eine Scheidung handelt. Derjenige, der den Aufhebungsgrund kannte ist wie ein 

Schuldiger zu behandeln. 

9.3.3. Rechte und Pflichten aus der Ehe 

Die Rechten und Pflichten aus der Ehe sind im ABGB geregelt. Gem § 90 besteht die 

Pflicht zur „umfassenden ehelichen Gemeinschaft“. Im Allgemeinen versteht man dies als 

Wohn- Lebens- und seelischer Gemeinschaft. Die Rechte und Pflichten sind gem § 91 für 

den Mann und die Frau gleich. Das patrialische System gibt es daher nicht mehr. 

Es gibt folgende Pflichten: 

• § 90 nennt die Pflicht zum gemeinsamen Wohnen. Dies ist dispositiv. Wenn sich 

beide uneinig geworden sind, so ist § 92 anzuwenden. 

• § 90 nennt weiters die Treuepflicht. Diese ist zwingend. Die Vereinbarung der sexuellen 

Freiheit gilt als nicht beigesetzt und ist sittenwidrig. Die Treuepflicht umfasst 

nicht nur den sexuellen Bereich, sondern auch das Vertrauensverhältnis (zB 

abwertende Bemerkungen bei Dritten, Aufklärungspflichten bei berechtigten Interessen) 

• § 90 nennt weiters die Pflicht zur anständigende Begegnung. Es gibt daher die 

Pflicht zu einem Mindestmaß an Kommunikation. Beleidigungen können milieubedingt 

sein. Gewalt ist nie milieubedingt! 

• § 90 nennt weiters die Beistandspflicht: Diese ist materiell (Krankenpflege, ) Es 

geht aber nicht bis zu den Schulden. Immateriell Trost und Rat, Patchworkfamilie: 

Bei der Erzeihung des fremden Kindes unterstützen. 

• § 90 Abs 2 nennt weiters die Mitwirkung im Erwerb und einer entsprechenden 

finanziellen Abgeltung. 

• § 91 enthält die Lebensgemeinschaft. 

• § 95 normiert die Haushaltsführung. 

• § 97 den Wohnungserhaltungsanspruch. 

• § 91 das Gebot zur einvernehmlichen Gestaltung der Lebensverhältnisse. 

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• § 90 nennt im Gegensatz zu § 44 nicht die Pflicht zur Zeugung von Kindern. Dies 

ist dispositiv. Eine nachträgliche Meinungsänderung führt daher nicht zur Eheverfehlung. 

• Die Unzertrennlichkeit in § 44 wird heute dahin ausgelegt, dass die Ehe auf unbedingte 

Zeit abgeschlossen wird. 

Rosenmayr: Montag: 15. Juni 2009 

Die wenigsten Pflichten aus der Ehe sind erzwingbar. Man kann nicht einklagen, dass der 

Partner treu sein soll. Einklagbar sind nur der Unterhalt, finanzielle Abgeltung der erfolgten 

Mitwirkung im Erwerb (nicht die Mitwirkung im Erwerb), Wohnungserhaltungsanspruch. 

Die Pflichten gibt es für die Messbarkeit einer schweren Eheverfehlung. 

Gem § 91 Abs 1 soll die Lebensgemeinschaft einvernehmlich gestaltet werden. Dies 

kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Was ist aber wenn ein Partner von einer ausgeübten 

Rolle abgehen möchte, etwa die Frau die Kinder erzogen hat und nun in den Beruf 

möchte. Dafür gibt es Abs 2. Ein Abgehen ist demnach zulässig (keine 

Pflichtenverletzung), wenn nicht ein wichtiges Anliegen des anderes oder eines Kindes entgegensteht. 

Man muss daher die Interessen abwiegen. Der Wunsch nach Aufnahme einer 

Erwerbstätigkeit ist nach Abs 2 etwa besonders zu beachten. Die Ehegatten sollen sich nun 

bemühen einen neuen Konsens zu finden. Bemüht man sich nicht, kann dies eine schwere 

Eheverfehlung darstellen. Die Sanktionierung kommt daher wieder im Scheidungsverfahren. 

9.3.3.1. Ehename 

Für den Ehenamen benötigt man die §§ 93, 93a. 

• Die Verlobten können vor oder bei der Eheschließung gemeinsam den Familiennamen 

eines Partners wählen (Mann oder Frau). Bis zur Novelle 1975 war es 

immer der Mannesname. Bestimmen sie nichts, so wird der Name des Mannes gemeinsamer 

Familienname. Diese Regelung wurde auch vom VfGH bestätigt. 

• Nur der Ehegatte, dessen Namen nicht verwendet wird kann dem Standesbeamten 

gegenüber erklären, dass er seinen eigenen Familiennamen vor oder nachstellen 

will. Der andere kann keinen Doppelnamen wählen. Dies ist auch bei gleichen 

Namen möglich zB Huber-Huber. 

• Es können aber auch beide Ehegatten ihren Namen weiterführen, dh es gibt keinen 

gemeinsamen Familiennamen. 

Uneheliche Kinder bekommen gem § 165 den Familiennamen der Mutter. Im Verwaltungsweg 

(Namensrechtsänderungsgesetz) kann man den Namen an den des Vaters angeleichen. 

Eheliche Kinder bekommen entweder gem § 139 den gemeinsamen Familiennamen (bei 

einheitlichem Namen oder Doppelname → Nicht Doppelname, sondern nur gemeinsamer 

Teil) oder bei Fortführung der bisherigen Namen je nach Erklärung vor dem Standesbeamten. 

Die Kinder müssen alle einheitlich heißen. Subsidiär bekommen die Kinder den Namen 

des Vaters. Dies wurde noch mehr kritisiert, da die Mutter die Hauptlast der Erziehung 

bekommt. 

Wenn die Ehe geschieden wird, ändert sich für das Kind namensrechtlich nichts. Dies 

gilt auch bei der Nichtigkeit der Ehe. Gem § 62 EheG behält man grundsätzlich den Na- 

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men, welchen man während der Ehe geführt hat. Derjenige, der den Namen geändert kann 

erklären, dass er einen früheren Namen (Mädchenname, oder aus früheren geschiedenen 

Ehe, wenn aus der Ehe Nachkommen vorhanden sind) annehmen will. 

Bsp: Die ehemalige Frau Huber (nunmehr Mayer) kann nach der Scheidung den Namen 

weiterführen (Mayer) oder den Geschlechtsnamen annehmen (Huber). 

Bsp: Frau Mayer behält den Namen und heiratet erneut Herrn Schmidt. Sie kann nach 

der erneuten Scheidung den Namen Schmidt weiterführen, den Geschlechtsnamen wieder 

annehmen (Huber) oder den Name aus der vorherigen Ehe annehmen, sofern Kinder 

vorhanden sind (Mayer). 

Es gibt althergebrachte Namen mit einem Bindestrich wie Habsburg-Lothringen. Diese 

werden wie ein einziger Namen behandelt. 

Nach dem Namensrechtsänderungsgesetz benötigt man einen Grund für die Änderung 

des Namens: Lächerlich oder anstößig, schwer auszusprechen, Familienname der Eltern 

erhalten (Uneheliche Kind will Vatername), sonstige Gründe. Es gibt aber wieder eine 

Latte von Ausschlussgründen. 

9.3.3.2. Ehelicher Unterhalt 

Der eheliche Unterhalt ist in § 94 geregelt. Der ehelicher Unterhalt ist der Betrag den 

man dafür braucht, dass man die materiellen Notwendigkeiten (Kleidung, Essen, Wohnung) 

und die darüber hinausgehenden Notwendigkeiten (Medien, Kommunikation, Freizeit) 

erfüllen kann. 

Die gesetzliche Regelung ist dispositiv. Es gibt jedoch zwei Einschränkungen. Gem § 94 

Abs 3 letzter Satz kann auf den Unterhaltsanspruch an sich nicht verzichtet werden. Auf 

die Unterhaltsansprüche aus der Vergangenheit kann man ganz verzichten. Für die Zukunft 

kann man nur auf Teile verzichten. Nach Rabl soll man Abs 3 auf den Verzicht dem 

Grunde nach beschränken und sonst die Sittenwidrigkeit prüfen. Sittenwidrig sei es, wenn 

auf den notdürftigen Unterhalt verzichtet werden würde. 

Alle Unterhaltsansprüche stehen unter der Umstandsklausel. Wenn sie die Umstände 

wesentlich ändern hat dies auch Auswirkungen auf den Unterhalt. Wenn das Einkommen 

wesentlich wächst/sinkt hat dies daher Auswirkungen auf den Unterhalt. Diese Umstandsklausel 

kann man vertraglich ausschließen. Dies wird jedoch eng ausgelegt. Ein Verzicht 

auf die Umstandsklausel kann auch sittenwidrig sein, nämlich wenn er zur Existenzbedrohung 

führt. 

Gem § 94 kann der den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessene Unterhalt gefordert 

werden. Ein Ehegatte kann daher an den Verhältnissen des anderen partizipieren. 

Die Leistungsfähigkeit spielt auch hinein. Diese wird nach dem Einkommen bemessen. Die 

Rsp hat hier Prozentsätze für die Rechtssicherheit entwickelt. 

Es gilt der Anspannungsgrundsatz. Jeder (Hier Ehegatte) muss seine Kräfte einsetzen 

um seinen Beitrag zu leisten. Wenn das Einkommen nicht ausreicht um den angemessen 

Unterhalt zu leisten prüft der Richter ob es nicht zumutbar wäre eine zusätzliche Erwerbstätigkeit 

anzunehmen (Vermittelbarkeit, Gesundheit, sonstige Beiträge). Kommt der Richter 

zu einer Zumutbarkeit und nimmt der Verpflichtete weiterhin keine Erwerbstätigkeit 

auf, so kann ihn der Richter „anspannen“. Er schuldet dann den fiktiven Unterhalt. Dadurch 

bekommt man viele Umgehungsversuche in den Griff. Wenn der angemessene Un- 

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terhalt gedeckt ist (bemisst sich nach den Lebensverhältnissen) kann nicht mehr angespannt 

werden. Der angemessene Unterhalt ist daher die natürliche Grenze. Es kann auf 

beiden Seiten zu Anspannungen kommen, dh auch auf Seite des Unterhaltsberechtigten. 

Es gibt zwei Prozentsätze: 

• 33% vom Nettoeinkommen beim Alleinverdiener. 

• 40% vom Familiennettoeinkommen.. 

Alle tatsächlich verdienten Einkommen, auch Pension, Rente, etc. Außer Betracht bleiben 

reine Transferleistungen wie Pflegegeld. Der Stamm eines Vermögens (zB Liegenschaft) 

bleibt außer Betracht. Nur die Zinsen gehen in die Bemessungsgrundlage ein. 

Der Unterhalt wird wie folgt berechnet: 

• § 94 Abs 2 S 1 hat die klassische Rollenverteilung vor Augen. Durch die Haushaltsführung 

wird der Beitrag geleistet. Der andere ist ihm unterhaltspflichtig. 

Bsp: Der Mann verdient 2.400€, sie führt den Haushalt. Hier kommen die 33% zur Anwendung, 

dh sie hätte einen Anspruch auf etwa 800€. 

Mit den eigenen Einkünften sind geringfügige Einkünfte gemeint (zB Hausfrau verkauft 

am Weihnachtsmarkt Strickwaren, gibt Nachhilfestunden). Solche eigenen 

Einkünfte sind angemessen zu berücksichtigen. Sie werden daher nicht direkt 

abgezogen, sondern man stellt auf den Einzelfall ab. 

• Der Unterhaltsanspruch des ehemals den gemeinsamen Haushalt geführt habenden 

Ehegatten bleibt auch bestehen, außer es ist rechtsmissbräuchlich. 

• Wenn beide Ehegatten verdienen und einer wesentlich schlechter verdient und 

sich den eigenen Unterhalt nicht leisten kann, hat er einen Ergänzungsanspruch, 

das sind 40% des Nettofamilieneinkommens. Wesentlich ist es bei einer Differnez 

von etwa 60%. 

Bsp: Ein Teil verdient 2.500, der andere Teil 500. Gemeinsam verdienen sie 3000. 40% 

davon sind 1.200. 500 verdient der eine Teil schon. Daher hat er einen Ergänzungsanspruch 

von 700 (1.200-500). 

• Wenn ein Ehegatte nicht in der Lage ist den Haushalt zu führen, noch einem 

Erwerb nachzugehen, so hat er einen Anspruch von 33%. 

Haushaltsführung kann unterschiedlich sein. In gehobenen Verhältnissen kann etwa 

auch die Leitung des Haushaltswesens sein. Das Studium ist an sich keine Erwerbstätigkeit. 

Es greift aber das Prinzip der gegenseitigen Rücksichtnahme. 

Die Prozentsätze verringern sich bei sonstigen Unterhaltspflichten (Kinder, Ex-Ehegatten). 

Die Differenz zwischen 40% und 33% wird damit begründet, dass man sagt, dass 

der Arbeitende mehr Aufwand hat und daher 40% bekommen soll. Den Unterhaltsverpflichteten 

kann man bis zum Existenzminimum schröpfen. 

Jeder Unterhalt ist während aufrechter Haushaltsgemeinschaft grundsätzlich in natura 

zu leisten. Danach ist er in Geld zu leisten. Seit 1999 besagt § 94 Abs 3 dass auch während 

aufrechter Ehe der Unterhalt in Geld verlangt werden kann, soweit es nicht unbillig 

wäre. 

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Der Unterhaltsanspruch ist an sich gem § 1481 nicht verjährbar. Rückständige Unterhaltsraten 

verjähren gem §1480 binnen drei Jahren. Die Verjährung kann während der aufrechten 

Ehe weder beginnen noch weiterlaufen. 

9.3.3.3. Gemeinsames Wohnen 

§ 90 statuiert die Pflicht zum gemeinsamen Wohnen. Dies ist jedoch dispositiv. § 92 regelt 

was geschieht, wenn sich die Ehegatten uneinig geworden sind. Abs 2 regelt den Fall, das 

einer der Ehegatten die Wohnung vorübergehend verlassen möchte. Dies ist zulässig, 

solange ihm das Zusammenleben unzumutbar oder aus persönlichen Gründen gerechtfertigt 

ist. Dies ist insb Bedrohung oder Trunksucht. 

Nach Abs 1 möchte ein Ehegatte die gemeinsame Wohnung verlegen. Dabei sind die 

Interessen abzuwägen. Dabei sind insb die Berufsmöglichkeiten, die Kosten und Lage der 

Wohnung, Kindeswohl zu beachten. Kann keine Einigung erzielt werden, kann das Gericht 

nach Abs 3 angerufen werden. Das Gericht stellt aber nur fest ob die Wohnungnahme 

rechtmäßig ist. Erzwingen kann man das Mitziehen nicht. Dies hat wieder für die Scheidung 

Bedeutung (bindende Vorfrage). 

Bsp: Das Abhören von Telefongesprächen macht es unzumutbar weiter gemeinsam in 

der Wohnung zu leben. 

Die Polizei hat bei Gewalt gem § 38a SPG ein Wegweiserecht und kann ein Betretungsverbot 

aussprechen. Dies kann ohne richterliche Entscheidung erfolgen. Nach zehn Tagen benötigt 

man aber eine einstweilige Verfügung. 

9.3.3.4. Erhaltung der Wohnmöglichkeit 

§ 97 ist wesentlich, da man ihn einklagen kann. Im Zuge einer Trennung kommt es oft zu 

Racheakten. § 97 will verhindern, dass dem Nichteigentümer die Wohnung abhanden 

kommt. Den Anspruch kann derjenige mit einem dringenden Wohnbedürfnis mit einem 

Leistungs- oder Unterlassungsanspruch durchsetzen. Der Anspruch ist schuldrechtlich gegen 

den Ehegatten und wirkt grundsätzlich nicht gegen Dritte. Eingeschränkt wird § 97 

wenn das Handeln durch die Umstände erzwungen wird, etwa wenn jemand seine Arbeit 

verliert und sich die Wohnung nicht mehr leisten kann oder die Wohnung durch einen 

Brand zerstört wird. 

9.3.3.5. Mitwirkung im Erwerb 

Die Mitwirkung ist zunächst in § 90 geregelt. Ein Bsp ist die Sprechstundenhilfe in einer 

Arztpraxis. Es besteht eine Pflicht dazu, soweit es zumutbar, üblich und nicht etwas anderes 

vereinbart ist. Die Zumutbarkeit misst man an den individuellen Verhältnissen (Erziehung, 

Haushalt, Alter, etc) messen. Die Üblichkeit ist bei selbstständigen Erwerb grundsätzlich 

üblich, bei unselbstständigen Erwerb grundsätzlich nicht. Dies hat Bedeutung bei 

Freiberuflern (Arzt, Architekt). Die Mitwirkung ist wieder nicht erzwingbar, die Weigerung 

kann aber eine schwere Eheverfehlung darstellen und ihm zu einer Scheidung aus Verschulden 

berechtigen. 

Die finanzielle Abgeltung ist in den §§ 98-100 geregelt. Nach § 98 gibt es einen Anspruch 

auf angemessene Abgeltung der Mitwirkung. Die Höhe richtet sich gem S 2 nach 

Art und Dauer der Leistung. Der OGH sieht dies als eine Art Gewinnbeteiligungsanspruch. 

Man bekommt nicht so viel wie ein beliebiger Dritter. Man bekommt bei viel Gewinn daher 

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viel, bei keinem Gewinn uU auch nichts. Abweichende Vereinbarungen sind möglich. 

Übersteigende Ansprüche bleiben gem § 100 bei einem Dienstverhältnis gewahrt. Das 

Recht verjährt gem §1486 seit 1999 nicht mehr in drei, sondern in sechs Jahren. Man hat 

erkannt, dass der Ehegatte sonst um das meiste umfallen würde, da es die letzten Jahre in 

einer Ehe meist schon kriselt. Hier gibt es keine Fortlaufshemmung. Nach gem § 195 gibt 

es eine solche nur während des Verfahrens zur Abklärung vertraglicher Ansprüche. 

9.3.3.6. Schlüsselgewalt 

Sie ist in § 96 geregelt und sehr eng. Unter gewissen Umständen kann der Haushaltsführende 

den Erwerbstätigen vertreten. Er darf dabei kein eigene Einkünfte haben, es muss 

sich um Angelegenheiten des täglichen Lebens für den gemeinsamen Haushalt handeln. 

Die Besonderheit ist, dass die Schlüsselgewalt nicht offengelegt werden muss. Es 

kommt zu einer Solidarhaftung beider Ehegatten wenn der Dritte es nicht erkennen konnte. 

Keine Schlüsselgewalt besteht, wenn der Erwerbstätige zu erkennen gibt, dass er nicht 

vertreten werden möchte. 

Der Zweck ist den Dritten davor zu bewahren mit dem einkommenslosen Haushaltsführenden 

Geschäfts abzuschließen. Der Haushaltsführende soll auch nicht die Haftung übernehmen. 

9.3.3.7. Ehegüterrecht 

Das Ehegüterrecht sagt, welche Auswirkungen die Ehe auf das Vermögen hat. Man findet 

die Vorschriften im 28. Hauptstück, dh im schuldrechtlichen Bereich (§ 1217 ff). Durch 

die Möglichkeit der Ehepakte gibt es eine große Vereinbarungsmöglichkeit. Gesetzlicher 

Güterstand ist die Gütertrennung. Die meisten Vereinbarungen laufen auf eine Gemeinsamkeit 

hinaus. Ein Hauptstück vorher regelt das ABGB den Gesellschaftsvertrag. 

Wenn nichts vereinbart wurde, gilt das Prinzip der Gütertrennung. Die Ehe hat dadurch 

vorerst keine Auswirkungen auf das Vermögen. Bei Scheidung gilt abweichendes. Dabei 

werden bestimmte Vermögenswerte aufgeteilt. 

Abweichend vom gesetzlichen Güterstand kann man eine Regelung durch den Ehepakt 

machen. Der Ehepakt ist ein Notariatsakt. Dies soll die Gläubiger und vor Übereilung 

schützen. Die wenigsten Ehepakte haben eine Bedeutung. 

Praktisch relevant ist nur die Gütergemeinschaft. Man kann zwei Differenzierungen 

treffen: 

• Nach dem Umfang dessen was einbezogen will unterscheidet man die allgemeine 

von der beschränkten Gütergemeinschaft. Man braucht dies für die Haftungsfolgeen. 

Bei der beschränkten Gütergemeinschaft kommt es auf die Vereinbarung an. 

Vereinbaren kann man etwa eine Errungenschaftsgemeinschaft (was zukünftig erworben 

wird) oder eine Fahrnisgemeinschaft (bewegliche Sachen und Errungenschaften). 

Das Vorbehaltsgut soll nicht hineinfallen. Daneben gibt es noch Sonderbereiche 

wie das Urheberrecht. 

• Man unterscheidet ob die Gütergemeinschaft unter Lebenden oder auf den Todesfall 

gegründet werden soll. Nach der hA bedarf es bei der Gütergemeinschaft 

unter Lebenden (schlichtes Miteigentum) darf aufgrund des Zwecks der Gemeinschaft 

kein Ehegatte über seinen eigenen Anteil alleine verfügen. Dieses Verbot der 

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Alleinverfügung hat aber nur schuldrechtliche Wirkung. Einem Dritten gegenüber 

wäre es daher gültig. Dem könnte man durch ein Veräußerungs- und Belastungsverbot 

bei Liegenschaften entgegentreten. Nach einer aA (Gesamthandeigentum) gibt 

es keine ideelle Quoten. Niemand kann daher über seinen „Anteil“ verfügen. 

Bsp: Die Ehegatten haben je 50% an einer Liegenschaft, der Mann verkauft im gemeinsamen 

Namen 100%. Nach der hA kann über die eigenen 50% verfügt werden. Bezüglich 

der 50% der Frau ist er falsus procurator. Beim Gesamthandeigentum könnte auch nicht 

der eigene Anteil verkauft werden. 

Der Ehepakt gibt dem anderen nur einen Titel für den Erwerb. Es bedarf daher noch eines 

Modus. Der neue Erwerb ist alleine möglich. 

Bei der Schuldenhaftung muss differenziert werden: 

• Schulden gemeinsam eingegangen: Gesamtgut als auch das jeweilige Eigenvermögen 

• Schulden einzeln eingegangen. 

◦ Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft haftet das Eigenvermögen des einen sowie 

das gesamte Gesamtvermögen 

◦ Bei der beschränkten Gütergemeinschaft haftet das Eigenvermögen, sowie sein 

Anteil am Gesamtgut. 

Stirbt einer ist das Aktivvermögen entsprechend aufzuteilen. Wenn die Ehe geschieden 

wird muss man nach der Scheidung zu unterscheiden. 

• Einvernehmliche Lösung; Keine Einigung: Alles retour 

• Schuld: Wahlrecht: Vermögensaufteilung wie bei Tod oder Auflösung ex tunc. 

Bei der Gütergemeinschaft auf den Todesfall steht erst im Zeitpunkt des Todes. Bis 

dahin kann jeder frei verfügen. Das Vermögen wird dann getrennt und gleich wieder aufgeteilt. 

§ 1218 regelt das Heiratsgut. Dies hat heute keine Bedeutung mehr. Früher musste der 

Mann immer die Frau standesgemäß erhalten. Das Heiratsgut als Ehepakt darf man aber 

nicht mit dem Heiratsgut als Ausstattungsanspruch verwechseln. 

Der Ausstattungsanspruch besteht nicht, wenn darauf verzichtet wurde wenn er bereits 

einmal gewährt wurde oder gegen den begründeten Willen der Eltern geheiratet wird. Begründet 

ist es etwa bei einer Altersdifferenz von 40 Jahren, einer schwere Verschuldung 

des Bräutigams verbunden mit der Befürchtung, dass die Ausstattung zur Schuldentilgung 

verwendet wird. Es genügt hingegen nicht eine Altersdifferenz von nur 21 Jahren, bloße 

Vermögenslosigkeit, Unterlassung der ordentlichen Vorstellung des Bräutigam, die Absicht 

ins Ausland zu gehen oder eine Auseinandersetzung der Eltern der Brautleute. 

9.4. Ehescheidung 

Die Schiedung findet sich wieder im EheG. Im östererreichischen Recht unterscheidet man 

vier Arten von Scheidungen: 

• § 49 EheG Scheidung aus Verschulden 

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• § 50-52 EheG Ehescheidungsgründe wegen verschiedenen Krankheiten 

• § 55 EheG Heimtrennungsklage 

• § 55a EheG einvernehmliche Scheidung 

Das Verschuldensprinzip gestattet einem Ehegatten die Scheidung, weil der Andere 

schuldhaft Pflichten verletzt hat und somit das Zusammenleben unzumutbar geworden ist. 

In Deutschland gibt es etwa kein Verschuldensprinzip mehr. Dort gilt nur mehr das Zerrüttungsprinzip. 

Dabei geht es nicht um die Pflichtverletzung sondern um die Zerstörung 

der ehelichen Lebensgemeinschaft. In Ehesachen gilt relative Anwaltspflicht. Man 

muss sich zwar nicht vertreten lassen, wenn man es jedoch macht muss es ein Anwalt sein. 

Zuständig ist prinzipiell das Bezirksgericht. 

9.4.1. Ehescheidung aus Verschulden 

Die Ehescheidung aus Verschulden bedarf zweier Voraussetzungen: 

• Unheilbare Ehezerrüttung. 

• schwere Eheverfehlung oder unsittliches/unehrenhaftes Verhalten. 

Diese Kriterien müssen im Kausalzusammenhang stehen. Die schwere Verfehlung 

muss zur Zerrüttung geführt haben. Früher war der Ehebruch ein absoluter Scheidungsgrund. 

Heute sind alle Scheidungsgründe relativ, dh es bedarf des Kausalzusammenhangs. 

Eine schwere Eheverfehlung nennt deklarativ § 49 S 2: zB Ehebruch, Gewalt. Daneben 

die Verletzung der anständigen Begegnung, Vernachlässigung der Haushaltsführung, Verweigerung 

der geschlechtlichen Gemeinschaft, unberechtigte Aufhebung der Hausgemeinschaft, 

gröbliche Vernachlässigung der Erziehung, unleidliches Vertragen gegenüber der 

Schwiegermutter. Ehebruch ist die Vereinigung der Geschlechtsteile, ansonsten ist es nur 

Treuebruch. Die schwere Eheverfehlung muss schuldhaft gesetzt werden. Eine unverschudelte 

Drogeneinwirkung ist etwa nicht verschuldet. Wenn man vergewaltigt wurde stellt 

dies keine schwere Eheverfehlung dar. 

Ein unsittliches Verhalten ist etwa Alkoholexzess, Spielwut, bestimmte Straftaten gegen 

Dritte. 

Die Ehe muss auch unheilbar zerrüttet sein. Subjektiv muss zumindest einem Ehegatten 

bewusst sein, dass die Ehe zu Ende ist. Objektiv muss die Gemeinschaft auch am Ende 

sein. Die Erhebung der Klage ist ein sehr starkes subjektives Element. 

Es gibt gewisse Ausschließungsgründe: 

1. § 49 S 3 EheG betrifft die Reaktionshandlungen, etwa wenn die Frau schimpft, 

weil er betrunken von der Freundin kommt. Die Reaktion muss im zeitlichen und 

sachlichen Konnex sein, dh eine verständliche Gemütsbewegung dahinter stecken. 

Bei Ehebruch als Reaktionshandlung ist die Rsp sehr zurückhaltend. 

2. § 56 EheG Verzeihung (reines Zerrüttungsprinzip). Voraussetzung ist, dass 

man völlige Kenntnis hat. Es ist ein innerer Vorgang, der aber nach außen treten 

muss. Ein Bsp ist wenn die Gemeinschaft trotz völliger Kenntnis fortgesetzt wird 

oder der Geschlechtsverkehr wieder aufgenommen wird, soweit es sich nicht um 

einmaliges triebhaftes Verhalten handelt. Es ist auch ausgeschlossen, wenn das Verhalten 

nicht als Eheverfehlung empfunden wurde (reines Zerrüttungsprinzip). 

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3. § 57 Fristablauf von sechs Monaten ab Kenntnis. Der Ablauf wird durch Auflösung 

der ehelichen Gemeinschaft gehemmt. Die objektive Frist ist zehn Jahre ab der 

Verfehlung. Bei einem fortgesetzten Verhalten ist es eine Einheit. Wenn der Mann 

nach zwölf Jahren Ehe erfährt, dass sie im ersten Jahr eine Verfehlung gesetzt hat, 

kann er es daher nicht mehr geltend machen. 

Man kann die ausgeschlossenen Gründe zwar nicht für die Scheidung selbst verwenden, 

aber als Unterfütterung oder für einen Mitverschuldensantrag. 

Gem § 60 Abs 1 EheG ist das Verschulden entsprechend auszusprechen. 

Wird man auf Ehescheidung wegen Verschulden geklagt, so kann man: 

1. die Klage bestreiten. 

2. eine Widerklage (man will auch die Scheidung) erheben. 

3. einen Mitverschuldensanstrag (man will keine Scheidung) stellen. Es wird dabei 

zuerst darüber abgesprochen ob die Klage erfolgreich wäre. In eventu kommt dann 

der Mitverschuldensantrag zur Sprache. Dabei wird behandelt ob auch den anderen 

ein Verschulden trifft. 

9.4.2. §§ 50-52 Krankheiten 

Die Rechtsordnung gewährt dem Gesunden die Auflösung: 

• § 50 EheG geistige Störungen: geistige Störung (Zwangsneurosen, geistige Anomalien, 

Hysterie, Eifersuchtswahn), objektiv ehewidriges Verhalten (normalerweise 

wäre es eine schwere Eheverfehlung), Ehezerrüttung 

• § 51 EheG: Geisteskrankheit: geistige Störung (Autismus, Schizophrenie), unheilbare 

Zerrüttung der Ehe. Hier reicht die Geisteskrankheit alleine. Es bedarf daher 

keines objektiv ehewidrigen Verhaltens. 

• § 52 EheG: ekelerregende oder ansteckende Krankheit: Krankheit (eiternde 

oder nesselnde Wunden, Aids, starker Geruch), nicht in Absehbarer Zeit heilbar, 

unheilbare Zerrüttung (nicht im Gesetz). 

Es besteht eine Härteklausel gem § 54 EheG. Die Scheidung ist dann nicht zulässig, 

wenn sie sittlich nicht gerechtfertigt ist, dh die Krankheit etwa nur auf die Geburt des gemeinsamen 

Kindes zurückzuführen ist oder der Kläger selbst die Krankheit verursacht hat. 

Es ist auch sittlich nicht gerechtfertigt wenn es den Kranken außergewöhnlich hart treffen 

würde. Dies ist mehr als das gewöhnliche Scheidungsleid. 

Reine physische Krankheiten fallen nicht darunter. 

Auch hier besteht die Möglichkeit ein Verschulden auszusprechen: 

• Widerklage erheben (zB Krankheit ↔ $ 49 EheG schwere Eheverfehlung). 

• Verschuldensantrag. 

Diese Einheit fehlt. 


Rosenmayr: Mittwoch: 24. Juni 2009




10. Internationales Privatrecht (IPR) 

Rudolf: Mittwoch: 17. Juni 2009 

ANFANG: Der folgende Teil wurde mir von Andrea zur Verfügung gestellt. 

Danke! 

Das internationales Privatrecht ist Kollisionsrecht, dh Verweisungsrecht. Voraussetzung 

für die Anwendung ist ein Auslandsbezug: zB 

• ein Beteiligter hat andere Staatsangehörigkeit. 

• ein Beteiligter hat gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland. 

• streitgegenständliche Sache befindet sich im Ausland. 

• das Rechtsgeschäft wurde im Ausland abgeschlossen. 

Die Quellen für das IPR sind: 

1. innerstaatliche Normen: 

a. IPRG 

b. IVVG (internationales Versicherungsvertragsrecht für EU) 

c. § 13a KSchG 

d. § 11 TNG 

e. § 7 AtomHG 

f. § 7 AHG 

2. völkerrechtliche Verträge 

a. EVÜ (vertragliche Schuldverhältnisse in der EU, seit 98 in Ö in Kraft), geht 

IPRG vor 

b. Haager Unterhaltsstatutsübereinkommen (1975) 

c. Haager Testamentsübereinkommen (1963) 

d. Haager Straßenverkehrsübereinkommen (1975), sehr relevant, weil die meisten 

Fälle mit Auslandsbezug passieren im Straßenverkehr 

Achtung: Rom I VO ersetzt ab 18. 12.2009 EVÜ, Rom II ersetzt ab 11.01.2009 §§ 46-48 

IPRG (Delikt, Bereicherung, GoA, cic). 

10.1. Schuldvertragsrecht: EVÜ 

Der Anwendungsbereich bezieht sich gem Art 1 Abs 1 EVÜ auf vertragliche Schuldverhältnisse. 

• bei den Schuldverhältnissen: keine Einschränkung auf zweiseitig verpflichtende 

Verträge => auch einseitig verpflichtende Schuldverhältnisse sind erfasst (vgl hierfür 

auch Art 9 Abs 4) wie z.B. Schenkungsverträge, es müssen nur zwei Willenserklärungen 

erforderlich sein => z.B. nicht vom EVÜ erfasst sind Auslobung, Schulderlass. 

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• nicht erfasst sind nichtvertragliche Schuldverhältnisse (hierfür IPRG bzw. ROM II 

(Art. 4ff), Bsp: GoA, Bereicherung, unerlaubte Handlungen. 

• Art 1 Abs 2 EVÜ: Ausnahmekatalog (entspricht dann ROM I VO); die wichtigsten: 

i. rechtsgeschäftliche Vollmacht (Vollmacht erteilen, wie eine Vollmacht erlöscht, 

Vertretung ohne Vollmacht), § 49 IPRG hierfür 

ii. organschaftliche Stellvertreter (wer sind die Organwalter bei AG, OG, etc., kann 

der vertreten?, etc. ist nach IPRG § 10 iVm § 12 zu beurteilen) 

iii. Gesellschaftsrecht (Gründung wie, Rechtsfähig?, Haftung der Organe, hierfür 

auch IPRG § 10 iVm § 12) 

iv. vertragliche Schuldverhältnisse von Familien- und Erbrecht (Erbverträge tlw. 

nicht zugelassen und tlw. ist der Personenkreis weiter als in Österreich; Erbverzichtsvertrag, 

Schenkungen und Aufträge auf den Todesfall, Ehegüterrecht, Vereinbarung 

einer Wohngemeinschaft § 19 IPRG) 

Verweisungen sind beim EVÜ Sachnormverweisungen gem Art. 15; später Art. 20 

ROM-I-VO, bei IPRG idR Gesamtverweisung. 

• Gesamtverweisung = die Verweisung IPRG umfassen idR gem. § 5 IPRG nicht nur 

das materielle Recht sondern auch die Kollisionsnormen des fremden Rechts 

• Sachnormverweisungen = verweisen nur auf das materielle Recht nicht aber auf die 

Kollisionsnormen dieses, d.h. es wird sofort das fremde materielle Recht auf den 

Fall angewandt, dies ist beim EVÜ (später ROM-I-VO) ebenso der Fall wie bei §§ 8, 

16, 46 IPRG, Haager Straßenverkehrsabkommen und dergleichen 

Art 8-10 EVÜ: 

• Art 9 regelt, ob die Form eingehalten wurde. 

• Art 8 regelt die materielle Wirksamkeit des Vertrages oder einer Bestimmung dieses 

(Einigung bzgl. Vertrag d.h. wann ist es ein Angebot, ist es eine Annahme, Konsens 

oder Dissens; Irrtum, List, Drohung, Sittenwidrigkeit, Inhaltskontrolle) 

• Art 10: festgestelltes Recht begleitet den Vertrag von seiner Wiege bis zu seiner 

Ware (von Abschluss bis Ende). Einige Begriffsbestimmungen zu Begriffen von Art 

10 Abs 1 lit c: 

◦ „Nichterfüllung“ meint im EVÜ nicht nur Verzug sondern jede Vertragsverletzung, 

also auch Gewährleistungsfälle, anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit, 

etc Art 10 Abs 1 lit d. 

◦ „Verjährung“ bedeutet in manchen Rechtsordnungen, dass die Schuld erlöscht 

ohne dass eine Naturalobligation bleibt. 

10.1.1. Zur Rechtswahl und wenn keine Art. 4 EVÜ: 

Bsp 1: Ein chinesisches Staatsunternehmen mit Sitz in Peking und ein österreichischer 

Anlagenbauer mit Sitz in Linz schließen einen Kooperationsvertrag. Der Vertrag enthält 

eine Rechtswahlklausel, nach welcher niederländisches Recht für diesen Vertrag zur Anwendung 

kommen soll. 

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Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 5, 33. 

• Rechtswahl nach EVÜ prinzipiell möglich gem. Art. 3, 

• Wirksam vereinbart? (Art. 8+9). 

• Art 3 Abs 4: das gewählte materielle Recht entscheidet, ob die Rechtswahl gültig 

ist (anders z.B. im IPRG vgl. § 11 IPRG). 

• Wenn wirksame Rechtswahl: bleiben noch die Beschränkungen zu beachten, zB. 

Art 5 EVÜ für Verbraucherverträge, auch nicht möglich bei einer Zession, dass Alt- 

und Neugläubiger eine Rechtswahl über den Kopf des Schuldners hinweg treffen, 

etc. 

• Gem. Art. 3 EVÜ ist prinzipiell das staatliche Recht gemeint, für ROM I war zur Diskussion, 

ob es auch möglich sein soll Grundsätze des europäischen Vertragsrechts 

ohne staatliche Legitimität zu wählen. 

• Für Rechtswahl jedenfalls nötig: Konsens. 

• Möglich: Rechtswahl ausdrücklich, aber auch schlüssig (in der Praxis oft abgeleitet 

aus Gerichtsstandsvereinbarungen; oder aus AGB einer Partei, die dem Vertrag 

zugrunde liegen, wenn diese auf einer bestimmten Rechtsordnung aufbauen). 

• Man kann sich für jede Rechtsordnung entscheiden, muss keinen Bezug zu den Parteien 

haben (z.B. oft für Finanzierungsverträge englisches Recht; Niederländer: sehr 

modernes Schuldgesetz; etc.). 

• → in diesem Fall wäre niederländisches Recht anzuwenden. 

Wenn zwei Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich, einen Vertrag mit Leistung 

in Österreich schließen und dabei eine Rechtswahl treffen, bleibt die Frage: Begründet 

allein die Rechtswahl einen Auslandsbezug? 

• Österreichische Ansicht: kein Auslandsbezug, kein EVÜ; 

• Deutschland: hA: bereits die Rechtswahl stellt einen Auslandsbezug her, EVÜ gilt. 

Beachte aber, dass auch dann Art. 3 (3): nur die dispositiven Vorschriften können 

verdrängt werden, nicht aber die zwingenden Vorschriften. 

Wenn keine Rechtswahl getroffen wurde, kommt Art. 4 EVÜ zur Anwendung: 

Bsp 2: Der Oldtimer-Autohändler A mit Sitz in Ö kauft einen Oldtimer vom Händler V, 

der seinen Sitz in Großbritannien (einem Nichtvertragsstaat des UNK) hat. Nach der Lieferung 

stellt A fest, dass das Auto „jünger“ ist als angepriesen und fordert einen Teil des 

Kaufpreises zurück. Da V dazu nicht bereit ist, reicht A in Wien eine Klage ein. 

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 31, 33 f. 

Kein UNK anwendbar, EVÜ anwendbar, wobei keine Rechtswahl getroffen durch die Parteien, 

• Art. 4 (1): engste Verbindung des Vertrages zählt, 

• Art. 4 (2)-(4) Vermutungen worin die engste Verbindung zu sehen ist, Im obigen 

Fall: 

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• Art. 4 (2): engste Verbindung besteht in das materielle Recht der dem derjenige, 

der die vertragscharakteristische Leistung erbringt seinen gewöhnlichen 

Aufenthalt / seine Niederlassung hat. Bei einem Kaufvertrag erbringt die charakteristische 

Leistung der Verkäufer, beim Mietvertrag der Vermieter, Auftragsvertrag 

der Auftragsnehmer, etc. 

• → hier würde englisches Recht gelten bzgl. ob Gewährleistung stattgegeben wird. 

Bsp 6: Der in München wohnhafte Max verkauft sein in Innsbruck belegenes Grundstück 

an den in Meran/Italien wohnhaften Moritz. Da Moritz mit der vereinbarten Ratenzahlung 

des Kaufpreises in Verzug gerät, klagt Max den gesamten noch ausständigen 

Kaufpreis in Innsbruck ein. 

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 26 f, 35, 40. 

EVÜ nur bzgl. Verpflichtungsgeschäft, Verfügungsgeschäft nur im IPRG geregelt 

(§ 31 IPRG) 

• § 31 (1) IPRG: würde zu österreichischen Recht führen. 

• Für das Verpflichtungsgeschäft (also die Frage, ob der Terminverlust wirksam vereinbart 

worden ist) gilt EVÜ: keine Rechtswahl, daher wieder objektive Anknüpfung 

nötig: 

• Art. 4 (3): Grundstücksverträge 

◦ dingliches Recht am Grundstück, z.B. Hypothek, Grunddienstbarkeiten oder 

◦ Nutzungsrecht an einem Grundstück, z.B. Miete, Pacht, Immobilienleasing. 

• „Grundstück“ bedeutet jedenfalls inkl. Eigentumswohnungen, Baugrundstücken, 

Liegenschaften, nach österreichischem Recht auch noch inkl. Superädifikate, Baurechten. 

• In diesen Fällen gilt immer das Recht des Staates, wo sich das Grundstück befindet 

(Belegenheitsrecht). 

• → hier österreichisches Recht 

Bsp 4: Der in Wien wohnhafte Briefmarkensammler Bruno tauscht mehrere Briefmarken 

mit seinem griechischen Sammlerkollegen Nikos bei einem Sammlertreffen in Wien. 

Art. 4 (5) S. 1: Wenn es keine charakteristische Leistung gibt, wie hier beim 

Tauschvertrag, dann gilt das Recht zudem die engste Verbindung besteht. Hierfür ausschlaggebend: 

Abschlussort und Ort der Erfüllung (in diesem Fall in Österreich), Indizien 

von minderer Bedeutung: Vertragssprache, Währung, Nationalität ganz nachrangig (keine 

Staatsangehörigkeit beim EVÜ relevant, nur der gewöhnliche Aufenthalt) 

→ hier österreichisches Recht 

Bsp 3: Auf einem Flohmarkt in Wien verkauft ein Schweizer mit gewöhnlichem Aufenthalt 

in St. Moritz/CH einem Italiener mit gewöhnlichem Aufenthalt in Bozen/Italien die 

von seiner Großmutter geerbte Taschenuhr. Der Kaufpreis in EUR und die Taschenuhr 

werden an Ort und Stelle übergeben. 

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 33. 

• EVÜ anwendbar, Auslandsbezug und keine Ausnahme; keine Rechtswahl, 

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• Art. 4 (2) ist nur eine Vermutung => zu widerlegen gem. Art. 4 (5) S. 2: es gibt eine 

charakteristische Leistung, aber der Schwerpunkt des Vertrages liegt woanders als 

die charakteristische Leistung uns hinbringen würde => das Recht das am engsten 

mit dem Vertrag verbunden ist soll gelten, häufigster Fall hierfür lt. Rsp: Barkauf 

außerhalb Verkäufersitzlandes (Abschluss, Zahlung, Übergabe der Ware genügt, 

egal, ob in anderer Währung gezahlt wird, Käufer anderer Staatsbürger ist, etc., 

sonst ist die Rsp. sehr eng). 

• → hier Barkauf in Wien → österreichisches Recht 

10.1.2. Zur Form gem. Art. 9 EVÜ: 

Bsp 5: Der in Österreich ansässige Onkel schenkt seinem in der Schweiz lebenden Neffen 

Bruno eine wertvolle Armbanduhr. Der Schenkungsvertrag wird in Zürich in schriftlicher 

Form abgeschlossen. Die Armbanduhr soll bis zur Volljährigkeit des Bruno beim 

Onkel bleiben. Ist der Schenkungsvertrag gültig? 

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 33 f, 40. 

Materielle Wirksamkeit: EVÜ anwendbar, keine Rechtswahl, Art. 4 (2): Geschenkgeber erbringt 

die charakteristische Leistung, relevant gewöhnlicher Aufenthalt bei Vertragsabschluss 

(wenn z.B. bei Klageeinbringung woanders, ist das egal), Art. 8: österreichisches 


Bzgl. der Form: Art. 9: Hier (1): Zwei Möglichkeiten: 

• Ortsform: wo die Vertragsparteien sich befinden bei Abgabe der Willenserklärung 

die zu Vertragsabschluss führen. Wenn sich im selben Staat befinden (muss nicht 

derselbe Ort sein, in unserem Fall waren sie zufällig auch am selben Ort), gilt dieses 


=> wäre hier schweizerisches Recht 

• oder Recht, dass materiell rechtlich auf den Vertrag anzuwenden ist, 

=> wäre hier gem. Art. 4 (2): österreichisches Recht. 

Wenn Ortsform zu anderem Recht führt als materielles Recht => beide sind anwendbar, es 

genügt die Einhaltung der milderen Form!! Soll möglichst formwirksam sein. 

=> in unserem Fall nach österreichischen Recht: Notariatsform, wenn nicht tatsächliche 

Übergabe (§ 943) => danach formungültig; schweizerisches Recht: einfache Schriftform 

genügt => wirksam. => Die Gesamtbeurteilung ergibt: Wirksamkeit der Form, weil die Erfüllung 

der milderen Formerfordernisse genügt. 

Variante: Der Onkel ruft aus Wien in Bern an und sie einigen sich mündlich. 

Art. 9 (2) EVÜ, wenn sich die Personen, die den Vertrag abschließen zu diesem Zeitpunkt 

in verschiedenen Staaten befinden, können drei Rechtsordnungen in Frage kommen. 

=> in unserem Fall: Recht, das materiell rechtlich auf den Vertrag anwendbar ist (österr. 

Recht hier); Recht von Staat des Geschenkgebers (hier Österreich), Recht von Staat des 

Geschenknehmers (hier Schweiz). Mildere Form hat die Schweiz, aber mündliche Form genügt 

auch für schweizerisches Recht nicht. => formungültig. 

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10.1.3. Verbraucherverträge Art. 5 EVÜ, § 13a KSchG 

Achtung: hier erstmals gravierende Unterschiede zwischen Art. 5 EVÜ und Art. 6 ROM I 

VO. Es müssen dann die Voraussetzungen von Art. 6 a oder b vorliegen, womit es für ROM 

I viel leichter wird ein Verbrauchervertrag zu sein. 

Zum EVÜ: Verbrauchervertrag nach KSchG ist nicht zwangsläufig ein Verbrauchervertrag 

nach EVÜ. Definition Verbrauchervertrag: 

§ 13a KSchG im Verhältnis zu Art. 5 (1) und (2) EVÜ: vgl. hierzu Art. 20 EVÜ => § 13a 

KSchG geht idR dem EVÜ vor. 

7. Ein Versandhaus mit Sitz in der Schweiz sendet der in Bregenz wohnhaften Hobbyfotografin 

einen Bestellkatalog. Diese bestellt aus Bregenz brieflich eine digitale Kamera samt 

Unterwassergehäuse. 

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 36 ff. 

UNK gem. Art. 2a nicht anzuwenden, daher EVÜ. 

Liegt ein Verbrauchervertrag nach EVÜ vor? 

1. Sachliche Voraussetzung 5 (1): Lieferung einer Ware oder Erbringung einer Dienstleistung 

oder Vertrag der so etwas finanziert. 

Hier Kaufvertrag = Lieferung einer Ware 

2. Persönliche Voraussetzung: Es soll die Lieferung an eine Person erfolgen, die diese 

Ware für private Zwecke verwendet 

3. Situative Voraussetzung (= räumliche Anwendungsvoraussetzung): einer der drei 

Möglichkeiten von Art. 5 (2) muss vorliegen. 

a. Werbung oder Angebot des Vertragspartners des Verbrauchers erfolgt im Verbraucherstaat 

und Reaktion des Verbrauchers darauf, führt zum Vertragsabschluss. 

b. Vertragspartner des Verbrauchers / sein Vertreter nehmen im Verbraucherstaat 

die Bestellung des Verbrauchers entgegen 

→ Wenn der Verbraucher nach Kontaktaufnahme durch den Vertragspartner an- 

nimmt oder indem er ein eigenes Angebot schickt, das angenommen wird. 

c. Verkäufer lockte den Verbraucher in sein Land (z.B. Reise), um ihm dort seine 

Ware anzubieten. 

Wenn keiner dieser situativen Voraussetzungen vorliegt, ist Art. 4 anzuwenden. 

Bei uns liegt Voraussetzung eins und zwei vor 

Eine Rechtswahl wurde nicht getroffen => Es gilt das Recht des Verbraucherstaats. 

Zu § 13a KSchG: 

Die beiden Absätze (1) und (2) bauen nicht aufeinander auf, regeln verschiedene Sachen. 

(1): Voraussetzungen: 

1. es wurde eine Rechtswahl von Unternehmer und Verbraucher getroffen (Unternehmer 

und Verbraucher gem. KSchG, nicht gem. EVÜ!), 

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2. Rechtswahl ist nicht EWR-Vertragsstaat (= EUStaaten und Island, Norwegen und 

Lichtenstein), wobei 

3. ohne Rechtswahl wäre EWR-Vertragsstaatsrecht anwendbar 

Günstigkeitsvergleich: wäre EWR-Vertragsstaatsrechts günstiger für den Verbraucher gewesen 

in einem der folgenden 4 Punkte? 

1. Nebenleistungen: Gültigkeit bzw. Folgen von Ungültigkeit 

2. Folgen einer unklar und unverständlich abgefassten Vertragsbestimmung 

3. Schutz bei Fernabsatzgeschäften 

4. Gewährleistung und Garantie iSd §§ 8-9b, §§ 922-924, 928, 932f ABGB 

Wenn ja, dann ist die Rechtswahl für diese(n) genannte(n) Punkt(e) unwirksam, sonst 

bleibt es bei der Rechtswahl. 

(2): § 6 KSchG und §§ 864a und 879 (3) ABGB sind vor einem österreichischen Gericht 

IMMER (also unabhängig davon, ob eine Rechtswahl getroffen wurde, etc.) zu beachten, 

wenn der Unternehmer in Österreich tätig geworden ist (= Eingriffsnormen, gehen dem 

Vertragsstatut, also dem Recht des Vertrags vor), soweit günstiger für den Verbraucher. 

In unserem Fall wurde keine Rechtswahl getroffen => 

§ 13 KSchG (1) kann nicht zur Anwendung kommen, weil dies ja nur bei einer Rechtwahl 

zu prüfen ist, (2) egal, weil eh österreichisches Recht gewählt wurde 

ENDE: Andrea 

Fall 8: Gärtnereibetrieb in Avignon (Frankreich). Keine Rechtswahl. Dienstleistung in 

Frankreich. Es stellt sich die Frage ob ein Verbrauchervertrag vorliegt. Art 5 EVÜ liegt 

vor (Dienstleistung). Gem Art 4 lit b soll Art 5 nicht gelten, wenn die Dienstleistung außerhalb 

des Verbraucherlandes erbracht werden soll. Es geht dann wieder nach Art 4 Abs 

2. 

Fall 9: Verbrauchervertrag iSd Art 5 Abs 2, 2. Spiegelstrich. 

Fall: Bregenzer Tourist reist zum Bodensee und kauft dort ein Service ein. Die Fahrt 

wurde vom Unternehmen organisiert. Nach dem Kaufvertrag soll deutsches Recht zur 

Anwendung kommen. Hier greift (persönlich+sachlich+situativ?). Die situative Anwendung 

gilt nur für Kaufverträge und ist für jene Fälle gedacht, wo Kunden in die Filiale gelockt 

(„Kaffeefahrt“) werden. 

10.1.4. § 13a KSchG. 

Abs 2 baut nicht auf Abs 1 auf. Die Absätze regeln daher unterschiedliche Sachen. Hier 

muss ein Verbrauchergeschäft vorliegen. Damit man Abs 1 anwenden kann bedarf es einer 

Rechtswahl eines Nicht-EWR-Staates (EWR= EU-Staaten + Island, Norwegen, Liechtenstein). 

Ohne Rechtswahl müsste das Recht eines EWR-Staats anwendbar sein. Dann 

macht man wieder einen Günstigkeitsvergleich. 

Abs 2 ist vor einem Gericht immer zu beachten, wenn der Unternehmer in Österreich tätig 

geworden ist. Diese nennt man auch Eingriffsnormen. Diese gehen dem Vertragsstatut immer 

vor. Abs 2 ist irrelevant, wenn sowieso österreichisches Recht gilt. 

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Fall 11: Anton (Arbeitgeber) wohnt in Deutschland. Er betreibt eine Werkstatt in Österreich. 

Im Arbeitsvertrag wurde tschechisches Recht vereinbart. Ein Arbeitsvertrag setzt 

voraus, dass der Arbeitnehmer Leistungen erbringt, weisungsgebunden ist und, dass er 

dafür ein Entgelt erhält. Die Rechtswahl ist grundsätzlich zulässig. Es darf dem Arbeitnehmer 

nicht der Schutz entzogen werden, dem ihm das Recht bieten würde, dass ohne 

Rechtswahl gelten würde. Art 6 Abs 2 stellt darauf ab, ob der Arbeitnehmer gewöhnlich 

seine Arbeit an einem Ort verrichtet. Dann soll an sich dieses Recht gelten (gewöhnlicher 

Arbeitsort). Dieses ist das Recht, mit welchem verglichen wird. 

Gibt es bei einem Arbeitsvertrag keine Rechtswahl, dann erspart man sich den Günstigkeitsvergleich. 

Bei einem wechselnden Arbeitsort gilt das Recht, in dem der Dienstgeber 

sich befindet. 

Fall: Ein Arbeitnehmer wird für drei Monate nach Deutschland verwendet. Es stellt sich 

die Frage ob sich der gewöhnliche Aufenthalt ändert. Sofern eine beiderseitige Rückkehrabsicht 

und eine zeitliche Befristung vorliegt bleibt der gewöhnliche Aufenthalt. Es liegt 

daher nur eine vorübergehende Entsendung vor. 

Fall: Ein Russe will ein Grundstück am Semmering kaufen. Es soll russisches Recht gelten. 

Welches Recht gilt für den Kaufvertrag, den Eigentumserwerb, Vertrag mit dem 

Rechtsanwalt zur Errichtung des Kaufvertrages? Welche Rolle spielen die Regelungen 

des Landes Niederösterreich über den Grundverkehr? Hier liegt ein klassischer Auftragsvertrag 

vor. Für diesen gibt es nach dem Sachverhalt keine Rechtswahl, welche vorgehen 

würde. Man landet daher wieder bei Art 4 Abs 2. Beim Auftragsvertrag erbringt die charateristische 

Leistung der Auftragsnehmer. Der Rechtsanwalt hat seine Niederlassung in 

Österreich, dh es gilt österreichisches Recht. Für den Kaufvertrag gilt die Rechtswahl für 

russisches Recht. Dies gilt nur für das Verpflichtungsgeschäft. Hätten wir keine Rechtswahl, 

so würde über Art 4 Abs 3 österreichisches Recht zur Anwendung kommen. Für 

das Verfügungsgeschäft gilt österreichisches Recht (§ 31 Abs 1 IPRG). Eingriffsnormen 

sind stets vorrangig anzuwenden, auch wenn an sich für den Vertrag ein anderes Recht 

gilt. Die Regelungen für den Grundverkehr sind solche Eingriffsnormen. Eingriffsnormen 

kann man als zwingende, staatliche Lenkungsnormen beschreiben, die auf privatrechtliche 

Bereiche einwirken. § 13 Abs 2 KSchG nennt einige solche Eingriffsnormen. 

Weitere Bsp sind § 14 WEG, Vorschriften des Anerbengesetzes, Kartellrecht, Kapitalmarktrecht, 

Jugendschutz, Divisenrecht, Mutterschutz. 

10.2. Sachenrecht 

Hier gilt das IPRG. 

Fall: Uhrenverkäufer in Frankreich, Käufer in Wien. Kaufort in Nizza. Der Käufer soll 

die Uhr selbst in Frankreich abholen. Entgegen der Vereinbarung überbringt der Verkäufer 

die Uhr nach Wien. Der Käufer möchte die Herausgabe verlangen. Gem § 31 Abs 1 

IPRG kommt es darauf an, wo sich die Uhr bei Vollendung des Kaufvertrages befand. In 

Kaufvertrag ist der Eigentumserwerb allein durch den Kaufvertrag möglich. Daher ist der 

Eigentumserwerb nach französischem Recht erfolgt. Die Uhr wurde nach Österreich gebracht 

worden (Lageortwechsel). Hat dies einen Einfluss? Es gilt der Grundsatz, dass der 

Lageortswechsel auf eine bereits eingetretene, dingliche Änderung (Eigentumserwerb) 

keine Auswirkung hat. Tauscht man Käufer und Verkäufer, so kommt zunächst österreichisches 

Recht zur Anwendung. Mangels Übergabe kommt es zu keiner Eigentumsübertragung. 

Der zweite Punkt ist, dass französisches Recht zur Anwendung kommt. Das 

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französische Recht setzt aber einen Kaufvertrag in Frankreich voraus. Der Kaufvertrag 

ist aber in Österreich erfolgt. Nimmt man Abs 1 ernst, kommt es zu keinem Eigentumserwerb. 

Dieses Ergebnis ist jedoch sinnwidrig. Nach der Lehre und Jud kommt es in Ausnahme 

zu Abs 1 zum Eigentumserwerb durch Eintritt in das Bestimmungsland (Frankreich). 

Für Mobiliarsicherheiten an beweglichen Sachen gibt es eine Ausnahme. Unbewegliche 

Sachen wechseln ihren Ort ja nicht. 

Fall 17: Mündliche Sicherungsübereignung eines Kraftfahrzeuges in Deutschland von 

Clara an Hanna zur Sicherung eines Darlehens. Nach zwei Monaten übersiedelt die Sicherungsgeberin 

nach Österreich und nimmt ihr Auto mit. Sie zahlt das Darlehen nicht 

zurück. Ist das Sicherungseigentum wirksam entstanden? Was für eine Änderung ergibt 

sich durch den Lagewechsel. Die Sache befindet sich zunächst in Deutschland. Besitzlose 

Sicherungsübereignungen sind nach dem BGB wirksam. Der Lageortwechsel ändert 

grundsätzlich nichts bei dinglichen Rechten. Bei dinglichen Sicherungsrechten bestimmt 

sich jedoch auch der Bestand nach dem jeweiligen Belegenheitsrecht. Mit Eintritt nach 

Österreich erlischt das Sicherungseigentum daher (Publizität, durch analoge Pfandrechtsanwendung). 

Die Begründung ist, dass die österreichischen Publizitätsvorschriften 

Eingriffsnormcharakter zukommt. 

Fall: A hat eine Niederlassung in der Schweiz. Er verkauf ein Sportflugzeug an B und behält 

sich das Eigentum vor. Der Käufer fliegt nach Wien. Das schweizerische Recht verlangt 

für einen wirksamen Eigentumsvorbehalt eine Registereintragung. Nachdem die 

Sache nach Österreich gekommen beurteilt sich der Bestand nach dem österreichischen 

Recht. Nach dem österreichischen Recht benötigt man keine Registereintragung. Es genügt 

eine schlichte Vereinbarung. Mit Eintreffen des Flugzeugs in den österreichischen 

Luftraum wird der Eigentum daher wirksam. Beim Rückflug in die Schweiz würde er erlöschen. 

10.3. Deliktsrecht 

Fall: In Österreich sind sich ein Italiener und ein Deutscher beim Skifahren in die Quere 

gekommen (Körperverletzung). Nach welchem Recht beurteilt sich das? Erfolgt das Ganze 

vor 1.11.2009, dann gilt § 48 IPRG. Ab dem 1.11.2009 gilt Art 4 der Rom II-VO. Nach 

§ 48 IPRG Abs 1 S 1 ist das Recht des Staates maßgeblich, wo die Handlung gesetzt wurde. 

Somit gilt österreichisches Recht. Haben Schädiger und Geschädigter einen gemeinsamen 

gewöhnlichen Aufenthalt so gilt nach Abs 2 dieses Recht. Abs 1 stellt aber auf den 

Erfolgsort ab. Bei einer Rauferei macht es keinen Unterschied ob man anknüoft an den 

Ort des schädigenden Verhaltens (Handlung) oder dort wo der Erfolg eingetreten ist. Bei 

Distanzdelikten ist es jedoch relevant. Der häufigste Anwendungsfall für die Rom II-VO 

ist eine Anspruchskonkurrenz ex contractu und ex delicto? Man spricht von einer akzessorischen 

Anküpfung. 

Fall: Hier gilt das Haager Straßenverkehrsübereinkommen. Dabei gilt das Recht des Unfallortes. 

Sind beide Autos im gleichen Staat zugelassen, so gilt dieses Recht. Bei Verkehrsunfällen 

muss man daher immer in das Haager Straßenverkehrsübereinkommen 

schauen. 

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11. Erbrecht 

Riss: Donnerstag: 18. Juni 2009 

11.1. Allgemeines 

Das Erbrecht ist eine der fünf Pandekten. Es geht darum, dass eine natürliche Person 

stirbt. Rechtlich verliert sie dadurch ihre Rechtsfähigkeit. Das Erbrecht sagt also, was passiert, 

wenn ein Mensch seine Rechtsfähigkeit verliert. Wer ist danach Träger von Rechten 

und Pflichten? Die allermeisten Rechten und Pflichten gehen auf ein neues Rechtssubjekt 

über. Auf wen die Rechte übergehen sagt das Erbrecht. 

Das Erbrecht im objektiven Sinn ist die Summe aller Normen, die das rechtliche Schicksal 

des Nachlasses regeln. Der Nachlass ist die Summe der Rechten und Pflichten. Das 

Erbrecht im subjektiven Sinn ist die Befugnis den Nachlass ganz oder zu einem nach Quoten 

bestimmten Teil in Besitz zu nehmen. In Besitz zu nehmen heißt nicht, dass der Erbe 

das Recht hat einzelne Nachlassgegenstände in Besitz zu nehmen. Nachlass ist zu verstehen 

als Vermögensgesamtheit. Er hat daher nur das Recht in die Position des Erblassers 

einzutreten. Vor der Einantwortung setzt er sich bei einer eigenmächtigen Inbesitznahme 

einer Besitzstörungsklage aus. 

Die Einantwortung ist der formale Akt, der den Erben die Rechtsposition, die ihnen 

nach dem Erbrecht zusteht. Genauer geht es um die Rechtskraft des Einantworungsbeschlusses. 

Dies gilt für alle Rechtspositionen und insb auch für die Nachlassliegenschaft. 

Auch unbewegliches Vermögen geht über. Dies ist nicht selbstverständlich, da es bei dinglichen 

eines besonderen Modus bedarf. Eine Ausnahme ist der Eigentumserwerb durch 

Einantwortung. Nach dem Gesetz muss sich auch der Erbe ins Grundbuch eintragen lassen. 

Das ist falsch! Der Erbe ist daher außerbücherlicher Eigentümer. 

Ist das Erbrecht ein dingliches Recht? Das Gesetz sagt hier wieder eine Unwahrheit. 

Nach heute hA ist das Erbrecht kein dingliches Recht. Ein dingliches Recht hängt an einer 

körperlichen Sachen und ist ein Herrschaftsrecht. Man darf daher auf die Sache einwirken 

und andere davon ausschließen. Das Erbrecht ist aber die Befugnis den Nachlass (alle 

Rechte und Pflichten) in Besitz zu nehmen. Das Erbrecht bezieht sich daher nicht nur auf 

körperliche Sachen und ist somit kein dingliches Recht. Früher hat man unter dem dinglichen 

Recht etwas anderes verstanden. Bei dinglichen Rechten gibt es eine numerus clausus, 

dh eine beschränkte Anzahl. Man kann daher keine neuen dinglichen Rechte erfinden, 

da sie gegenüber allen Wirkungen entfalten. Das würde den Verkehr erheblich beeinträchtigen. 

11.1.1. Zäsuren des Erbschaftserwerbs 

Es gibt vier Begriffe, die man Zäsuren des Erbschaftserwerbs nennt. Diese vier Stationen 

sind prozessuale Stationen im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens. Prozessuale 

Stationen sind idR für das materielle Recht nicht von Bedeutung. Hier ist dies anders. 

Erbfall 

Erbanfall 

Erbantrittserklärung Einantwortung 

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1. Der Erbfall ist der Tod des Erblassers, dh der Zeitpunkt in dem der Erblasser seine 

Rechten und Pflichten verliert. Der Erbfall tritt ein durch den ärztlichen Totenschein. 

Darin wird festgehalten, dass ein Mensch zu einem bestimmten Zeitpunkt 

gestorben ist. Wenn man keinen Leichnam hat gibt es die Möglichkeit einer Todeserklärung 

von Amts wegen oder auf Antrag. Dies erfolgt mit Beschluss. Mit diesem 

(uU rückwirkenden) Zeitpunkt kommt es zu den gleichen Folgen wie beim Totenschein. 

Voraussetzung ist Verschollenheit bedeuten unbekannter Aufenthalt für 

einen längeren Zeitraum. Das Gesetz unterscheidet zwischen allgemeiner Verschollenheit 

und Gefahrenverschollenheit. 

2. Der Erbanfall ist der Zeitpunkt in dem das Erbrecht im subjektiven Sinn entsteht 

(anfällt). IdR fallt es gem § 545 mit dem Erbfall zusammen. Eine Ausnahme besteht 

bei einer aufschiebenden Bedingung des Erbrechts. Das Erbrecht fällt dann erst mit 

Eintritt der Bedingung an. Eine Bedingung macht eine Rechtsfolge von einem zukünftigen, 

ungewissen Ereignis abhängig. Bei einer Befristung ist der Eintritt des 

zukünftige Ereignisses gewiss. Bei einer Befristung entsteht das Erbrecht sofort, 

wird aber erst mit eintritt der Befristung fällig. Nur wenn das Erbrecht entstanden 

ist, kann es verschenkt, verkauft und vererbt werden. Vorher kann man das nicht. 

In diesem Zeitpunkt muss man die vier Voraussetzungen des Erbanfalls prüfen. 

1. Erbe muss leben. 

2. Erbe muss gültig berufen sein (Titel = Vertrag, Testament, Gesetz). 

3. Kein Verzicht. 

4. Erbfähigkeit. 

Liegt eine Voraussetzung nicht vor, so fällt das Erbe nicht an. Zwischen Erbfall und 

Einantwortung hat man den ruhenden Nachlass. Für diesen Zeitraum muss ein 

Rechtssubjekt da sein. Der ruhende Nachlass ist daher ein Lückenbüßer. Den ruhenden 

Nachlass gibt es aber auch nur in diesem Zeitraum. Für die Prüfung muss 

man daher schauen ob bereits eingeantwortet wurde. Es gibt dann keine Ansprüche 

gegen den ruhenden Nachlass oder des ruhenden Nachlasses. Es wird auch das Verlassenschaftsverfahren 

eröffnet. Darin wird erhoben, wer Rechtsnachfolger sein 

soll. 

3. Das Gericht fordert die Erben auf Erbantrittserklärungen abzugeben. Darin sagen 

die Erben ob sie ihr Erbe antreten wollen. Man nennt dies positive (Ja ich will 

antreten) oder negative Antrittserklärungen (=Entschlagung, Ausschlagung). Die 

Ausschlagung wirkt rückwirkend auf den Erbanfall. Der Erbanfall wird so behandelt, 

als wäre er nie vorhanden gewesen. Verfügungen über das Erbrecht können 

daher nicht wirksam werden, da sein Vermögen so behandelt wird als wäre das 

Erbrecht nie existent gewesen. 

Macht man eine positive Antrittserklärung, so muss man angeben ob man die Erbschaft 

bedingt oder unbedingt annimmt. Der Unterschied liegt in der Haftung (Beschränkung 

mit den Erblassaktiven, oder persönliche, unbeschränkte Haftung). Die 

unbedingte Antrittserklärung ist teurer, da ein Inventar errichtet werden muss und 

dauert länger. Man muss die Erbquote und den erbschaftsrechtlichen Titel angeben. 

Die positive Erbantrittserklärung ist unwiderruflich. Man kann nur eine bedingte 

Erbantrittserklärung unter Vorbehalt abgeben. 

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Die positive Erbantrittserklärung beseitigt die eventuelle Ersatzerbschaft. Der Ersatzerbe 

steht in der Hierarchie an einer bestimmten Stelle. Die Hierarchie merkt 

man sich mit ISTAGLS. 

1. Institut (Erbe) 

2. Substituten (gemeine, fideikommissarische) 

3. Transmissare (Erben des Erben) 

4. Anwachsungsberechtigte 

5. Gesetzliche Erben 

6. Außerordentliches Erbrecht der Legatare 

7. Staat 

4. Die Einantwortung (Rechtskraft der Einantwortung) bewirkt, dass die Erben in 

sämtliche Positionen des Erblassers eintreten. Werden für zwei Erben zwei Liegenschaften 

eingeantwortet entsteht Miteigentum jeweils zur Hälfte. Die Teilung ist 

einvernehmlich mit einem Erbteilungsübereinkommen möglich. Ansonsten kommt 

es zum Miteigentum an allen Rechten und zur Rechtszuständigkeit für alle Forderungen. 

11.1.2. Fälle 

Fall 1: Der Erbanfall ist wichtig für die vier Voraussetzungen und die Verfügungsmöglichkeit. 

Es handelt sich um eine Nacherbschaft (fideikommissarische Substitution). Der 

Vorerbe wird sofort Erbe. Ab einem bestimmten Zeitpunkt (Nacherbfall) soll der Nacherbe 

Gesamtrechtsnachfolger sein. Der Vorerbe ist bis zum Nacherbfall Erbe. Das Substitutionsgut 

wird dann wieder zum Verlassenschaftsverfahren zurückversetzt. Das Verfahren 

wird dann erneut abgewickelt und nun dem Nacherben eingeantwortet. Nacherbfall 

kann jeder Zeitpunkt sein (25. Geburtstag, Datum, Tod des Vorerben). Die Grundregel 

für den Erbanfall ist der Erbfall (§ 545). Die Ausnahme besteht bei einer Bedingung. Das 

Erbrecht soll für A ist der Erbfall. Für B gibt es eine Befristung (keine Bedingung! → Er- 

eignis ist nicht ungewiss), dh der Erbanfall ist auch sofort der Erbfall. Das Erbrecht wird 

erst „fällig“ bzw kann erst mit Eintritt der Befristung ausgeübt werden. B kann aber 

schon darüber verfügen. 

Variante A: A ist Vorerbe uns stirbt aber vor dem Erblasser und hinterlässt seinen 

Sohn S. Der Erbe muss für den Erbanfall leben (+ die drei Voraussetzungen). A ist aber 

im Zeitpunkt des Erbfalls schon tot. A scheidet daher aus. Daher schaut man nach dem 

Institut zum Substitut (I→STAGLS). Es handelt sich um eine Nacherbschaft (fideikom- 

missarische Substitution). Nacherbe kann man nur werden, wenn es einen Vorerben 

gibt. Es gibt aber nach § 608 auch eine Ersatzerbschaft, da eine fideikommissarische die 

gemeine Substitution stillschweigend in sich begreift. Der Nacherbe ist daher iZw auch 

ein Ersatzerbe. Dieser kommt dann zum Zug, wenn der ersteingesetzte Erbe die Erbschaft 

nicht antreten kann oder nicht antreten will. Der ersteingesetzte Erbe ist vorverstorben 

und kann die Erbschaft daher nicht antreten. Der Ersatzerbe kommt daher zum 

Zug. B ist daher als Ersatzerbe berufen. Der Sohn bekommt nichts von diesem Erblasser, 

sondern nur von seinen Eltern. Das Erbrecht ist ja nicht bei A entstanden. Die gemeine 

Substitution ersetzt in der testamentarischen Erbfolge die Repräsentation bei der gesetzlichen 

Erbfolge. 

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Variante B: A stirbt nach dem Erbfall aber vor der Erbantrittserklärung und hinterlässt 

seinen Sohn S. A erlebt den Erbanfall, dh sein Erbrecht entsteht in seinem Vermögen. 

Vor der Erbantrittserklärung stirbt er jedoch. Hier kann der Vorerbe wieder die Erbschaft 

nicht antreten. Hier gibt es wieder eine Nacherbschaft, die iZw auch eine Ersatzerbschaft 

gem § 608 ist. Daher kommt B zum Zug, da A die Erbschaft nicht antreten 

kann. Der Ersatzerbe schließt die Transmission aus (IS→TAGLS). Variante C: A stirbt zwischen Erbantrittserklärung und Einantwortung. Er hinterlässt 

wieder seinen Sohn S. A erlebt den Erbfall und daher auch den Erbanfall. Er gibt eine positive 

Erbantrittserklärung ab. Diese beseitigt die Ersatzerbschaft auch wenn sie angeordnet 

wird. Sie beseitigt nur die Ersatzerbschaft, nicht aber die Nacherbschaft. Der 

Nacherbfall ist der Zeitpunkt des Todes des Vorerben. B ist hier als Nacherbe berufen. 

Die Ersatzerbschaft ist nicht mehr wirksam. Der Sohn steigt wieder leer aus 

(IS→TAGLS). Variante D: A schlägt die Erbschaft aus. Man ist daher bei der Erbantrittserklärung. 

Der Erbanfall wird dadurch rückwirkend vernichtet. Das Erbrecht ist daher nie angefallen. 

Der ersteingesetzte Erbe kommt nicht zum Zug. Hier ist eine Nacherbschaft (= auch 

Ersatzerbschaft) angeordnet. Diese kommt zur Anwendung, wenn der ersteingesetzte 

Erbe die Erbschaft nicht antreten kann oder nicht antreten will. Hier schlägt er sie aus, 

dh er will sie nicht antreten. Der Nacherbe kommt daher zum Zug. Repräsentation ist 

nur bei gesetzlicher Erbfolge möglich. 

Fall 2: Der Erblasser stirbt und hinterlässt seine Frau, seinen Sohn und die Enkelin. Der 

Erblasser hat eine letztwillige Verfügung errichtet. Diese ist durch die Enkelin verschwunden 

und der Inhalt ist nicht mehr eruierbar. Es gibt drei Titel: Vertrag, Testament, 

Gesetz. Es gibt keinen Vertrag. Ein Testament verliert nicht die Kraft aber man 

kann seinen Inhalt nicht feststellen. Das schriftliche Testament verliert gem § 722 seine 

Wirkung nicht durch die Vernichtung, außer der Erblasser will es (stillschweigender Widerruf). 

Das Testament ist auf einen Zufall zurückzuführen (kein Vernichtungswille des 

Erblassers). Das Testament ist daher weiterhin wirksam. Man kennt jedoch den Inhalt 

nicht. Man muss daher eine Vermutung treffen. Dabei greift man auf die gesetzliche Erbfolge 

zurück. Diese ist nur der vermutete gesetzliche Erblasserwille. Die Ehegattin hat 

einen Erbanfall von 1/3, der Sohn von 2/3. Nun stirbt A vor der Einantwortung. Wem ist 

nun das Erbrecht vom Sohn A einzuantworten. Eine Repräsentation kommt nicht in Frage, 

da das Testament wirksam ist. Bei testamentarischen Erbfolge gibt es keine Repräsentation, 

sondern nur bei einer gesetzlichen Erbfolge. Alles was sich im Vermögen des A 

befindet erbt die Enkelin B. In diesem Vermögen befindet sich auch das Vermögen des 

Nachlasses nach dem Erblasser E. Dies nennt man Transmission. Das Erbrecht befindet 

sich nun im Vermögen der B. Zwischen der Enkelin B und dem Erblasser A besteht Erbunfähigkeit 

gem § 542. Man ist dadurch von jedem Erbrecht ausgeschlossen (Vertrag, 

Testament, Gesetz, Legat, Pflichtteil). Die Frage ob die Enkelin B erben kann ist nun 

umstritten. Nach der Mindermeinung benötigt man doppelte Erbfähigkeit (E→A, A→ B). 

Nach der hA benötigt man dreifache Erbfähigkeit (+E→ B). Nach der Mindermeinung 

würde daher die Enkelin erben, nach der hA hingegen die Frau. 

Fall 3: Abgrenzung von Transmission und Repräsentation. Der Erblasser E hinterlässt 

einen verheirateten Sohn. Vor Einantwortung stirbt der Sohn und hinterlässt seine 

Kinder A und B, sowie seine Gattin G. Es gibt keine letztwillige Verfügung. Erbe nach 

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dem Erblasser ist gesetzlich S. S erhält daher das Ganze. Im Vermögen des S befindet 

sich das ganze Erbrecht. Die Gattin erhält 1/3, die Kinder auch je 1/3 nach E und S. 

Variante: Der Sohn S ist vorverstorben. Im Vermögen des S entsteht kein Erbrecht. Es 

kommt nun wieder zur gesetzlichen Erbfolge. Es kommt zur Repräsentation. Die Stammhalter 

werden durch die Nachkommen repräsentiert. Nun bekommen die Kinder je ½ 

nach E und 1/3 nach S. 

Fall 4: Der Ersatzerbschaft ist eine Nacherbschaft nachgeordnet. Der Erblasser ist gestorben. 

Hier gibt es eine letztwillige Verfügung. Nach der testamentarischen Erbfolge ist 

S zum Alleinerben berufen. S stirbt aber vor Erbantrittserklärung. Substitut ist die Frau 

des Sohnes F. F ist Gesamtrechtsnachfolgerin nach E. Stirbt die Frau S so tritt das Substitutionsgut 

wieder in das Stadion des Verlassenschaftsverfahrens. Die Nacherben sind 

nun B. Für die Nacherbschaft gibt es eine Einschränkung für Nicht-Zeitgenossen des 

Erblassers (§§ 611 f). Sie beschränkt sich bei Nicht-Zeitgenossen auf den ersten (unbewegliche 

Sache) bzw zweiten Grad (bewegliche Sachen). Eine Nacherbschaft hat sehr 

starke Wirkungen. Der Vorerbe hat bei einer vollen Substitution nur die Stellung eins 

Fruchtnießers. Diese Stellung hat absolute Wirkung. Über das Substitutionsgut kann 

nicht verfügt werden. Dies ist eine sehr starke Belastung des Verkehrs. Von der letztwilligen 

Verfügung sind alle Nachkommen des Bruders, dh auch Nicht-Zeitgenossen erfasst. 

Variante: S stirbt erst nach der unbedingten Erbantrittserklärung. Die Erbantrittserklärung 

beseitigt die Ersatzerbschaft. Nach der Ersatzerbschaft kommt die Transmission. 

Das Erbrecht richtet sich nach der Erbfolge nach S (gesetzlich mangels Verfügung). S bekommt 

daher 2/3 und 1/3 die Gattin. Der Erblasser hat seine Gattin auf den Pflichtteil 

gesetzt. Der Pflichtteil der Gattin beträgt 1/6. Sie würde nach S 1/3, dh mehr bekommen. 

Gem § 809 kommt es zu keiner Transmission an G, weil sie auf den Pflichtteil gesetzt 

wurde (Erblasser hat sie ausgeschlossen). Der Rest wird nach dem Parantelensystem 

aufgeteilt. In der zweiten Parantele gibt es niemanden. Man geht daher auf die dritte 

Ebene. Diese wird durch den Bruder B repräsentiert. In der dritten Parantele gibt es keine 

Repräsentation mehr, wenn die Ehegattin ein gesetzliches Erbrecht hat (vorverlagerte 

Erbrechtsgrenze). 

Nur wenn das zweite Verlassenschaftsverfahren vor dem ersten endet kommt es zur 

Transmission im eigentlichen Sinn (Weitervererbung des Erbrechts). Wenn das erste 

Verlassenschaftsverfahren endet erlischt das Erbrecht des Erben. Es gibt damit keinen 

Nachlass mehr und somit auch kein Recht mehr ihn in Besitz zu nehmen. Wenn das erste 

Verlassenschaftsverfahren zuerst beendet wird, dass nennt man dies uneigentliche Transmission 

(Vererbung von Nachlassgegenständen). Man sagt, dass die Regeln der eigentliche 

Transmission auf die uneigentliche analog angewandt werden. Sie werden daher grundsätzlich 

gleich behandelt. Wird das erste Verfahren beendet, bevor das zweite begonnen 

hat, so ist es nicht einmal eine uneigentliche Transmission. Auswirkungen hat dies bei der 

Erbunfähigkeit? 

Erbverzicht und Erbsausschlagung sind unterschiedlich. Erbsausschlagung ist die negative 

Erbantrittserklärung, dh die Erklärung im Verlassenschaftsverfahren an das Gericht. 

Diese beseitigt den Erbanfall rückwirkend, dh man tut so als wäre das Erbrecht niemals 

angefallen. Der Erbverzicht ist ein Vertrag zwischen dem zukünftigen Erblasser und 

dem zukünftigen Erbberechtigten. Der zukünftige Erbberechtigte verzichtet auf sein gesetzliches 

Erbrecht, seinen Pflichtteil oder auf beides (umfassender Erbverzicht). Beide 

Rechtsgeschäfte sind einseitig nicht widerruflich. Der Erbverzicht ist ein Vertrag und als 

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zweiseitiges Rechtsgeschäft nicht einseitig widerrufbar. Der Erbverzicht ist zu Lebzeiten 

des Erblassers, die Erbsausschlagung nach dem Tod des Erblassers. 

Der Erbverzicht ist das einzige Rechtsgeschäft mit dem man über ein zukünftiges 

Erbrecht verfügen kann (normalerweise § 879 Abs 2 Z 3). Er ist in § 551 geregelt. Er muss 

besondere Formvorschriften erfüllen: gerichtliches Protokoll oder Notariatsakt. Der Erbverzicht 

wirkt iZw auch gegen die Nachkommen. Welchen Sinn kann es machen: 

• Warum sollte jemand einen Erbverzicht abgeben? Weil er eine Abfindung bekommt. 

Dies erfolgt idR im Weg der antizipierten Erbfolge. Antizipierte Erbfolge 

bedeutet, dass der Erblasser schon zu Lebzeiten sein Vermögen aufteilen will. 

Der Erblasser will etwa verhindern, dass sein Unternehmen nach seinem Tod zerstückelt 

werden muss. 

• Wichtig ist nur der Verzicht auf den Pflichtteil, da jemand vom Erbrecht bis auf dem 

Pflichtteil von alleine ausgeschlossen werden kann. Der Verzicht auf den Erbteil 

ist aber iZw aber auch ein Verzicht auf den Pflichtteil. Der Pflichtteil ist eine Quote 

vom gesetzlichen Erbteil. Wenn man auf das gesetzlichen Erbteil verzichtet ist dieser 

Null und eine Quote daher auch Null. 

• Bei einem Verzicht zugunsten Dritter will der Pflichtteilsberechtigte seinen 

Pflichtteil einem Dritten zuwenden. Der Pflichtteil soll also diesem Dritten zukommen. 

Der Verzichtsvertrag kann keine Verpflichtung des Erblassers enthalten. 

Wenn sich der Erblasser verpflichten würde, dann würde das der Testierfreiheit widersprechen. 

Niemand kann sich für den Todesfall zu einer unentgeltlichen Leistung 

verpflichten. Man löst dies daher durch einen bedingten Verzicht. 

Riss: Freitag: 19. Juni 2009 

Der Erbverzicht wirkt iZw auch gegen die Nachkommen nach dem Gesetz. Die Nachkommen 

können ihn dann nicht repräsentieren. Der Erbverzicht kommt in der Praxis nur 

als Pflichtteilsverzicht zur Anwendung, da über den Rest sowieso frei verfügt werden kann. 

Der Sinn ist die Freiheit der Verfügung über das Erbe. Der Erblasser möchte ja gerade darüber 

verzichten. Ansonsten hätte sich die Testierfreiheit nur verlagert. Das würde dem 

Verzicht widersprechen. Der Verzicht erfolgt typischerweise entgeltlich. Der Stamm des 

Verzichteten wird daher sowieso bereichert. Der Stamm wäre daher doppelt bereichert. 

Fall 5: E hinterlässt seine Gattin G. Der Ehe entstammt die Tochter T. Diese hat den 

Sohn S in die Welt gesetzt. Die Tochter ist erbunwürdig. In allen Varianten erbt die 

Tochter nichts. Es stellt sich die Frage ob der Sohn an die Stelle der Tochter tritt. Gem 

§ 541 tritt repräsentiert der Nachkomme die Erbunwürdige. Der Sohn bekommt daher 

2/3, die Gattin 1/3. 

Variante A: Die Tochter wurde wirksam enterbt. Die Abstämmlinge der Enterbten 

können gem § 780 nur den Pflichtteil fordern. Es kommt daher nicht zur Repräsentation. 

§ 780 wird einschränkend ausgelegt.. Die Beschränkung greift nur dann, wenn es zur testamentatrischen 

Erbfolge kommt. Ansonsten wendet man § 541 analog an. Es kommt daher 

wie bei sonstiger gesetzlicher Erbfolge zur Repräsentation. Hier gibt es nur eine 

Enterbung und keine Einsetzung. Dies nennt man ein negatives Testament. Es handelt 

sich aber um kein Testament. (kein Erbseinsetzung). Dies ist der Unterschied zum Kodizill, 

bei der es keine Einsetzung gibt. Daher ist das negative Testament eigentlich ein Kodizill. 

Die Gattin bekommt daher 1/3, der Sohn 2/3. 

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Variante B: Verzicht auf das Erbrecht Gem § 541 erfasst der Verzicht iZw auch die 

Nachkommen. Ansonsten würde es zu einer doppelten Bereicherung kommen und die 

Testierfreiheit würde sich nicht vergrößern. Der Sohn erhält somit nichts und die Gattin 

alles. 

Variante C: Die Tochter hat ausgeschlagen (negative Erbantrittserklärung). Dadurch 

wird der Erbanfall rückwirkend vernichtet. Repräsentation setzt keinen Erbanfall voraus. 

Das Gesetz sagt hier keine Lösung, dh es liegt eine planwidrige Lücke vor. Man muss diese 

Lücke durch Analogie schließen. Es gibt drei Analogiemethoden Gesetzesanalogie → 

Rechtsanalogie → allgemeine Rechtsgrundsätze. Man muss einen ähnlichen Fall suchen. 

Der Verzicht ist hier am nächsten. In beiden Fällen verzichtet ein Erbberechtigter auf 

eine erbrechtliche Position, die ihm an sich zustehen würde. Der Unterschied liegt nur 

im zeitlichen Moment. Man könnte daher die Wirkung auf die Nachkommen übertragen. 

In Wahrheit ist die Wertung des § 541 nicht die selbe (Abfindung, Erhöhung der Testierfreiheit). 

Die Ausschlagung erfolgt nicht gegen Abfindung (Erklärung gegenüber dem 

Verlassenschaftsgericht; Testierfreiheit wird nicht erhöht). Nach der hA geht man daher 

weiter zur Rechtsanalogie. Man leitet dabei aus mehreren Prinzipien ein gemeinsames 

Prinzip ab: § 541 (Erbunwürdigkeit) Hinderungsgrund schlägt nicht auf die Nachkommen 

durch. Enterbung schlägt nicht auf Nachkommen durch. Verzicht schlägt schon auf 

die Nachkommen durch, aber nur wegen zwei besonderen Momenten (Entgeltlichkeit, 

Erhöhung der Testierfreiheit). Ein Hinderungsgrund schlägt daher generell nicht (Prinzip 

der formellen Repräsentation). Bei der materiellen Repräsentation leitet der Nachkomme 

sein Erbrecht auch materiell vom Vorfahren ab. Nach der hA wird daher § 541 

analog vertreten. Die Erbsausschlagung wirkt sich daher nicht auf die Nachkommen aus. 

Der Sohn bekommt daher 2/3, die Gattin 1/3. 

Was passiert, wenn jemand vier Kinder ( → Pflichtteil = 1/8 → gesamt 1/2) hat und von ei- 

nem den Pflichtteilsverzicht bekommt? Gem § 767 wird derjenige so betrachtet, als 

wäre er nicht vorhanden. Daher hätten die anderen drei Kinder einen Pflichtteil von je 1/6 

( → gesamt wieder ½). Dies würde keinen Sinn machen. Die hA reduziert daher § 767. 

Wenn nur auf den Pflichtteil verzichtet wird, greift § 767 nicht. Beim umfassenden Erbverzicht 

greift § 767 schon. 

Die gesetzliche Erbfolge tritt ein, wenn keine letztwillige Verfügung vorliegt. Sie hat den 

gleichen Gedanken wie das dispositive Recht im Schuldrecht: Wie hätte der redliche und 

vernünftige Erblasser es geregelt? Der Gesetzgeber geht davon aus, dass er am ehesten seine 

nächsten Verwandten bedacht hätte (Familienerbfolge). Der hypothetische Wille ist 

nicht die einzige Überlegung. Der Erblasser hätte vermutlich auch den Lebensgefährten 

eher als ein uneheliches Kind eingesetzt. Der Lebensgefährte kommt aber in der gesetzlichen 

Erbfolge nicht vor. Der Grund ist in der schweren Feststellung. Hier gibt es keine 

planwidrige Lücke, sondern der Gesetzgeber hat den Lebensgefährten daher absichtlich 

nicht bedacht. 

Im Wohnrecht ist der Lebensgefährte jedoch nach § 14 MRG relevant. Im Todesfall des 

Mieters könnte allgemein nach § 1116 ABGB der Vermieter kündigen. Nach dem MRG besteht 

das Kündigungsrecht nicht, wenn es eintrittsberechtigte Personen nach § 14 MRG 

gibt. Eintrittsberechtigt in den Hauptmietvertrag sind der Ehegatte, der Lebensgefährte, 

Verwandte in gerader Linie und die Geschwister. Dies gilt mittlerweile auch für gleichgeschlechtliche 

Lebensgefährten. 

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Wenn sich zwei Personen einen Mindestanteil teilen und eine Person (Eigentümerpartner) 

stirbt wächst der Teil gem § 14 WEG automatisch an den anderen an. Es kommt ex lege 

zu einer Übertragung des halben Mindesteigentümers. Wohnungseigentum besteht aus 

zwei rechtlichen Komponenten: Miteigentümer der gesamten Liegenschaft; ausschließliches 

Verfügungs- und Benutzungsrecht an einem bestimmten Objekt. Dieser ideelle Miteigentumsanteil 

ist der Mindestanteil. Diesen Mindestanteil können sich höchstens zwei 

Personen teilen. Diese Grenzen wird problematisch, wenn eine Person stirbt. Nach der 

normalen Erbfolge würden uU mehrere Erben eintreten. Es kommt zu einem automatischen 

Anwachsung. Der Partner wird dadurch außerbücherlicher Eigentümer. Vorher war 

der Erblaser bzw sein Nachlass Eigentümer. Dem Nachlass fehlt daher eine halbe Eigentumswohnung. 

Der Wert des Pflichtteils richtet sich nach dem reinen Nachlass. Daher 

würde das die Pflichtteilsberechtigten,die Erben und die Gläubiger nicht freuen. Der überlebende 

Partner muss daher einen Übernahmspreis zahlen. Dies ist der Verkehrswert der 

halben Wohnung. Unter bestimmten Voraussetzungen muss man keinen Übernahmspreis 

zahlen: Wenn der überlebende Partner selbst pflichtteilsberechtigt ist und ein dringendes 

Wohnbedürfnis hat. Dabei gibt es wieder eine Gegenausnahme, bei Überschuldung oder 

(Abs 3). 

11.2. Gesetzliches Erbrecht 

11.2.1. Gesetzliches Erbrecht zwischen Verwandten 

Beim gesetzlichen Erbrecht zwischen Verwandten gilt das Parantelensystem. Alle Verwandten 

werden in vier Parantelen eingeteilt: 

1. Kinder + Nachkommen 

2. Eltern + Nachkommen 

3. Großeltern + Nachkommen 

4. Urgroßeltern (keine Nachkommen → Erbrechtsgrenze) 

Zwischen den Parantelen gilt „Jung vor Alt“, dh die niedere Parantele geht der höheren 

vor. Innerhalb der Parantele sagt man „Alt vor Jung“ (Repräsentation). 

6. Fall: Hier gibt es keinen Vertrag oder ein Testament. In der ersten Parantele gibt es 

keine Kinder. In der zweiten Parantele gibt es noch den Vater A. In der zweiten Parantele 

gibt es zwei Stammhäupter. Die Mutter und der Vater bekommen je die Hälfte. Die Mut- 

ter ist aber schon tot. Sie wird durch ihre Nachkommen repräsentiert (B, C → Erblasser 

ist ja schon tot und wird nicht berücksichtigt). B und C bekommen je ¼. C ist aber auch 

schon tot und wird daher repräsentiert. Die Nichten M und N bekommen daher je 1/8. 

Variante: Auch A ist bereits vorverstorben. Man bleibt wieder in der zweiten Parantele, 

da es Nachkommen gibt. Alle werden von ihren nachkommen repräsentatiert. Die Mutter 

wird von B, C repräsentiert. Diese bekommen daher je ¼. Der Vater wird durch den 

vorverstorben C, B und I repräsentiert. Diese bekommen daher je 1/6 (1/3 von ½). Da C 

vorverstoben ist repräsentieren ihn M und N und erhalten daher je 1/12. (1/6 von C 

durch 2). 

Fall 7: Der Nachlass ist auf die beiden Großelternpaare aufzuteilen. Die Großeltern würden 

daher je ¼ bekommen. Das ¼ des vorverstorbenen Großvaters wächst seiner Mut- 

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ter zu. Bei Nachkommen kommt es zur Repräsentation. O repräsentiert daher seine vorverstorbene 

Großmutter. 

Variante: Das Kind der Großmutter O stammt aus einer früheren Ehe. Es kommt trotzdem 

zur Repräsentation, da O trotzdem ein Nachkomme ist. Repräsentation findet bei 

allen Stammhäuptern statt. Bis zum Erbrechtsänderungsgesetz 1998 waren außereheliche 

Kinder nicht erbfähig. 

11.2.2. Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten 

Das gesetzliches Erbrecht des Ehegatten hat drei Facetten: 

1. § 757: gesetzlicher Erbteil (gesetzliche Gesamtrechtsnachfolge) 

2. § 758: gesetzliches Vorausvermächtnis (Einzelrechtsnachfolge) 

3. § 796: Anspruch auf angemessenen Unterhalt. 

Die Voraussetzung ist die aufrechte Ehe im Zeitpunkt des Erbfalls. Vor Eheschließung 

hat man daher genauso wie nach Auflösung keine gesetzlichen Ansprüche. Die Grundvoraussetzung 

ist daher eine aufrechte Ehe bei Erbfall. 

§ 759 sagt, dass man kein gesetzliches Erbrecht hat, wenn man aus Verschulden geschieden 

ist. Man hat aber kein gesetzliches Erbrecht, wenn man aus irgendeinem Grund geschieden 

ist. § 759 gilt daher nur für alte Ehescheidungen (vor Inkrafttreten des EheG 

1938: Scheidungen von Tisch und Bett). 

Wenn erst das Scheidungsverfahren eingeleitet wurde, wird dieses beendet. Im 

Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens wird das Scheidungsverfahren hypothetisch fortgesetzt. 

Wäre die Erbe aufzulösen gewesen, dann erlischt das gesetzliche Erbrecht. 

Das Verschulden ist daher grundsätzlich egal. Einen Unterschied gibt es beim Erbvertrag. 

Der schuldlos geschiedene Teil behält gem § 1266 seine Rechte aus dem Erbvertrag. 

Die gesetzliche Erbquote hängt davon ab, mit wem der Ehegatte zusammentrifft: Aszendenten 

(=Nachkommen 1/3), Deszendenten (2,3: 2/3). Der Ehegatte bewirkt eine sog vorverlagerte 

Erbrechtsgrenze. Die Erbrechtsgrenze ist vorverlagert gegenüber der allgemeinen 

Erbrechtsgrenze (4. Parantele). Durch den Ehegatten sind bereits die Nachkommen 

der dritten Parantele ausgeschlossen. Seit 1.1.2005 sind auch Nachkommen von Geschwistern 

ausgeschlossen. Die Erbportion geht zusätzlich an den Ehegatten. 

Fall 8: Wenn man einen Ehegatten hat ermittelt man immer zuerst die Erbquote des 

Ehegatten. Er trifft hier mit Adzendenten zusammen, dh seine Erbquote beträgt 2/3. In 

der ersten Parantele gibt es nichts, in der zweiten auch niemanden mehr. In der dritten 

Parantele gibt es nur mehr einen Großvater und eine Tante T. Das eine übrige Drittel 

verteilt man nach dem Paranetelensystem. Jedes Großelternpaar erteil die Hälfte. Je 1/6 

geht daher an die Großelternpaare. Nachdem ein Großelternpaar schon vorverstorben ist 

kommt es zu einer Anwachsung im untechnischen Sinn an das andere Großelternpaar. 

Anwachsung gibt es nur bei gewillkürter Erbfolge. Es liegt hier eine Anwachsung im untechnischen 

Sinn vor. Die vorverstorbene Großmutter wird durch ihre Tante repräsentiert. 

Die Ehegattin bewirkt eine vorverlagterte Erbrechtsgrenze, dh sie bekommt das 1/6 

von der Tante. Der Großvater bekommt auch 1/6. Die Ehegattin erhält im Ergebnis 5/6. 

Variante: Die Gattin erhält zunächst wieder 2/3. Es gibt Nachkommen in der zweiten 

Parantele. Die Eltern werden durch Bruder und Schwester repräsentiert. Der Bruder er- 

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hält daher 1/6. Die Schwester wird durch ihre Tochter repräsentiert (1/6). Erbportionen 

von Geschwisternachkommen wandern an den Ehegatten. Die Gattin bekommt daher 

5/6. 

Das gesetzliche Vorausvermächtnis ist etwas anderes als der gesetzliche Erbrecht, ex 

definitione ein Vermächtnis und gebührt im Voraus. Es gebührt daher bevor der Erbteil 

berechnet wird. Das Gegenstück zum Vorausvermächtnis ist das Hineinvermächtnis. Es 

geht um Einzelrechtsnachfolge und Gesamtrechtsnachfolge. Ist das Vermächtnis in den 

Erbteil einzurechnen ist es ein Hineinvermächtnis, sonst ein Vorausvermächtnis. Beim 

Vorausvermächtnis verschwindet das Vermächtnis aus dem reinen Nachlass. Das Problem 

stellt sich immer wenn jemand gleichzeitig Legatar und Erbe ist. Das Vorausvermächtnis 

dient jedenfalls der Deckung des Pflichtteils. IZw liegt ein Hineinvermächtnis vor (nicht 

bei gesetzlicher Normierung für Ehegatten oder Erblasserbestimmung). 

Das gesetzliche Vorausvermächtnis ist ex lege in § 758 angeordnet und kann nur bei 

Enterbung, etc beseitigt werden. 

Das Vorausvermächtnis hat zwei Komponenten: 

• unentgeltliche Wohnrecht in der gemeinsamen Ehewohnung/-haus. Der 

Anspruch richtet sich gegen denjenigen, der Verfügungsbefugter über die Wohnung 

geworden ist. Es gibt keinen Mietzins und das Wohnrecht erlischt auch nicht durch 

Wiederverehelichung. Einen ähnlichen Anspruch gibt es bei aufrechter Ehe in § 97. 

Dieser Anspruch wirkt sozusagen weiter. Bei mehreren Ehewohnungen besteht der 

Anspruch für die am meistgenutzte Wohnung, bei gleicher Nutzung bei beiden 

Wohnungen. 

• der Anspruch auf die beweglichen Sachen des gemeinsamen Haushalts, sofern 

sie zur Fortführung dieses Haushalts nach den bisherigen Verhältnissen erfoerderlich 

sind. Darunter fallen zB Bilder, Schränke, uU Bargeld (wenn zur Führung 

des Haushalts). Bei Fahrzeugen gibt es keine klare Judikaturlinie. Der Vermächtnisanspruch 

richtet sich gegen den Nachlass oder die eingeantworteten Erben. 

Die Ratio ist, dass der Ehegatte in der gewohnten Umgebung weiterleben können soll. 

Das Vorausvermächtnis hat pflichtteilsähnlichen Charakter und ist daher genauso 

zwingend (außer Enterbungsgründe). 

Fall: Die Ehewohnung wurde mit Kredit gekauft. Alleinerbe ist ein Dritter. Die Frau 

möchte das Wohnrecht geltend machen. Der Dritte möchte aber das, was ihn die Wohnung 

kostet: Betriebskosten und Raten für Hypothekarkredit. Das Vorausvermächtnis ist 

ein Vermächtnis. Daher ist auch § 662 anwendbar. Die vermachte Sache ist nicht die 

Wohnung an sich, sondern nur das Gebrauchsrecht. Nur die Lasten, welche am Gebrauchsrecht 

hängen muss der Legatar übernehmen. Das sind die Betriebskosten. Die 

Hypothek hängt nicht mit dem Gebrauchsrecht zusammen. Die Hypothek hängt nur an 

der Substanz der Wohnung. Bei einer Mietwohnung hängt die Miete mit dem Gebrauchsrecht 

zusammen. 

Daneben hat der Ehegatte gem 796 einen Anspruch auf angemessenen Unterhalt. Dieser 

ist wie in § 94 zu berechnen. Wenn nur ein Ehegatte verdient hat ist es 33% vom Gehalt, 

sonst 50% vom gemeinsamen abzüglich des eigenen Einkommens. In der Praxis ist er 

durch die Anrechnungen immer Null. 

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11.2.3. Gesetzliches Erbrecht der Legatare 

Das gesetzliche Erbrecht der Legatare ist in § 726 geregelt. 

Fall 9: H und F sind zur Hälfte eingesetzt. F ist vorverstorben, G soll Ersatzerbe sein. 

Auch G ist vorverstorben. K bekommt ein Legat. Was passiert mit der anderen Nachlasshälfte. 

Man wendet wieder ISTAGLS an. IST→ AGLS. Die Anwachsung ist in den §§ 560 ff 

geregelt. Die Erbportion des F(G) würde grundsätzlich gem § 560 H anwachsen. Gem 

§ 562 gebührt einem bestimmt eingesetzten Erben in keinem Fall das Zuwachsrecht. Ein 

bestimmt eingesetzter Erbe hat eine Erbquote (Quotenerbe). Bsp: „A und B sind zur 

Hälfte Erben“ (Quoten → keine Anwachsung), „A und B erben zu gleichen Teilen“ (keine 

Quoten → Anwachsung). Das Gesetz vermutet, dass ein bestimmt eingesetzter Erbe nicht 

mehr bekommen soll. Ein Quotenerbe erhält daher keine Anwachsung. Ein durchschnittlicher 

Erblasser wird dies nicht wissen. Diese Regelung des Gesetzes wird daher sehr eingeschränkt 

ausgelegt. Die Regelung wird daher nur als Auslegungsregel verstanden, dh 

nur wenn man keine anderen Anhaltspunkte hat. F ist ein Quotenerbe, da er die Hälfte 

bekommen soll. G ist Ersatzerbe des F und daher auch Quotenerbe. Beide können daher 

nicht durch die Anwachsung begünstigt werden. ISTA→GLS: Es gibt keine gesetzliche Er- 

ben. ISTAG→LS. Die Legatare sollen noch besser behandelt werden als der Staat. 

Es gibt hier einen Interessenswiderspruch, da auch der Legatar beschränkt werden 

soll. Für die Lösung wurden zwei Möglichkeiten angeboten: 

• Der Legatar kann dem Quotenerben nicht völlig vorgehen (schon hingegen nach 

dem Gesetzeswortlaut). Der Legatar und der Quotenerbe teilen sich das Freigewordene 

daher im Verhältnis ihrer Anteile. 

• Der Quotenerbe wurde zum Gesamtrechtsnachfolger bestellt, den Legat hingegen 

zum Einzelrechtsnachfolger. Daher geht der Quotenerbe vor. 

11.3. Rechtsgeschäfte von Todes wegen 

Riss: Montag: 22. Juni 2009 

11.3.1. Abgrenzung Schuldrecht ↔ Erbrecht 

Fall 10: Die Erblasserin E gibt der Tochter L eine Schatulle, die sie für Ls Nichte M aufbewahren 

soll. Die Schwester wurde auf den Pflichtteil gesetzt, L als Alleinerbin eingesetzt. 

Die Erblasserin hat dies gemacht um die Schatulle aus dem Nachlass zu bekommen 

und hat daher kein Legat gewählt. In den Nachlass gehört alles, was Eigentum des Erblassers 

bei Erbfall war. Es stellt sich daher die Frage ob die Erblasserin Eigentum übertragen 

konnte. Dazu bedarf es Titel, Modus und Verfügungsbefugnis. Die Verfügungsbefugnis 

ist unproblematisch, da die Erblasserin Eigentümerin war. Die Schatulle wurde 

tatsächlich übergeben, wodurch auch der Modus gesetzt wurde. Problematisch ist der Titel. 

L soll die Schatulle zu treuen Handen verwahren und sie M bei ihrem 19. Geburtstag 

geben. Es liegt daher keine Schenkung vor. Es gibt auch keine Annahme, da M die Schenkung 

annehmen müsste. Die L ist auch nicht Stellvertreterin der M. Es kommt daher zu 

keinem Schenkungsvertrag. Die nächste Möglichkeit ist die echte Schenkung auf den Todesfall 

(§ 956). S 1 regelt das Legat. Es bedarf der Formvorschriften für letztwillige Verfügungen. 

Die Schenkung nach Schuldrecht ist ein Vertrag, die Schenkung nach Erbrecht 

ist ein Legat und daher einseitig widerrufbar. S 2 regelt die echte Schenkung auf den Todesfall. 

Es bedarf der Annahme des Beschenkten, eines Widerrufsverzichts und eines No- 

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tariatsakts. Unentgeltliche Zuwendungen, die an den eigenen Todeszeitpunkt anknüpfen 

sind grundsätzlich unwirksam. Es gibt zwei Ausnahmen: Legat und echte Schenkung auf 

den Todesfall. Der Grenzposten zum Schuldrecht ist die unentgeltliche Zuwendung die 

an den eigenen Todeszeitpunkt anknüpft. Im Schuldrecht gibt es fast keine Formvorschriften 

(Erbrecht: strenge Formvorschriften), es gibt die Stellvertretung (Erbrecht vertretungsfeindlich), 

Vertragsfreiheit (Erbrecht zB Inkapazität). Die Grenze zwischen 

Schuldrecht und Erbrecht ist daher wichtig. Man kann das Legat nicht dadurch umgehen, 

dass man eine Schenkung an den Todeszeitpunkt anknüpft. Nach dem Wortlaut 

knüpft die unentgeltliche Zuwendung nicht an den eigenen Todeszeitpunkt an. Der OGH 

hat den Sachverhalt nach erbrechtlichen Regeln gelöst, da eine starke zeitliche Nähe zwischen 

Übergabe und Tod gegeben war. Nach S 1 wurden für das Legat die Formvorschriften 

für eine letztwillige Verfügung nicht eingehalten. Daher ist es kein Legat. Für die 

Schenkung auf den Todesfall nach S 2 benötigt man drei Voraussetzungen, die alle nicht 

vorliegen. Man hat daher keinen Titel. Die Schatulle ist daher im Zeitpunkt des Todes im 

Eigentum des Erblassers. Sie ist daher im Nachlass der Erblasserin zu aktivieren. Es gibt 

keinen Anspruch der M. Dies ist unbefriedigend, da dies eindeutig nicht dem Willen der 

Erblasserin entsprach. Es wurden mehrere Institute konstruiert: 

Bei der Übergabe auf den Todesfall übergibt der Erblasser eine Sache und sagt, dass 

die Sache nach dem Tod behalten werden kann. Hier ist man im Erbrecht, da die unentgeltliche 

Zuwendung auf den Todeszeitpunkt abstellt. Weder ein Legat, noch die echte 

Schenkung auf den Todesfall ist erfüllt. 

Gem § 1432 heilt die tatsächliche Erfüllung ein formungültiges Geschäft. Die Übergabe 

könnte daher das formungültige Legat heilen. Dadurch würde man aber wieder die 

Grenze zwischen Erb- und Schuldrecht aushebeln. 

Der Auftrag auf den Todesfall ist in § 1022 geregelt. Der Auftrag ist im Todesfall auszuführen. 

Der Auftrag erstreckt sich selbst auf den Sterbefall des Auftragsgebers. Dies würde 

für das Funktionieren sprechen. § 1022 ist teleologisch zu reduzieren, wenn Gegenstand 

des Auftrags eine unentgeltliche Zuwendung ist, die an den eigenen Todeszeitpunkt anknüpft. 

Die Begründung ist wieder, dass § 956 keine Funktion mehr hätte. Über den Auftrag 

könnte man alle zwingenden erbrechtlichen Formvorschriften umgehen. 

Das Dreiecksverhältnis könnte man auch mit einem Vertrag zugunsten Dritter oder einer 

Anweisung auflösen. Das Valutaverhältnis muss die Leistung rechtfertigen. Es ist 

aber ungültig, da man sich im Erbrecht bewegt und daher ein Legat oder eine echte Schenkung 

auf den Todesfall benötigt. Dies würde zu einer Rückabwicklung zwischen Nachlass 

und der Begünstigten führen. Auch bei der Anweisung wäre das Valutaverhältnis ungültig, 

da kein Legat oder eine echte Schenkung auf den Todesfall erfüllt ist. 

Die Schatulle bleibt daher im Eigentum der Erblasserin und ist im Nachlass zu aktivieren. 

M bekommt keinen Anspruch auf die Schatulle. 

Die echte Schenkung auf den Todesfall wird von § 956 als Vertrag, der zu Lebzeiten 

geschlossen wird und an den eigenen Todeszeitpunkt anknüpft gesehen. Daher hat die 

echte Schenkung auf den Todesfall eine Zwitterstellung. Man sieht sie vor dem Tod wie ein 

Vertrag und nach dem Tod wie ein Vermächtnis behandelt. 

Eine Auflage bedeutet, dass man eine Zuwendung von weiteren Pflichten abhängig 

macht. Man könnte sagen, L sei Alleinerbin wenn sie an M die Schatulle gibt. Die Auflage 

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knüpft aber auch an den Tod an und daher müssten die Formvorschriften eingehalten werden. 

11.3.2. Willensmängel 

Fall 11: Ein Österreicher liegt in Bayern im Sterben. Er will den unehelichen Sohn zum 

Alleinerben einsetzen. Der Notar sagt irrenderweise, dass dies nicht erlaubt sei. Daher 

macht der Erblasser ein Testament, in dem er seinem Bruder bittet die Hälfte des Vermögen 

seinem unehelichen Sohn zu geben. Hier hat man einen Sachverhalt mit Auslandsberührung. 

Für das materielle Erbrecht (Erbfähigkeit, Pflichtteilsrecht, etc) ist gem 

§ 28 Abs 1 IPRG das Personalstatut (Staatsbürgerschaft) des Erblassers maßgeblich. Die 

Formvorschriften haben eine eigene Anknüpfung in § 30 IPRG. Maßgeblich ist dabei das 

Personalstatut im Zeitpunkt der Rechtshandlung. Internationale Abkommen gehen dem 

IPRG vor: Haager Testamentsabkommen. Dieses ist äußerst großzügig und lässt viele 

Formen zu (Ort: Wohnsitz, Rechtshandlung, etc). Es stellt sich die Frage, welche letztwillige 

Verfügung gültig ist. Diese Frage regeln die §§ 713-715. Ein früheres Testament wird 

durch ein späteres völlig aufgehoben, wenn nicht auf das alte Bezug genommen wird. Daher 

wäre der Bruder Erbe. Der Sohn wird nun sagen, dass das zweite Testament ungültig 

ist, da es auf einem Irrtum beruht und es somit anfechten. Im Erbrecht funktioniert die 

Irrtumsanfechtung simpler: Irrtum, der kausal für die Verfügung war. Im Schuldrecht 

benötigt man; Beachtlichkeit (Art), Wesentlichkeit (kausal), eine der drei Voraussetzungen. 

Wenn der Irrtum kausal für die Verfügung war, berechtigt dies zur Anfechtung. Im 

Schuldrecht sind nur der Geschäfts- und Erklärungs- nicht aber der Motivirrtum beachtlich. 

Im Erbrecht berechtigt auch der Motivirrtum zur Anfechtung. Der Erblasser hat gedacht, 

dass er seinen Sohn nicht einsetzen kann und hat somit geirrt. Dieser Irrtum war 

kausal, was man aus der zweiten Verfügung sieht. Das zweite Testament existierte daher 

niemals. Man hat daher nur mehr das mündliche Testament. Mündliche Testamente leben 

gem § 723 nicht wieder auf. Dies gilt aber nur, wenn ein späteres, schriftliches Testament 

widerrufen wird. Hier gab es das zweite Testament aber nie. 

Im Schuldrecht gibt es die Irrtumsanfechtung (ganzer Vertrag beseitigt) und – anpassung 

(Vertrag inhaltlich modifiziert). Im Erbrecht gibt es grundsätzlich nur die Irrtumsanfechtung. 

Man kann nur die ganze Verfügung oder Teile davon beseitigen, nicht aber Zeile 

hinzufügen. 

List und Zwang berechtigen im Schuldrecht zur Anfechtung. Im Erbrecht gilt dies auch. 

Im Schuldrecht gibt es nur eine Anfechtung bei List und Zwang durch Dritte, wenn der Erklärungsempfänger 

(Anfechtungsgegner) an List und Zwang teilgenommen hat oder davon 

wissen musste. Im Erbrecht ist dies irrelevant und man kann trotzdem anfechten. 

Erbvertrag und Erbverzicht kommen unter Lebenden zustande und sind nicht einseitig widerrufbar. 

Es gelten die Regeln des Schuldrechts (§§ 871 ff). 

Daneben gibt es zwei Sondertatbestände: 

• 616, 617: Der Erblasser setzt jemanden zum Erben ein, der testierunfähig ist 

oder kinderlos ist. In diesen Fällen setzt man häufig eine Nacherbschaft aus. 

Wenn sich die Verhältnisse ändern, verliert die Nacherbschaft ihre Kraft. Die Nacherbschaft 

beruht auf einem Irrtum über Zukünftiges (Fortbestehen der Testierunfähigkeit 

oder der Kinderlosigkeit). Nach der hA handelt es sich jedoch um keinen 

Irrtum sondern um eine stillschweigend beigesetzte Bedingung. Bedingung heißt, 

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dass die Rechtsfolgen von einem zukünftigen Ereignis (Fortbestehen) abhängig gemacht 

werden, deren Eintritt ungewiss ist. Der Unterschied liegt in der Geltendmachung. 

Beim Irrtum müsste man die Irrtumsanfechtung ausdrücklich geltend machen. 

Bei der Bedingung muss es das Gericht von Amts wegen wahrnehmen. 

• Die §§ 777, 778 regeln den Fall, dass der Erblasser ein eigenes Kind übergeht. 

Fall 12: Der Erblasser hinterlässt eine letztwillige Verfügung, seine Gattin, den Sohn 

und die Tochter, wobei die Tochter für tot erklärt worden ist. Nach der letztwilligen Verfügung 

wurde ein Freund zu 2/3 und der Sohn zu 1/3 eingesetzt. Wenn der Erblasser 

einen von mehreren Noterben übergeht, dann kann der Übergangene so viel fordern, wie 

der am mindesten Begünstigte deszendente Noterbe erhalten würde. 

Übergehen bedeutet, dass der Noterbe im Testament nicht nur nicht bedacht, sondern 

überhaupt nicht erwähnt wurde. Das Übergehen kann absichtlich erfolgen (Entziehung des 

Erbrechts bis auf den Pflichtteil oder bei Enterbung die Entziehung des Pflichtteils, bzw 

strittig bei 773a die Kürzung des Pflichtteils). Das Übergehen kann auch irrtümlich erfolgen. 

Dafür gibt es Sonderregeln in den §§ 777, 778. Das übergangene Kind, kann den Teil 

fordern, den der am mindesten begünstigte Noterbe erhalten würde. Man setzt dazu die 

Erbportionen in ein Verhältnis. Sohn:Tochter:Freund ist 2/5:2/5:1/5. Die Verfügung wird 

daher inhaltlich modifiziert. Nun wurde auch die Ehefrau übergangen. Diese kann gem 

§ 781 nur den Pflichtteil fordern. Die Ehefrau kann jedoch die Irrtumsanfechtung nach allgemeinen 

Regeln durchführen (Irren über Existenz + Sie hätte etwas bekommen). Sie 

könnte dadurch das Testament komplett beseitigen und durch den gesetzlichen Erbteil 1/3 

bekommen. Die Ehefrau bekommt dann einen Anspruch 1/6. Diesen müssen die Erben 

auszahlen. 

§ 778 regelt auch den Fall des Übergehens, aber es geht um die Übergehung des einzigen 

deszendenten Noterbens. Dies nennt man testamentum ruptum. Das ganze Testament 

fällt daher weg bis auf die privilegierten Legate (Abgeltung für Dienste, etc) bis zu 

der Höhe von ¼. 

11.3.3. Formvorschriften 

Die Formvorschriften haben im Zivilrecht Warnfunktion und/oder Beweissicherungsfunktion. 

Beide treffen im Erbrecht zu. Der Erblasser soll gewarnt sein, dass er hier über 

sein Vermögen von Todes wegen verfügt. Daneben dient die letztwillige Verfügung zur Beweissicherung. 

Es gibt zwei verschiedene Arten von Testamenten: private und öffentliche Testamente. 

Private Testamente sind: 

• Das eigenhändige (holographe) Testament ist selbst geschrieben und selbst 

unterschrieben. Dies geht nicht bei einem wechselseitigen Testament (gegenseitige 

Einsetzung), da nur einer auf ein Erblasser schreiben kann. 

• Das fremdhändige (alographe) Testament wird von einem Dritten, oder auf 

einer Maschine geschrieben. Dazu kommt die Unterschrift des Erblassers, Unterschrift 

von drei Zeugen mit Hinweis auf die Zeugeneigenschaft und die nuncupatio 

(Bekräftigung des Erblasserwillens) gegenüber zumindest zwei gleichzeitig anwesenden 

Testamentszeugen. Die Zeugen müssen die Inhalt nicht kennen. Sie dürfen 

aber nicht auf einem separaten Stück unterschreiben!. 

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• Das mündliche Testament ist nur mehr als Nottestament möglich. Unmittelbare 

Gefahr droht, dass der Erblasser stirbt oder die Testierfähigkeit verliert. Dabei sind 

zwei fähige Zeugen beizuziehen. Das Nottestament verliert drei Monate nach Wegfall 

der Gefahr seine Kraft. Testamente vor 2004 behalten jedoch ihre Gültigkeit. 

Es gibt absolut und relativ unfähige Zeugen. Absolut unfähig sind zB Blinde, da sie 

nicht sehen, was sie unterschreiben. Relativ unfähig sind fremdsprachige Zeugen, diejenigen, 

die selbst bedacht wurden oder mit einem Bedachten in einem Naheverhältnis stehen. 

Der relativ unfähige Zeuge, kann nur bezüglich seiner Unfähigkeit nicht bezeugen. Bei einem 

Nottestament reichen daher drei Zeugen. 

Es gibt zwei Arten von öffentlichen Testamente: 

• Das gerichtliche Testament verlangt die Mitwirkung eines Richters und einer 

Gerichtsperson oder eines Richters und zweier Zeugen. 

• Das notarielle Testament verlangt die Mitwirkung von zwei Notaren oder von einem 

Notar und zwei Zeugen. 

Konversion bedeutet, dass man ein Rechtsgeschäft, dessen Voraussetzungen nicht erfüllt 

sind in ein Rechtsgeschäft, dessen Voraussetzungen sehr wohl erfüllt sind um. Der Zweck 

ist dem Parteiwillen/Testator möglichst zum Durchbruch zu helfen. Dies entspricht auch 

dem favor testamenti. 

• Typisch sind die Fälle, in denen ein fremdhändiges Testament beabsichtigt wird, 

aber der Zeugenzusatz fehlt. Man kann es aber oft in ein mündliches Testament 

umdeuten. 

• Ein anderen Fall ist die Umdeutung des Testiergebots („A soll an B testieren“) in 

eine Nacherbschaft. Das Testiergebot würde in die Testierfreiheit eingreifen. 

• Wenn jemand seine Katze zum Erben einsetzt, so ist die Katze nicht rechtsfähig. 

Dies deutet man in eine Auflage um. Auflagebelastet sind die jeweiligen Erben. 

• Die echte Schenkung auf den Todesfall ohne Voraussetzungen können uU in ein Legat 

umgedeutet werden. 

• Die Konversion ist beim Erbvertrag ausdrücklich verboten!. Der Erbvertrag ist ein 

Rechtsgeschäft unter Lebenden in dem sich (zukünftige) Ehegatten (wechselseitig) 

zum Erben einsetzen können. Diese Einsetzung ist nicht einseitig widerrufbar. Man 

muss dabei das reine Viertel freilassen. Wenn über das ganze Vermögen verfügt 

wird, könnte man an Konversion denken. Nach dem Gesetz kommt es jedoch gem 

§ 1253 aE für das reine Viertel zur gesetzlichen Erbfolge. Nach der hA ist das reine 

Viertel vom reinen Nachlass abzüglich Pflichtteile zu berechnen. Das reine Viertel 

ist auf die Schenkung auf den Todesfall analog anzuwenden, weil beides unwiderruflich 

ist. 

11.3.4. Widerruf und Aufhebung 

Im Erbrecht gilt das Prinzip der Testierfreiheit. Man kann jederzeit eine letztwillige Verfügung 

errichten und wieder beseitigen. Es gibt drei Fallgruppen für den Widerruf: 

1. Errichtung einer neuen Urkunde. 

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2. Einwirkung auf die Urkunde (Stillschweigender Widerruf), Zerstörung der Urkunde. 

Dies hebt den letzten Willen nur dann auf, wenn die vernichtete Urkunde 

auf einen Testierwillen des Erblassers zurückgeht. Die Zerstörung durch Zufall hebt 

den letzten Willen nicht auf. 

3. Ausdrücklicher Widerruf. 

Wenn man seinen letzten Willen widerruft ist man grundsätzlich niemanden zur Verantwortung 

verpflichtet. Es gilt grundsätzlich die Testierfreiheit. Von Zankl wurde aber die 

culpa in testando entwickelt. UU muss vom Widerruf informiert werden. Dies ist dann 

der Fall, wenn die Zuwendung als sicher hingestellt wurde und eine Leistung erbracht wurde, 

die darauf schließen lässt, dass sie nur wegen der Einsetzung erbracht wurde. Der ursprünglich 

Begünstigte hat dann einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch 

auf den Vertrauensschaden gegen den Nachlass oder Erben. 

Fall 13: Der Erblasser hat handschriftlich etwas zu Papier gebracht. Man muss die erste 

Verfügung einordnen. Ist man im Erbrecht oder im Schuldrecht? „Im Falle meines Todes 

… Schenkung von 600“. Es handelt sich um eine unentgeltliche Zuwendung, die an den 

Todeszeitpunkt anknüpft. Daher ist man im Erbrecht. Möglich ist eine eigenhändige Verfügung, 

dh ein alographes Testament (Kodizil, da Verfügung ohne Erbseinsetzung). Danach 

kommt es zu einem weiteren Testament. Im Gesetz gibt es die §§ 713-715, welche 

den Widerruf regeln. § 713 betrifft zwei Testamente. Hier liegt aber ein zunächst ein Kodizil 

und danach ein Testament vor. Diese Regelungen sind die einzigen im Erbrecht, die 

zwischen Testamenten und Kodizilen unterscheiden. § 713 behandelt zwei Kodizile. § 715 

behandelt den Fall, dass man nicht sagen kann, welches Kodizil oder Testament früher 

war, ist also auch nicht anwendbar. Hier liegt daher eine Lücke vor, die man schließen 

muss. Dabei gibt es Gesetzesanalogie (Regelung für wertungsmäßig gleichgelagerten Fall 

wird übertragen), Rechtsanalogie oder den Rekurs auf allgemeine Rechtsgrundsätze. Die 

Frage ist strittig. Die Wertung sieht man an den Rechtsfolgen. Die §§ 713, 714 unterscheiden 

ob es sich um ein Testament oder bloß ein Kodizil handelt. Durch ein Testament will 

jemand iZw alles neu regeln. Daher will er iZw alles Vorige widerrufen. Wenn jemand 

bloß ein Kodizil errichtet ist dies keine Gesamtregelung, sondern bloß eine punktuelle 

Regelung. Daher wird das Kodizil aufgehoben. Der OGH hat diesen Fall jedoch anders 

entschieden. Nach Ansicht des OGH stehen diese beiden Bestimmungen nicht im Widerspruch. 

Eine Erbseinsetzung steht aber nie mit einem Legat im Widerspruch (Einzel- 

und Gesamtrechtsnachfolge). Außerdem sollten nach dem ersten Schriftstück jedenfalls 

600 Gulden bezahlt werden, auch wenn keine spätere Erwähnung erfolgen sollte. Dies ist 

aber eine Einschränkung der Testierfreiheit. Es kann nicht auf den Erblasserwillen im 

Zeitpunkt der ersten, sondern nur auf den im Zeitpunkt der zweiten Verfügung ankommen. 

§ 715 behandelt den Fall, wenn man zwei Testamente hat und nicht weiß, welche früher 

war. Bsp: Testament A: 100% an A; Testament B: 100% an B. Beide bekommen je 50%. 

Der Gedanke ist dem Willen des Erblassers möglichst gerecht zu werden. Der Wille des 

Erblassers ist hier jedenfalls zu 50% verwirklicht. 

Werden A und B jeweils nacheinander zur Hälfte eingesetzt, so ist der Wille des Erblassers 

zu 50% auf gesetzliche Erbfolge gerichtet. A und B bekommen daher jeweils ¼. 

Die negative letztwillige Verfügung hat die gleichen Formvorschriften (insb Testierfähigkeit 

und Formvorschriften, jedoch nicht die gleiche Testamentsform → kein contrarius 

actus). 

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Der stillschweigende Widerruf ist der Widerruf durch die Vernichtung der Urkunde. 

Die Vernichtung darf nicht durch Zufall oder einen Dritten erfolgen, sondern dem Erblasser 

zurechenbar sein. 

Für den Widerruf eines Vermächtnisses gibt es eine Zweifelsregeln: 

• Das Forderungsvermächtnis gilt als widerrufen, wenn der Erblasser die Forderung 

eingetrieben hat. Erblasser vermacht ein Sparbuch, hat es aber vorher aufgelöst. 

• Das Legat gilt als widerrufen, wenn er die Sache veräußert oder umgewandelt (verarbeitet: 

Form und Zweckbestimmung ändert § 414)hat. 

Riss: Dienstag: 23. Juni 2009 

11.4. Pflichtteilsrecht 

Das österreichische Erbrecht ist von der Testierfreiheit dominiert (Privatautonomie). Daneben 

gab es die zwingende Familienerbfolge. Damals konnte man nicht testieren. Das österreichische 

Erbrecht hat einen Mittelweg zwischen diesen Polen genommen. Grundsätzlich 

herrscht daher Testierfreiheit, für eine bestimmte Quote ist jedoch eine zwingende 

Zuwendung vorzunehmen. 

Es stellt sich die Frage ob das Pflichtteilsrecht noch zeitgemäß ist. 

Gegen das Pflichtteilsrecht spricht: 

• Es ist nicht einzusehen, warum Noterben an einem Kuchen mitnaschen sollen, den 

sie nicht gebacken haben. 

• Eine wesentliche Funktion des Pflichtteilsrechts war die Unterhaltssicherung. Die 

durchschnittliche Lebenserwartung war etwa 45 Jahre. Die Kinder im Jahre von ca 

25 Jahren hatten daher ein großes Bedürfnis. Dies ist heute nicht mehr so. 

• Das Pflichtteilsrecht bewirkt oft, dass es zu Notverkäufen von Unternehmen 

kommt. Der Alleinerbe ist den Pflichtteilsansprüchen der anderen Kinder ausgesetzt. 

Das Unternehmen muss daher veräußert werden um liquide Mittel zu bekommen. 

Für das Pflichtteilsrecht spricht: 

• Das Pflichtteilsrecht übt auch eine Verteilungsfunktion aus. 

• Der Erbfall kommt oft mit 80 Jahren plus zustande. In diesem Alter ist man abhängig 

und hat uU im Altersheim gegenüber den Pflegern, etc eine verdünnte Willensfreiheit. 

Das Pflichtteilsrecht garantiert, dass wenigstens eine Quote den gesetzlichen 

Erben zukommt. 

• Das Pflichtteilsrecht könnte man auch abschärfen, zB die Enterbungsgründe erweitern 

oder die Pflichtteilsquoten reduzieren. 

Formelles Pflichtteilsrecht bedeutet, dass der Erblasser sie erwähnen muss, das materielle, 

dass er sie bedenken muss. In Österreich ist das Pflichtteilsrecht daher materiell. Der 

Pflichtteil kann nur gekürzt werden durch: 

• Erbunwürdigkeit 

• Enterbungsgründe 

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• § 773a (Fehlen einer Nahebeziehung) 

• Pflichtteilsverzicht (§ 551) 

• im Rahmen der Anrechnung auf den Pflichtteil. 

Der Pflichtteil gibt einen Anspruch auf eine Quote vom Nachlass. Es stellt sich die Frage, 

in welcher Form der Teil verlangt werden kann. Denkbar ist eine gesetzliche Zwangserbschaft 

oder eine sonstige Einzelrechtsnachfolge. Das ABGB beantwortet diese Frage nicht. 

In Österreich gebührte durch ein Hofdekret des Kaisers der Pflichtteil in Geld. Die Schweiz 

geht hingegen von der Gesamtrechtsnachfolge aus. Das Bundesrechtsbereinigungsgesetz 

hat dieses Hofdekret beseitigt (alles vor 1.1.1946 mit Ausnahmen). Das Hofdekret ist zwar 

formell nicht mehr in Kraft, wird aber durch die teleologische Reduktion des Bundesrechtsbereinigungsgesetz 

noch weiter angewandt. Der Pflichtteil gebührt daher in Geld, 

soweit der Erblasser nicht eine andere Zuwendung angeordnet hat. Der Noterbe muss diese 

Zuwendung annehmen. Nur wenn diese Zuwendung nicht reicht oder nicht geeignet ist, 

besteht ein Pflichtteilsanspruch, der sich auf Geld richtet. Der Pflichtteil ist eine wertmäßige 

Beteiligung am reinen Nachlass, der Pflichtteilsanspruch ist immer ein Geldanspruch. 

Der Erblasser kann den Pflichtteil etwa durch Erbvertrag, Testament, Gesetzliches 

Erbrecht oder Legat erfüllen. Er Wert muss aber ganz frei verfügbar sein. Der Pflichtteilsberechtigte 

muss sofort mit Erbfall darüber verfügen können. Nur wenn keine Zuwendung 

vorgesehen ist, besteht ein Pflichtteils(ergänzungs)anspruch. Der Pflichtteilsanspruch ist 

daher ein Wertanspruch mit Erblasserwahl. Man sagt auch, dass dies eine Nähe zur facultas 

alternativa hat. 

Fall 15: Die Ehegatten sterben bei einem Autounfall, wobei nicht festgestellt werden 

kann welche zuerst gestorben ist. Der Erblasser E hatte eine Liegenschaft, aber keine 

letztwillige Verfügung hinterlassen, die Frau F schon. F hatte ein Bild, dass sie an A vermachte. 

A sollte seinen Bruder B das Bild vermachen. Das Bild hat sich bereits bei A befunden. 

Vor Einantwortung verkauft der Erbe das Bild (Wert 100) um 120 an den Käufer 

K. 

Es gibt hier zwei Erbfälle, dh man muss zwei Erbfolgen prüfen. Die Erbfolge nach dem 

Ehegatten E hat keine letztwillige Verfügung und E ist Eigentümer einer Liegenschaft. 

Gesetzliche Erbfolgen sind grundsätzlich die Frau und die beiden Söhne. Es kann nicht 

festgestellt werden, wer zuerst gestorben ist. Es kommt daher zur Kommorientenpräsumption. 

E und F können sich daher nicht beerben (zu behandeln, als wäre der andere 

vorverstorben). Die vier Voraussetzungen des Erbanfalls sind: Erbe muss leben, gültig 

berufen sein, darf nicht verzichtet haben und muss erbfähig sein. Die Kinder A und B bekommen 

daher je ½. 

Bei F gibt es nur ein Bild. Vermachen bedeutet, idR Einzelrechtsnachfolge. Das gesamte 

Vermögen wird hier vermacht. Dies deutet man um in eine Erbseinsetzung. A ist daher 

als Erbe eingesetzt. A soll B zum Erben einsetzen. Dies ist ein Testiergebot. Dies widerspricht 

der Testierfreiheit nach § 716. Man muss es in eine Nacherbschaft (fideikommissarische 

Substitution) umdeuten. 

Für die Substitution gibt es vier Zweifelsregeln: 

1. Die Nacherbschaft ist iZw auch eine Ersatzerbschaft (§ 608). 

2. IZw ist überhaupt keine Substitution anzunehmen (§ 614). 

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3. Wenn man eine Substitution annimmt, ist dies iZw nur eine gemeine Substitution 

(§ 614). 

4. Wenn es eine fideikommissarische Substitution ist es nur eine Nacherbschaft auf 

den Überrest und nicht auf das Gesamte (§ 614). 

Die letzten drei Zweifelsregeln ergeben sich alle aus § 614, da der Erbe iZw minder belastet 

werden soll. 

Der Vorerbe hat entweder die vollen Rechte eines Eigentümers (befreite Nacherbschaft) 

oder nur die Rechte eines Fruchtnießers (nur Nutzungen und Früchte ziehen, 

nicht aber in die Substanz oder Veräußern = volle Substitution). Je nach Rechtsstellung 

des Vorerben verändert sich die Position des Nacherben. 

Hier haben wir das Testiergebot in eine Nacherbschaft umgedeutet. 1) Die erste Zweifelsregel 

(Nacherbschaft → Ersatzerbschaft) ist hier nicht anwendbar. 2) IZw ist die Substitu- 

tion als nicht beigesetzt zu betrachten. Hier gibt es keinen Zweifel (Umdeutung des Testiergebotes). 

3) Die Substitution ist iZw nur eine gemeine Substitution. Hier gibt es aber 

auch keine Zweifel und es muss sich um eine Nacherbschaft handeln. 4) Die Nacherbschaft 

ist iZw eine befreite und keine volle Substitution. Das Bild soll in der Familie bleiben. 

Der Vorerbe soll daher nicht frei verfügen können. A ist daher Alleinerbe als Vorerbe, 

B Nacherbe mit einer vollen Substitution. Nacherbfall ist der Tod des Vorerben. Sind 

die Pflichtteile nicht gedeckt, so muss man sie ergänzen. Der Pflichtteil ist die Hälfte des 

gesetzlichen Erbrechts, dh ¼. Dieses Viertel muss sofort frei verfügbar sein. Es stellt sich 

die Frage ob A und B dieses Viertel zukommt. Jeder der beiden Noterben hat eine Zuwendung 

erhalten, die aber wertmäßig nicht ausreicht. Der Erblasser kann die Form bestimmen, 

die Zuwendung muss aber sofort frei verfügbar sein. As Erbe ist durch die Substitution 

belastet. B wird Universalerbe, aber aufschiebend befristet. Beide Zuwendungen 

reichen daher nicht zur Deckung des Pflichtteils aus. Maßgeblich ist hier § 774. „Ganz 

frei“ bedeutet, dass der Berechtigte sofort frei verfügen können muss. Die Belastung 

kann nur auf den, den Pflichtteil übersteigenden Betrag, bezogen werden. Das Bild kann 

man sich wegdenken, da es sich um Gesamtrechtsnachfolge handelt und die Quoten 

dann nur auf die Gegenstände projiziert werden. A und B bekommen daher je ¼ unbelastet 

als Pflichtteil und A zusätzlich noch ½ belastet mit der Substitution (Inhalt der 

Einantwortung). 

Das Bild wurde von der Erblasserin schon an A gegeben. Dies war jedoch nicht auf Eigentum 

gerichtet (kein Titel). A hat nun dieses Bild verkauft. B wird daher gem § 366 auf 

Herausgabe des Bildes gegen den Käufer K klagen. Auch der bloße Miteigentümer ist aktiv 

legitimiert zu § 366. Nun ist zu prüfen ob K bereits Eigentümer geworden ist. Primär 

ist derivativer, subsidiär originärer Erwerb zu prüfen. Ein derivativer Erwerb bedarf 

Titel (Kaufvertrag), Modus (Übergabe), Recht des Vormannes. Das Recht des Vormannes 

ist problematisch. Der Verkauf war noch vor Einantwortung. Daher kann A gem§ 442 

das Eigentum nicht übertragen. Später erwirbt A jedoch Eigentum an ¼. Dies nennt 

man Konvaleszenz (=Heilung) gem § 366 S 2. Der Käufer erwirbt hinsichtlich des ¼ Eigentum. 

Hinsichtlich der restlichen ¾ ist gutgläubiger Erwerb zu prüfen: §§ 367, 824 

(Erbrecht). § 824 benötigt kein entgeltiches Geschäft und keine der Alternativen des 

§ 367. § 824 schützt das Vertrauen auf die Einantwortung, dh derjenige, dem eingeantwortet 

wurde auch tatsächlich Erbe ist. Daher muss eine Einantwortung bereits stattgefunden 

haben. Dies lag hier nicht vor. Es kann daher keinen Erwerb vom Scheinerben 

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geben, da dieser noch nicht da war. Daher ist nun § 367 zu prüfen. Voraussetzungen 

sind Entgeltlichkeit, Redlichkeit (IZw gem § 328 zu bejahen), körperliche, bewegliche Sache, 

eine der drei Voraussetzungen (öffentliche Versteigerung, Unternehmer im gewöhnlichen 

Betrieb seines Unternehmens, Vertrauensmann). Es gibt keine öffentliche Versteigerung 

oder einen Unternehmer. Vertrauensmann ist der mit Wissen und Willen Alleingewahrsam 

an der Sache hat. Der gemeinsame Kühlschrank begründet etwa keine Alleingewahrsame. 

A hatte das Bild mit Wissen und Willens der F im Alleingewahrsam, aber 

nicht mit Willen des Nachlasses. Der Nachlass ist aber der Gesamtrechtsnachfolger der 

F, dh dies ist ok. Der Käufer erwirbt daher originär Eigentum hinsichtlich der letzten ¾. 

Die Herausgabeklage scheitert daher, da A Eigentum erworben hat. 

Hat man einen originären Eigentumserwerb bejaht, so muss man noch einen Bereicherungsanspruch 

prüfen. Der Tatbestand des Verwendungsanspruchs ist grundsätzlich 

erfüllt, man muss den Tatbestand jedoch für den gutgläubigen Erwerb einschränken, da 

man sonst den gutgläubigen Erwerb zerstören würde. 

Nun kann man noch Schadenersatzansprüche geltend machen. In der Prüfung unterscheidet 

man vertraglicher und deliktischen Schadenersatz auf der Ebene der Rechtswidrigkeit 

(Verletzung der Pflicht: Pflicht aus rechtliche Sonderbeziehung oder Pflicht 

gegenüber jedermann). Man muss eine Vertragspflicht des A finden, in dem Zeitpunkt, 

in dem er gehandelt hat. Es wird eine Leihe (unentgeltlicher Gebrauch) vorliegen. In den 

Vertrag ist der Nachlass eingetreten. Die Hauptpflicht des Leihnehmers ist dir Rückstellung. 

Diese Rückstellungspflicht wurde durch die Übergabe mit Eigentumserwerb des 

Dritten verletzt. Diese Pflichtverletzung war kausal für einen Schaden, den Eigentumsverlust 

des Nachlasses. Der Schaden entsteht daher im Vermögen des Nachlasses. Verschulden 

muss man im vertraglichen Bereich nicht extra prüfen (§ 1298). Der Nachlass 

nach F hat daher einen Anspruch gegen A auf 100 (Verkehrswert). Alle Rechtspositionen 

des Nachlasses gehen auf die eingeantworteten Erben durch die Einantwortung über. 

Der Schadenersatzanspruch geht daher zu je ¼ an A und B über. A schuldet sich selbst 

½, die mit der Substitution belastet ist. Dies erlischt grundsätzlich gem § 1445 (Konfusion) 

„außer wenn es dem Gläubiger noch frei steht eine Absonderung seiner Rechte zu 

verlangen“. B kann noch Nachlassseparation verlangen, sobald ein Sicherungsinteresse 

gegeben ist (iZw bei Geldforderungen). Dies ist aus den Bestimmungen über den Fruchtgenuss 

abzuleiten. Der Vorerbe hat nur die Rechte eines Fruchtnießers. Wenn man die 

Regelungen analog anwendet, hat der Nacherbe gem § 612 analog einen Sicherstellungsanspruch. 

B ht daher einen Schadenersatzanspruch auf ¼ gegen A. A schuldet sich weiters 

noch selbst die ½. Diese Hälfte kann B geltend machen, sobald der Nacherbfall eintritt 

(Tod des A). 

Für den deliktischen Schadenersatzanspruch benötigt man eine verletzte Verhaltenspflicht, 

die gegenüber jedermann besteht. Die Verhaltenspflicht kann sich aus dem 

absolut geschützten Erbrecht des B ergeben. Dieses Erbrecht entsteht dem B mit Erbfall, 

dh mit dem Tod der F. Dieses Recht hat A verletzt, da er Gegenstände aus dem Nachlass, 

auf die sich das Erbrecht bezieht, veräußert hat. Dieser Schadenersatzanspruch entsteht 

nun unmittelbar im Vermögen des B. 

A hat das Bild um 120 verkauft. Diesen Vorteil kann man über das Bereicherungsanspruch, 

nämlich mit dem Verwendungsanspruch abschöpfen. Bereichert ist A, die 

Sache gehört dem Nachlass. Der Anspruch geht auf Herausgabe des erlangten Vorteils 

nach § 1041. Grundsätzlich sind Bereicherungsansprüche immer auf Herausgabe der Sa- 

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che gerichtet. Ist das nicht möglich, so ist der Wert herauszugeben. Der Bereicherte hat 

den erlangten Vorteil (redlicher höchstens, unredlicher mindestens den Verkehrswert) 

herauszugeben. Dieser Anspruch konkurriert mit dem Schadenersatzanspruch. Der Bereicherungsanspruch 

entsteht auch im Nachlass der F. Er geht über, etc (wie oben beim 

Schadenersatzanspruch). 

Wichtig für das Pflichtteilsrecht ist, dass der Pflichtteilsanspruch ein Wertanspruch mit 

Erblasserwahl ist. Wenn ein Erbteil zugedacht wird, der größer als ein Pflichtteil ist, dann 

muss die Belastung reduziert werden, auf den Teil, der den Pflichtteil übersteigt. Die Zuwendung 

kann vertraglich, testamentarisch, gesetzlich und durch Legat erfolgen. 

Man will sich das Pflichtteilsrecht gefügig machen. Eine Möglichkeit ist die sozinische 

Kautel. Der Erblasser kann zB nicht pauschal sagen, der Erbe soll etwas erst mit 25 Jahren 

bekommen. Das Pflichtteilsrecht besagt, dass der Pflichtteil ganz frei bleiben muss, dh 

sofort frei zur Verfügung stehen = verwertbar sein muss. Der Erblasser kann sagen, dass 

der Erbe mehr als den Pflichtteil unter einer Auflage bekommen soll, wobei er das übersteigende 

verlieren soll, wenn er den Pflichtteil sofort haben will. 

Bsp: Der einzige, zwanzigjährige Sohn soll erst mit 25 Jahren das Erbe bekommen. Dies 

widerspricht dem Pflichtteilsrecht. Der reine Nachlass ist 12, der Pflichtteil daher 6. Der 

Erblasser sagt nun zB, dass der Erbe 10 mit 25 bekommen soll oder wenn er es sofort haben 

will nur 6. 

Wer Noterbe ist bestimmt man wie folgt: 

• Abstrakt pflichtteilsberechtigt sind gem § 762 Nachkommen und der Ehegatte. In 

Ermangelung sind auch die Vorfahren (nicht die Nachkommen der Vorfahren: Onkel, 

Tankte, Bruder, Schwester). 

• Nun muss man prüfen ob derjenige, der abstrakt pflichtteilsberechtigt ist auch 

konkret berechtigt ist: Hätte derjenige ohne gewillkürte Erbfolge ein gesetzliches 

Erbrecht. Der Pflichtteil ist immer eine Quote vom gesetzlichen Erbrecht. Gibt es 

kein gesetzliches Erbrecht, so gibt es auch keinen Pflichtteil. 

Fall 17: Der Erblasser hat einen Bruder und einen Großvater. Er hat seinen Freund F 

testamentarisch zum Alleinerben eingesetzt. Die Vorfahren des Erblassers sind abstrakt 

pflichtteilsberechtigt, nicht aber die Nachkommen von Vorfahren. Der Bruder bekommt 

daher nichts. Der Großvater ist abstrakt pflichtteilsberechtigt. Er hätte aber kein gesetzliches 

Erbrecht, da es in der zweiten Parantele den Bruder gibt. Der Großvater ist daher 

nicht konkret pflichtteilsberechtigt. Der Freund bekommt daher alles. 

Fall 18: E hinterlässt seine Gattin und einen Großvater, welchen er zu 2/3 testamentarisch 

eingesetzt hat. Der reine Nachlass beträgt 180.000. Es kommt nicht gänzlich zur 

gesetzlichen Erbfolge. Man beginnt immer mit dem Pflichtteil der Gattin. Der gesetzliche 

Erbteil wäre 2/3. Sie hat daher einen Pflichtteilsanspruch von 1/3. Der Großvater würde 

nach dem Gesetz 1/3 bekommen. 

#### 

Der Pflichtteil des Großvaters ist daher jedenfalls gedeckt. Die Gattin müsste aus dem 

Nachlass 1/3 bekommen. Die gesetzliche Erbfolge greift hinsichtlich des 1/3, das von der 

Erbfolge nicht erfasst ist. 2/3 von dem übrigen 1/9 geht wieder an die Ehefrau? Der Großvater 

bekommt normalerweise 1/3. 1/3 von 1/3 = 1/9, dh der Großvater bekommt 1/9. Der 

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Pflichtteil der Gattin ist aber nicht gedeckt 2/9 statt 1/3. Ihr fehlt daher 1/9. Dieses erhält 

sie als Pflichtteilsergänzungsanspruch gem § 775. 

11.5. Anrechnung von Zuwendungen und Schenkungen 

Man unterscheidet die Anrechnung von der Einrechnung. Anrechnung ist die Berücksichtigung 

von Zuwendungen zu Lebzeiten des Erblassers, Einrechnung jene von Todes 

wegen. 

Man unterscheidet die Anrechnung auf : 

• den Erbteil. 

◦ Gewillkürte: Der Erblasser kann bestimmen, was und wie anzurechnen ist. 

◦ Gesetzliche: Daneben gibt es noch Vorempfänge und Vorschüsse. 

• den Pflichtteil. 

• die Schenkungsanrechnung. 

11.5.1. Anrechnung auf den Erbteil 

Es gibt Anrechnungstatbestände (Vorempfänge). Nicht jede Zuwendung ist anzurechnen: 

Heiratsgut, Ausstattung, Zuwendungen zum Antritt eines Gewerbes, Tilgung von 

Schulden. Vorschüsse sind Zuwendungen, die ohne Rechtspflicht gegeben werden, wobei 

die Zurechnung auf den Erbteil bedungen ist. 

Man berechnet diese Zuwendungen nach der JP114-Methode, benannt nach der Fundstelle 

der OGH-Entscheidung. Man nimmt den reinen Nachlass, schlägt ihm den Wert der anrechnungsfähigen 

Zuwendungen zu. Von diesem fiktiven reinen Nachlass berechnet man 

die Erbportionen. Derjenige, der schon etwas erhalten hat muss sich das anrechen lassen. 

Bsp: Es gibt die Kinder A und B. B hat 2 erhalten. Im reinen Nachlass befinden sich 10. 

Man rechnet daher von 12 (10+2) die Quoten = 6. B muss sich die 2 anrechnen lassen, dh 

er bekommt noch 4, B hingegen 6. 

Fall 20: Der reine Nachlass beträgt 180. Der stärkste Berufungsgrund ist der Erbvertrag. 

Der Ehegatte würde daher 30 bekommen. Daneben besteht kein Testament. Nach 

dem Gesetz bekommt der Ehegatte weiters 1/3 vom Rest (Mindermeinung) oder vom reinen 

Nachlass ohne Abzug des Erbvertrags (hA). Der Ehegatte bekommt daher nach hA 

noch einmal 1/3 von 180 = 60. Die 30 muss man gem § 757 aber dem Ehegatten noch 

einrechnen. Die Einrechnung ist die Berücksichtigung von Zuwendungen von Todes wegen. 

Vom gesetzlichen Erbteil zieht man den vertraglichen Anteil einfach ab. Vom gesetzlichen 

Erbteil bleiben daher 30 über (60-30). Sie bekommt daher 30 vertraglich + 30 gesetzlich. 

Übrig bleiben dann 120. Mit diesen 120 rechnet man nach der JP114-Methode. 

Nachkommen müssen sich die Vorempfänge ihrer Vorfahren anrechnen lassen. Man 

rechnet die 20 (15+5) zu den 120 dazu = 140. Die Quoten betragen ½, dh je 70. Nun 

müssen sie sich das was sie bekommen haben noch anrechnen lassen, dh A bekommt 55 

(70-15) und B 65 (70-5). 

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11.5.2. Nachlasspflichtteil 

Die Anrechnung auf den Pflichtteil dient der Gleichbehandlung der Erben. Es gibt ein 

paralleles Problem wie bei der gesetzlichen Erbfolge. Die Anrechnung erfolgt wie bei der 

Anrechnung auf den Erbteil. Umfasst sind Heiratsgut, Ausstattung, das was zum Antritt eines 

Amtes oder Gewerbes gegeben wurde und Vorschüsse. Man rechnet auch nach der 

JP114-Methode. Der Ehegatte spielt hier jedoch sehr wohl mit. 

Bsp: Es gibt die Kinder A und B, B erhält wieder vorweg 2. Alleinerbe soll der Freund 

sein, der reine Nachlass beträgt 10. Man schlägt die anrechnungspflichigen Vorempfänge 

hinzu und kommt auf 12. Nach den Pflichtteilsquoten bekommen die Kinder je ¼ = 3. A 

bekommt 3. B muss sich die 2 anrechnen lassen und bekommt daher 1. Die Anrechnung 

auf den Pflichtteil hat noch eine zusätzliche Wirkung: Die Erhöhung der Testierfreiheit. 

Ohne die Anrechnung wären 5 blockiert gewesen (2 x ¼ von 10 = ½). Jetzt werden 

durch die Pflichtteile nur mehr 4 blockiert. 

Bsp: Es gibt die Kinder A und B, sowie die Gattin G. B hat wieder 2 empfangen. Alleinerbe 

soll der Freund sein. Der reine Nachlass beträgt 10. Man schlägt die 2 dazu und berechnet 

die Quoten. Die Gattin bekommt 1/6 als Pflichtteil, dh 2. A bekommt auch 1/6, 

dh 2. B muss sich die 2 anrechnen lassen, dh er bekommt nichts mehr. Der Freund bekommt 

die restlichen 6. 

11.5.3. Schenkungsanrechnung 

Primär sind immer Vorschüsse zu prüfen. Alles andere, was nicht unter den Pflichtteilsanrechnung 

fällt, ist als Schenkung zu behandeln. Dabei gibt es Ausnahmen nach § 785 

Abs 3: ohne Schmälerung des Stammvermögens, vor zwei Jahren an nicht pflichtteilsberechtigte 

Personen, sittliche oder gemeinnützige Zwecke. Damit wird auch der Schutz der 

Noterben vor Dritten berücksichtigt. Der Erblasser soll nicht zu Lebzeiten sein Vermögen 

verschleudern. 

Die Methode ist anders als bei der Anrechnung auf den Pflichtteil und Erbteil. Man zählt 

alle Schenkungen zusammen und ermittelt von diesem Wert den Schenkungspflichtteil. 

Dieser Pflichtteil ist eine eigene Portion. 

Erhöhter Pflichtteil = Nachlasspflichtteil (JP-114) + Schenkungspflichtteil. 

Fall 21: Zu Lebzeiten A Vorempfang von 110 erhalten, B auch in Höhe von 150. Der reine 

Nachlass beträgt 1000. Die vier Tatbestände des Vorempfangs haben eine Gemeinsamkeit: 

Wirtschaftliche Unabhängigkeit des Kindes herzustellen. Alles was darüber hinausgeht 

ist als Schenkung zu behandeln. Als Ausstattung darf man nur den Teil der 

Schenkung sehen, das zur Herstellung der wirtschaftlichen Zuwendung dient. Die überschießenden 

100 an B sind daher als Schenkung zu sehen. Man beginnt immer mit der 

Anrechnung auf den Pflichtteil nach der JP114-Methode. Man schlägt zum reinen Nachlass 

von 1000 die 160 (110+50) und kommt auf 1160. Nach den Pflichtteilsquoten von 

1/5 kommt man auf 290. Davon muss sich A 110 (=180), B 50 (=240) abziehen lassen. 

Von der Schenkung von 100 muss man den Schenkungspflichtteil berechnen. Man 

nimmt von der Schenkung den Pflichtteil von ¼, dh 25. A muss sich nichts anrechnen 

lassen, B 100, dh er bekommt nichts weiter. 

Die Summe nennt man den erhöhten Pflichtteil. A bekommt daher 180+25=205, B 

240+0 = 240. 

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Bürgerliches Recht Mitschrift REP Aspöck/Karner/Kehrer/Kogler ...

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