85 Liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Leserinnen und Leser,

Liebe Kolleginnen und Kollegen,
liebe Leserinnen und Leser,
die Vergütung für die erbrachte Tätigkeit ist Lebenselexier eines jeden Anwalts.
Ohne oder mit unzulänglichen Gebühren lässt sich keine Kanzlei betreiben,
insbesondere kein Personal bezahlen, keine Technik und dergleichen
vorhalten, aber auch nicht ein Anwaltsleben fristen. Die Grunderkenntnis ist
banal, dennoch steht ersichtlich bei vielen Anwälten das Berufsethos eines
Helfenden über der Sicherung des eigenen Einkommens. Anders ist es kaum
erklärbar, mit welch generöser Nachlässigkeit allzu oft nach getaner Arbeit
auf Gebühren verzichtet wird. Im Zuschauerraum sitzend kann man immer
wieder erleben, wie das Gericht einen Gegenstandswert vorschlägt und die
Anwälte, ersichtlich auf dieses Thema nicht vorbereitet, still leidend akzeptieren.
Dabei macht es einen wesentlichen Unterschied aus, ob der Gegenstandswert
mit € 4.999,00 oder € 5.001,00 bemessen wird (unter Ansatz von
Verfahrens-, Termins- und Vergleichsgebühr im erstinstanzlichen Verfahren
insgesamt € 154,10). Größere Differenzen des Gegenstandswerts potenzieren
den anwaltlichen Mehrwert. Ein Verfahren bezüglich einer Änderungskündigung
ist kostendeckend nicht zu führen, wenn das Gericht lediglich die
Einkommensdifferenz von drei Monaten als Gegenstandswert ansetzt; anders
stellt sich dies dar, wenn wenigstens das dreifache Bruttomonatseinkommen
zugrunde gelegt wird.
Gerade in arbeitsgerichtlichen Verfahren muss sich der Anwalt keineswegs
stets an dem am Ende der Verhandlung festgesetzten Gegenstandswert orientieren.
Die Gegenstandswerte können innerhalb des Verfahrens Schwankungen
unterworfen sein, beispielsweise wenn umfangreiche Vergleichsverhandlungen
unter Einbezug im konkreten Verfahren nicht anhängiger Angelegenheiten
geführt wurden oder wenn sich Teile des Verfahrens erledigt
haben. Es kann dann nach § 33 Abs. 1 RVG ein Antrag auf Festsetzung des
Gegenstandswerts der anwaltlichen Tätigkeit gestellt werden.
Abschließend entscheidet im Beschwerdeverfahren über Gegenstandswertsfestsetzungen
das Landesarbeitsgericht, meist eine hierfür ausschließlich
nach der Geschäftsverteilung bestimmte Kammer. Die Anwälte des Sprengels,
aber auch alle, die sich einmal dorthin verirrt haben, fürchten mehr oder weniger
die Rechtsprechung dieser Beschwerdekammer. Manchmal empfindet
man ohnmächtige Wut und wünscht sich zumindest eine Verhandlung, in
der man über den Entscheidungsansatz wenigstens einmal sprechen könnte.
Dabei ist durchaus Nachsicht angezeigt. Was hat ein Richter schon mit Gebühren
zu tun? Seinem Berufsbild ist diese Grundlage anwaltlicher Berufsexistenz
eher fremd. Wenn es schon Anwälten selbst schwer fällt, die richtigen Gebührentatbestände
zu finden und das sich im Gegenstandswert ausdrückende
Interesse des Mandanten am Verfahren korrekt zu bemessen, muss dies dem
Richter noch viel schwerer fallen. Notwendig ist also sachliche Erläuterung
und Weckung kollegialen Verständnisses.
Die AE ist bemüht Sensibilität für das Gebührenproblem herzustellen, allein
schon durch einen Veröffentlichungsschwerpunkt zu Streitwert und Gebüh-
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Herausgeber
85

Herausgeber
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ren. Die Einsendung von Entscheidungen zu diesem Thema bleibt ausdrücklich
erwünscht.
Über „Streitwert und Gebühren“ hinaus konnte in diesem Heft der AE ein
gut gemischtes Potpourri an Entscheidungen, die überwiegend von Kollegen
eingesandt wurden, zusammengestellt werden. Bei der Auswahl und Präsentation
galt wie stets der Grundsatz:
Mögen sie nützen!
Leipzig, im Juni 2008
Ihr Roland Gross
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Einsenderliste 88
Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen
Entscheidungen 89
Allgemeines Vertragsrecht 91
Kündigungsschutzrecht 104
Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 114
Tarifrecht 128
Sonstiges 134
Streitwert und Gebühren 147
Rezensionen
Hümmerich/Boecken/Düwell (Hrsg.): Anwaltkommentar Arbeitsrecht 157
Bauer/Göpfert/Krüger: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Kommentar) 158
Richardi: Betriebsverfassungsgesetz 159
Lanswicker (Hrsg.): Prozesse in Arbeitssachen – Vertretung/Verfahren/Vollstreckung 159
Kittner/Däubler/Zwanziger (Hrsg.): Kündigungsschutzrecht 160
Hennsler/Braun: Arbeitsrecht in Europa 160
Lingemann/Steinau-Steinrück/Mengel (Hrsg.): Employment & Labor Law in Germany 161
Stichwortverzeichnis 162
Impressum 164
02/08
Seite
87

Liste der AE-Einsender
Liste der AE-Einsender
AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft
Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE besonders
verdient gemacht haben.
Berrisch Hansjörg Gießen
Mansholt Werner Darmstadt
Graumann Ingo Iserlohn
Kelber, Dr. Markus Berlin
Lodzik Michael Darmstadt
Neef, Dr. Klaus Hannover
Bauer Dietmar Wiehl
Behrens Walter Hamburg
Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz
Dribusch Bernhard Detmold
Faecks Friedhelm Marburg
Franzen Klaus-Dieter Bremen
Geus Franz Schweinfurt
Gosda Ralf Ahlen
Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf
Heinemann Bernd St. Augustin
Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.Holst.
Jung Nikolaus Oberursel
Krutzki Gottfried Frankfurt a.M.
Bauer Dirk Ansbach
Böse Rainer Essen
Clausen Dirk Nürnberg
Crämer Eckart Dortmund
Daniels Wolfgang Berlin
Eckert, Dr. Helmut Offenbach
Fischer Ulrich Frankfurt/Main
Gehrmann Dietrich Aachen
Goergens Dorothea Hamburg
Grimm, Dr. Detlev Köln
Gussen Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück
Heimann Marco Cham
Hennige, Dr. Susanne Gütersloh
Herbert, Dr. Ulrich Coburg
Hertwig, Dr. Volker Bremen
Hesse Dr. Walter Berlin
Hjort Jens Hamburg
Höser, Dr. Jürgen Frechen
Keller Thomas München
Kern Jan H. Hamburg
Krügermeyer-
Kalthoff Rolf Köln
Kühn Stefan Karlsruhe
Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen
88 02/08
Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen
Einsender mit mehr als 20 Entscheidungen
Einsender mit mehr als 10 Entscheidungen
Einsender mit 5 – 9 Entscheidungen
Schrader, Dr. Peter Hannover
Puhr-Westerheide Christian Duisburg
Schmitt Jürgen Stuttgart
Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh
Zeißig, Dr. Rolf Berlin
Lampe, Dr. Christian Berlin
Müller-Knapp Klaus Hamburg
Müller-Wiechards Wolfram Lübeck
Peter Michael Bad Honnef
Schaefer Rolf Hannover
Schmalenberg, Dr. Werner Bremen
Schramm Joachim Lübbecke
Schulz, Dr. Georg R. München
Seidemann, Dr. Gisbert Berlin
Sparla Franz Aachen
Weber Axel Frankfurt/M.
Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin
Link Jochen Villingen
Matissek Reinhard Kaiserslautern
Matyssek Rüdiger Ratingen
Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg
Preßer Wolfgang Neunkirchen
Pütter, Dr. Albrecht Flensburg
Richter Klaus Bremen
Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg
Rütte Klemens Hamm
Schäder Dr. Gerhard München
Schäfer Dieter Essen
Schipp, Dr. Johannes Gütersloh
Schwirtzek Dr. Thomas Berlin
Straub, Dr. Dieter München
Striegel Bernhard Kassel
Struckhoff Michael H. München
Theissen-
Graf Schweinitz Ingo Hagen
Thiele Volker Düren
Thieme Hans Frankfurt/M.
Thon Horst Offenbach
Zahn Thomas Berlin
Zirnbauer Ulrich Nürnberg

Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen
Allgemeines Vertragsrecht
Seite
62. Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung, Ersatzurlaubsanspruch
91
63. Diskriminierung, Bewerbung, kein Anspruch gegen
Personalvermittler 91
64. Annahmeverzug, Feststellungsklage, Steuerschaden,
VWL als Bruttoforderung, Verfallfrist, Geltendmachung,
zu kurze Frist 92
65. Günstigkeitsvergleich, Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung
94
66. Zielvereinbarung, unterlassene 96
67. Arbeitszeit, Aufstockungsanspruch 102
68. Befristung, Schriftform, konkludenter Verzicht, Zugang
102
69. Arbeitsvertrag, Bezugnahmeklausel, Transparenzgebot
103
Kündigungsschutzrecht
70. Betriebsrat, außerordentliche Kündigung, Erklärungsfrist
nach Amtsniederlegung, Weiterbeschäftigung
104
71. Kündigungserklärung, Zurückweisung, mangels
Vollmacht, Inkenntnissetzung 105
72. Kündigung Ehepartner, Scheinvertrag 106
73. Abmahnung, Bestimmtheit 107
74. Konzernweite Beschäftigungspflicht 107
75. Kündigungsschutzrecht, Änderungskündigung
zur Kosteneinsparung 107
76. Kündigungsschutzgesetz, Geltungsbereich, Beweislast
108
77. Krankheitsbedingte Kündigung, außerordentliche
Kündigung, Unkündbarkeit, Schwerbehinderung 109
78. Kündigungsfrist, Massenentlassungsanzeige 112
79. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung,
Zugang der Kündigungserklärung 112
80. Betriebsratsanhörung 113
81. Änderungskündigung, Änderung des Arbeitszeitvolumens
114
Betriebsverfassungs-/
Personalvertretungsrecht
Inhalt: Entscheidungen
02/08
Seite
82. Einigungsstelle, Aussetzung des Einsetzungsverfahrens
114
83. Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen
Angelegenheiten, Versetzung, Unterrichtsumfang 114
84. Einigungsstelle, keine offensichtliche Unzuständigkeit
bei Arbeitsschutz 116
85. Einigungsstelle, keine offensichtliche Unzuständigkeit
bei Gesundheitsschutz 117
86. Mitwirkung des Personalrats, Schulschließung 119
87. Betriebsratswahl, Wahlbehinderung 121
88. Sozialplan 121
89. Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen
Angelegenheiten, Personalgespräche, Personalakten,
Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers 122
90. Betriebsrat, Informationsanspruch, Personalstatistik
122
91. Betriebsratsschulung, Erforderlichkeit, Strafrecht
und Betriebsverfassung 122
92. Sozialplan, Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung
124
93. Betriebsratsschulung 127
94. Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen
Angelegenheiten, Antragsauslegung Eingruppierung
128
Tarifrecht
95. Eingruppierungsfeststellungsantrag, Bezugnahmeklausel,
konstitutive Bedeutung Pflegehelfer,
Stationshelfer, BAT, kirchlich-diakonische Vertragsordnung
(KDAVO) des Diakonischen Werkes 128
96. Tarifvertrag, Auslegung 131
97. Direktionsrecht, Anhörung gemäß § 7 Arbeitsvertragsrichtlinien
des diakonischen Werkes der
evangelischen Kirchen in Deutschland (AVR),
Versetzung, Beschäftigungsanspruch, einstweilige
Verfügung 131
98. Altersteilzeit, billiges Ermessen 132
99. Tarifautomatik 133
100. Altersteilzeit, rückwirkende Begründung 133
89

Inhalt: Entscheidungen
Seite
101. Rufbereitschaft, § 8 Abs. 3 S. 4 TVöD 133
Sonstiges
102. Annahmeverzug, Lohnausfallprinzip 134
103. Befangenheitsantrag, rechtliches Gehör 134
104. Schwerbehinderte, Ladung zu Vorstellungsgespräch
134
105. Rechtsweg, Arbeitnehmerstatus
106. Zwangsvollstreckung, Einstellung, nicht zu erset-
136
zender Nachteil, Rechtsmittelaussichten 136
107. Örtliche Zuständigkeit, Erfüllungsort, ständiger
Einsatz, Bedeutung einer örtlichen Vorgesetztenposition
108. Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung, Sozial-
137
planabfindung
109. Mobbing, Begriffsbestimmung, Darlegungs- und
138
Beweislast
110. Gleichbehandlung, Bewerbungsverfahren, Diskri-
140
minierung 140
111. Abfindung, Steuerabzug
112. Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung, gesetz-
140
liche Kündigungsfrist 141
113. Rechtswegzuständigkeit 141
114. Abmahnung, unklarer Erklärungswille, Abmahnungsschreiben
ohne Unterschrift 142
115. Urlaubsanspruch, Elternzeit, Übertragungsanspruch
142
116. Elternzeit, dringender betrieblicher Grund
117. Passivrubrum, Berichtigung, Bezeichnungsirrtum,
Partnerschaftsgesellschaft statt GbR, Verbraucher-
142
insolvenz, Aktivlegimitation
118. Werkvertrag, Abgrenzung zum Dienstvertrag, Ar-
142
beitszeugnis als Abnahme
119. Abfindung, sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen,
keine Berücksichtigung als laufende Einkünfte,
Anspruch auf Einbeziehung in die Famili-
143
enversicherung 143
120. Sozialversicherungspflicht bei unwiderruflicher
Freistellung, Beschäftigungsverhältnis, beitragsund
leistungsrechtlicher Begriff 146
Streitwert und Gebühren
121. Streitwert, Eingruppierung 147
122. Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren, allgemeiner
Feststellungsantrag, Vergleichsmehrwert
Freistellung, Rücknahme des Verfahrens vor dem
Integrationsamt 147
90 02/08
Seite
123. Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsansprüche
neben Kündigungsschutzantrag
148
124. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Änderungskündigung
148
125. Streitwertbeschluss, Rechtsmittelverzicht 148
126. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergleichsmehrwert
148
127. Streitwert, Vergütungsansprüche 149
128. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Entfristungsklage
und Kündigungsschutz 149
129. Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren 149
130. Streitwert im Beschlussverfahren, Beschwerdeberechtigung
der Partei nur auf Streitwertsenkung,
Eingruppierungsstreitigkeit, mehrere betroffene
Arbeitnehmer 149
131. Streitwert im Beschlussverfahren, Verpflichtung
zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung „flexible
Arbeitszeit“, € 12.000,00 152
132. Streitwert im Beschlussverfahren, mehrere betroffene
Arbeitnehmer Unterlassung Mitbestimmungsrechtsverletzung,
einstweilige Verfügung 153
133. Gegenstandswert, personalvertretungsrechtliche
Beschlussverfahren § 23 Abs. 3 RVG, § 52 Abs. 2
GKG 153
134. Streitwert in Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsansprüche
neben Kündigungsschutzantrag 163
135. Streitwert, Beschäftigungsanspruch 154
136. Streitwert, nachvertragliches Wettbewerbsverbot 154
137. Streitwert, Beschlussverfahren, Umgruppierung 155
138. Streitwert, Änderungskündigung 155
139. Gegenstandswert, Beschlussverfahren, Einstellung,
vorläufige personelle Maßnahme, §§ 99,
100 BetrVG 156
140. Streitwert im Beschlussverfahren, Bestellung Vorsitzenden
einer Einigungsstelle 156
141. Vergleich, Kostenverteilung 156
142. Streitwert im Beschlussverfahren, Unterlassung
Mitbestimmungsrechtsverletzung, einstweilige
Verfügung 156
143. Festsetzung, offensichtlich unbegründeter Einwand
157

Allgemeines Vertragsrecht
62. Urlaubsanspruch, einstweilige Verfügung, Ersatzurlaubsanspruch
Entscheidungsgründe:
... Selbst wenn man den Standpunkt vertritt, die vorgelegte
ärztliche Bescheinigung (welche sich allerdings nicht über die
Art der Tätigkeit verhält, für die der Verfügungskläger wieder
arbeitsfähig ist) sei ausreichend, um die Frage zu bejahen,
ob dem Arbeitgeber die Urlaubserteilung in natura wieder
möglich ist, und wenn die Verfügungsbeklagte ihrerseits das
Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit für die geschuldete Leistung
beweisen müsste, konnte der Antrag dennoch keinen
Erfolg haben, weil es nach Ansicht der Kammer auch an einem
Verfügungsgrund fehlt.
Zwar ist dem Verfügungskläger zuzugeben, dass Urlaubsansprüche
auch im Wege der einstweiligen Verfügung nach
§§ 935, 940 ZPO geltend gemacht werden können, selbst
wenn die Urlaubsansprüche bei einer stattgebenden Entscheidung
schon endgültig befriedigt werden. Auch ist es zutreffend,
dass in einer so kurzen Zeitspanne, wie sie hier zwischen
dem am 06.02.2008 der Verfügungsbeklagten erst zugegangenen
Urlaubsantrag des Verfügungsklägers und der mündlichen
Verhandlung vom 20.02.2008 lag, keine erstinstanzliche
Entscheidung und schon gar keine rechtskräftige Entscheidung
nach Durchlaufen mehrerer Instanzen im Hauptsacheverfahren
erwirkt werden kann. Allerdings sind an den Verfügungsgrund
in den Fällen, in denen bereits eine Befriedigung
des Anspruchs herbeigeführt werden soll (sog. Leistungsverfügung)
strenge Anforderungen an den Verfügungsgrund zu
stellen. Dieser ist nur gegeben, wenn besondere Eilbedürftigkeit
vor dem Hintergrund besteht, dass für den Fall, dass die
einstweilige Verfügung nicht erlassen wird, dauernde Rechtsverluste
drohen. Dies ist hier nicht der Fall.
Im Gegensatz zu den Fallkonstellationen, in denen das
Arbeitsverhältnis bereits gekündigt ist und Urlaub nur noch
begrenzt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gewährt werden
kann, oder in denen ein Arbeitnehmer im angekündigten
Arbeitsverhältnis Urlaub für einen bestimmten Zeitraum, z.B.
die Sommerferien, beantragt und die Reise bereits gebucht
hat, er also auch dringend in dem begrenzten Zeitraum
auf die Urlaubserteilung angewiesen ist, so dass bei Nichtgewährung
des Urlaubs und Versagung der einstweiligen
Verfügung endgültige Rechtsverluste drohen, verhält es sich
vorliegend anders: Zwar erlischt der Urlaub, wenn die Verfügungsbeklagte
ihn dem Verfügungskläger bis zum 31.03.2008
nicht gewährt, mit Ablauf des Übertragungszeitraumes zum
31.03.2008. Diese Rechtsfolge tritt auch dann ein, wenn der
Verfügungsbeklagten die Urlaubsgewährung möglich und
zumutbar wäre und ihre Auffassung, der Verfügungskläger
sei noch nicht wieder arbeitsfähig, unrichtig wäre. Wäre
die Verfügungsbeklagte mit ihrer Auffassung im Unrecht,
so wäre die Geltendmachung des Urlaubsanspruchs mit
02/08
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Schreiben des Verfügungsklägers vom 05.02.2008 jedoch
ordnungsgemäß erfolgt und nicht ins Leere gegangen, die
Verfügungsbeklagte wäre mit der Urlaubsgewährung ab
dem ersten Tag, an dem diese möglich gewesen wäre, ab
20.02.2008,’in Schuldnerverzug geraten, und der Urlaub,
soweit er nicht ohnehin verfallen war, müsste im Umfang
von 41 Kalendertagen als Ersatzurlaubsanspruch unbefristet
nachgewährt werden. Es handelt sich insofern um einen
Schadensersatzanspruch gem. §§ 275 Abs. 1, 280 Abs. 1, 283,
286, 249 BGB, der auf Naturalrestitution gerichtet ist und dem
primären Erfüllungsanspruch auf Urlaubsgewährung genau
gleicht. Anders als in den Fällen, in denen das Arbeitsverhältnis
gekündigt ist, muss im Falle der Nichterfüllung des
Primäranspruchs der Arbeitnehmer nicht mit einem Urlaubsabgeltungsanspruch
in Geld Vorlieb nehmen, der inhaltlich
mit dem Erfüllungsanspruch auf Urlaubserteilung in natura
gar nicht vergleichbar ist, zumal ihm keinerlei Erholungswert
mehr zukommt. Auf eine solche Möglichkeit brauchte sich
der Verfügungskläger nicht verweisen zu lassen. Hier entsteht
jedoch, sofern sich herausstellt, dass Urlaub von der Verfügungsbeklagten
zu Unrecht dem Verfügungskläger nicht
ab 20.02.2008 erteilt worden ist, ein genau inhaltsgleicher
Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung
in natura in Form des Ersatzurlaubsanspruchs für die noch
offenen 41 Kalendertage aus 2007. Dieser Anspruch ist
auch im Gegensatz zum primären Erfüllungsanspruch nicht
befristet und unterliegt nicht den Einschränkungen des § 7
Abs. 3 BUrlG bzw. § 4 Ziffer 7 MTV. Nach alldem drohte
dem Verfügungskläger kein vergleichbarer Rechtsverlust
wie in Fällen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder
des zwingenden Angewiesenseins auf Urlaubserteilung für
einen konkretisierten begrenzten Zeitraum etwa wegen einer
bereits gebuchten Urlaubsreise. Daher war der für den Erlass
der einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund
zu verneinen.
■ Arbeitsgericht Oldenburg
vom 20.02.2008, 2 Ga 1/08
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße
33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215556333,
Fax: 0511/215556343
kanzlei@neef-schrader-straube.de
63. Diskriminierung, Bewerbung, kein Anspruch gegen
Personalvermittler
Tatbestand:
Die Parteien streiten um Entschädigungsansprüche der Klägerin
wegen Benachteiligung im Rahmen von Bewerbungen auf
einen Arbeitsplatz.
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Personalberatungsunternehmen,
welches für Kunden Mitarbeiter im IT-Bereich
sucht.
Mit ihrer Klage vom 24. Juli 2007, eingegangen beim Arbeitsgericht
München am 26. Juli 2007, macht die Klägerin Ent-
91

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
schädigungsansprüche gegen die Beklagte wegen Benachteiligung
im Rahmen des Bewerbungsverfahrens geltend.
Entscheidungsgründe:
1. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist gemäß § 2 Abs. 1
Nr. 3 C ArbGG eröffnet. Zwar ist strittig, ob es sich bei der
Beklagten um einen Arbeitgeber handelt. Die Klägerin hat
aber behauptet, dass die Beklagte vorliegend durch ihr Tätigwerden
im Bewerbungsprozess die Funktionen eines Arbeitgebers
erfülle. Da der Anspruch der Klägerin nur arbeitsrechtlich
begründet werden kann – nämlich wenn es sich bei
der Beklagten um eine Arbeitgeberin im Sinne des § 15 AGG
handelt – liegt insoweit eine sog. doppelrelevante Tatsache
vor („sicnon“-Fallgestaltung). Die Arbeitgebereigenschaft ist
daher sowohl für die Zulässigkeit als auch die Begründetheit
der Klage von Bedeutung. In entsprechender Anwendung der
Rechtsprechung des BAG zu einer strittigen Arbeitnehmereigenschaft
genügt nach Auffassung der Kammer die Rechtsbehauptung
der Klagepartei, die Beklagte sei Arbeitgeberin, um
die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen zu bejahen.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Entschädigung in
der geltend gemachten Höhe aus § 15 Abs. 2 AGG.
(1) Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch gemäß
§ 15 Abs. 2 AGG ist, dass der Arbeitgeber gegen das sich
aus § 7 Abs. 1 i.V.m. § l AGG ergebende Benachteiligungsverbot
verstößt. Schuldner eines Entschädigungsanspruches
nach dem AGG kann daher nur ein (potenzieller) Arbeitgeber
des Anspruchstellers sein. Zwar erwähnt §.15 Abs. 2 AGG –
anders als § 15 Abs. l AGG – nicht explizit den Arbeitgeber als
Anspruchsgegner, aus § 15 Abs. 4 ergibt sich jedoch eindeutig,
dass sich beide Ansprüche nur gegen den Arbeitgeber
richten können (vgl. Schleusiner/Suckow/Voigt, AGG, S 15,
Rn 26; Däubler/Berzbach, AGG, § 15, Rn 87).
(2) Da die Beklagte als Personalvermittlungsunternehmen
nicht potentielle Arbeitgeberin der Klägerin ist, scheidet ein
Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG bereits aufgrund
des Fehlens der Arbeitgebereigenschaft bei der Beklagten
aus.
Entgegen der Auffassung der Klägerin übt die Beklagte auch
ihr gegenüber keine Funktionen eines Arbeitgebers aus. Hierfür
wäre beispielsweise erforderlich, dass sie der Klägerin gegenüber
Weisungen hinsichtlich auszuführender Tätigkeiten
im Rahmen ihrer Arbeitsorganisation erteilt sowie die entsprechenden
Löhne oder Gehälter zahlt. Aufgabe der Beklagten ist
aber einzig und allein die Rekrutierung von Personal für ihre
Auftraggeber. Dadurch übt sie gegenüber der Klägerin keine
Arbeitgebereigenschaft aus.
■ Arbeitsgericht Müchen
vom 21.12.2007, 3 Ca 10240/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Christian Ostermaier, Brienner
Straße 12a, 80333 München, Tel.: 089/28634445,
Fax: 089/28634400
www.snp-online.de
92 02/08
64. Annahmeverzug, Feststellungsklage, Steuerschaden,
VWL als Bruttoforderung, Verfallfrist, Geltendmachung,
zu kurze Frist
Entscheidungsgründe:
... I. Die Klageansprüche sind entstanden.
1. Die Beklagte schuldete die Bruttovergütung i.H.v. 5.368,56
Euro/Monat für die Jahre 2003 und 2004, insgesamt
128.845,44 Euro, abzüglich des Arbeitslosengeldes gemäß
den §§ 611, 615 BGB. Die Voraussetzungen des
Anspruchs, Bestand des Arbeitsverhältnisses und Annahmeverzug
der Beklagten, sind zwischen den Parteien nicht
streitig. Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 1, Abs. 2
Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.
2. Entsprechendes gilt für die vermögenswirksamen Leistungen
i.H.v. 957,12 Euro (24 x 39,88 Euro). Es handelt sich
hierbei um Arbeitsvergütung und damit nicht um eine Netto-,
sondern um eine Bruttoforderung. Für die Annahme einer
Nettoforderung fehlt es an schlüssigem Vortrag. Vielmehr
hat das Landesarbeitsgericht ausdrücklich eine Bruttoleistung
festgestellt. Der Kläger konnte auch Zahlung an sich selbst
verlangen, da er den Betrag selbst auf sein Bausparkonto
gezahlt hat. Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB. Zinsen
werden i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
geschuldet.
3. Die beanspruchten Beitragszahlungen i.H.v. jeweils
1.758,03 Euro für die Jahre 2003 und 2004 stellen ebenfalls
nicht Netto-, sondern Bruttoforderungen dar. Sie sind als
Teil des Bruttoarbeitseinkommens geschuldet, vom Kläger zu
versteuern und aus dem sich ergebenden Nettoeinkommen
an die Lebensversicherung abzuführen. Da der Kläger die
Beitragszahlung zur Vermeidung weiterer Schäden selbst
vorgenommen hat, steht ihm der entsprechende Ersatz als
Bruttoanspruch zu.
Gegen die Verurteilung zum Verzugsschadensersatz i.H.v. 2
x 3,60 Euro (abzugsfrei) wegen der Mahngebühren hat die
Beklagte keine Einwendungen erhoben. Der Anspruch ist
nach den §§ 280, 286 BGB gerechtfertigt. Die Zinsforderung
beruht auf § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB.
4. Mit dem Feststellungsantrag verlangt der Kläger den
aus der verspäteten Zahlung resultierenden Steuerschaden,
Das entspricht der Antragsbegründung und der Erläuterung
durch den Kläger in der Revisionsverhandlung. Der Antrag ist
nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Der Kläger hat ein rechtliches
Interesse daran, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt
werde. Ein Steuerschaden ist möglich und kann erst nach
Zahlung der rückständigen Vergütung beziffert werden. Der
Zahlungsverzug gem. § 286 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 BGB hängt
allein von dem Verfall oder der Verwirkung der Vergütungsansprüche
ab. Die übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs
sind unstreitig.
II. Die Klageansprüche sind nicht erloschen.
1. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis richtig und mit

im Wesentlichen zutreffender Begründung erkannt, dass die
Ansprüche nicht verfallen sind.
Der Kläger hat die Verfallfrist in Nr. 10.1 des Arbeitsvertrags
gewahrt. Die im Oktober 2002 erhobene Kündigungsschutzklage
wurde der geforderten Schriftform gerecht und beinhaltete
die wirksame Geltendmachung der Ansprüche aus
Annahmeverzug. Die Beklagte musste erkennen, dass der
Kläger nicht nur den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern
auch die durch die Kündigung bedrohten regelmäßig
fällig werdenden Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis
sichern wollte (vgl. nur Senat 26. April 2006 – 5 AZR 403/05
BAGE 118, 60, 62 m.w.N zur ständigen Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts). Das betrifft die monatlich zu zahlende
Vergütung einschl. der vermögenswirksamen Leistungen
ebenso wie die jährliche Beitragszahlung zur Lebensversicherung
des Klägers. Es bedurfte in diesem Zusammenhang
nicht regelmäßiger Geltendmachungsakte jeweils nach Eintritt
der Fälligkeit.
b) Ein Verfall der Annahmeverzugsansprüche ist nicht auf
Grund der weiteren Verfallfrist in Nr. 10.2 des Arbeitsvertrags
eingetreten.
aa) Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger diese Frist
gewahrt hat (vgl. Senat, 26. April 2006 – 5 AZR 403/05 – BAGE
118, 60, 63 f.).
bb) Das Unterbleiben der rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung
ist jedenfalls unschädlich. Die Bestimmung der
Nr. 10.2 des Arbeitsvertrags ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
insgesamt unwirksam und findet keine Anwendung. Vielmehr
gilt nach § 306 Abs. 2 BGB allein das gesetzliche Verjährungsrecht.
(1) Bei Nr. 10.2 des Arbeitsvertrags handelt es sich unstreitig
um von der Arbeitgeberin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen
i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB.
(2) Die Bestimmung stellt eine von Rechtsvorschriften abweichende
Regelung dar (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB); denn
gesetzlich bleiben Ansprüche abgesehen von einer Verwirkung
(§ 242 BGB) erhalten und sind nur im Rahmen des
Verjährungsrechts geltend zu machen. Die Klausel entspricht
auch nicht einer tariflichen Bestimmung oder anderen Norm
i.S.d. § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB, die auf das Arbeitsverhältnis der
Parteien unmittelbar Anwendung finden kann (vgl. Senat, 25.
Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – BAGE 115, 19, 22; 28. September
2005 – 5 AZR 52/05 – BAGE 116, 66, 71, 72 f.).
(3) Die Bestimmung ist gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
Die Frist für die gerichtliche Geltendmachung ist
mit zwei Monaten unangemessen kurz. Eine einzelvertragliche
Ausschlussfrist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
welche die gerichtliche Geltendmachung aller Ansprüche aus
dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von weniger als
drei Monaten ab Fälligkeit verlangt, benachteiligt den Vertragspartner
des Verwenders unangemessen entgegen den
Geboten von Treu und Glauben (Senat, 25. Mai 2005 –5AZR
572/04 – BAGE 115, 19, 26 f.). Sie ist mit wesentlichen Grundgedanken
des gesetzlichen Verjährungsrechts nicht zu ver-
02/08
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
einbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und schränkt wesentliche
Rechte, die sich aus der Natur des Arbeitsvertrags ergeben,
so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist
(§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). An dieser Rechtsprechung (vgl. dazu
ausführlich Senat, 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 – BAGE
116, 66, 73 ff.) hält der Senat fest.
(4) Die Unwirksamkeit der Ausschlussklausel führt auch unter
Berücksichtigung der Besonderheiten bei Altverträgen zu
ihrem ersatzlosen Wegfall bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags
im Übrigen (§ 306 Abs. 1 und 2 BGB).
Sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unwirksam, ist nach § 306 Abs. 2 BGB das (dispositive) Gesetz
maßgebend. Ist der Gegenstand der unwirksamen Vereinbarung,
nicht gesetzlich geregelt, kommt es darauf an, ob ein ersatzloser
Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte
Lösung darstellt. Scheidet diese Möglichkeit aus, ist zu prüfen,
ob nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung
eine Ersatzregelung gefunden werden kann
(Senat, 25. April 2007 – 5 AZR 627/06 – Rn 26, AP BGB § 308
Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20 m.w.N).
Eine sog. geltungserhaltende Reduktion ist im Recht der
Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vorgesehen (Senat,
28. September 2005 -5 AZR 52/05 – BAGE 116, 66, 76; 25.
Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – BAGE 115, 19, 27; BAG, 4. März
2004 – 8 AZR 196/03 – BAGE 110, 8, 26; BGH, 17. Mai 1982 –
VIIZR 316/81 – BGHZ84, 109, 116; 25. Juni 2003 – VIHZR
344/02 – NJW2003, 2899 f., zu II2 der Gründe). Der Gesetzgeber
hat sich mit Art. 229 § 5 EGBGB für die Anwendbarkeit
der §§ 305 ff. BGB auch auf Verträge entschieden, die bei
ihrem Abschluss noch nicht dem Anwendungsbereich des
Rechts Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterfielen. Durch
die Überleitungsvorschrift war den Arbeitsvertragsparteien
ein zeitlicher Spielraum eröffnet, sich auf die geänderte rechtliche
Lage einzustellen. Die Vertragsparteien können nicht
davon ausgehen, dass die rechtliche Beurteilung einzelner
Vertragsregelungen während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses
unverändert bleibt. Ein etwaiges Vertrauen
des Verwenders darauf, zu kurze und damit unwirksam gewordene
Ausschlussfristen würden generell auf das gerade
noch zulässige Maß verlängert, wäre nicht berechtigt und
nicht schützenswert.
Der Senat hat darüber hinaus bei Altverträgen zur Schließung
der sich aus der Anwendung des AGB-Rechts ergebenden
Lücken auf die ergänzende Vertragsauslegung zurückgegriffen,
weil die Klausel nur deshalb unwirksam war, weil sie in
formeller Hinsicht den neuen Anforderungen nicht genügte
(vgl. 11. Oktober 2006 – 5 AZR 721/05 – Rn 34, AP BGB
§ 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6; 12. Januar 2005 –
5 AZR 364/04 – BAGE 113, 140, 147 f.). Die ergänzende Vertragsauslegung
bietet die Möglichkeit einer flexiblen Korrektur,
wenn der Wegfall der unwirksamen Klausel sich nicht
durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und zu einem
Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht in
vertretbarer Weise Rechnung trägt. Sie setzt voraus, dass
93

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
die Gesetzeslage ohne eine Ergänzung des Vertrags keine
angemessene, den typischen Interessen der Vertragsparteien
Rechnung tragende Lösung bietet. An die Stelle der Klausel
tritt die Gestaltung, die die Parteien bei einer angemessenen
Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben
als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn
ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingung bekannt
gewesen wäre (Senat, 25. April 2007 – 5 AZR 627/06 – Rn 26,
AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20; 11. Oktober
2006 – 5AZR 721/05 – a.a.O; BGH 4. Juli 2002 – VIIZR 502/99 –
BGHZ 151, 229, 234; 13. November 1997 – IX ZR 289/96 –
BGHZ137, 153, 157). Das ist nicht etwa stets die Regelung,
die der AGB-Kontrolle gerade noch gerecht wird.
Die dargestellten Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung
sind im Streitfall nicht erfüllt. Die Unwirksamkeit
der beanstandeten Klausel lässt den Regelungsplan
der Parteien nicht als vervollständigungsbedürftig erscheinen.
Anders als etwa bei der Unwirksamkeit eines vereinbarten
Widerrufsvorbehalts (Senat, 12. Januar 2005 –5AZR
364/04 – BAGE 113, 140) bietet das Gesetz hier eine angemessene
Lösung, die den typischen Interessen der Vertragspartner
Rechnung trägt. Der mit der Ausschlussfrist verfolgte
Zweck, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit herzustellen, wird
durch die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGS erreicht.
Zwar hat der Ablauf der Ausschlussfrist rechtsvernichtende
Wirkung und ist von Amts wegen zu berücksichtigen,
während die Verjährung dem Schuldner eine Einrede
gibt und damit nur die Durchsetzung der rechtlich fortbestehenden
Forderung hindert. Doch sowohl Ausschluss- als
auch Verjährungsfristen begrenzen die Möglichkeit, das Recht
durchzusetzen, indem sie ein Tätigwerden des Anspruchsinhabers
verlangen. Sie sind Ausdruck des vom Gesetzgeber
verfolgten Ziels, Rechtsfrieden herzustellen, und bezwecken
einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Schutz des
Schuldners vor einer drohenden Beweisnot und möglichem
Verlust von Regressansprüchen gegen Dritte einerseits und
der Notwendigkeit, den Gläubiger vor einem ungerechtfertigten
Anspruchsverlust zu bewahren, andererseits. Ausschlussklauseln
stellen angesichts der Verjährungsregelungen auch
keine zwingend gebotene arbeitsrechtliche Besonderheit dar.
Zahlreiche Arbeitsverträge kommen ohne sie aus. Die Verjährungsfrist
von drei Jahren nach § 195 BGB ist angemessen
lang, im Fall der Unwirksamkeit einer Verfallklausel dem Bedürfnis
der Parteien nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit
zu genügen (vgl. Senat, 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 –
BAGE 116, 66, 77; 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – BAGE
115, 19, 27t). Das gilt unabhängig davon, ob es sich um
einen Neu- oder einen Altvertrag handelt. Der Umstand, dass
die §§ 305 ff. BGB bei Vertragsschluss nicht berücksichtigt
werden konnten, begründet keine Notwendigkeit einer ergänzenden
Vertragsauslegung.
Im Übrigen vermag der Senat die Auffassung der Revision
nicht zu teilen, die ergänzende Vertragsauslegung ergäbe
eine dreimonatige Ausschlussfrist. Näher liegt es, dass die Be-
94 02/08
klagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin unter Geltung des § 307
BGB und bei Berücksichtigung der im Jahre 2002 hierzu vertretenen
Auffassungen eine Vertragsklausel mit einer sechsmonatigen
Ausschlussfrist verwendet hätte, um auf der „sicheren
Seite“ zu sein. Die Kenntnis der Rechtsprechung aus
dem Jahre 2005 darf im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung
nicht unterstellt werden. Ebenso bestehen keine
Anhaltspunkte dafür, die Parteien hätten eine individuelle
Vertragsklausel ausgehandelt.
(5) Danach kann dahinstehen, ob Nr. 10.2 des Arbeitsvertrags
den Kläger auch deshalb gem. § 307 BGB unangemessen
benachteiligt, weil nach dieser Klausel auch die vom Ausgang
eines noch laufenden Rechtsstreits abhängigen Ansprüche
bereits gerichtlich geltend gemacht werden müssen.
c) Mit den Zahlungsansprüchen bestand weiterhin die
Grundlage für einen Schadensersatzanspruch wegen verspäteter
Zahlung. einer schriftlichen Geltendmachung des
Schadensersatzanspruchs bedurfte es nicht. Dieser Anspruch
wird frühestens mit dem Zufluss der verspäteten Zahlung
bezifferbar und damit fällig im Sinne der Ausschlussfrist.
2. Die Ansprüche sind nicht verwirkt.
a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es fehle jedenfalls
an dem sog. Umstandsmoment einer Verwirkung.
Der Arbeitgeber könne nicht ohne besondere entgegenstehende
Anhaltspunkte davon ausgehen, dass ein Arbeitnehmer
das Bestandsschutzverfahren führe, um lediglich „formal“
den Bestand seines Arbeitsverhältnisses zu erhalten, ohne aus
dem Fortbestand Ansprüche auf Vergütungszahlung herleiten
zu wollen. Solche Anhaltspunkte seien weder vorgetragen
noch ersichtlich.
b) Hiergegen bringt die Revision nichts Erhebliches vor. Sie
räumt vielmehr sogar ein, dass der Kläger die Ansprüche
durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage geltend gemacht
hat. Einer weiteren Geltendmachung bedurfte es unter
dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht. Damit ist schon
das sog. Zeitmoment nicht erfüllt. Es spielt keine Rolle, dass
und aus welchen Gründen der Kläger die Zahlungsansprüche
nicht eingeklagt hat. Eine sog. Prozesswirkung liegt nicht
vor.
■ Bundesarbeitsgericht
vom 28.11.2007, 5 AZR 992/06
eingereicht von Rechtsanwalt Christian Zapp, Westerhellweg
68, 44137 Dortmund, Tel.: 0231/9144600,
Fax: 0231/91446025
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65. Günstigkeitsvergleich, Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung
Entscheidungsgründe:
I. ... Die „Betriebsvereinbarung Allgemeine Anstellungsbedingungen
vom 01.03.2005“ sowie die „Betriebsvereinbarung
Gehaltsrunde 2007“ sind hinsichtlich der von der Klägerin begehrten
Lohnerhöhung auf das Arbeitsverhältnis der Kläge-

in (zur Zeit) nicht anzuwenden, da die günstigeren alten arbeitsvertraglich
vereinbarten allgemeinen Anstellungsbedingungen
vorgehen.
a) Zwischen einer Betriebsvereinbarung und einem Einzelarbeitsvertrag
gilt das Günstigkeitsprinzip, welchem als
Schutzprinzip und als Ausdruck der Privatautonomie bzw.
der allgemeinen Handlungsfreizeit aus Art. 2 Abs. 1 GG für
die gesamte Arbeitsrechtsordnung besondere Bedeutung
zukommt. Danach gehen günstigere einzelarbeitsvertragliche
Regelungen einer Betriebsvereinbarung stets vor. Lediglich
entgegenstehende schlechtere Bedingungen des Einzelarbeitsvertrages
treten gegenüber den neuen einer Betriebsvereinbarung
zurück. Zur Feststellung der günstigeren
Regelung ist anhand eines objektiven Beurteilungsmaßstabes
ein individueller Günstiqkeitsvergleich anzustellen (vgl. statt
aller: Däubler/Kittner/Klebe-Berg, 9. Auflage, 2004, § 77 Rz 19).
Es erfolgt also kein kollektiver Günstigkeitsvergleich aller
betroffenen Arbeitsnehmer. Entscheidungserheblich ist allein
die individuelle Günstigkeit für den einzelnen Arbeitnehmer
(vgl. BAG, Urteil vom 28.03.2000, 1 AZR 366/99, AP Nr. 83 zu
§ 77 BetrVG 1972, unter II.2. sowie LAG Schleswig-Holstein,
Urteil vom 28.03.2007, 3 Sa 463/06, zitiert nach juris, unter
4. b).
Daher ist hier ein Günstigkeitsvergleich nicht für die Gesamtheit
der Belegschaft durchzuführen (d.h., ob die unterschiedlichen
Regelungen für die Gesamtheit der Arbeitnehmer insgesamt
günstiger ist), sondern allein für die Klägerin.
b) Nach diesem individuellen Günstigkeitsvergleich ist für
die Klägerin jedoch die Anwendung der alten arbeitsvertraglich
vereinbarten allgemeinen Anstellungsbedingungen günstiger
als die Anwendung der „Betriebsvereinbarung Allgemeine
Anstellungsbedingungen vom 01.03.2005“ und die Anwendung
der „Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde 2007“.
Bei Anwendung der alten arbeitsvertraglich vereinbarten allgemeinen
Anstellungsbedingen erzielt die Klägerin nämlich
im Hinblick auf das zusammengerechnete monatliche Gehalt
und die Jahressonderzuwendung insgesamt eine höhere Vergütung,
als wenn die arbeitsvertraglich vereinbarten allgemeinen
Anstellungsbedingungen zur Anwendung kommen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin und der Ansicht der
Beklagten folgend ist der individuelle Günstigkeitsvergleich
dabei zwischen der Summe aus dem zusammengerechneten
Gehalt und der Jahreszuwendung nach den alten arbeitsvertraglichen
allgemeinen Anstellungsbedingen auf der einen
Seite und zwischen dem Gehalt inklusive Gehaltserhöhung
und der (reduzierten) Jahressonderzuwendung nach der „Betriebsvereinbarung
Allgemeinen Anstellungsbedingen vom
01.03.2005“ i.V.m. der „Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde
2007“ auf der anderen Seite durchzuführen.
Dabei ist kein Gesamtvergleich vorzunehmen, d.h. nicht die
Gesamtheit der jeweils konkurrierenden Regelungen ist miteinander
zu vergleichen (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil
vom 28.03.2007, 3 Sa 463/06, zitiert nach juris, unter 4. c)), son-
02/08
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
dern es erfolgt ein Vergleich nach einem Sachgruppenprinzip
(Däubler a.a.O.).
Im Rahmen des Sachgruppenvergleiches sind dabei die in
einem inneren Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der
unterschiedlichen Regelungen zu vergleichen. Beim Vergleich
von unterschiedlichen Leistungen kommt es darauf an, ob
diese funktional äquivalent sind. Ist dies nicht der Fall, ist ein
Günstigkeitsvergleich regelmäßig nicht möglich. Ein Günstigkeitsvergleich
scheidet daher insbesondere aus, wenn die zu
vergleichenden Leistungen mit .unterschiedlichen Gegenleistungen
verbunden sind (vgl. BAG, 1 AZR 148/03, Urteil vom
27.01.2004, AP Nr. 166 zu § 112 BetrVG 1972, unter ll. 2. b) aa)
sowie LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11.07.2007, 6 Sa
466/06, zitiert nach juris, unter 1. a)).
Folglich ist hier nicht die Gesamtheit der arbeitsvertraglich
vereinbarten allgemeinen Anstellungsbedingungen mit der
Gesamtheit der Regelungen der Betriebsvereinbarung „Allgemeine
Anstellungsbedingen vom 01.03.2005“ i.V.m. der
„Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde 2007“ zu vergleichen.
Vielmehr ist für den Günstigkeitsvergleich im Einzelfall
einzugrenzen, welche Regelungen im Arbeitsvertrag und
den alten Anstellungsbedingungen und welche Regelungen
in den neuen Betriebsvereinbarungen in einem sachlichen
Zusammenhang stehen und miteinander verglichen werden
können. Dabei sind grundsätzlich die sachlich entsprechenden
Regelungen miteinander zu vergleichen. Maßgebend
für die sachliche Entsprechung ist vor allem, ob die Bestimmungen
denselben Gegenstand betreffen, hilfsweise die
Verkehrsanschauung. So gehören Dauer des Urlaubs, Länge
der Arbeitszeit und Höhe des Urlaubsgeldes zusammen,
ebenso tariflicher Grundlohn und Lohnzuschläge (BAG, Urteil
vom 23.05.1984, 4 AZR 129/82, AP Nr. 9 zu § 339 BGB sowie
LAG, Urteil vom 28.03.1007, a.a.O.). Jahressonderzuwendungen
werden nicht in einen Günstigkeitsvergleich mit der
monatlichen Vergütung einbezogen, wenn sie für den Fall
des Ausscheidens bis zu einem bestimmten Stichtag des Folgejahres
unter einer Rückzahlungsbedingung stehen, da die
Vergütungsansprüche grundsätzlich bedingungslos erworben
werden. In einem solchen Fall sind die Lohnansprüche und die
Sonderzuwendungsansprüche nämlich von unterschiedlichen
Gegenleistungen abhängig: Die Lohnansprüche hängen
ausschließlich von der Erbringung der Arbeitsleistung ab, die
Sonderzuwendungsansprüche verlangen hingegen auch eine
bestimmte Betriebstreue. Dann scheidet die Bildung einer
Sachgruppe zwischen Sonderzuwendung und Vergütung und
die Vergleichbarkeit der daraus resultierenden Gesamtbezüge
mangels gleichwertiger Leistung aus (LAG a.a.O. unter f) sowie
LAG Hamm, Urteil vom 11.05.2006, 8 Sa 2088/05, zitiert nach
juris, unter II. 1. c) (5)).
Ein Sachgruppenvergleich kann jedoch durchgeführt werden,
wenn sowohl der Lohn als auch eine Gratifikationsleistung allein
als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit gezahlt werden
(LAG Hamm a.a.O.).
Danach hat hier der Günstigkeitsvergleich nicht getrennt zum
95

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
einen auf der Ebene der monatlichen Vergütung und zum anderen
auf der Ebene der Jahressonderzuwendung zu erfolgen.
Vielmehr hat der Günstigkeitsvergleich zwischen den zusammengerechneten
monatlichen Vergütungen und der Jahressonderzuwendung
(zum einen aus den arbeitsvertraglich vereinbarten
allgemeinen Anstellungsbedingungen und zum anderen
aus der „Betriebsvereinbarung Allgemeine Anstellungsbedingungen
vom 01.03.2005“ i.V.m. der „Betriebsvereinbarung
Gehaltsrunde 2007“) zu erfolgen. Die monatliche Vergütung
und die Jahressonderzahlung stehen als Äquivalent
für die Arbeitsleistung der Klägerin in einem inneren Zusammenhang.
Nach Überzeugung der Kammer handelt es sich bei
der monatlichen Vergütung und bei der Jahressonderzahlung
um funktional äquivalent anzusehende Leistungen, so dass
ein Sachgruppenvergleich nicht getrennt auf beiden Ebenen
durchzuführen ist, sondern für die Summe der Jahressonderzahlung
und der monatlichen Vergütung zusammen.
Die von der Klägerin bezogene Jahressonderzuwendung wird
nämlich allein für die tatsächliche Arbeitsleistung bzw. das
tatsächliche Bestehen des Arbeitsverhältnisses gezahlt. Es gibt
keine Anbindung an eine Betriebstreue, insbesondere keine
Rückzahlungsklausel bei vorzeitigem Ausscheiden. In einem
Parallelverfahren der Parteien hat das Landesarbeitsgericht
Niedersachsen (dieselben arbeitsvertraglichen Regelungen
betreffend) insofern ausdrücklich ausgeführt:
„... dass es sich bei der in § 8 der Anstellungsbedingung geregelten
Jahressonderzahlung um einem Vergütungsbestandteil
handelt, der in das vertragliche Austauschverhältnis von
Vergütung und Dienstleistung eingebunden ist. Die Regelung,
dass die Zuwendung im Ein- und Austrittsjahr anteilig gezahlt
wird, verdeutlicht, dass es sich um einen Vergütungsbestandteil
handelt, der in den jeweiligen Abrechnungsmonaten verdient
und nur aufgespart an den Fälligkeitsterminen ausgezahlt
wird. ...“ (LAG Niedersachsen, Urteil vom 16.11.2006, 4
Sa 596/06 unter 11.2.).
Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer nach eigener
Prüfung vollumfänglich an.
Da die Summe aus beiden Leistungen ausgehend von
den arbeitsvertraglich vereinbarten alten allgemeinen Anstellungsbedingungen
höher liegt als bei Anwendung der
„Betriebsvereinbarung Allgemeine Anstellungsbedingungen
vom 01.03.2005“ und der „Betriebsvereinbarung Gehaltsrunde
2007“, führt der Günstigkeitsvergleich deshalb dazu, dass die
Anwendung der alten allgemeinen Anstellungsbedingungen
für die Klägerin individuell günstiger ist.
■ Arbeitsgericht Hannover
vom 19.09.2007, 5 Ca 106/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Peter Schrader, Podbielskistraße
33, 30163 Hannover, Tel.: 0511/215556333,
Fax: 0511/215556343
kanzlei@neef-schrader-straube.de
96 02/08
66. Zielvereinbarung, unterlassene
Entscheidungsgründe:
... III. Hat sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag verpflichtet,
dem Arbeitnehmer unter der Bedingung einen Bonus
zu zahlen, dass dieser die vereinbarten Ziele erreicht, und
kommt eine Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien über
die vom Arbeitnehmer innerhalb einer Zielperiode zu erreichenden
Ziele nicht zustande, ist in Rechtsprechung und Literatur
umstritten, unter welchen Voraussetzungen und in welcher
Höhe dem Arbeitnehmer ein Bonus zusteht oder dieser
Anspruch auf Schadensersatz hat.
1. Weitgehend Einigkeit besteht allerdings darüber, dass
allein das Fehlen einer Zielvorgabe oder Zielvereinbarung
noch nicht stets dazu führt, dass der Arbeitnehmer den
Bonus nicht beanspruchen kann (vgl. BSG, 23. März 2006
– B11a AL 29/05 R – NZA -RR 2007, 101; BGH, 9. Mai 1994 –
IIZR 128/93 – ZIP 1994, 1017; LAG Köln, 1. September 2003 –
2 Sa 471/03 -; Mauer, NZA 2002, 540, 547; Schmiedl, BB 2004,
329, 330; a.A. für den Fall, dass der Arbeitnehmer nicht zum
Abschluss der konkreten Zielvereinbarung aufgefordert hat:
Bauer/Diller/Göpfert, BB 2002, 882, 883; Berwanger, BB 2003,
1499, 1503; Deich, S. 266; für den Fall, dass eine Einigung
auf ein Ziel nicht möglich ist: Bauer, FA 2002, 295, 296).
Ansonsten hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch
die Verweigerung einer Zielvereinbarung den Anspruch des
Arbeitnehmers auf den Bonus zu beseitigen. Eine derartige
Möglichkeit widerspräche dem Grundsatz, dass vorbehaltlos
vereinbarte Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers vom
Arbeitgeber nicht einseitig geändert oder widerrufen werden
können (BSG, 23. März 2006 – B11a AL 29/05 R – a.a.O.).
2. Die Arbeitsvertragsparteien können allerdings eine
Rahmenvereinbarung über Zielvereinbarungen grundsätzlich
stillschweigend aufheben und damit bewusst von der
Festlegung von Zielen absehen. Dies kann insbesondere
dann anzunehmen sein, wenn ein in Aussicht gestellter
Bonus im Vergleich zur nicht erfolgsabhängigen Vergütung
des Arbeitnehmers gering und der Arbeitnehmer während
mehrerer Zielperioden die vereinbarten Ziele deutlich verfehlt
hat. In einem solchen Fall kann die unterbliebene Festlegung
von Zielen trotz des damit verbundenen Verzichts
auf den in Aussicht gestellten Bonus auch im Interesse
des Arbeitnehmers liegen, wenn dieser z.B. befürchtet, der
Arbeitgeber könnte an seinen Leistungen zweifeln oder gar
das Arbeitsverhältnis auf Grund einer Minderleistung beenden
wollen, wenn er vereinbarte Ziele wieder nicht erreicht (zur
Zulässigkeit arbeitsrechtlicher Maßnahmen bei Nichterreichen
vereinbarter Leistungsziele vgl. Pfänder, ZTR 2002, 402, 405).
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor.
IV. Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen
Auffassung soll bei einer unterbliebenen Aufstellung von
Zielen die Festlegung der Ziele bei Zielvorgaben gemäß § 315
Abs. 3 Satz 2 BGB und bei Zielvereinbarungen in analoger
Anwendung dieser Vorschrift durch Urteil erfolgen (vgl.

Hessisches LAG, 29. Januar 2002 – 7 Sa 836/01 – AiB 2002,
575; ArbG Düsseldorf, 13. August 2003 – 10 Ca 10348/02 –
DB 2004, 1103; Küttner/Griese, Personalbuch 2006, Stichwort
Zielvereinbarung, Rn 14; Mauer, a.a.O.; Brors, RdA 2004,
273, 277; Riesenhuber/von Steinau-Steinrück, NZA 2005, 785,
791; Behrens/Rinsdorf, NZA 2006, 830, 835; dies. FS ARGE
Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein S. 449, 466 für den
Fall unwirksamer Zielvorgaben gegenüber Vorständen). § 315
Abs. 1 BGB regelt, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen
zu treffen ist, wenn die Leistung durch einen Vertragsschließenden
bestimmt werden soll. Entspricht die getroffene
Bestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie nach § 315 Abs. 3
Satz 2 1. Alt. BGB durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt
gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. BGB, wenn die Bestimmung
verzögert wird. Zur Begründung der direkten oder analogen
Anwendung von § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB wird vielfach auf
eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Bestimmung
der Bemessungsgrundlage einer Tantieme zurückgegriffen,
wenn diese entgegen der vertraglichen Abrede nicht „erarbeitet“
wurde (9. Mai 1994 – IIZR 128/93 – ZIP 1994, 1017).
Dem Arbeitgeber wird bei Zielvorgaben dabei allerdings
zum Teil auch dann noch das Leistungsbestimmungsrecht
zugestanden, wenn die Zielperiode bereits abgelaufen und
wegen der Bonuszahlung ein Rechtsstreit anhängig ist (LAG
Düsseldorf, 29. Oktober 2003 – 12 Sa 900/03; Annuß, NZA
2007, 290, 295). Ob bei unterbliebenen Zielvorgaben das
Gericht die Ziele gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB auch nach
Ablauf der Zielperiode noch zu bestimmen hat, ist hier nicht
zu entscheiden. Bei unterbliebenen Zielvereinbarungen sind
nach Ablauf der Zielperiode die Ziele und deren Gewichtung
nicht in entsprechender Anwendung von § 315 Abs. 3 Satz 2
BGB durch Urteil festzulegen.
1. Haben die Arbeitsvertragsparteien vereinbart, die Ziele
und deren Gewichtung gemeinsam aufzustellen, entspricht
es nicht ihrem Willen, dass die Ziele durch einen der Vertragsschließenden
allein bestimmt werden. Die in § 315 Abs. 3
Satz 2 BGB geregelte richterliche Ersatzleistungsbestimmung
ist nicht für eine allgemeine richterliche Vertragshilfe nutzbar
zu machen. Die Vertragshilfe des § 315 BGB greift nur dort,
wo die Parteien das vereinbart haben, sich also autonom
der richterlichen Schlichtung durch Ersatzleistungsbestimmung
unterworfen haben (Staudinger/Rieble, BGB (2001)
§ 315 Rn 46; Riesenhuber/von Steinau-Steinrück, NZA 2005,
785, 792; Schmiedl, BB 2004, 329, 331). Dies ist bei einer
Rahmenvereinbarung, die regelt, dass die Ziele und deren
Gewichtung gemeinsam festgelegt werden, nicht der Fall.
2. Eine Festsetzung von Zielen nach Ablauf der Zielperiode
durch Urteil wird auch dem Motivationsgedanken nicht gerecht,
der für Zielvereinbarungen maßgebend ist. Zweck von
Zielbonussystemen ist die Förderung der Mitarbeitermotivation.
Der für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus als
zusätzliche Vergütung dient als Anreiz. Diese Funktion kann
ein an das Erreichen von Zielen geknüpfter Bonus nur erfüllen,
02/08
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
wenn der Arbeitnehmer die von ihm zu verfolgenden Ziele
bereits bei Ausübung seiner Tätigkeit kennt.
3. Es kommt hinzu, dass die nachträgliche Ermittlung angemessener,
fallbezogener Ziele durch die Gerichte angesichts
der Vielzahl und der unterschiedlichen Gewichtung möglicher
Ziele und auf Grund sich ständig ändernder Rahmenbedingungen
in der Regel zumindest mit erheblichen Schwierigkeiten
verbunden oder überhaupt nicht möglich ist. Die Arbeitsvertragsparteien
können Unternehmensziele und damit
Ziele festlegen, die an den Erfolg des Unternehmens, z.B. den
Gewinn oder den Umsatz, anknüpfen. Sie können bestimmen,
dass für die Zielerreichung der Erfolg einer Abteilung oder
eines „Teams“ maßgebend sein soll. Gegenstand einer Zielvereinbarung
können aber auch persönliche Ziele sein, die individuelle
Leistungen im Blick haben. Den Arbeitsvertragsparteien
steht es auch frei, ob sie so genannte „harte“ Ziele festlegen,
deren Erreichung objektiv messbar ist, oder so genannte
„weiche“ Ziele, die ähnlich wie unbestimmte Rechtsbegriffe
bei der Feststellung der Zielerreichung im konkreten Fall ausfüllungsfähige
und ausfüllungsbedürftige Beurteilungsspielräume
lassen, indem sie z.B. auf die Reputation des Unternehmens
oder die Motivation der Mitarbeiter abstellen (zu diesen
und weiteren Zieltypen vgl. Behrens/Rinsdorf, FS ARGE Arbeitsrecht
im Deutschen Anwaltverein S. 450 ff.; Röder, FS ARGE
Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein S. 141 ff.). Dass eine
nachträgliche, an den Besonderheiten des jeweiligen Falles
ausgerichtete Ermittlung billigem Ermessen entsprechender
Ziele und deren Gewichtung für eine bestimmte Zielperiode
durch die Gerichte nicht möglich sein kann, wird insbesondere
dann deutlich, wenn, wie im Entscheidungsfall, der Arbeitgeber
dem Arbeitnehmer auch während einer Zielperiode
nicht nur andere oder zusätzliche Tätigkeiten übertragen
kann, sondern den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung
bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch von
der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellen darf und von
diesen Befugnissen Gebrauch macht. Hätte die Beklagte den
Kläger bereits unmittelbar nach Ausspruch der Kündigung
vom 17. Dezember 2005 oder sofort nach der Schließung der
vom Kläger geleiteten Abteilung Vertrieb und Marketing Ende
des Jahres 2005 und nicht erst ab dem 8. März 2006 von der
Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt, wäre die Ermittlung
billigem Ermessen entsprechender Ziele und deren Gewichtung
von vornherein nicht möglich. Die Bestimmung von
Zielen und deren Gewichtung setzt jedenfalls die Kenntnis der
vom Arbeitnehmer zu verrichtenden Tätigkeit voraus.
4. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 1994
(– IIZR 128/93 – ZIP 7994, 1017) folgt nichts anderes. In dieser
Entscheidung ging es um eine einem Geschäftsführer zugesagte
Tantieme, für deren Höhe die Gesellschaft erst noch
eine Bemessungsgrundlage zu „erarbeiten“ hatte. Wenn der
Bundesgerichtshof entschieden hat, dass in einem solchen
Fall die Höhe der Tantieme gemäß § 315 BGB nach billigem
Ermessen zu bestimmen ist, solange es an einer Ausgestaltung
der Bemessungsgrundlage fehlt, kann daraus nicht ab-
97

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
geleitet werden, dass auch von den Arbeitsvertragsparteien
gemeinsam festzulegende Ziele und deren Gewichtung nach
Ablauf der Zielperiode nach dieser Vorschrift zu bestimmen
sind, wenn die Aufstellung von Zielen unterblieben ist.
V. Andere Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur wollen
wie das Landesarbeitsgericht die Ziele nachträglich im
Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung bestimmen (vgl.
LAG Köln, 23. Mai 2002 – 7 Sa 71/02 – DB 2003, 451; 1. September
2003, – 2 Sa 471/03 -; 14. März 2006, –9Sa1152/05 -;
LAG Hamm, 24. November 2004 –3Sa1325/04 – LAGReport
2005, 165; Hümmerich, NJW 2006, 2294, 2298; Schmiedl, BB
2004, 329, 331; Deich, S. 274 für den Fall, dass keiner Partei das
Leistungsbestimmungsrecht zugewiesen ist; Klein, NZA 2006,
1129, 1130 für den Fall, dass die Parteien zwar über Ziele
verhandelten, eine Vereinbarung jedoch nicht zustande kam).
Unabhängig davon, dass eine erst nach Ablauf der Zielperiode
erfolgte Bestimmung der Ziele dem Motivationsgedanken
und damit dem Zweck von Zielbonussystemen nicht gerecht
wird, ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts
und dieser in Rechtsprechung und Literatur vertretenen
Ansicht in aller Regel eine nachträgliche Bestimmung der Ziele
im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung jedoch nicht
möglich.
1. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt eine unbewusste
Lücke einer vertraglichen Regelung voraus. Bei ihrer
Schließung ist zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten,
wenn ihnen die Lücke bewusst gewesen wäre, wobei nicht
die subjektive Vorstellung einer Vertragspartei maßgebend
ist, sondern das, was die Parteien bei angemessener Abwägung
ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche
Vertragspartner vereinbart hätten (BAG, 11. Oktober 2006 – 5
AZR 721/05 – AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6;
12. Januar 2005 – 5AZR 364/04 – BAGE 113, 140). Bei der
ergänzenden Vertragsauslegung muss die Antwort auf diese
Frage innerhalb des durch den Vertrag selbst gezogenen
Rahmens gesucht werden (BAG, 24. Oktober 2007 – 10 AZR
825/06). Das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung
darf nicht im Widerspruch zu dem im Vertrag ausgedrückten
Parteiwillen stehen (BAG, 13. November 2002 – 4 AZR 393/01 –
BAGE 103, 364 m.w.N.).
2. Kommt eine nach der arbeitsvertraglichen Rahmenregelung
abzuschließende Zielvereinbarung zwischen den
Arbeitsvertragsparteien bis zum Ablauf der Zielperiode
nicht zustande, fehlt es an einer unbewussten, ausfüllungsbedürftigen
Lücke im Arbeitsvertrag. Haben die Parteien
im Arbeitsvertrag eine Rahmenvereinbarung bezüglich der
Bonuszahlung getroffen und bewusst davon abgesehen,
bereits im Arbeitsvertrag Ziele zu nennen, weil sie diese
und deren Gewichtung für jede Zielperiode gesondert vereinbaren
wollten, haben sie deutlich zwischen der allgemeinen
Regelung im Arbeitsvertrag und den für jede Zielperiode
gesondert abzuschließenden Zielvereinbarungen unterschieden
(vgl. Mohnke, Zielvereinbarungen im Arbeitsverhältnis
S. 316; ähnlich Gehlhaar, NZA-RR 2007, 113, 115). Legen
98 02/08
die Arbeitsvertragsparteien entgegen der im Arbeitsvertrag
getroffenen Rahmenvereinbarung keine Ziele fest, sei es aus
Vergesslichkeit oder weil sie sich nicht auf Ziele verständigen
können, wird dadurch der Arbeitsvertrag nicht nachträglich
lückenhaft. Eine nachträgliche Bestimmung von Zielen im
Rahmen des durch den Arbeitsvertrag gezogenen Rahmens
ist nicht möglich, wenn die Festlegung der Ziele nach
dem Willen der Arbeitsvertragsparteien bewusst nicht im
Arbeitsvertrag erfolgt ist. Das wird auch aus der Entscheidung
des Landesarbeitsgerichts deutlich. Dieses legt seiner
ergänzenden Vertragsauslegung nicht den Arbeitsvertrag
oder die Ergänzungsvereinbarung der Parteien zu Grunde.
Es stellt vielmehr für die für die Monate Januar bis März
2006 zu bestimmenden Ziele auf die von den Parteien für
das Jahr 2005 zuletzt getroffene Zielvereinbarung ab, wenn
es annimmt, bei der ergänzenden Vertragsauslegung sei
davon auszugehen, dass die Parteien unabhängig von den
Regelungen im Detail Ziele vereinbart hätten, die der Kläger
ähnlich wie im Vorjahr hätte erfüllen können.
a) Haben die Arbeitsvertragsparteien bei der Bonusregelung
bewusst zwischen der Rahmenvereinbarung im Arbeitsvertrag
und den Zielvereinbarungen für die jeweiligen Zielperioden
unterschieden, ist dieser Wille zu achten. Hätten sie für alle
Zielperioden dieselben Ziele vereinbaren wollen, hätte es dieser
Differenzierung nicht bedurft. Haben sie Ziele und deren
Gewichtung nur für eine bestimmte Zielperiode gemeinsam
festgelegt, bezieht sich ihre Verständigung auch nur auf den
Zeitraum dieser Periode. Eine solche für eine bestimmte Zeit
abgeschlossene Zielvereinbarung enthält keine unbewusste
Lücke für die Zeit nach Ablauf der Zielperiode, die durch
ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden könnte
und müsste. Halten Arbeitgeber und Arbeitnehmer es für angemessen,
an den bisherigen Zielen und deren Gewichtung
auch in der nachfolgenden Zielperiode festzuhalten, werden
sie sich in der Regel darauf verständigen und eine entsprechende
Zielvereinbarung abschließen. Besteht dagegen, wie
im Entscheidungsfall, über den Inhalt einer Zielvereinbarung
für eine abgelaufene Zielperiode und den Grad der Zielerreichung
Streit, kann bei einer unterbliebenen Zielfestsetzung
für die nachfolgende Periode regelmäßig nicht angenommen
werden, dass die Parteien dieselben oder ähnliche Ziele vereinbart
hätten. Es kann auch nicht aus dem Grad der Zielerreichung
gefolgert werden, der Arbeitnehmer hätte in der
nachfolgenden Zielperiode vereinbarte Ziele im selben Umfang
erreicht.
b) Gegen die Heranziehung des letzten Zielerreichungsgrades
für die Berechnung der Bonuszahlung spricht im Entscheidungsfall
schon, dass der Kläger nach der Schließung der von
ihm geleiteten Abteilung Vertrieb und Marketing Ende des
Jahres 2005 ab dem 1. Januar 2006 bis zu seiner Freistellung
mit anderen Tätigkeiten beschäftigt wurde.
aa) Auch wenn zwischen den Parteien darüber Streit besteht,
wie viele von den insgesamt 134 im Jahr 2005 verkauften
Kassen der Kläger selbst verkauft hat, besteht doch Einig-

keit, dass es im Jahr 2005 anders als in den Monaten Januar
bis März 2006 Hauptaufgabe des Klägers war, zusammen mit
den zwei anderen in der Abteilung Vertrieb und Marketing
beschäftigten Arbeitnehmern möglichst viele Kassen zu verkaufen.
Es kommt hinzu, dass die Arbeitsvertragsparteien für
die Einarbeitungszeit in den ersten Monaten des Arbeitsverhältnisses
häufig andere, meist weniger anspruchsvolle Ziele
festlegen oder berücksichtigen, dass sich die Entscheidungen
des Arbeitnehmers und die von ihm getroffenen Maßnahmen
in der ersten Zielperiode oft noch nicht auswirken und sein
Erfolg oder Misserfolg noch durch die Tätigkeit eines Vorgängers
bestimmt ist. Denkbar ist auch, dass sich die Arbeitsvertragsparteien
auf Grund veränderter äußerer Bedingungen,
z.B. einem verschärften Wettbewerb, oder auf Grund einer veränderten
innerbetrieblichen Organisation auf im Vergleich zur
abgelaufenen Zielperiode weniger ehrgeizige Ziele verständigen.
Da Zielvereinbarungen regelmäßig für einen längeren
Zeitraum abgeschlossen werden, kann es schon vor Ablauf
der Zielperiode dazu kommen, dass die Parteien feststellen
müssen, dass die festgelegten Ziele auf Grund der Dynamik
der Ziele bis zum Ende der Zielperiode nicht realisierbar sind
bzw. ihre Realisierung keinen Sinn mehr macht (Preis/Preis,
IIZ 5 Rn 36; zur Erforderlichkeit einer Zielanpassung oder Zielkorrektur
vgl. auch Hergenröder, AR-Blattei SD Nr. 1855 Rn 94).
bb) Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass
die Parteien nach seinen eigenen Feststellungen für das Jahr
2005 unterschiedliche Ziele festgelegt hatten. Sie haben die
am 26. September 2005 für den Vertrieb vereinbarten Jahresziele
bereits am 31. Oktober 2005 neu definiert. Mit Erfolg
rügt die Beklagte, das Landesarbeitsgericht habe zu Unrecht
für den anteiligen Bonus für die Monate Januar bis März 2006
auf den von ihm für das Kalenderjahr 2005 angenommenen
Zielerreichungsgrad von 91,36 % abgestellt. Dieser ist ebenso
wie die für das Jahr 2005 zuletzt getroffene Zielvereinbarung
für einen anteiligen Bonus für die Monate Januar bis
März 2006 ohne Bedeutung. Das Landesarbeitsgericht hat auf
Grund seiner Annahme, der Verkauf von 140 Kassen im Jahr
2005 sei ein Unternehmensziel gewesen, keine Feststellungen
dazu getroffen, wie viele von den insgesamt 134 im Jahr
2005 verkauften Kassen der Kläger selbst verkauft hat. Sollte
die Behauptung der Beklagten zutreffen, wonach der Kläger
nur vier Kassen verkauft hat, käme es nach der Auffassung
des Landesarbeitsgerichts letztlich für die Zielperiode Januar
bis März 2006 gar nicht entscheidend darauf an, ob und in
welchem Umfang der Kläger im Jahr 2005 Ziele erreicht hat,
sondern nur darauf, dass in diesem Jahr das Unternehmensziel
„Verkauf von 140 Kassen“ mit 134 verkauften Kassen weitgehend
erreicht worden ist.
VI. Entgegen der von einem anderen Teil der Rechtsprechung
und der Literatur vertretenen Auffassung muss auf den in
§ 162 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken,
dass niemand aus seinem treuwidrigen Verhalten Vorteile
ziehen darf, nicht zurückgegriffen werden, wenn die Parteien
keine Zielvereinbarung für eine Zielperiode getroffen haben
02/08
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
(vgl. zu diesem Rückgriff auf den Gedanken der Bedingungsvereitelung
bei unterlassenen Zielvorgaben und nicht abgeschlossenen
Zielvereinbarungen LAG Köln, 23. Mai 2002 – 7
Sa 71/02 – DB 2003, 451; LAG Düsseldorf, 28. Juli 2006 –
17 Sa 465/06 – LAGE BGB 2002 § 611 Tantieme Nr. 2; Kolmhuber,
ArbRB 2003, 117, 119; Röder, FS ARGE Arbeitsrecht
im Deutschen Anwaltverein S. 148; Bauer, FA 2002, 295, 296;
Bauer/Diller/Göpfert, BB 2002, 882, 883; Berwanger, a.a.O.; Hergenröder,
AR-Blattei SD Nr. 1855 Rn 48; Klein, a.a.O.; Preis/Preis,
II Z 5 Rn 38; Deich, S. 267).
1. Eine unmittelbare Anwendung von § 162 Abs. 1 BGB
kommt von vornherein nicht in Betracht.
a) Bei einer Zielvereinbarung handelt es sich nicht um eine
Bedingung im Sinne dieser Vorschrift (so auch LAG Köln, 14.
März 2006 – 9 Sa 1152/05). Bedingung i.S.d. §§ 158 ff. BGB ist
die durch den Parteiwillen in ein Rechtsgeschäft eingefügte
Bestimmung, die die Rechtswirkungen des Geschäfts von einem
zukünftigen Ungewissen Ereignis abhängig macht (Palandt/Heinrichs,
BGB, 66. Aufl., Einf. v § 158 Rn 1; MüKo-BGB/H.
P. Westermann, § 158 Rn 10; Mohnke, S. 313). Beim Abschluss
einer Rahmenvereinbarung über Zielvereinbarungen gehen
die Parteien jedoch davon aus, dass sie sich über Ziele verständigen
werden. Ungewiss ist nur, welche Ziele vereinbart
werden und ob diese vom Arbeitnehmer erreicht oder verfehlt
werden. Die Rechtswirkungen der Rahmenvereinbarung
selbst sollen nicht von einem zukünftigen Ungewissen Ereignis
abhängig sein.
b) Zudem haben die Regelungen der §§ 158 ff. BGB die
Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts als Ganzes zum Gegenstand
(Klein, a.a.O.). Fehlende Zielvereinbarungen wirken
sich dagegen nur auf einen einzelnen Anspruch innerhalb
des vereinbarten Arbeitsvertrags aus (vgl. Kolmhuber, a.a.O.;
Mohnke, S. 31; Deich, S. 267; Rieble/Gutzeit, JbArbR Bd. 37 S. 41,
46, wonach auch dann eine Bedingung i.S.d. §§ 158 ff. BGB
vorliegt, wenn nicht das Rechtsgeschäft, sondern sein Inhalt
bedingt wird).
2. Für eine analoge Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB fehlt
es an einer Regelungslücke.
a) Es trifft zwar zu, dass die Regelung in § 162 Abs. 1 BGB
Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens ist, dass niemand
aus einem von ihm treuwidrig herbeigeführten Ereignis
Vorteile herleiten darf (Palandt/Heinrichs, § 162 Rn 6; Staudinger/Bork,
BGB (2003), § 162 Rn 2; MüKo-BGB/H. P. Westermann,
§ 162 Rn 18; Schmiedl, BB 2004, 329, 331). Auch ist nicht zu
verkennen, dass Fälle denkbar sind, in denen der Arbeitgeber
nur deshalb nicht zum Abschluss einer Zielvereinbarung
bereit ist, um die für den Fall der Zielerreichung zugesagte
zusätzliche Vergütung nicht zahlen zu müssen. So liegt die
Zahlung einer zusätzlichen Vergütung nach einer Kündigung
des Arbeitsverhältnisses und während einer Freistellung des
Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung
bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelmäßig
nicht im Interesse des Arbeitgebers. Dann besteht zwar eine
Interessenlage, die mit der bei treuwidriger Verhinderung des
99

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
Eintritts einer Bedingung durch eine Partei, zu deren Nachteil
der Eintritt der Bedingung gereichen würde, vergleichbar ist.
In aller Regel liegen eine zusätzliche Motivation des Arbeitnehmers
und das Erreichen der vereinbarten Ziele aber vor
allem auch im Interesse des Arbeitgebers. Dies leuchtet nicht
nur bei Unternehmenszielen ein, die an den Gewinn oder
Umsatz anknüpfen, sondern auch bei persönlichen Zielen.
Auch individuelle Leistungen des Arbeitnehmers kommen
letztlich dem Arbeitgeber zugute. Ein treuwidriges Handeln
i.S.v. § 162 BGB liegt vor, wenn das Verhalten bei Würdigung
von Anlass, Zweck und Beweggrund gegen Treu und Glauben
verstößt. Hat ein Arbeitgeber mit einem Arbeitnehmer eine
Rahmenvereinbarung über Zielvereinbarungen abgeschlossen,
wird er nur in seltenen Ausnahmefällen wider Treu und
Glauben nicht bereit sein, eine Zielvereinbarung mit dem
Arbeitnehmer abzuschließen. Das Erreichen der aufgestellten
Ziele gereicht dem Arbeitgeber in aller Regel nicht zu seinem
Nachteil, sondern zu seinem Vorteil. Das gilt auch dann, wenn
berücksichtigt wird, dass es den Anspruch des Arbeitnehmers
auf den versprochenen Bonus auslöst.
b) Selbst wenn zur Annahme eines treuwidrigen Verhaltens
i.S.v. § 162 Abs. 1 BGB ein objektiver Verstoß gegen Treu und
Glauben ausreichte und schuldhaftes Verhalten nicht zu fordern
wäre (Palandt/Heinrichs, § 162 Rn 3), könnte in einem
Fall treuwidrig verhinderter Zielvereinbarungen in entsprechender
Anwendung von § 162 Abs. 1 BGB nur die unterbliebene
Festlegung von Zielen, nicht aber ohne weiteres auch
eine vollständige Zielerreichung angenommen werden (vgl.
Mohnke, S. 316; Gehlhaar, a.a.O.). Über den Grad der Zielerreichung
wäre damit bei einer analogen Anwendung von § 162
Abs. 1 BGB noch keine Aussage getroffen (vgl. LAG Hamm, 24.
November 2004 –3Sa1325/04 – LAGReport 2005, 165; LAG
Köln, 14. März 2006–9Sa1152/05 -; Gehlhaar, a.a.O.; Schmiedl,
BB 2004, 329, 331). Würde ungeachtet besonderer Umstände
des Einzelfalls und unter Außerachtlassung eines etwaigen
Mitverschuldens des Arbeitnehmers bei nicht zustande gekommenen
Zielvereinbarungen stets der Bonushöchstbetrag
zugesprochen, würde § 162 BGB ein Sanktionscharakter beigemessen,
der dieser Bestimmung nicht zukommt (Schmiedl,
BB 2004, 329, 331),
c) Gegen eine analoge Anwendung des § 162 Abs. 1 BGB
spricht entscheidend, dass eine unterbliebene Zielvereinbarung
einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers auslösen
kann und eine analoge Anwendung des § 162 Abs. 1
BGB zur Schließung einer unbewussten Regelungslücke deshalb
nicht erforderlich ist.
VII. Die Frage, ob ein Arbeitnehmer bei nicht getroffener Ziel
Vereinbarung einen Schadensersatzanspruch wegen der ihm
entgangenen erfolgsabhängigen Vergütung hat, kann ohne
die Berücksichtigung der Gründe für das Nichtzustandekommen
der Zielvereinbarung nicht entschieden werden (vgl. BSG
23. März 2006 – B 11a AL 29/05, Ft-NZA-RR 2007, 101).
1. Oblag es dem Arbeitgeber, die Initiative zur Führung eines
Gesprächs mit dem Arbeitnehmer über eine Zielvereinbarung
100 02/08
zu ergreifen und hat er ein solches Gespräch nicht anberaumt,
hat er eine vertragliche Nebenpflicht verletzt. Diese Pflichtverletzung
kann einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers
begründen (vgl. LAG Köln, 23. Mai 2002 –7Sa71/02 –
DB 2003, 451; ArbG Frankfurt, 11. Dezember 2002 – 2 Ca
2816/02 – ZTR 2003, 577; Riesenhuber/von Steinau-Steinrück,
NZA 2005, 785, 792; Klein, a.a.O.; Deich, S, 269; Mohnke, S. 317
ff; Lischka, Arbeitsrechtliche Zielvereinbarungen S. 130 f., dies.
BB 2007, 552, 554). Auch wenn der Arbeitgeber nicht allein die
Initiativpflicht hat, verletzt er eine vertragliche Nebenpflicht
und kann deshalb zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet
sein, wenn er der Aufforderung des Arbeitnehmers nicht
nachkommt, mit ihm eine Zielvereinbarung abzuschließen.
a) Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger Ersatz
des hieraus entstehenden Schadens verlangen, wenn der
Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt. Dies
gilt nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht, wenn der Schuldner
die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzungen
einer Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung von
Schadensersatz sind erfüllt, wenn dieser seiner arbeitsvertraglichen
Verpflichtung, für jede Zielperiode gemeinsam mit dem
Arbeitnehmer Ziele festzulegen, nicht nachkommt und nicht
gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nachweist, dass er es nicht
zu vertreten hat, dass eine Zielvereinbarung nicht zustande
gekommen ist. Für einen Entlastungsbeweis des Arbeitgebers
ist es dabei unzureichend, wenn er von Verhandlungen über
eine Zielvereinbarung abgesehen hat, weil der Arbeitnehmer
bisher die festgelegten Ziele nie erreicht hat.
b) Der Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 Satz 1
BGB tritt allerdings im Gegensatz zu den Ansprüchen aus
den §§ 281 bis 283 BGB nicht an die Stelle, sondern neben
den Erfüllungsanspruch (Bamberger/Roth/Unberath, BGB,
2. Aufl. Bd. 1 § 280 Rn 29; Erman/H. P. Westermann, BGB,
11. Aufl. § 280 Rn 20; Palandt/Heinrichs, § 280 Rn 18). Um
einen Erfüllungsanspruch geht es aber nicht, wenn der
Arbeitnehmer nach Ablauf der Zielperiode den ihm für
den Fall der Zielerreichung zugesagten Bonus verlangt. Der
Arbeitnehmer beansprucht nicht die gemeinsame Festlegung
von Zielen und verfolgt damit nicht einen Erfüllungsanspruch.
Er begehrt statt der Leistung Schadensersatz. Dieser steht
ihm gemäß § 280 Abs. 3 BGB nur unter den zusätzlichen
Voraussetzungen des § 281 BGB, des § 282 BGB oder des
§ 283 BGB zu. Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine
arbeitsvertragliche Verpflichtung, mit dem Arbeitnehmer für
eine Zielperiode Ziele festzulegen, an deren Erreichen eine
Bonuszahlung geknüpft ist, löst jedenfalls nach Ablauf der
Zielperiode nach § 280 Abs. 3 BGB i.V.m. § 283 Satz 1 BGB
einen Schadensersatzanspruch aus.
aa) Nach Ablauf der Zeit, für die ein Arbeitgeber mit einem
Arbeitnehmer Ziele zu vereinbaren hatte, ist die Festlegung
von Zielen nicht mehr möglich. Ziele können zwar
an sich auch für einen vergangenen Zeitraum formuliert werden.
Eine Zielvereinbarung, die bei Zielerreichung einen Anspruch
des Arbeitnehmers auf einen Bonus begründet, kann

entsprechend dem Motivationsgedanken ihre Anreizfunktion
aber nur dann erfüllen, wenn der Arbeitnehmer bereits bei
der Ausübung seiner Tätigkeit die von ihm zu verfolgenden
Ziele kennt und weiß, auf das Erreichen welcher persönlicher
oder unternehmensbezogener Ziele der Arbeitgeber in dem
jeweiligen Zeitraum besonderen Wert legt und deshalb bereit
ist, bei Erreichen dieser Ziele den zugesagten Bonus zu zahlen.
Eine dem Motivationsgedanken und damit dem Sinn und
Zweck einer Zielvereinbarung gerecht werdende Aufstellung
von Zielen für einen vergangenen Zeitraum ist nicht möglich.
Die Festlegung von Zielen wird jedenfalls mit Ablauf der Zielperiode
unmöglich i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB, so dass der Arbeitnehmer
nach § 280 Abs. 1 und Abs. 3 BGB i.V.m. § 283 Satz 1
BGB statt der Festlegung von Zielen Schadensersatz verlangen
kann.
bb) Der Umfang des zu ersetzenden Schadens richtet sich
nach den §§ 249 ff. 48 BGB. Gemäß § 252 Satz 1 BGB umfasst
der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn.
Dazu gehört auch entgangener Verdienst aus abhängiger
Arbeit und damit auch eine Bonuszahlung (vgl. Palandt/Heinrichs,
§ 252 Rn 8). Als entgangen gilt gemäß § 252
Satz 2 BGB der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere
nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen,
mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Diese
Bestimmung enthält für den Geschädigten eine § 287 ZPO ergänzende
Beweiserleichterung. Dieser hat nur die Umstände
darzulegen (und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen),
aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge
oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit
des Gewinneintritts ergibt (BGH, 18. Februar 2002 –
IIZR 355/00 – NJW 2002, 2553). Da die Beweiserleichterung
der §§ 252 BGS, 287 ZPO auch die Darlegungslast derjenigen
Partei mindert, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt,
dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt
werden (BGH, 18. Februar 2002 – II ZR 355/00 – a.a.O.).
cc) Dem Anwendungsbereich des § 287 Abs. 1 ZPO unterliegen
sowohl die Feststellung des Schadens als auch dessen
Höhe (vgl. BGH, 28. April 1982 – IVa ZR 8/81 – NJW 1983, 998).
Die Vorschrift dehnt für die Feststellung der Schadenshöhe
das richterliche Ermessen über die Schranken des § 286 ZPO
aus (BGH, 17. April 1997 – X ZR 2/96 – NJW-RR 1998, 331).
Das Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung
mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt (BAG, 20.
September 2006 10 AZR 439/05 – AP HGB § 60 Nr. 13 = EzA
BBiG § 10 Nr. 12). Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe
an diese heranführen. Über bestrittene Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen
hat das Gericht Beweis zu erheben (BAG,
20. September 2006 – 10AZR 439/05 – a.a.O.; BGH, 15. März
1988 – VI ZR 81/87 – NJW 1988, 3016; 17. April 1997 –XZR
2/96 – a.a.O.).
dd) Hat der Arbeitgeber schuldhaft kein Gespräch mit dem
Arbeitnehmer über eine Zielvereinbarung geführt, ist der für
den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus bei der abstrak-
02/08
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
ten Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB Grundlage
für die Ermittlung des dem Arbeitnehmer zu ersetzenden
Schadens. Zwar müssen Zielvereinbarungen nicht stets die
in Aussicht gestellte Bonuszahlung auslösen. Sie verfehlen
jedoch ihren Motivationszweck und werden ihrer Anreizfunktion
nicht gerecht, wenn die festgelegten Ziele vom Arbeitnehmer
von vornherein nicht erreicht werden können. Auch
kann sich ein Arbeitgeber der in der Rahmenvereinbarung zugesagten
Bonuszahlung nicht dadurch entziehen, dass er vom
Arbeitnehmer Unmögliches verlangt und nur bereit ist, Ziele
zu vereinbaren, die kein Arbeitnehmer erreichen kann. Dem
ist bei der Ermittlung des Schadens nach § 287 Abs. 1 ZPO
Rechnung zu tragen. Es ist grundsätzlich davon auszugehen,
dass ein Arbeitnehmer vereinbarte Ziele erreicht hätte, wenn
nicht besondere Umstände diese Annahme ausschließen. Solche
besonderen Umstände hat der Arbeitgeber darzutun und
gegebenenfalls nachzuweisen.
2. Allerdings bedarf es anders als bei einer arbeitsvertraglichen
Abrede über Zielvorgaben des Arbeitgebers bei Zielvereinbarungen
der Mitwirkung des Arbeitnehmers bei der Aufstellung
der Ziele für die jeweilige Zielperiode. Die Festlegung
der Ziele ist damit nicht allein Aufgabe des Arbeitgebers. Der
Arbeitnehmer verletzt eine vertragliche Nebenpflicht und hat
weder einen Anspruch auf den Bonus noch einen Schadensersatzanspruch
wegen entgangener Bonuszahlung, wenn allein
aus seinem Verschulden eine Ziel Vereinbarung nicht zustande
gekommen ist, weil er z.B. zu einem Gespräch mit dem
Arbeitgeber über mögliche Ziele nicht bereit war.
3. Ist in der Rahmenvereinbarung nicht ausdrücklich geregelt,
dass der Arbeitgeber die Initiative zur Führung eines
Gesprächs mit dem Arbeitnehmer über eine Zielvereinbarung
zu ergreifen hat, und führt auch die Auslegung der Bonusregelung
nicht zu einer alleinigen Pflicht des Arbeitgebers,
die Verhandlungen über die Zielvereinbarung einzuleiten, ist
entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bei einer
nicht zustande gekommenen Zielvereinbarung nicht stets davon
auszugehen, dass nur der Arbeitgeber die Initiative zu
ergreifen und auf Grund seines Direktionsrechts ein Gespräch
mit dem Arbeitnehmer über mögliche Ziele und deren Gewichtung
anzuberaumen hatte.
a) Zwar trifft die Erwägung des Landesarbeitgerichts zu, dass
der Arbeitgeber grundsätzlich nach § 106 Satz 1 GewO u.a.
den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher
bestimmen und dem Arbeitnehmer damit in den Grenzen
des Arbeitsvertrags kraft seines Direktionsrechts Aufgaben zuweisen
kann. Maßgebend ist jedoch, dass der Arbeitgeber
bei einer arbeitsvertraglichen Abrede über Zielvereinbarungen
anders als bei Zielvorgaben die Ziele nicht einseitig festlegen
kann. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass bei
den Verhandlungen über eine Zielvereinbarung in der Regel
zunächst der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mögliche Ziele
vorschlägt, auf die er besonderen Wert legt, während der Arbeitnehmer
häufig nur in quantitativer Hinsicht reagiert, wie
dies das Landesarbeitsgericht angenommen hat, liegt doch
101

Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
nicht nur eine Pflichtverletzung des Arbeitgebers, sondern
auch eine solche des Arbeitnehmers vor, wenn nicht geregelt
ist, dass nur der Arbeitgeber den Anstoß für die Verhandlungen
über die Zielvereinbarung geben muss, solche Verhandlungen
nicht geführt werden und eine Zielvereinbarung
deshalb nicht zustande kommt. Der Arbeitnehmer muss dem
Arbeitgeber keine möglichen Ziele nennen, wenn auch er die
Verhandlungen über die Zielvereinbarung anzuregen hat. Es
reicht aus, wenn er den Arbeitgeber zu Verhandlungen über
die Zielvereinbarung auffordert. Das hat auch der Kläger so
gesehen. Er hat behauptet, im Januar 2006 den Geschäftsführer
der Beklagten mehrfach zu einem Gespräch über eine Zielvereinbarung
aufgefordert zu haben. Dass er dabei von sich
aus mögliche Ziele vorgeschlagen hat, hat er nicht dargetan.
b) Beruht das Nichtzustandekommen einer Zielvereinbarung
auf Gründen, die sowohl der Arbeitgeber als auch
der Arbeitnehmer zu vertreten haben, ist ein Schadensersatzanspruch
des Arbeitnehmers wegen der entgangenen
erfolgsabhängigen Vergütung nicht ausgeschlossen (a.A.
Bauer/Diller/Göpfert, BB 2002, 882, 883). Dies gilt jedenfalls
dann, wenn der Arbeitgeber nicht erst durch eine Mahnung
des Arbeitnehmers mit den von ihm zu führenden
Verhandlungen über die Zielvereinbarung in Verzug gerät,
sondern die Zielvereinbarung nach der arbeitsvertraglichen
Regelung vor Beginn der Zielperiode abzuschließen ist oder
für den Abschluss der Zielvereinbarung eine andere Zeit nach
dem Kalender bestimmt ist (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Trifft
auch den Arbeitnehmer ein Verschulden daran, dass eine
Zielvereinbarung unterblieben ist, ist dieses Mitverschulden
des Arbeitnehmers nach § 254 BGB angemessen zu berücksichtigen.
VIII. Das Landesarbeitsgericht hat auf Grund seiner unzutreffenden
Annahme, die Beklagte sei schon auf Grund ihres Direktionsrechts
verpflichtet gewesen, die Verhandlungen über
die Zielvereinbarung zu initiieren, nicht geprüft, ob die Auslegung
der vertraglichen Bonusregelung zu einer alleinigen Initiativpflicht
der Beklagten führt oder beide Parteien Verhandlungen
über eine Zielvereinbarung für die Monate Januar bis
März 2006 anzuregen hatten. Diese Prüfung hat es jedenfalls
dann nachzuholen, wenn der Kläger seine Behauptung nicht
nachweist, wonach er im Januar 2006 den Geschäftsführer der
Beklagten mehrfach zum Abschluss einer Zielvereinbarung
aufgefordert hat. Für eine alleinige Initiativpflicht der Beklagten
könnte sprechen, dass die Ziele „gemeinsam mit dem Mitarbeiter“
und nicht „gemeinsam mit dem Arbeitgeber“ festzulegen
waren. Sofern nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden
Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel
bezüglich der Initiativpflicht bleibt, kommt auch ein Rückgriff
auf die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB in Betracht,
sofern die Beklagte die Bonusregelung i.S.v. § 310 Abs. 3 Nr. 2
BGB vorformuliert haben sollte. Das Landesarbeitsgericht wird
ferner zu beurteilen haben, ob nach der arbeitsvertraglichen
Regelung für den Abschluss der Zielvereinbarung für die Monate
Januar bis März 2006 eine Zeit nach dem Kalender be-
102 02/08
stimmt war. War dies der Fall und oblag allein der Beklagten
die Initiativpflicht, liegt ein Mitverschulden des Klägers an der
unterbliebenen Zielvereinbarung auch dann nicht vor, wenn
er nicht nachweist, dass er den Geschäftsführer der Beklagten
im Januar 2006 zum Abschluss einer Zielvereinbarung aufgefordert
hat. Bedurfte es einer Mahnung des Klägers und weist
dieser die von ihm behauptete Aufforderung des Geschäftsführers
der Beklagten nicht nach, wird das Landesarbeitsgericht
gemäß § 254 Abs. 1 BGB bei der Ermittlung des Schadens
nach den §§ 252 BGB, 287 ZPO ein Mitverschulden de Klägers
zu berücksichtigen haben.
■ Bundesarbeitsgericht
vom 12.12.2007, 10 AZR 97/07
eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Zahn, Budapester
Straße 40, 10787 Berlin, Tel.: 030/2525910, Fax: 030/25459166
www.advocati.de
67. Arbeitszeit, Aufstockungsanspruch
Wird die Arbeitzeit eines Arbeitnehmers aufgestockt, kann
eine Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB geboten sein. Dabei
begründet allein die Ungewissheit über den künftigen
Arbeitskräftebedarf noch kein billigenswertes Interesse des
Arbeitgebers an der Befristung der Arbeitszeiterhöhung.
Diese Ungewissheit gehört zum unternehmerischen Risiko,
das nicht auf den Arbeitnehmer verlagert werden kann.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 02.08.2007, 11 Sa 252/07
68. Befristung, Schriftform, konkludenter Verzicht,
Zugang
1. Unterschreibt zuerst der Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme
einen befristeten Arbeitsvertrag, dann reicht es für
den notwendigen schriftlichen Vertragsschluss nicht aus, dass
der Vertreter des Arbeitgebers diesen später in Abwesenheit
des Arbeitnehmers vor Arbeitsaufnahme unterzeichnet. Die
Annahmeerklärung muss dem Arbeitgeber vielmehr zugehen
(§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ist dies vor Arbeitsaufnahme nicht
der Fall, dann wird regelmäßig ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
begründet (in Anlehnung an BAG, vom 01.12.2004 –
7 AZR 198/04 – NZA 2005, 575; vom 16.03.2005 – 7 AZR
289/04 – NZA 2005, 923).
2. Es kann offenbleiben, ob der Arbeitnehmer auf den rechtzeitigen
Zugang der Annahmeerklärung gemäß § 151 Satz 1
BGB verzichten kann.
3. Ein solcher Verzicht liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn
dem Arbeitnehmer der Gang des Verfahrens (Zugang des
schriftlichen Arbeitsvertrages erst nach Arbeitsaufnahme) erklärt
wird und er hiergegen keinen Widerspruch erhebt. Selbst
bei einem ausdrücklichen Einverständnis wäre weiterhin erforderlich,
dass der Verzicht des Arbeitnehmers als Willenserklärung
nicht nur der nicht unterschriftsberechtigten Perso-

nalreferentin, sondern auch dem abschlussbevollmächtigten
Vertreter des Arbeitgebers zugeht.
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 28.03.2007, 15 Sa 128/07
69. Arbeitsvertrag, Bezugnahmeklausel, Transparenzgebot
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet und die Widerklage ist unbegründet.
Dem Kläger steht Annahmeverzugslohn in unstreitiger Höhe
für die Monate Januar bis Juli 2006 zu, weil die Beklagte durch
ihre unwirksame ordentliche Kündigung vom 28.12.2005 mit
Ablauf der Kündigungsfrist am 11.01.2006 in Annahmeverzug
geraten ist und dem Kläger deshalb für diesen Zeitraum den
Lohn gemäß §§ 615 Satz 1, 611 Abs. 1 6GB in Verbindung
mit dem Arbeitsvertrag der Parteien nachzahlen muss. Diese
Lohnansprüche des Klägers sind nicht verfallen und die Beklagte
ist deshalb nicht berechtigt, die von ihr nachgezahlten
Beträge gemäß § 812 Abs. 1 BGB mit der Widerklage zurückzuverlangen
Die Annahmeverzugslohnansprüche des Klägers
sind nicht gemäß § 13 Abs. 2 des Manteltarifvertrags für die
gewerblichen Arbeitnehmer in der Speditions-, Logistik- und
Transportwirtschaft Nordrhein-Westfalen vom 26.04.2005 (im
Folgenden MTV Spedition) verfallen. Diese Tarifnorm findet
auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Dass
der Kläger kraft Verbandszugehörigkeit gemäß §3Abs.1TVG
an diesen Tarifvertrag gebunden sei, hat die Beklagte nicht
behauptet.
§ 13 Abs. 2 MTV Spedition gilt auch nicht auf Grund der Bezugnahmeklausel
in Ziffer 2. des Arbeitsvertrags der Parteien.
Diese Bezugnahmeklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB
unwirksam, weil sie den Kläger entgegen den Geboten von
Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Diese unangemessene
Benachteiligung ergibt sich gemäß § 307 Abs. 1
Satz 2 BGB daraus, dass die Bezugnahmeklausel nicht klar und
verständlich ist.
Die Bezugnahmeklausel in Ziffer 2. des Arbeitsvertrages ist
eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB.
Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien handelt es sich um einen
Formulararbeitsvertrag. Das wird bereits durch die äußere
Gestaltung des Vertrags deutlich, der zahlreiche Lücken zum
Ausfüllen enthält, und ist zwischen den Parteien auch nicht
streitig.
§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt auch für den Teil der Verweisungen
auf Tarifverträge, die nicht bereits normativ gelten
(ErfK/Preis, 7. Auflage, München 2007, §§ 305 -310 BGB Rz 44
unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien m.w.N.). Bei der
Verweisung Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf ein anderes
Regelungswerk liegt der Verstoß gegen das Transparenzgebot
nicht schon darin, dass dem Arbeitnehmer die Möglichkeit
erschwert wird, die in Bezug genommene Reglung
einzusehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr
vorzubeugen, dass der Arbeitnehmer von der Durchsetzung
02/08
Rechtsprechung
Allgemeines Vertragsrecht
bestehender Rechte abgehalten wird. Erst in der Gefahr, dass
der Arbeitnehmer wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen
seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine
unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB
(BAG, Urteil vom 03.04.2007 – 9 AZR 867/06 – unter II 2c dd)
der Gründe m.w.N.).
Ziffer 2. des Arbeitsvertrages benachteiligt den Kläger unangemessen,
weil die Bezugnahmeklausel nicht klar und verständlich
ist. In ihr wird nicht deutlich erkennbar festgelegt,
welcher Tarifvertrag für das Arbeitsverhältnis der Parteien
ergänzend zu den Regelungen im Arbeitsvertrag Anwendung
finden soll. Vielmehr bietet die Bezugnahmeklausel drei
verschiedene Tarifverträge zur Auswahl an, ohne dass einer
dieser Tarifverträge gestrichen worden wäre. Die Klausel
mutet dem Kläger damit zu, alle drei Tarifverträge und
ihre jeweiligen Nachfolgeregelungen auf ihren persönlichen
Geltungsbereich durchzusehen, um nach einer entsprechenden
Subsumtion zum Beispiel feststellen zu können, welche
der in diesen Tarifverträgen enthaltenen unterschiedlichen
Ausschlussfristenregelungen für seine Ansprüche gelten.
So enthält beispielsweise der in der Bezugnahmeklausel
genannte BMT Fernverkehr nur eine 1-stufige Verfallfrist.
Gerade in Bezug auf so schwerwiegende Regelungen wie
Ausschlussfristen, die Hauptleistungsansprüche bereits nach
relativ kurzer Zeit erlöschen lassen, muss der Arbeitnehmer
aber die durch allgemeine Geschäftsbedingungen herbeigeführte
Geltung in besonderer Weise klar und unmissverständlich
erkennen können. Gerade der Ausschluss eines
Rechtsanspruches bedarf bei der Vertragsgestaltung einer
unmissverständlichen Klarstellung. Diese unmissverständliche
Klarstellung wird nicht durch eine Bezugnahmeklausel auf
drei verschiedene Tarifverträge mit unterschiedlichen Ausschlussfristen
gewährleistet.
Aufgrund der festgestellten Intransparenz der Klausel bedarf
es keiner Entscheidung mehr, ob die Teilverweisung in Ziffer
2. des Arbeitsvertrags („soweit dieser Arbeitsvertrag nichts
anderes bestimmt“) einer Angemessenheitskontrolle gemäß
§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB standhält, der sie trotz § 310 Abs. 4
BGB zu unterziehen ist, weil für Teilbezugnahmeklauseln die
Angemessenheits- und Richtigkeitsgewähr ausgehandelter
vollständiger Tarifverträge nicht gilt (ErfK/Preis, 7. Auflage,
München 2007, §§ 194-218 BGB Rz 47 a.E. m.w.N.).
■ Arbeitsgericht Köln
vom 13.03.2007, 16 Ca 7807/06
eingereicht von Rechtsanwalt Carsten Keunecke, Kölner
Straße 2, 50226 Frechen, Tel.: 02234/18200, Fax: 02234/182010
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103

Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
Kündigungsschutzrecht
70. Betriebsrat, außerordentliche Kündigung, Erklärungsfrist
nach Amtsniederlegung, Weiterbeschäftigung
Tatbestand:
Die Parteien streiten in erster Linie über die Wirksamkeit einer
Kündigung.
Die Beklagte betreibt ein Akutkrankenhaus mit 260 Beschäftigten.
Der Kläger, war bei ihr seit dem 01.10.1994 als Krankenpfleger
tätig, zuletzt auf der Station C (Chirurgie), wo insgesamt
12 Vollzeitkräfte beschäftigt waren.
Der Kläger war Mitglied des im Betrieb der Beklagten gewählten
Betriebsrates.
Am 12.07.2006 beantragte die Beklagte bei dem Betriebsrat
die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers.
Nach dem der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen
Kündigung nicht zustimmte, leitete die Beklagte
am 18.07.2006 bei dem Arbeitsgericht Iserlohn das Zustimmungsersetzungsverfahren
5 BV 41/06 ein.
Mit Beschluss vom 05.12.2006 hat das Arbeitsgericht den Antrag
der Beklagten abgewiesen. Die gegen diesen Beschluss
gerichtete Beschwerde vor dem Landesarbeitsgericht Hamm
(13 TaBV 119/06) hatte Erfolg. Durch am 25.05.2007 verkündeten
Beschluss hat das Landesarbeitsgericht die Zustimmung
des Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung des Klägers
ersetzt.
Am 30.05.2007 hat der Kläger sein Betriebsratsamt niedergelegt
und hierüber die Beklagte mit Schreiben vom 28.06.2007
unterrichtet.
Mit Schreiben vom 04. September 2007 kündigte die Beklagte
unter Hinweis auf den Beschluss des Landesarbeitsgerichts
Hamm vom 25.05.2007 das Arbeitsverhältnis außerordentlich
fristlos.
Entscheidungsgründe:
... Die mit ihr angefochtene Kündigung ist wegen Versäumung
der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB
rechtsunwirksam. Nach dieser gesetzlichen Bestimmung
kann die fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde nur
innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit
dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den
für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
§ 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB enthält eine materiell-rechtliche
Ausschlussfrist für die Kündigungserklärung. Ihre Nichteinhaltung
bewirkt die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung.
Zwar kann der Lauf der vorstehenden Ausschlussfrist während
eines betriebsverfassungsrechtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens
gemäß § 103 BeWG gehemmt sein. Sind solche
Verfahren erforderlich, bleibt eine Kündigung nach Ablauf
der Frist von § 626 Abs. 2 Satz 1, 2 BGB nur zulässig, wenn die
Fristwahrung wegen der durch das Zustimmungsverfahren
ausgelösten Verzögerung für den Arbeitgeber unmöglich
war. Nach Erteilung bzw. Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses
muss der Arbeitgeber die Kündigung
104 02/08
aber in entsprechender Anwendung des § 91 Abs. 5 SGB IX
unverzüglich aussprechen (BAG, vom 09.07.1998 AP Nr. 36
zu § 103 BetrVG 1972). Der Eintritt der formellen Rechtskraft
bestimmt sich nach allgemeinen Regeln. Wurde die Rechtsbeschwerde
gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss
des Landesarbeitsgerichts nicht zugelassen, tritt die formelle
Rechtskraft mit dem Ablauf der Monatsfrist für die Einlegung
der Nichtzulassungsbeschwerde oder mit der Ablehnung der
Nichtzulassungsbeschwerde durch das BAG ein.
Im Streitfall wurde dem unterliegenden Betriebsrat der Beschluss
des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 25.05.2007 am
09.08.2007 zugestellt. Die formelle Rechtskraft des Beschlusses
trat am 09. September 2007 ein. Abgestellt auf dieses Datum
wäre im Streitfall die Kündigung unverzüglich und damit
rechtzeitig ausgesprochen worden.
Indessen kam es auf das Datum der formellen Rechtskraft des
Zustimmungsersetzungsbeschlusses im Streitfall nicht an. Die
Beklagte war nicht gehalten, diesen Zeitpunkt abzuwarten,
nach dem der Kläger sein Betriebsratsamt am 30.05.2007 niedergelegt
hat. Von diesem Zeitpunkt an war der Lauf der Ausschlussfrist
des § 626 Abs. 2 BGB nicht mehr gehemmt. Spätestens
mit der Bekanntgabe der Niederlegung des Betriebsratsamtes
mit Schreiben vom 28.06.2007 an die Beklagte, die
dieses Schreiben ausweislich ihres Antwortschreibens vom
03.07.2007 erhalten hat, musste die Beklagte die beabsichtigte
außerordentliche Kündigung unverzüglich erklären. Dieses
ist nicht geschehen. Vielmehr ließ die Beklagte nahezu
2 1/2 Monate verstreichen, bevor sie die Kündigung erklärte.
Dieses ist nicht mehr unverzüglich i. S. d. § 121 BGB.
Eine Umdeutung der nach alledem rechtsunwirksamen außerordentlichen
Kündigung in eine ordentliche fristgerechte Kündigung
wäre zwar nach § 140 BGB möglich; indessen wäre
eine solche fristgerechte ordentliche Kündigung wegen des
nachwirkenden Kündigungsschutzes des Klägers gemäß § 15
Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam, denn auch vorzeitig aus dem
Amt ausscheidende Mandatsträger genießen den nachwirkenden
Kündigungsschutz. Dieser hängt im Falle des Rücktritts
nicht davon ab, ob das bisherige Mitglied der Arbeitnehmervertretung
für seinen Rücktritt anerkennenswerte Gründe
anführt.
Der zum Teil vertretenen Auffassung, den nachwirkenden
Schutz für vorzeitig ausgeschiedene Betriebsratsmitglieder sei
auf sechs Monate zu verkürzen, wenn sie ihr Amt während
des ersten Jahres der Amtszeit niederlegen, wird von der
wohl herrschenden Meinung, der sich auch das erkennende
Gericht anschließt, nicht gefolgt (vgl. zu dem Meinungsstreit
Fiebig-HaKo, § 15, Rn 81 m.w.N.). Die tatsächliche Dauer der
Amtstätigkeit des Klägers musste im Streitfall daher nicht
aufgeklärt werden.
Erweist sich nach alledem die angefochtene Kündigung
als rechtsunwirksam, musste dem auf Weiterbeschäftigung
des Klägers gerichteten Antrag auf der Grundlage der Entscheidung
des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts
vom 27.02.1985 (DB 1985, 2191) ebenfalls stattgegeben

werden. Danach hat der gekündigte Arbeitnehmer einer
allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch über den Kündigungszeitpunkt
hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss
des Kündigungsschutzprozesses, auch wenn die Kündigung
unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen
des Arbeitgebers der Beschäftigung nicht entgegenstehen.
In der Regel überwiegt das Beschäftigungsinteresse des
Arbeitnehmers. Nach einem der Kündigungsschutzklage
stattgebenden Urteil müssen jetzt zu der Ungewissheit
des Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzutreten, aus
denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des
Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen.
Zu denken ist hierbei an solche Umstände, die auch im
streitlos bestehenden Arbeitsverhältnis den Arbeitgeber zur
vorläufigen Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen.
Weiter kann sich ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers
an der Nichtbeschäftigung auch aus der Stellung des
gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb und der Art seines
Arbeitsbereiches sowie bei wirtschaftlicher Unzumutbarkeit
geben.
Gründe für ein überwiegendes Interesse der Beklagten an einer
Nichtbeschäftigung des Klägers sind von der Beklagten
weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Die Unzumutbarkeit
der Beschäftigung des Klägers ergibt sich weder
aus seiner Stellung im Betrieb, noch aus der Art seines Arbeitsbereiches,
noch aus einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit
seiner Beschäftigung.
Eine einseitige Suspendierung des Klägers wäre nur dann gerechtfertigt,
wenn eine erhebliche Gefährdung für die Ordnung
des Betriebes oder die Gefahr einer schweren Vertragsverletzung
bestünde. Zwar ist die Beklagte der Auffassung,
eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei unzumutbar. Indessen
hat sie hierfür keine nachvollziehbaren Tatsachen vorgetragen,
wie durch das nachfolgende Zitat aus dem Schriftsatz
der Beklagten vom 21.02.2008 (Bl. 65 d. A.) belegt wird:
„Die bei der Beklagten in der Ausbildung sich befindenden
Krankenpflegeschülerinnen haben Angst vor dem Kläger. Sie
befürchten weitere sexuelle Belästigungen.
Eine geordnete Ausbildung ist – soweit der Kläger weiterbeschäftigt
wird – bzgl. der in der Ausbildung befindlichen
Pflegeschülerinnen im Betrieb der Beklagten nicht möglich.“
Die Beklagte benennt nicht eine einzige Krankenpflegeschülerin,
die Angst vor dem Kläger hat. Eine solche Schülerin
könnte auch keine „weitere“ sexuelle Belästigung befürchten.
In dem Zustimmungsersetzungsverfahren wurde der Kläger
von Schülerinnen „nach Abschluss ihres Einsatzes bzw. Ablegung
des Examens“ (s. S. 2 des Beschlusses des LAG Hamm
vom 25.05.2007) belastet. Neue, über die in dem Zustimmungsersetzungsverfahren
genannten Vorfälle (auch gegenüber
anderen Personen), hat die Beklagte indessen nicht vorgetragen.
Es ist auch nicht nachvollziehbar, inwieweit eine geordnete
Ausbildung der in der Ausbildung befindlichen Pflegeschülerinnen
nicht möglich sein soll, solange die Einbindung des
02/08
Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
Klägers in das Ausbildungswesen nicht substantiiert dargelegt
wird.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 27.02.2008, 1 Ca 2043/07
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann, Von-Scheibler-
Straße 10, 58636 Iserlohn, Tel.: 02371/835555,
Fax: 02371/835556
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
71. Kündigungserklärung, Zurückweisung, mangels Vollmacht,
Inkenntnissetzung
Entscheidungsgründe:
... 2. Der Angestellte Herr X ist weder gesetzlicher Vertreter
im Sinne einer Organstellung noch generalbevollmächtigt. Er
ist als örtlicher Betriebsleiter in einem Hotel mit insgesamt 17
Beschäftigten nicht in einer Position, von der angenommen
werden kann, dass damit regelmäßig die Befugnis zu Kündigungen
verbunden ist. Der Hotelbetrieb mit insgesamt 17 Angestellten
ist nicht vergleichbar mit einem größeren Betrieb
oder einer größeren Verwaltung mit einer eigenen Personalabteilung.
Eine solche gibt es im Hotelbetrieb der Beklagten
nicht. Ob ein Angestellter in einer Stellung ist, mit der in
der Regel das Kündigungsrecht verbunden ist, hängt von den
jeweils vorliegenden konkreten Umständen ab (vgl. BAG, vom
29.06.1999, 2 AZR 482/88). Im Streitfall kann nicht angenommen
werden, dass der örtliche Betriebsleiter X eine Stellung
innehatte, mit der regelmäßig auch die Kündigungsbefugnis
verbunden ist. Unbehelflich ist der Vortrag der Beklagten; aus
der Vollmacht vom 04.05.2005 (Anlage zum Schriftsatz vom
27.06.2006) und dem Gesellschafterbeschluss vom 14.03.2006
ergebe sich die Berechtigung des Herrn X zu Einstellungen
und Kündigungen, da aus dieser dem Angestellten Herrn X
gegenüber erteilten Vollmacht nach Außen nicht ersichtlich
ist, dass er zu Einstellungen und Entlassungen berechtigt ist.
Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, bei der Zurückweisung
nach § 174 BGB gehe es nicht darum, ob der Handelnde
tatsächlich bevollmächtigt gewesen ist, da auch dem
Bevollmächtigten gegenüber nach § 174 BGB die Zurückweisung
erfolgen kann, wenn weder eine Originalvollmachtsurkunde
vorgelegt wurde noch der gekündigte Arbeitnehmer
von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt war. Da der Kläger
weder gesondert in Kenntnis gesetzt war noch der örtliche
Betriebsleiter eine Stellung innehatte, mit der regelmäßig das
Kündigungsrecht verbunden ist, war die Zurückweisung der
Kündigung durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers
mit Schreiben vom 21.03.2006 wirksam. Dem steht nicht entgegen,
dass der Kläger in der Klageschrift ausgeführt hatte, er
sei am 17.03.2006 zum örtlichen Geschäftsführer gerufen worden.
Der Kläger hat damit den Begriff Geschäftsführer übernommen
aus dem Kündigungsschreiben, das der Angestellte
Herr X mit dem Zusatz „Geschäftsführer“ unterzeichnete. Dies
ersetzt nicht die Inkenntnissetzung durch den Arbeitgeber im
Sinn des § 174 S. 2 BGB.
105

Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
■ Landesarbeitsgericht Nürnberg
vom 13.11.2007, 2 Sa 838/06
eingereicht von Rechtsanwalt Franz Geus, Manggasse 18a,
97421 Schweinfurt, Tel.: 09721/716160, Fax: 09721/716171
kanzlei@magers-partner.de, www.magers-partner.de
72. Kündigung Ehepartner, Scheinvertrag
Entscheidungsgründe:
I. 1. Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis im
Sinne von § 1 Abs. 1 KSchG.
a. Ihrer insoweit bestehenden Darlegungslast ist die Klägerin
durch die Vorlage der abgeschlossenen Arbeitsverträge nachgekommen.
b. Der Einwand der Beklagten, bei den Arbeitsverträgen
handele es sich um Scheingeschäfte im Sinne von § 117 Abs. 1
BGB, greift nicht durch. Insoweit liegt die Darlegungslast
bei der Beklagten. Nach Würdigung der vorgetragenen
Umstände konnte sich bei der Kammer nicht die Überzeugung
bilden, die Parteien hätten die Arbeitsverträge nicht
abredegemäß durchgeführt, sondern lediglich zum Schein
aufrechterhalten.
aa. Ein nichtiges Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGS liegt
vor, wenn die Beteiligten ein Ziel durch den bloßen Schein eines
wirksamen Rechtsgeschäftes erreichen, aber die mit dem
betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen
nicht eintreten lassen wollen. Ob die Vertragsparteien für ihr
Ziel die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäftes benötigen und es
deshalb ernstlich gemeint oder nur zum Schein abgeschlossen
ist, ist durch Auslegung der Willenserklärungen unter Berücksichtigung
der Umstände des Einzelfalles gem. §§ 133,
157 BGB zu ermitteln (Küttner/Röller, Personalbuch 2006, Stichwort:
Arbeitsvertrag, Rn 62).
bb. Zwar sind die geringe Arbeitsleistung der Klägerin, das
dazu im krassen Missverhältnis stehende Monatsentgelt und
die erklärte Absicht, für die Klägerin die Leistungen der gesetzlichen
Sozialversicherung aufrecht zu erhalten, Indizien für
ein Scheingeschäft (vgl. dazu BAG, Urteil vom 09.02.1995 – 2
AZR 389/94 – EzA § 1 KSchG personenbedingte Kündigung
Nr. 12).
Jedoch ist ein bestehendes abhängiges Beschäftigungsverhältnis
begründende Voraussetzung einer Mitgliedschaft in
der Sozialversicherung. Das von den Parteien übereinstimmend
angestrebte Ziel verlangt ein wirksames Arbeitsverhältnis.
Dem waren die Parteien sich auch bewusst. Denn nur so
erklärt sich die monatliche Abführung der anfallenden Beiträge
an die Einzugsstelle der Sozialversicherungsträger. Darüber
hinaus ist die Historie des Arbeitsverhältnisses der Klägerin
zu berücksichtigen. Das Arbeitsverhältnis ist gerade nicht
im Zuge der Heirat des Geschäftsführers begründet worden.
Vielmehr bestand es zu diesem Zeitpunkt schon viele Jahre
und ist auch als solches „gelebt“ und durchgeführt worden.
Beendet worden ist dieses Arbeitsverhältnis zu keiner Zeit. Es
sind lediglich in Form von Nachträgen die wechselseitigen
106 02/08
Leistungspflichten neu festgelegt worden. Worin bei dieser
Entwicklung der übereinstimmende Parteiwillen liegen soll,
fortan das wirksam begründete und gelebte Arbeitsverhältnis
in ein nichtiges Scheingeschäft umzuwandeln, bleibt schleierhaft.
Der Umstand der geringen zeitlichen Heranziehung zur
Arbeitsleistung genügt jedenfalls nicht. Es ist ausschließlich
Sache des Arbeitgebers, durch Zuweisung von Arbeit den
vertraglichen Leistungsrahmen auszuschöpfen.
cc. Besteht danach ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien,
ist auch davon auszugehen, dass die Klägerin auf dieser
Grundlage ihre Tätigkeit erbracht hat. Solange der Arbeitsvertrag
bestand, spricht alles dafür, dass er auch erfüllt werden
sollte. Sonstige Umstände, die eine andere Rechtsgrundlage
zulassen, etwa Mitarbeit auf Grund familiärer Verpflichtung,
liegen nicht vor.
2. Die Kündigung vom 21.09.2006 ist weder aus verhaltensnoch
aus personenbedingten Gründen heraus sozial gerechtfertigt.
a. Allein die Zerrüttung der Ehe der Klägerin und des
(Mit-)Geschäftsführers der Beklagten ist für sich genommen
kein Kündigungsgrund. Nur wenn sich die ehelichen Auseinandersetzungen
nach den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles
dergestalt auf das Arbeitsverhältnis auswirken, dass
der Arbeitgeber Gründe zu der Annahme hat, der Arbeitnehmer
werde seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mit der
geschuldeten Sorgfalt und Loyalität erfüllen bzw. es werde im
Arbeitsverhältnis zu einer Fortsetzung der ehelichen Streitigkeiten
und damit zu einer Störung des Betriebsfriedens kommen,
kann eine Kündigung gern, § 1 Abs. 2 sozial gerechtfertigt
sein. Ohne konkrete nachteilige Auswirkungen auf das
Arbeitsverhältnis ist die Zerrüttung bzw. das Scheitern der
Ehe für die Frage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung
ohne Aussagekraft (so BAG, Urteil vom 09.02.1995 –2AZR
389/94, a.a.O. unter Hinweis auf Arbeitsgericht Berlin, Urteil
vom 20.03.1990 – 27 Ca 14/90 – EzA § 1 KSchG personenbedingte
Kündigung Nr. 4). ... b. Diese Voraussetzungen liegen
hier nicht vor.
aa. Der Vorfall vom 29.09.2006 kann zur Rechtfertigung der
Kündigung bereits deshalb nicht herangezogen werden, weil
er sich nach dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung
vom 21.09.2006 ereignete.
bb. Auch die behauptete vorsätzliche Schädigung des Firmenvermögens
im Anschluss an eine Auseinandersetzung
der Ehepartner genügt nicht. Jedenfalls vermag die Kammer
nach dem Vortrag der Beklagten eine solche Vertragspflichtverletzung
der Klägerin nicht festzustellen. Allein aus der
Beschädigung des Firmenfahrzeuges kann auf eine vorsätzliche
Handlung nicht geschlossen werden. Die Klägerin hat
vorgebracht, das Firmenfahrzeug beim Ausparken versehentlich
touchiert zu haben. Entsprechend der abgestuften Darlegungslast
im Kündigungsschutzprozess hätte die Beklagte
diesen Einwand durch geeigneten Tatsachenvortrag widerlegen
müssen. Dem ist sie jedoch nicht nachgekommen. Über

die reine Behauptung hinausgehende, den Vorsatz begründende,
Tatsachen konnte sie nicht vortragen.
Zudem könnte nur im Falle einer vorsätzlichen Schädigung
auf eine Abmahnung als Vorstufe zur Kündigung verzichtet
werden.
■ Arbeitsgericht Oldenburg
vom 23.05.2007, 3 Ca 451/06
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen, Schwachhauser
Heerstraße 25, 28211 Bremen, Tel.: 0421/200730,
Fax: 0421/2007399
franzen@dasgesetz.de, www.dasgesetz.de
73. Abmahnung, Bestimmtheit
Entscheidungsgründe:
... a. Eine Abmahnung im Sinne des kündigungsschutzrechtlichen
ultima-ratio-Prinzips liegt vor, wenn das Verhalten, das
dem Arbeitnehmer zum Vorwurf gemacht wird, genau bezeichnet
ist. Dazu ist erforderlich, dass das gerügte Verhalten
exakt nach Art und Zeitpunkt beschrieben wird. Schlagwortartige
Bezeichnungen, Pauschalurteile oder übertriebene
Darstellungen der Folgen des Verhaltens verbieten sich (vgl.
Arbeitsgericht Wetzlar, DB 1990, 2480; Bertram, Praxis Arbeitsrecht,
Teil III Rn 19, 21). Werden in einer Abmahnung mehrere
Pflichtverletzungen gerügt, so müssen alle Vorwürfe diesen
Anforderungen entsprechen (vgl. BAG, NZA 1991, 768).
b. Diesen Anforderungen genügt das Schreiben vom
06.08.2007 nicht.
Mit diesem Schreiben rügt die Beklagte lediglich pauschal die
Art und Weise, wie der Kläger die Pflegedokumentation und
die Pflegeprozessplanung handhabt. Inwieweit welche Pflegedokumentationen
mangelhaft und welche Pflegeprozessplanung
schlecht gewesen sein soll, führt die Beklagte in diesem
Schreiben nicht aus.
Durch diese pauschalen Formulierungen kann die „Abmahnung“
vom 06.08.2007 nicht ihre Funktion erfüllen, als Teil der
Personalakte einem Dritten ohne weitere Informationen ein
zutreffendes und objektives Bild der Persönlichkeit und der
Leistung des Klägers zu vermitteln. Sie ist auch nicht geeignet,
dem Kläger und gegebenenfalls einem künftigen, in das
jetzige Verfahren nicht involvierten Personalverantwortlichen
konkret vor Augen zu führen, welches Fehlverhalten im Wiederholungsfall
zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen
soll.
c. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger
sich nicht durch eine deutliche Abmahnung zu einem ordnungsgemäßen
Verhalten anleiten ließe. Es liegt auch kein
so schwerwiegendes Fehlverhalten vor, dass dem Kläger von
vornherein klar sein musste, dass die Beklagte dieses unter
keinen Umständen akzeptieren könnte.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 14.02.2008, 4 Ca 2505/07
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann, Von-Scheibler-
Straße 10, 58636 Iserlohn, Tel.: 02371/835555,
Fax: 02371/835556
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
74. Konzernweite Beschäftigungspflicht
02/08
Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
Das Kündigungsschutzgesetz ist nicht konzernbezogen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 15.11.2007, 4 Sa 154/07
75. Kündigungsschutzrecht, Änderungskündigung zur
Kosteneinsparung
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist begründet, da die mit der Änderungskündigung
der Beklagten vom 3. Februar 2006 angebotene Änderung der
Arbeitsbedingungen nicht sozial gerechtfertigt ist, §§ 2 Satz 1,
1 Abs. 2 KSchG.
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, sie habe die arbeitsvertragliche
Lage nur der tariflichen Lage, namentlich der tatsächlichen
Rechtslage nach dem Gehaltstarifvertrag für den
Einzelhandel- und Versandhandel Hessen, angepasst, reicht
dies allein nicht für die Wirksamkeit der mit der Änderungskündigung
verbundenen Herabgruppierung aus.
Der Inhaltsschutz des Arbeitsverhältnisses erfasst den vertraglich
vereinbarten Lohn, auch wenn er übertariflich ist.
Zur Rückgruppierung auf den tariflichen Lohn müssen daher
Gründe im Sinne des § 1 KSchG vorliegen (KR-Etzel, 8. Aufl.,
§ 2 KSchG, Rn 108).
Dementsprechend ist eine, wie hier ausgesprochene, betriebsbedingte
Änderungskündigung statthaft, wenn das Änderungsangebot
durch dringende betriebliche Erfordernisse
(§ 1 Abs. 2 KSchG), die ein entsprechendes unternehmerisches
Konzept voraussetzen, bedingt ist und der Arbeitgeber ein
Änderungsangebot unterbreitet hat, das der Arbeitnehmer
billigerweise hinnehmen muss. Die ein Änderungsangebot
bedingende unternehmerische Entscheidung ist auch bei
Ausspruch einer Änderungskündigung vom Gericht nur auf
offensichtliche Ungeeignetheit, Unsachlichkeit oder Willkür
überprüfbar (etwa BAG, Urteil vom 12. November 1998, AP
Nr. 51 zu § 2 KSchG 1969). Soweit dadurch das Bedürfnis
entfällt, einen Arbeitnehmer zu den bisherigen Bedingungen
oder im bisherigen Umfang weiterzubeschäftigen, kann
und muss diesem ein anderweitiger Arbeitsplatz oder eine
reduzierte Beschäftigungsmöglichkeit angeboten werden,
wenn keine anderweitige, den Arbeitnehmer weniger beeinträchtigende
Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung besteht
(BAG, Urteil vom 21. Juli 1995, AP Nr. 36 zu § 15 KSchG 1969).
Hier kann sich die Beklagte allerdings nicht auf betriebliche
Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2
KSchG berufen. Diese können sich aus innerbetrieblichen Umständen
oder durch außerbetriebliche Gründe ergeben. Sie
müssen „dringend“ sein und eine Kündigung im Interesse
des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung
ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist,
der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf tech-
107

Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
nischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als
durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss
wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein (BAG, Urteil
vom 17. Juni 1990, EZA § 1 KSchG, betriebsbedingte Kündigung
Nr. 102).
Bei Kündigungen aus innerbetrieblichen Gründen muss der
Arbeitgeber darlegen, welche organisatorischen oder technischen
Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die
behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die
Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer
auswirken (BAG, Urteil vom 24. Oktober 1979, EZA § 1
KSchG betriebsbedingte Kündigung Nr. 13). Der Vortrag des
Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob durch eine betriebliche
Maßnahme oder durch einen externen Anlass das Bedürfnis
einer Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt.
Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine derartige
unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt.
Aus dem Vortrag der Beklagten ist jedoch nicht ersichtlich,
dass der bisherige Arbeitsplatz des Klägers als Teamleiter für
die Warenannahme weggefallen ist, da nach ihren eigenen
Ausführungen weiterhin eine Leitungsfunktion gegenüber
den Mitarbeitern der Warenannahme bestehen bleibt. Insoweit
reicht es nicht aus, wenn diese Führungsaufgaben nur
zum Teil infolge der behaupteten unternehmerischen Entscheidung
entfallen. Aus dem Vortrag der Beklagten ist auch
nicht ersichtlich, wie sich der von ihr behauptete sukzessive
Wegfall der Feinkontrolle und die sukzessive Einführung des
elektronischen Lieferscheins, die wesentliche Aufgaben der
Sachbearbeiter und Lagerarbeiter in erheblichem Umfang
entfallen lassen haben sollen, auf das Beschäftigungsvolumen
des Klägers auswirken.
Die von der Beklagten im Rahmen der Änderungskündigung
offenbar beabsichtigte Senkung der Lohnkosten kann daher
nur erfolgen, wenn die Unrentabilität bei unveränderten
Lohnkosten zur Stilllegung des Betriebes oder eines Betriebsteils
führen müsste (BAG, vom 12. Januar 2006, EZA § 2
KSchG Nr. 56). Aufgrund eines Sanierungskonzepts, das die
Unternehmerentscheidung darstellt, muss nachvollziehbar
sein, dass die angestrebten Einsparungen unumgänglich sind
(BAG, vom 23. Juni 2005, AP Nr. 81 zu § 2 KSchG 1969).
Derartiges wird von der Beklagten indessen nicht dargelegt.
■ Arbeitsgericht Darmstadt
vom 26.03.2008, 5 Ca 468/07
eingereicht von Rechtsanwalt Michael Lodzik, Rheinstraße 30,
64283 Darmstadt, Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
76. Kündigungsschutzgesetz, Geltungsbereich, Beweislast
Entscheidungsgründe:
... II. ... Dabei war zum Einen davon auszugehen, dass
nach einer im Vordringen befindlichen Rechtsansicht, die
u.a. in mehreren Entscheidungen des LAG Berlin (Urteile
vom 28.10.1994 –6Sa95/94, LAGE § 23 KSchG Nr. 11, vom
18.05.1999 – 18 Sa 56/99 n.v. und vom 30.01.2001 – 3 Sa
108 02/08
2125/00, n.v.) und vom Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz
(vgl. KR-Weigand, 8. Aufl., § 23 KSchG
Rz 54a ff.) vertreten wird, die Beweislast für den Tatbestand,
dass die Ausnahmeregelungen für Kleinbetriebe gemäß § 23
Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG greifen, entgegen der bisherigen
Rechtsprechung des BAG, die dem Arbeitnehmer diesbezüglich
die Beweislast zuwies (ständige Rechtsprechung des BAG
seit der Entscheidung vom 04.07.1957, BAGE 4, S. 203, 207),
der Arbeitgeber trägt.
Das BAG hat es im Urteil vom 24.02.2005 (EzA § 23 KSchG
Nr. 28) ausdrücklich offen gelassen, ob an der von ihm bisher
vertretenen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im
Hinblick auf gewichtige Stellungnahmen in der arbeitsrechtlichen
Literatur oder etwa im Hinblick auf die gesetzlichen
Änderungen durch das Arbeitsmarktreformgesetz
vom 24.12.2003 noch festgehalten wird. Zum Anderen hat
sich das BAG in dieser Entscheidung unter Bezugnahme
auf verfassungsrechtliche Vorgaben nochmals für eine abgestufte
Darlegungs- und Beweislast ausgesprochen. Dazu
hat es ausgeführt, der Arbeitnehmer müsse regelmäßig
zumindest angeben, welche mehr als fünf Arbeitnehmer im
Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätig seien, danach müsse
der nunmehr sachnähere Arbeitgeber die Tatsachen und
Umstände substantiiert darlegen, aus denen sich ergeben
solle, dass regelmäßig weniger Beschäftigte im Betrieb
tätig waren bzw. wieder sein werden. Angaben dazu, dass
der Arbeitnehmer von vorneherein auch die regelmäßige
Wochenarbeitszeit und den Zeitpunkt des Beginns der
Beschäftigung der im Kündigungszeitpunkt beschäftigten
Arbeitnehmer angeben müsse, werden auch nach dieser
Rechtsprechung des BAG vom Arbeitnehmer offenbar nicht
erwartet. Geht man hingegen mit den zitierten Stimmen
in Literatur und Rechtsprechung von der Beweislast des
Arbeitgebers aus, erscheint es jedenfalls vertretbar, vom
Arbeitnehmer zunächst sogar nur die Angabe der Anzahl der
regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer zu verlangen und
nähere Ausführungen zu den Personen der Arbeitnehmer
einschließlich ihrer Wochenarbeitszeit und Beschäftigungsdauer
erst vom Arbeitgeber zu fordern, wenn er nämlich die
kündigungsschutzrechtlich erhebliche Arbeitnehmerzahl in
Abrede stellt. Dies dürfte auch dem Umstand entsprechen,
dass der Arbeitgeber diesbezüglich regelmäßig mit sachnäheren
Informationen ausgestattet ist als der Arbeitnehmer, der
nur Kenntnisse aus seiner eigenen Wahrnehmung hat, indes
nicht über die vertraglichen Absprachen mit den jeweiligen
Arbeitnehmern verfügt.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 20.03.2008, 5 Ta 226/08
eingereicht von Rechtsanwalt Rolf Krügermeyer-Kalthoff, Rösrather
Straße 568, 51107 Köln, Tel.: 0221/8804060,
Fax: 0211/88040629
eisenbeis-koeln@etl.de, www.eisenbeis-rechtsanwaelte.de

77. Krankheitsbedingte Kündigung, außerordentliche
Kündigung, Unkündbarkeit, Schwerbehinderung
Entscheidungsgründe:
I. Die Klage ist zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis
der Parteien wird nicht aufgrund der Kündigung vom
06.03.2007 mit dem 30.09.2007 sein Ende finden.
Die krankheitsbedingte Einschränkung der Leistungsfähigkeit
der Klägerin und die in der Vergangenheit aufgetretenen
Fehlzeiten genügen nicht den Anforderungen, die an eine
außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung mit sozialer
Auslauffrist zu stellen sind.
1. Die Erkrankung eines Arbeitnehmers stellt in der Regel
gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG nur einen personenbedingten
Kündigungsgrund für eine ordentliche Kündigung dar. Lediglich
in eng begrenzten Ausnahmefällen kommt gemäß § 626
Abs. 1 BGB auch eine außerordentliche Kündigung in Betracht,
wenn für den Arbeitgeber wegen der Fehlzeiten die
Fortführung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar geworden
ist. Dieser Fall kann insbesondere dann eintreten, wenn
die ordentliche Kündigung tarifvertraglich oder vertraglich
ausgeschlossen ist (vgl. BAG, vom 12.01.2006 – 2 AZR 242/05,
NZA 2006, 512; BAG, vom 13.05.2004 – 2 AZR 36/04, NZA
2004, 1271; BAG, vom 27.11.2003 – 2 AZR 601/02, NZA
2004, 1118; BAG, vom 18.01.2001 – 2 AZR 616/99, NZA 2002,
455; BAG, vom 16.09.1999 – 2 AZR 123/99 NZA 2000, 141).
Dem Arbeitnehmer ist dann im Falle der außerordentlichen
Kündigung aber eine Auslauffrist zu gewähren, die in der
Länge der sonst einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist
entspricht.
Wie bei der ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung
hat auch im Falle der krankheitsbedingten außerordentlichen
Kündigung die Prüfung des Kündigungsgrundes in drei Stufen
zu erfolgen (negative Prognose; erhebliche Beeinträchtigungen
der betrieblichen Interessen; Interessenabwägung. Vgl.
insoweit hinsichtlich der ordentlichen krankheitsbedingten
Kündigung: BAG, vom 01.03.2007 – 2 AZR 217/06, DB 2007,
1702; BAG, vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05, NZA 2006, 655;
BAG, vom 07.11.2002 – 2 AZR 599/01, EzA § 1 KSchG Krankheit
Nr. 50; BAG, vom 29.04.1999 – 2 AZR 431/98, AP Nr. 36 zu § 1
KSchG 1969 Krankheit; BAG, vom 12.12.1996 – 2 AZR 7/96,
EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 41; BAG, vom 29.07.1993 – 2
AZR 155/93, AP Nr. 27 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit; BAG,
vom 14.01.1993 – 2 AZR 343/92, NZA 1994, 309; BAG, vom
21.05.1992 – 2 AZR 399/91, AP Nr. 30 zu § 1 KSchG 1969
Krankheit). Bei einer außerordentlichen krankheitsbedingten
Kündigung ist der schon bei einer ordentlichen Kündigung
zu beachtende strenge Prüfungsmaßstab auf allen drei
Prüfungsstufen erheblich verschärft, um den hohen Anforderungen
gerecht zu werden, die an einen außerordentlichen
Kündigungsgrund zu stellen sind (vgl. BAG, vom 18.01.2001 –
2 AZR 616/99, NZA 2002, 455; BAG, vom 16.09.1999 – 2 AZR
123/99, NZA 2000, 141).
Eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung mit
Auslauffrist ist insbesondere dann möglich, wenn der Ar-
02/08
Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
beitnehmer krankheitsbedingt dauernd unfähig ist, seine
vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen (vgl. BAG, vom
27.11.2003 – 2 AZR 601/02 a.a.O.). Hier ist das Arbeitsverhältnis
als Austauschverhältnis durchgehend umfassend gestört.
Weil auf Grund der Erkrankung des Arbeitnehmers auf nicht
absehbare Zeit kein Leistungsaustausch mehr erfolgen wird,
kann in der Regel ohne weiteres eine erhebliche Beeinträchtigung
der betrieblichen Interessen angenommen werden
(vgl. BAG, vom 19.04.2007 – 2 AZR 239/06, NZA 2007, 1041;
BAG, vom 22.09.2005 – 2 AZR 519/04, NZA 2006, 486; BAG,
vom 12.04.2002 – 2 AZR 148/01, NZA 2002, 1081; BAG, vom
29.01.1997 – 2 AZR 9/96, NZA 1997, 709).
Vor einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung
hat der Arbeitgeber nach dem ultima-ratio-Prinzip zunächst
zu versuchen, durch andere Maßnahmen (Umsetzung, leidensgerechte
Gestaltung des Arbeitsplatzes, andere Aufgabenverteilung
etc.) eine anderweitige Beschäftigung des
Arbeitnehmers zu ermöglichen. Bei einer außerordentlichen
Kündigung eines tariflich unkündbaren Arbeitnehmers sind
insoweit verschärfte Anforderungen zu stellen. Der Arbeitgeber
muss mit allen zumutbaren Mitteln eine Weiterbeschäftigung
des Arbeitnehmers im Betrieb versuchen. Ein leidensgerechter
Arbeitsplatz ist für den erkrankten Arbeitnehmer ggf.
durch Ausübung des Direktionsrechtes freizumachen (vgl.
BAG, vom 24.06.2004 – 2 AZR 215/03, ZTR 2005, 157; BAG,
vom 18.01.2002 – 2 AZR 616/99 a.a.O.; BAG, vom 05.02.1998 –
2 AZR 227/97, NZA 1998, 771; BAG, vom 06.11.1997 – 2 AZR
253/97, NZA 1998, 833; BAG, vom 29.01.1997 – 2 AZR 9/96,
NZA 1997,709).
Ob die Weiterbeschäftigungspflicht gegenüber dem tariflich
unkündbaren Arbeitnehmer so weit geht, dass ein anderer
Arbeitsplatz auch freizukündigen ist, oder ob nur im Rahmen
eines Ringtausches eine Weiterbeschäftigungspflicht besteht,
hat das Bundesarbeitsgericht noch nicht abschließend entschieden.
Der 2. Senat hat eine Freikündigungspflicht bisher
nur im Rahmen des § 15 Abs. 5 KSchG anerkannt, aber auch
dort offen gelassen, ob nicht eine Abwägung zwischen den
Interessen des unkündbaren und des betroffenen kündbaren
Arbeitnehmers vorgenommen werden muss (vgl. BAG, vom
18.05.2006 – 2 AZR 207/05, NZA-RR 2007, 272; BAG, vom
18.10.2000 – 2 AZR 494/99, BAGE 96, 78). Die Freikündigungspflicht
wird aus dem besonderen Zweck des § 15 Abs. 5
KSchG abgeleitet, der die Funktionsfähigkeit des Betriebsrates
sicherstellen soll (vgl. BAG 18.10,2000 – 2 AZR 494/99 a.a.O.).
Der 2. Senat hat in einer weiteren Entscheidung vom 17.
Mai 1984 (vgl. BAG, vom 17.05.1984 – 2 AZR 161/83, AP
BAT § 55 Nr. 3) eine generelle Freikündigungspflicht nicht
angenommen, sondern ausgeführt, es müsse entsprechend
der Vorgabe des § 54 BAT (§ 626 BGB) eine Abwägung vorgenommen
werden. Das Interesse des Arbeitgebers an der Weiterbeschäftigung
des kündbaren Arbeitnehmers könne nicht
schlechthin außer Acht bleiben. Dies wirke sich dahingehend
aus, dass dem unkündbaren Angestellten grundsätzlich ein
Arbeitsplatz zu den bisherigen Bedingungen jedenfalls dann
vorbehalten werden kann, wenn er von einem kündbaren
109

Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
Angestellten besetzt sei, der nach einer Zurückstufung um
eine Vergütungsgruppe ebenfalls weiter beschäftigt werden
könne. Einer generellen Pflicht zur Freikündigung stehe auch
entgegen, dass sie stets einen Eingriff in die Rechte eines
Dritten mit sich bringt, der an sich von den betrieblichen
Kündigungsgründen nicht betroffen ist (Bröhl, Die außerordentliche
Kündigung mit notwendiger Auslauffrist S. 152 ff.,
159; Schleusener, DB 1998, 2368). Dies muss nach Auffassung
des 2. Senates des Bundesarbeitsgerichtes jedenfalls dann
gelten, wenn es sich um Arbeitnehmer handelt, die den
Kündigungsschutz nach dem KSchG genießen (vgl. BAG, vom
18.05.2006 – 2 AZR 207/05 a.a.O.).
Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG trägt der Arbeitgeber die
Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer
krankheitsbedingten Kündigung. Dies gilt erst recht hinsichtlich
der krankheitsbedingten außerordentlichen Kündigung
mit Auslauffrist, da diese noch strengeren Voraussetzungen
als die krankheitsbedingte ordentliche Kündigung unterliegt.
Insbesondere hinsichtlich der negativen Gesundheitsprognose
und der fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
ist jedoch von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast
auszugehen.
Im Rahmen der negativen Gesundheitsprognose hat der Arbeitgeber
zunächst die Krankheitszeiten vorzutragen, die aufgrund
ihres Verlaufes und ihrer Höhe eine negative Indizwirkung
für die Zukunft entfalten. Sodann hat der Arbeitnehmer
gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzutun, weshalb die gesundheitliche
Prognose positiv sein soll und dass mit einer baldigen
Genesung zu rechnen ist. Da der Arbeitnehmer in der
Regel medizinischer Laie ist, genügt er dieser prozessualen
Mitwirkungspflicht bereits dadurch, dass er die Behauptung
des Arbeitgebers nicht nur bestreitet, sondern seinerseits vorträgt,
die ihn behandelnden Ärzte hätten die gesundheitliche
Entwicklung als positiv beurteilt. Zusätzlich hat er die ihn
behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden.
Alsdann ist es Sache des Arbeitgebers, den Beweis für das
Vorliegen einer negativen Gesundheitsprognose zu führen
(vgl. BAG, vom 10.11.2005 – 2 AZR 44/05 a.a.O.; BAG, vom
27.11.2003 – 2 AZR 601/02, NZA 2004, 1118; BAG, vom
07.11.2002 – 2 AZR 599/01 a.a.O.; BAG, vom 09.05.1993 – 2
AZR 539/92, RzK I 5g Nr. 53). Nicht ausreichend ist hingegen
ein Vortrag des Arbeitnehmers, aus dem sich lediglich ergibt,
dass er sich erst durch die Berufung auf die behandelnden
Ärzte die fehlende Kenntnis über den weiteren Verlauf seiner
Erkrankung verschaffen will.
Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Kündigung
nicht durch eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen
Arbeitsplatz vermieden werden kann, trägt gemäß § 1 Abs. 2
Satz 4 KSchG ebenfalls zunächst der Arbeitgeber. Der Umfang
der Darlegungslast des Arbeitgebers hängt hinsichtlich einer
möglichen und zumutbaren Weiterbeschäftigungspflicht aber
davon ab, wie sich der gekündigte Arbeitnehmer auf die
Kündigung einlässt. Bestreitet der Arbeitnehmer nur seine
dauernde Leistungsunfähigkeit, genügt der allgemeine Vortrag
des Arbeitgebers, eine Weiterbeschäftigung auf einem
110 02/08
anderen leidensgerechten Arbeitsplatz sei nicht möglich. Es
obliegt dann dem Arbeitnehmer konkret darzustellen, wie
er sich eine andere Beschäftigung vorstellt, an welche Art
der Beschäftigung er denkt, falls die Weiterbeschäftigung
auf seinem bisherigen Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr
möglich sein sollte. Erst nach einem solchen konkreten Sachvortag
des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber im Einzelnen
darzulegen und zu beweisen, aus welchen wirtschaftlichen,
organisatorischen oder technischen Gründen eine solche anderweitige
Beschäftigung nicht durchführbar ist (vgl. BAG,
vom 29.10.1998 – 2 AZR 666/97, NZA 1999, 377; KR-Griebeling,
§ 1 KSchG Rn 346).
Gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX ist im Rahmen der
Prüfung der Kündigung eines schwerbehinderten Menschen
zusätzlich eine gesteigerte Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers
zu beachten.
Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte
Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern einen Anspruch auf
Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse
möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der
Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig dadurch,
dass er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte
Arbeit zuweist. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die
damit verbundenen Tätigkeiten aber wegen seiner Behinderung
nicht mehr wahrnehmen, so führt dieser Verlust nach
der Konzeption der §§ 81 ff. SGB IX nicht ohne weiteres zum
Wegfall des Beschäftigungsanspruches. Der Arbeitnehmer
kann einen Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung
haben und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit
nicht abdeckt, eine entsprechende
Vertragsänderung verlangen (vgl. BAG, vom 14.03.2006 – 9
AZR 411/05, NZA 2006, 1214; BAG, vom 04.10.2005 – 9 AZR
632/04, NZA 2006, 442; BAG, vom 10.05.2005 – 9 AZR 230/04,
NZA 2006, 155; BAG, vom 28.04.1998 – 9 AZR 348/97, NZA
1999, 152).
Der Arbeitgeber ist jedoch dann nicht zur Beschäftigung des
schwerbehinderten Menschen verpflichtet, wenn ihm die Beschäftigung
gemäß § 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX unzumutbar ist
oder sie nur mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen
realisiert werden kann. Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet,
für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen
Arbeitsplatz einzurichten (vgl. BAG, vom 14.03.2006 –
9 AZR 411/05 a.a.O.; BAG, vom 04.10.2005 – 9 AZR 632/04
a.a.O.; BAG, vom 10.05.2005 – 9 AZR 230/04, a.a.O.).
Macht der schwerbehinderte Arbeitnehmer den schwerbehinderten
rechtlichen Beschäftigungsanspruch nach § 81 Abs. 4
Satz 1 Nr. 1 SGB IX geltend, so hat er nach den allgemeinen
Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für
die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. Dagegen hat
der Arbeitgeber die anspruchshindernden Umstände vorzutragen.
Dazu gehören insbesondere diejenigen, aus denen
sich die Unzumutbarkeit der Beschäftigung des Arbeitnehmers
ergeben soll (vgl. BAG, vom 10.05.2005 – 9 AZR 230/04,
a.a.O.).

2. Nach diesen Grundsätzen ist der Beklagten eine Weiterbeschäftigung
der Klägerin auch über den 30.09.2007 hinaus
zumutbar.
Zwar hat die Beklagte in der Vergangenheit bereits sehr viel
Geduld mit der Klägerin gezeigt. Dennoch verstößt die Kündigung
vom 06.03.2007 aufgrund der hier gegebenen Besonderheiten
gegen das oben geschilderte ultima-ratio-Prinzip.
a) Selbst wenn der Einsatz in dem Amt für Soziales und Wohnen
als gescheitert zu betrachten ist, ist die Beklagte wegen
des gemäß § 34 Abs. 1 TVöD bestehenden besonderen Kündigungsschutzes
und dem sich zusätzlich aus § 81 Abs. 4 Satz 1
Nr. 1 SGB IX ergebenden besonderen Beschäftigungsanspruches
verpflichtet, die Klägerin auf einer anderen Stelle weiterzubeschäftigen.
Nach den oben dargestellten Grundsätzen
der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hat die Klägerin
mit der Benennung der Stelle in der VHS eine konkrete Vorstellung
hinsichtlich einer anderen Beschäftigung vorgetragen,
die ihren gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung
trägt. Die von der Beklagten gegen den Einsatz in der VHS
erhobenen Einwände greifen demgegenüber nicht durch.
Zwar ist der Arbeitgeber nach den oben geschilderten Prinzipien
nicht verpflichtet, zur Vermeidung einer krankheitsbedingten
Kündigung eine neue Stelle zu schaffen. Dies gilt auch
im Rahmen der erweiterten Beschäftigungspflicht des § 81
Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX.
Dementsprechend wendet die Beklagte auch ein, dass für
einen Einsatz der Klägerin in der VHS eine Planstelle nicht
vorhanden sei. Dies allein kann einer Weiterbeschäftigung der
Klägerin aber nicht entgegen gehalten werden. Mit dem Einsatz
in der VHS wird die Beklagte nicht verpflichtet, hier eine
Planstelle für die Klägerin einzurichten. Das Fehlen einer Planstelle
stand selbst aus Sicht der Beklagten bereits seit rund 7
Jahren einer Beschäftigung der Klägerin nicht entgegen. Die
Klägerin wird seit dem X außerplanmäßig geführt. Zunächst
war dies in der Registratur des Jugendamtes der Fall. Später
erfolgte dann der überplanmäßige Einsatz in der Rechtsstelle
des Amtes für Soziales und Wohnen. Ob ein Einsatz erfolgt
und zumutbar ist oder nicht, richtet sich demnach nicht danach,
ob es eine entsprechende Planstelle gibt. Maßgebend
dürfte vielmehr sein, dass ein Einsatz auch für die Beklagte
sinnvoll gestaltet werden kann. Dies wird wiederum nicht
von dem Stellenplan der Beklagten abhängen, sondern richtet
sich danach, ob es einen konkreten Beschäftigungsbedarf für
die Mitarbeiterin gibt. In der VHS kann dieser angenommen
werden, denn die Beklagte trägt mit am 26.06.2007 bei dem
Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Seite 3 (Bl. 177 d.
A.) selbst vor, dass der Einsatz in der VHS dringend erforderlich
war. Darüber hinaus hatte die Beklagte zunächst selbst beabsichtigt,
die Klägerin ab dem 08.01.2007 in der VHS einzusetzen,
obwohl hier eine Planstelle fehlte. Nachdem die Beklagte
von dieser Absicht aufgrund der erneuten Krankmeldung der
Klägerin abgerückt ist, blieb die Stelle dennoch nicht frei,
sondern wurde trotz fehlender Planstelle mit einer anderen
Arbeitskraft besetzt.
02/08
Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
Die derzeitige Besetzung der Stelle in der VHS mit einer anderen
Kraft führt ebenfalls nicht zu einer Unzumutbarkeit
der Weiterbeschäftigung der Klägerin. Es bedurfte hier keiner
Entscheidung der oben unter 1a geschilderten Rechtsfrage,
ob der Arbeitgeber verpflichtet sein kann, nötigenfalls
einen anderen Arbeitsplatz für den unkündbaren Arbeitnehmer
frei zukündigen. Die Weiterbeschäftigung der Klägerin in
der VHS kann bereits durch einen Ringtausch herbeigeführt
werden, ohne dass die jetzige Stelleninhaberin oder der jetzige
Stelleninhaber gekündigt werden müsste. Die Beklagte,
die gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG nach den oben geschilderten
Grundsätzen auch im Rahmen der außerordentlichen
krankheitsbedingten Kündigung sich zu einer substantiiert
von dem Arbeitnehmer behaupteten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
konkret einzulassen hat, behauptet nicht einmal,
dass der jetzt in der VHS eingesetzten Kraft gekündigt werden
müsste, wenn die Klägerin nun dorthin wechseln würde. Dies
erscheint auch wenig wahrscheinlich, denn ursprünglich sollte
in der VHS die Klägerin und nicht die jetzt dort eingesetzte Arbeitkraft
beschäftigt werden. Hätte die Beklagte an ihrem ursprünglichem
Plan festgehalten, wäre die andere Arbeitskraft
auf ihrem bis dahin inne gehabten Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen
gewesen. Die Beklagte behauptet nicht, dass dieser
Arbeitplatz entfallen ist oder aus anderen Gründen nicht mehr
zur Verfügung steht. Dies kann auch kaum der Fall sein, denn
dann hätte die Beklagte die nun in der VHS tätige Kraft längst
für eine Kündigung vorsehen müssen. Der Einsatz in der VHS
hatte sich nämlich erst sehr überraschend für die andere Kraft
ergeben. Die Beklagte wusste erst am 08.01.2007, dass die
Stelle in der VHS nicht von der Klägerin besetzt werden wird.
Die Klägerin hatte sich erst sehr kurzfristig zum Dienstantritt
krank gemeldet.
Da die Beklagte insgesamt über 9035 Mitarbeiter verfügt,
hätte sie näher zur Stellensituation ausführen müssen und
darlegen müssen, warum allein die nun eingetretene zeitliche
Verzögerung der ursprünglich in der VHS geplanten
Beschäftigung der Klägerin jetzt diesen Einsatz wegen der
zwischenzeitlichen Stellenbesetzung nicht mehr zumutbar
erscheinen lässt. Aufgrund der hohen Beschäftigtenzahl der
Beklagten und wegen der ursprünglich in der VHS beabsichtigten
Tätigkeit der Klägerin kann mangels gegenteiligem
Vortrag der Beklagten davon ausgegangen werden, dass
die jetzt in der VHS beschäftigte Arbeitskraft im Wege des
Ringtausches auf ihre ursprüngliche Stelle oder einen ab dem
Zeitpunkt des 08.01.2007 für sie ursprünglich vorgesehenen
Arbeitsplatz versetzt werden kann.
■ Arbeitsgericht Essen
vom 29.08.2007, 6 Ca 969/07
eingereicht von Rechtsanwalt Joachim Sturm, Hansastraße 18-
20, 46236 Bottrop, Tel.: 02041/22197, Fax: 02041/27405
sturm@rechtsanwalt.com, www.sturm-tietze.de
111

Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
78. Kündigungsfrist, Massenentlassungsanzeige
Im Fall einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1
KSchG wird die Kündigungsfrist erst mit Ablauf der Sperrfrist
des § 18 Abs. 1 KSchG in Lauf gesetzt.
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 21.12.2007, 6 Sa 1846/07
79. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung, Zugang
der Kündigungserklärung
Entscheidungsgründe:
... II. Auf die gemäß § 5 Abs. 4 S. 2 KSchG statthafte, formund
fristgerecht erhobene Beschwerde der Klägerin vom
07.01.2008 war der Beschluss des Arbeitsgerichts München –
35 Ca 13145/07 – ersatzlos aufzuheben, da die Klägerin ihre
Klage vom 24.09.2007 gegen die Kündigung der Beklagten
vom 31.08.2007 wegen deren Zugang bei der Klägerin erst
am 01.09.2007 rechtzeitig innerhalb der Dreiwochenfrist
gemäß § 4 S. 1 KSchG beim Arbeitsgericht erhoben hat,
§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 S. 1, 193 BGB; der letzte Tag der
Dreiwochenfrist, der 22.09.2007, war ein Sonnabend, der
nächste Werktag Montag, der 24.09.2007.
Die Kündigung der Beklagten vom 31.08.2007 ist der Klägerin
erst am 01.09.2007 zugegangen, weil sie von dem Boten der
Beklagten erst am 31.08.2007 um 15.40 Uhr in deren Briefkasten
eingelegt worden ist. Insoweit folgt das Landesarbeitsgericht
der im Übrigen sorgfältig und zutreffend begründeten
Entscheidung des Erstgerichts nicht, sondern schließt sich der
weiter unten zitierten Rechtsprechung des BAG zu § 130 BGB
an.
Die Frage, wann ein Kündigungsschreiben der abwesenden
Empfängerin im Sinne von § 130 BGB zugeht, ist in Rechtsprechung
und Schrifttum nach wie vor äußerst streitig, vgl. etwa
die Darstellung bei Palandt, BGB, 67. Auflage München 2008,
§ 130 BGB (Heinrichs) Rn 6. Unter Hinweis auf schwankende
Zustellzeiten der Deutsche Post AG, die über den gesamten
Tag gestreuten Zustellzeiten anderer privater Zustellunternehmen
und den Umstand, dass vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmerinnen
ohne Personen, die tagsüber zuhause weilen,
erst abends den Briefkasten zu leeren pflegen, wenn sie von
der Arbeit heimkehren, sowie ausgehend von der Ansicht, ein
in den Briefkasten eingeworfenes Schriftstück gehe dem Empfänger
zu dem Zeitpunkt zu, zu dem noch mit der nächsten
Entnahme zu rechnen sei und der These, die Vorstellung, nach
der nur vormittags mit Briefzustellungen zu rechnen sei, sei
überholt, es sei nicht auf die individuellen Verhältnisse des
Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit
zu generalisieren, wird mehrfach in der Literatur und
Rechtsprechung die Meinung vertreten, Briefe gingen den
Empfängern zu, wenn sie bis 18.00 Uhr abends in deren Briefkasten
eingeworfen würden. Dabei bezieht sich die Literatur
im Wesentlichen auf eine Entscheidung des BayVerfGH vom
15.10.1992 – Vf. 117-VI – 91 = NJW 1993, 518-520 und des LG
Stuttgart vom 20.12.2001 – Az. 20 O 467/01 = BB 2002, 380.
Der Entscheidung des LG Stuttgart, das sich im Übrigen wenig
112 02/08
tiefgründig und auch noch in abfälliger Weise mit der Rechtsprechungspraxis
der Gerichte für Arbeitssachen zu § 130 BGB
befasst, lag ein Einwurf eines Kündigungsschreiben an einem
Donnerstag, dem 30.09.1999 gegen 14.00 Uhr zugrunde, einem
Zeitpunkt, zu dem man an Werktagen noch mit Postzustellungen
rechnen müsste, vgl. LAG Berlin 22.01.1999 6 Sa
106/98 = AuA 1999, 326, der Entscheidung des BayVerfGH
bei Zustellung eines Widerspruchs gegen 18.00 Uhr abends
ein Fall, in dem die Empfänger nach Auffassung des Gerichts
mit dem Eingang des Widerspruchs unter voller Ausschöpfung
der zur Verfügung stehenden Frist rechnen mussten und
somit eine Nachschau am Abend veranlasst gewesen wäre;
außerdem hatte der BayVerfGH nur zu entscheiden, ob die
Entscheidung des Landgerichts willkürlich gewesen ist und
das Grundrecht des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör
gemäß Art. 91 Abs. 1 BayVerf. verletzt hatte. Der BayVerfGH
geht in seiner Entscheidung auch davon aus, dass nach der
vorhandenen Rechtsprechung zu § 130 BGB die Grundsätze,
dass ein Schreiben an dem Tag zugeht, an dem nach den
Gepflogenheiten des Verkehrs mit einer Leerung des Briefkastens
noch zu rechnen ist, regelmäßig gelten und dass es auf
eine Prüfung des Einzelfalles ankommt. Das Landesarbeitsgericht
Berlin stellt in seiner bereits oben genannten Entscheidung
vom 22.01.1999 – Az. 6 Sa 106/98 = AuA 1999, 326
fest, in größeren Städten ende die Briefzustellung der Post-AG
gegen 14.00 Uhr, so dass ein durch einen Boten um 14.00 Uhr
in einen Briefkasten eingelegtes Kündigungsschreiben dem
Empfänger noch am selben Tag zugegangen sei, da mit seiner
Entnahme durch den Empfänger zu rechnen sei.
Das erkennende Gericht orientiert sich an der Rechtsprechung
des BAG. In seiner Entscheidung vom 08.12.1983 AP Nr. 12 zu
§ 130 BGB hält das BAG fest, dass von einem sich während
einer Krankheit oder einer sonstigen Arbeitsfreistellung
gewöhnlich zuhause aufhaltenden Arbeitnehmer nach der
Verkehrsanschauung nicht zu erwarten sei, dass er nach den
allgemeinen Postzustellzeiten seinen Wohnungsbriefkasten
nochmals überprüfe. Werde ein Kündigungsschreiben erst
erhebliche Zeit nach der allgemeinen Postzustellung in
seinen Wohnungsbriefkasten geworfen (im entschiedenen
Fall gegen 16.30 Uhr), gehe ihm die Kündigung erst am
nächsten Tag zu.
Mit Urteil vom 16.03.1988 AP Nr. 16 zu § 130 BGB führt das
BAG aus, eine Kündigung gehe einem Arbeitnehmer auch
dann nach den allgemeinen Grundsätzen gemäß § 130 BGB
zu, wenn er urlaubsabwesend sei und der Arbeitgeber dies
wisse. Unter l. 5. der Entscheidungsgründe heißt es, da den
Feststellungen des LAG nicht entnommen werden könne,
dass der Einwurf des Kündigungsschreibens vor oder zu
den normalen Postzustellzeiten erfolgt sei, gehe der Senat
zugunsten des Klägers davon aus, dass der Zugang erst am
nächsten Tag erfolgt sei.
Aus diesen beiden Entscheidungen, denen das erkennende
Gericht folgt, ergibt sich, dass auch bei einem urlaubsabwesenden
Arbeitnehmer der Zeitpunkt des Einwurfs des Kündigungsschreibens
maßgeblich für dessen Zugang ist. Sofern es

zu einem Zeitpunkt – hier um 15.40 Uhr – in den Briefkasten
der Arbeitnehmerin eingeworfen wird, zu dem nach der Verkehrsanschauung
nicht mehr mit dessen Leerung gerechnet
werden kann, geht das Kündigungsschreiben der Arbeitnehmerin
erst am nächsten Werktag – hier also am Sonnabend,
dem 01.09.2007 – zu.
München ist eine größere Stadt im Sinne der Rechtsprechung
des LAG Berlin vom 22.01.1999 (a.a.O.), so dass mit Postzustellungen
bis 14.00 Uhr gerechnet werden muss. Die Klägerin
ist eine geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerin mit einer
Arbeitszeit von lediglich acht Stunden wöchentlich (vgl. Arbeitsvertrag
ohne Datum Bl. 5/7 d.A.), so dass sie nicht erst
abends von der Arbeit heimkehrt oder aber weit vor oder erst
nach dem Postzustellungszeitraum zur Arbeit geht, so dass sie
ihren Briefkasten zeitnah nach Ende der normalen Postzustellungszeit
entleeren dürfte; jedenfalls musste die Beklagte als
Kündigungserklärende damit rechnen, dass die Klägerin ihren
Briefkasten derart zeitig nach Ende des Postzustellungszeitraumes
leert.
Diese Entscheidung, die gemäß § 78 ArbGG durch den Kammervorsitzenden
allein und ohne mündliche Verhandlung ergeht,
ist unanfechtbar. Die Rechtsbeschwerde ist nach Auffassung
des BAG wegen des in § 5 KSchG normierten eigenständigen
Verfahrensweges generell unzulässig, vgl. BAG,
20.08.2002 – 2 AZB 16/02 – AP Nr. 14 zu § 5 KSchG sowie BAG,
15.09.2005 – 3 AZB 48/05 – NZA-RR 2006, 211
■ Landesarbeitsgericht München
vom 06.03.2008, 7 Ta 2/08
eingereicht von Rechtsanwalt Fritz Maier, Jakob-Klar-Straße
14, 80796 München, Tel.: 089/2737290, Fax: 089/27372929
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80. Betriebsratsanhörung
Entscheidungsgründe:
1. Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 28.09.2006
ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist unwirksam.
Sie verstößt gegen § 102 Abs. 1 BetrVG. Der bei dem Beklagten
bestehende Betriebsrat ist zu der mit Schreiben vom
28.09.2006 ausgesprochenen Kündigung nicht ordnungsgemäß
angehört worden.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
ist die Kündigung des Arbeitnehmers nicht nur dann
unwirksam, wenn der Betriebsrat überhaupt nicht angehört
worden ist, sondern auch dann, wenn der Betriebsrat nicht
ordnungsgemäß angehört wurde. Insbesondere wenn der
Arbeitgeber seine Mitteilungspflicht gegenüber dem Betriebsrat
nicht ausreichend erfüllt hat, unabhängig davon,
ob und wie der Betriebsrat zu der mangelhaften Anhörung
Stellung genommen hat (vgl. BAG, 16.09.1993, AP Nr. 62 zu
§ 102 BetrVG 1972).
Jedoch führt nicht die Unrichtigkeit der Arbeitgeberangaben
als solche notwendigerweise zur Unrichtigkeit des Anhörungsverfahrens.
Der Arbeitgeber braucht nur seine subjektiv
02/08
Rechtsprechung
Kündigungsschutzrecht
determinierten Gründe hinsichtlich der beabsichtigten Kündigung
mitzuteilen (BAG, 29.01.1986, EzA § 102 BetrVG 1972,
Nr. 64; BAG, 24.02.2000, NZA 2000; 764).
Dieser Grundsatz der subjektiven Determination bei der Unterrichtung
des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG findet
seine Grenzen an der Pflicht des Arbeitgebers zur wahrheitsgemäßen
Information. Der Arbeitgeber darf damit dem Betriebsrat
nicht Informationen geben bzw. nicht vorenthalten,
aufgrund derer bzw. ohne die bei ihm ein falsches Bild über
den Kündigungssachverhalt entsteht. Dies gebietet schon der
Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§§ 2, 74
BetrVG). Eine bewusst oder gewollt unrichtige Mitteilung,
der für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers maßgebenden
Kündigungsgründe und damit eine Irreführung des
Betriebsrats führt zu einem fehlerhaften und damit unwirksamen
Anhörungsverfahren (BAG, 11.07.1991, EzA § 102 BetrVG
1972). Auch die bewusst unrichtige und unvollständige
Sachdarstellung, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst
ihm bekannte oder seine Kündigungsgründe bestimmenden
Tatsachen vorenthält, führen zur Unwirksamkeit des
Anhörungsverfahrens (BAG, 09.03.1995, NZA 1995, 678; BAG,
22.09.1994, EzA § 102 BetrVG 1972, Nr. 86; Fitting, BetrVG,
23, Auflage, § 102, Rz 45; DKK-Kittner/Bachner, BetrVG § 102,
Rn 79).
Damit sich der Betriebsrat ein genaues, zutreffendes und
vollständiges Bild von den Kündigungsgründen des Arbeitgebers
machen kann, ist der Betriebsrat daher vollständig und
wahrheitsgemäß über die Gründe zu unterrichten (vgl. BAG,
16.09.1993, AP Nr. 62 zu § 102 BetrVG 1972; BAG, 29.01.1997,
AP Nr. 131 zu § 626 BGB).
b) Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,
geht die Kammer davon aus, dass der
Beklagte den Betriebsrat mit Schreiben vom 20.09.2006 und
der damit verbundenen Aktennotiz vom 15.09.2006, nicht
ordnungsgemäß gemäß § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG angehört
hat.
Im Anhörungsschreiben heißt es, dass das vorgefundene Geld
sich nicht im dafür vorgesehenen Safe, sondern in Geldtaschen
und Geldkassetten, die aber nicht im Safe deponiert
waren, befunden habe. Diese Sachdarstellung ist nur teilweise
richtig und damit unvollständig. Mit dieser Sachdarstellung
wird der Eindruck erweckt, dass der Kläger überhaupt kein
Geld in dem dafür vorgesehenen Safe aufbewahrt hat. Der
Beklagte geht jedoch selbst davon aus, dass sich zumindest
ein Teil des Bargeldbestandes in Höhe von € 1.885,56 in dem
Safe im Haus Am Blink befunden hat.
Im Anhörungsschreiben vom 20.09.2006 heißt es weiter, dass
der Kläger keine Angaben zum Verbleib des Geldes machen
konnte. Auch in diesem Zusammenhang wird der Sachverhalt
unvollständig dargestellt. Der Kläger hat bei seiner Befragung
durch den stellvertretenden Vorsitzenden des Beklagten unstreitig
erklärt, es befände sich noch Bargeld in der unteren
rechten Schublade seines Schreibtisches. Aufgrund dieser Angabe
wurde dort ein weiterer Bargeldbetrag in einer Tasche in
113

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
Höhe von € 1.162,19 gefunden. Dies ergibt sich auch aus der,
der Anhörung beigefügten Aktennotiz vom 15.09.2006. Die
widersprüchlichen Angaben im Anhörungsschreiben einerseits
und der Aktennotiz andererseits, führen zur Irreführung
des Betriebsrats. Er kann sich damit kein genaues, zutreffendes
und vollständiges Bild von dem Sachverhalt machen, der
die Kündigung begründen soll.
■ Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
vom 22.02.2007, 10 Ca 10321/06
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen, Schwachhauser
Heerstraße 25, 28211 Bremen, Tel.: 0421/200730,
Fax: 0421/2007399
franzen@dasgesetz.de, www.dasgesetz.de
81. Änderungskündigung, Änderung des Arbeitszeitvolumens
Sieht eine unternehmerische Konzeption vor, zur Vermeidung
weiterer Verluste das aufgewandte Arbeitsentgelt für Löhne
und Gehälter um 15% zu kürzen, dann ist eine dahingehende
Änderungskündigung unverhältnismäßig, wenn im
Kündigungszeitpunkt schon ersichtlich ist, dass allein wegen
des endgültigen Ausscheidens weiterer Arbeitnehmer (hier
mindestens 8 von 107), die Kürzung der Arbeitzeit aller
verbleibenden Arbeitnehmer um 15% nicht mehr in dieser
Höhe notwendig ist.
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 05.12.2007, 15 Sa 1546/07
Betriebsverfassungs-/
Personalvertretungsrecht
82. Einigungsstelle, Aussetzung des Einsetzungsverfahrens
1. Eine Vermittlung durch die Bundesagentur für Arbeit kann
nicht gegen den Willen eines der Betriebspartner stattfinden,
wenn es um einen Interessenausgleichsversuch geht.
2. Eine Aussetzung des Einigungsstelleneinsetzungsverfahrens
bis zur Erledigung eines mit der beabsichtigten Betriebsänderung
im Zusammenhang stehenden Strafverfahrens widerspricht
regelmäßig dem Sinn und Zweck des Einigungsstellenverfahrens,
die schnelle Wiederaufnahme der vertrauensvollen
Zusammenarbeit der Betriebspartner zu gewährleisten.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 30.01.2007, 1 TaBV 106/06
83. Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten,
Versetzung, Unterrichtsumfang
Entscheidungsgründe:
... II. 2. a) Ein Arbeitgeber muss zur Ingangsetzung des Verfahrens
nach § 99 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats
zu einer personellen Maßnahme nicht zwingend ausdrück-
114 02/08
lich beantragen. Es genügt, wenn seine Absicht, ein Zustimmungsverfahren
einzuleiten, für den Betriebsrat aus den Umständen
erkennbar ist (BAG, 05. April 2001 – 2 AZR 580/99 –
BAGE 97/267, zu II 2c bb). Die Unterrichtung gemäß § 99
Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG ist ebenso wie der Widerspruch
des Betriebsrats nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG (hierzu BAG,
11. Juni 2002 – ABR 43/01 – BAGE 101/298, zu B IV 1b) eine
rechtsgeschäftsähnliche Handlung, die bei Unklarheiten nach
dem Maßstab von § 133 BGB auszulegen ist (vgl. LAG Düsseldorf,
01. Februar 2002 – 10 Sa 1628/01 – LAGE BGB § 620,
Personalrat Nr. 6, zu l 2). Bei der Auslegung ist daher nicht am
buchstäblichen Sinn des Erklärten zu haften, sondern der wirkliche
Wille des Erklärenden zu erforschen. Das bedeutet, dass
zunächst vom Wortlaut der Erklärung auszugehen ist. Dieser
beschränkt die Auslegung jedoch nicht. Vielmehr ist der wirkliche
Wille des Erklärenden anhand der dem Erklärungsempfänger
bekannten und der aus seiner Perspektive erkennbaren
Umstände zu erforschen (BAG, 14. Juli 2005 – 8 AZR 392/02 –
AP BGB § 611 Ruhen des Arbeitsverhältnisses Nr. 4, zu 2a; 12.
September 2006 – 9 AZR 686/05 – AP TzBfG § 8 Nr. 17, zu B II
3d aa; BGH, 05. Oktober 2006 -III ZR 166/05, NJW 2006/3777,
zu 3). Haben der Erklärende und der Erklärungsempfänger die
Erklärung in gleicher Weise verstanden, ist dieses gemeinsame
Verständnis für die Auslegung maßgeblich. In einem solchen
Fall bedarf es keiner weiteren Auslegung (BGH, 26. Oktober
1983 – IVa ZR 80/82 – LM BGB § 133 (B) Nr. 22, zu II; 20.
November 1997 – IX ZR 152/96 – LM BGB § 135 Nr. 7, zu II
2; 07. Dezember 2001 – V ZR 65/01 – NJW 2002/1038, zu
II 3b aa).
Nach diesem Maßstab ist das Schreiben vom 17. Oktober
2006 nicht nur als Unterrichtung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1
BetrVG über die vorläufige Durchführung der Versetzung zu
verstehen, sondern auch als erneute Anhörung nach § 99
Abs. 1 Satz 1, 2 BetrVG. Richtig ist zwar, dass in einer Mitteilung
über die vorläufige Durchführung einer personellen
Maßnahme nicht ohne weiteres eine weitere Beteiligung hinsichtlich
der dauerhaften Maßnahme nach § 99 BetrVG liegt,
wenn der Arbeitgeber eine solche Anhörung bereits vorher in
zeitlichem Zusammenhang durchgeführt und der Betriebsrat
widersprochen hatte. Dasselbe kann gelten, wenn der Arbeitgeber
nach einem Widerspruch versucht, den Betriebsrat
noch umzustimmen (vgl. LAG Bremen, 13. September 2001 –
4 TaBV 6/01 – EzA-SD 1/02 S. 12, zu IIB 1b).
Das Schreiben vom 17. Oktober 2006 hatte indessen einen
davon abweichenden Erklärungswert. Zunächst spricht der
Wortlaut dieses Schreibens für die Absicht der Arbeitgeberin,
erneut ein Verfahren nach § 99 BetrVG in Gang zu setzen.
Bereits die Überschrift des Schreibens enthält u.a. die Angabe
„Mitteilung nach § 99 BetrVG“. In den Zwischenüberschriften
ist u.a. der Begriff „Versetzung“ angekreuzt. Am Ende
von Seite 1 findet sich eine Belehrung über die Frist von
§ 99 Abs. 3 BetrVG. In der ersten Hälfte der Begründung
ist wiederum von einer Versetzung und von einer neuen
Eingruppierung die Rede, also von nach § 99 BetrVG mit-

estimmungspflichtigen Maßnahmen. Auch bei Berücksichtigung
der weiteren Umstände hatte das Schreiben vom 17.
Oktober 2006 aus der Perspektive des Betriebsrats – bei all
seinen vom Arbeitsgericht zutreffend aufgezeigten Ungenauigkeiten
– keinen anderen Erklärungswert. Dafür ist zunächst
wesentlich, dass Gegenstand des Schreibens eine gegenüber
der mit Schreiben vom 20. September 2007 angekündigten
zeitlich abgeänderte Maßnahme war. Versetzung und Umgruppierung
sollten danach nicht bereits zum 01. Oktober,
sondern erst zum 01. November 2006 durchgeführt werden.
Da der Zeitraum, in der eine personelle Maßnahme durchgeführt
werden soll, deren Gegenstand mitbestimmt (vgl. Hess.
LAG, 31. Juli 2007 – 4 TaBV 35/07 – BeckRS 2007/48717, zu
II3), brachte die Arbeitgeberin mit dem Schreiben vom 17. Oktober
2006 zum Ausdruck, die zunächst geplante Maßnahme
modifiziert durchführen zu wollen. In einem solchen Fall liegt
der Wille zur Durchführung eines erneuten Beteiligungsverfahrens
nach § 99 BetrVG nicht fern. Dies gilt umso mehr,
als vor der Unterrichtung vom 20. September 2006 eine
Ausschreibung nach § 93 BetrVG unterblieben war und die
Arbeitgeberin aus diesem Grund damit rechnen musste, dass
der Widerspruch des Betriebsrats vom 22. September 2006
daher jedenfalls nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG begründet war.
Entschließt sich ein Arbeitgeber in einer solchen Situation,
zunächst von der geplanten Maßnahme Abstand zu nehmen,
liegt es nahe, dass er nach der Nachholung der Ausschreibung
ein erneutes Beteiligungsverfahren durchzuführen beabsichtigt.
Ausschlaggebend ist jedenfalls, dass der Betriebsrat das
Schreiben vom 17. Oktober 2006 gemäß seinem Widerspruch
vom 19. Oktober 2006 ebenso wie die Arbeitgeberin als
erneute Beteiligung nach § 99 BetrVG verstanden hat und
daher ein übereinstimmendes Verständnis der Beteiligten
vorlag. Der Betriebsrat nahm mit seinem Widerspruch zu
einer Maßnahme im Sinne von § 99 BetrVG Stellung, und zwar
ohne einen Vorbehalt dahingehend zu machen, dass er der
Maßnahme nur vorsorglich für den Fall des Vorliegens einer
erneuten Anhörung gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG
widerspreche. Soweit er Mängel des Beteiligungsverfahrens
rügte, betraf dies nicht eine Unklarheit darüber, ob überhaupt
ein Verfahren nach § 99 BetrVG eingeleitet werden sollte. Er
rügte vielmehr Unklarheiten in Zusammenhang mit der
Umgruppierung und kam unter Ziffer 1a zu dem Ergebnis,
dass vermutlich über eine Versetzung und deren vorläufige
Durchführung unterrichtet werden sollte. Dies deckt sich
jedenfalls soweit mit den Intentionen der Arbeitgeberin, wie
es nicht um die Umgruppierung ging. Abgerundet wird der
Eindruck, dass der Betriebsrat u.a. auch eine erneute Stellungnahme
gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG abgeben wollte,
durch den Umstand, dass er mit § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG
gegenüber seiner ersten Stellungnahme einen zusätzlichen
Widerspruchsgrund gegen die Versetzung geltend machte.
Dies wäre in einer allein auf die vorläufige Durchführung
der Maßnahme beschränkten Stellungnahme gemäß § 100
02/08
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
Abs. 2 Satz 2 BetrVG ohne Sinn gewesen. Die Beteiligten
haben damit übereinstimmend zumindest hinsichtlich der
Versetzung ein weiteres Beteiligungsverfahren nach § 99
BetrVG durchgeführt.
b) Die Anträge sind zurückzuweisen, da die Arbeitgeberin
den Betriebsrat weder mit dem Schreiben vom 20. September
2006 noch mit dem vom 17. Oktober 2006 dem Maßstab von
§ 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG entsprechend unterrichtet
hat. Die Zustimmung eines Betriebsrats zu einer personellen
Maßnahme kann unabhängig davon, aus welchen Gründen
der Betriebsrat widersprochen hat, nur ersetzt werden, wenn
die Stellungnahmefrist von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Gang
gesetzt wurde. Dies setzt eine den gesetzlichen Anforderungen
entsprechende Unterrichtung des Betriebsrats voraus
(BAG, 14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03 – BAGE 113/109, zu
B II 2a; 28. Juni 2005 – 1 ABR 26/04 – AP BetrVG 1972 § 99
Einstellung Nr. 49, zu B II 2a). Gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
ist der Betriebsrat vor jeder Versetzung über die Maßnahme
zu unterrichten. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
dient die Unterrichtungspflicht dazu, dem Betriebsrat
eine Grundlage für eine sachgerechte Stellungnahme gemäß
§ 99 Abs. 2, Abs. 3 BetrVG zu geben. Der Arbeitgeber
muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser in die Lage
versetzt wird zu prüfen, ob ein Verweigerungsgrund im Sinne
von § 99 Abs. 2 BetrVG vorliegt (BAG, 14. Dezember 2004,
a.a.O., zu B II 2 bbb (2); 28. Juni 2005, a.a.O., zu B II 2b aa
(1)).
Hier fehlten zumindest Angaben über die Gründe der Auswahl
von Herrn X für die Versetzung. Damit kann dahinstehen,
ob auch die weiteren Unklarheiten im Rahmen der Unterrichtungsschreiben
insbesondere im Zusammenhang mit
der Umgruppierung und deren Vereinbarkeit etwa mit § 14
Ziffer 4, 5c, d GMTV der Annahme einer gesetzmäßigen Unterrichtung
entgegenstehen. Die Arbeitgeberin hat unter Zurückweisung
der Rüge des Betriebsrats, sie habe keine Sozialauswahl
durchgeführt, auf Seite 9 der Antragsschrift ausdrücklich
das Gegenteil behauptet. Sie hat dazu jedoch weder
in den Unterrichtungsschreiben noch auf die bezeichnete
Rüge des Betriebsrats irgendwelche näheren Angaben zu
Inhalt und Gründen ihrer Auswahlentscheidung gemacht.
Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin waren die Gründe
der Sozialauswahl nicht ausschließlich im individualrechtlichen
Verhältnis zu Herrn X relevant. Sie haben im Gegenteil
zumindest auch für die Widerspruchsgründe von § 99 Abs. 2
Nr. 2, 3 und 4 BetrVG erhebliche Relevanz und gehören daher
zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zwingend mitzuteilenden
Informationen über eine Versetzung. Zutreffend
ist zwar, dass im Rahmen des Widerspruchsgrundes von § 99
Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die individualrechtliche Zulässigkeit einer
Maßnahme nicht relevant ist (vgl. BAG, 10. August 1993 – 1
ABR 22/93 – NZA 1994/187, zu B II 2; 02. April 1996 – 1 AZR
743/95 – AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 34, zu l 1). Die Widerspruchsgründe
von § 99 Abs. 2 Nr. 3, 4 BetrVG dienen dagegen der
Wahrung der Interessen einerseits des von einer personel-
115

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
len Maßnahme unmittelbar betroffenen Arbeitnehmers und
andererseits der der übrigen Mitglieder der Belegschaft des
Betriebes. Der individualrechtliche Schutz der Arbeitnehmer
soll kollektivrechtlich ergänzt werden. Eine Benachteiligung
im Sinne dieser Normen kann sich daher nicht nur aus bloßen
tatsächlichen Nachteilen, sondern gerade auch aus dem Verlust
individualrechtlicher Rechtspositionen ergeben (vgl. etwa
BAG, 30. August 1995 – 1 ABR 11/95 – AP BetrVG 1972 § 99
Versetzung Nr. 5, zu A II 2; 02. April 1996 – 1 ABR 31/95 – AP
BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 9, zu B l 2a, 3a; 18. September
2002 – 1 ABR 56/01 – AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung
Nr. 31, zu B l 2a; 25. Januar 2005 – 1 ABR 61/03 – AP BetrVG
1972 § 99 Einstellung Nr. 48, zu B II 4c bb). Widersprüche gemäß
§ 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 BetrVG können insbesondere
auch mit der Argumentation begründet werden, der Arbeitgeber
habe bei der Maßnahme soziale Auswahlgesichtspunkte
nicht berücksichtigt. Liegt einer Versetzung wie die Herrn X
betreffende eine Änderungskündigung zugrunde, kann ein
Widerspruch nach § 99 Abs. 2 Nr. 3, 4 BetrVG in Anlehnung an
§ 1 Abs. 3 KSchG auf einer fehlerhafte Sozialauswahl gestützt
werden. Diese Widerspruchsgründe sollen eine Stärkung der
kündigungsschutzrechtlichen Position des betroffenen Arbeitnehmers
bewirken (BAG, 30. August 1995, a.a.O., zu A II 3a;
02. April 1996, a.a.O., zu B l 3b).
Damit ist die Kenntnis des Betriebsrats über die Beweggründe
einer Auswahlentscheidung des Arbeitgebers unerlässlich zur
sachgerechten Ausübung dieser Widerspruchsrechte. Gilt zudem
eine Auswahlrichtlinie im Betrieb, ist eine Unterrichtung
über die Auswahlgründe auch für die Prüfung des Widerspruchsgrundes
von § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG erforderlich.
Die Unterrichtung des Betriebsrats über eine Einstellung
oder Versetzung umfasst daher zwingend die Gründe einer
Auswahlentscheidung des Arbeitgebers. Gegebenenfalls sind
gemäß § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG die Bewerbungsunterlagen
aller Bewerber sowie vom Arbeitgeber gefertigte Niederschriften
von Bewerbungsgesprächen vorzulegen, um dem
Betriebsrat eine Überprüfung der Auswahl des Arbeitgebers
zu ermöglichen (BAG, 14. Dezember 2004, a.a.O., zu B II 2b;
28. Juni 2005, a.a.O., zu B II 2b). Mangels Mitteilung der
Auswahlgründe der Arbeitgeberin fehlt es daher an einer
gesetzmäßigen Einleitung des Beteiligungsverfahrens.
Der Berücksichtigung dieses Mangels steht das Gebot zur vertrauensvollen
Zusammenarbeit von § 2 Abs. 1 BetrVG nicht
entgegen. Der Betriebsrat hat in seinem Widerspruch vom
19. Oktober 2006 ausdrücklich eine fehlende Sozialauswahl
gerügt. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er die
Gründe der Sozialauswahl im Rahmen von § 99 Abs. 2 Nr. 4
BetrVG für relevant hält und mangels anderweitiger Unterrichtung
vom Fehlen einer solchen ausgeht. Spätestens hier
hätte die Arbeitgeberin ihre Auswahlgründe benennen müssen.
Angesichts der Reaktion des Betriebsrats, die der Arbeitgeberin
eine sachgerechte Reaktion ermöglicht hätte, besteht
kein Anlass, nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
(14. Dezember 2004, a.a.O., zu B II 2a aa,
116 02/08
bb; 28. Juni 2005 a.a.O., zu B II 3a b) von einem unzulässig
widersprüchlichen Verhalten des Betriebsrats auszugehen.
Da damit die Zustimmung des Betriebsrats zu der Versetzung
von Herrn X nicht zu ersetzen ist, kommt auch eine Ersetzung
seiner Zustimmung zur Umgruppierung von Herrn X nicht
in Betracht. Die Umgruppierung soll gerade auf der mit der
Versetzung angestrebten Tätigkeitsänderung beruhen. Ist die
Versetzung unzulässig, fehlt jede Grundlage für die Umgruppierung.
■ Hessisches Landesarbeitsgericht
vom 16.10.07, 4 TaBV 136/07
eingereicht von Rechtsanwalt Michael Lodzik, Rheinstraße 30,
64283 Darmstadt, Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
84. Einigungsstelle, keine offensichtliche Unzuständigkeit
bei Arbeitsschutz
Entscheidungsgründe:
... II. ... Offensichtlich unzuständig ist die Einigungsstelle,
wenn die Tatbestandsvoraussetzungen einer betriebsverfassungsrechtlichen
Norm, welche die Konfliktlösung durch
Spruch der Einigungsstelle vorsieht, ohne jeden Zweifel nicht
gegeben sind (GMP/Matthes, Rn 11; GK-ArbGG/Leinemann,
Rn 23; ErfK/Eisemann, § 98 ArbGG Rz 3; ArbGV/Koch, Rn 17).
Für den häufigsten Fall der erzwingbaren Mitbestimmungsrechte
bedeutet dies, dass der Antrag unbegründet ist, wenn
offensichtlich das vom Betriebsrat in Anspruch genommene
Mitbestimmungsrecht nicht besteht (BAG, 06.12.1983 AP
BetrVG 1972 § 87 – Überwachung – Nr. 7), d.h. wenn bei
fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar
ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in der
streitigen Angelegenheit unter keinem denkbaren rechtlichen
Gesichtspunkt in Frage kommt (LAG Berlin, 18.2.1980, AP
ArbGG 1979, § 98 Nr. 1; LAG Düssetdorf, 4.11.1988, NZA 89,
146; Fitting u.a., 23. Aufl., § 76 Rz 21).
Im vorliegenden Fall will der Antragsteller eine Regelung erzielen
in einer Angelegenheit, für die ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht
besteht, d.h. in einem Fall, in dem der Spruch
der Einigungsstelle die Einigung zwischen. Arbeitgeber und
Betriebsrat ersetzt, §§ 76 Abs. 5, 87 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 7
BetrVG. Nach dieser Bestimmung hat der Betriebsrat, soweit
eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen
bei Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen
und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz
im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und Unfallverhütungsvorschriften.
Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG setzt
voraus, dass eine Regelung im Rahmen einer gesetzlichen Vorschrift
oder einer Unfallverhütungsvorschrift ergeht. Es muss
danach eine Vorschrift vorliegen, die Maßnahmen der Unfallverhütung
bzw. des Gesundheitsschutzes erfordert, dabei
aber einen ausfüllungsfähigen und ausfüllungsbedürftigen
Rahmen vorgibt, innerhalb dessen den Betriebsparteien ein
Regelungsspielraum bleibt. Als solche Rahmenregelungen,

die einen Gestaltungsspielraum für das Mitbestimmungsrecht
des Betriebsrats geben, kommen § 3 und § 4 Arbeitsschutzgesetz
in Betracht (vgl. Fitting, a.a.O., § 87 Rz 295, 299), wobei
das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sich nicht nur
auf kollektive Regelungen in Bezug auf das Verhalten der
Arbeitnehmer bezieht, sondern auch auf organisatorische
Maßnahmen, vgl. § 3 Abs. 2 Arbeitsschutzgesetz, die Sicherheit
und Gesundheit der Arbeitnehmer bei der Arbeit
beeinflussen (vgl. Fitting, a.a.O. Rz 279, 295).
Der Begriff des Gesundheitsschutzes ist weit zu verstehen.
Betroffen sind Maßnahmen, die dazu dienen, die physische
und psychische Integrität des Arbeitnehmers zu erhalten, der
arbeitsbedingten Beeinträchtigungen ausgesetzt ist, die zu
medizinisch feststellbaren Verletzungen oder Erkrankungen
führen oder führen können. Erfasst werden danach auch vorbeugende
Maßnahmen (vgl. Fitting, a.a.O., Rz 262).
Der Inhalt der Betriebsanweisung Nr. 11/2006 der Beteiligten
zu 2 beziehungsweise ihrer Nachfolgerin dient auch der
Verhütung von Arbeitsunfällen und dem Gesundheitsschutz.
Bei stürmischen Winden und Sturm ist die sichere Funktionsfähigkeit
der Geräte, auf die sich die Betriebsanweisung
bezieht, nicht gewährleistet. Es besteht die Gefahr, dass sie
unkontrollierbar werden, unter Umständen sogar umkippen,
was die Gesundheitsgefährdung der die Geräte bedienenden
Arbeitnehmer offenbar macht. Die Beteiligte zu 2 als Arbeitgebern
ist daher gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 verpflichtet, die erforderlichen
Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen, und
gemäß § 3 Abs. 2 ArbSchG zur Planung und Durchführung
der Maßnahmen für eine geeignete Organisation zu sorgen
und Vorkehrungen zu treffen, dass die Maßnahmen bei allen
Tätigkeiten beachtet werden. Da aber auch insoweit die
durchzuführenden Maßnahmen und Vorkehrungen nicht konkret
durch das Gesetz bereits festgelegt worden, besteht ein
Spielraum für die Mitbestimmung des Betriebsrats. Eine offensichtliche
Unzuständigkeit der Einigungsstelle ist daher nicht
anzunehmen.
Eine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle
ergibt sich auch dann nicht, wenn davon auszugehen wäre,
dass hinsichtlich des Gegenstands der Betriebsanweisung
Nr. 11/2006 eine Regelungsabrede zwischen den Beteiligten
getroffenen worden ist. Infolge der durch den Antragsteller
mit Schreiben vom 23.5.07 erklärten Kündigung, endet
eine solche Regelungsabrede dann unter Berücksichtigung
der in § 77 Abs. 5 BetrVG bestimmten Kündigungsfrist von
drei Monaten, sodass nach Ablauf der Kündigungsfrist die
zwischen den Beteiligten strittige Materie einer Neuregelung
zugänglich ist
■ Arbeitsgericht Hamburg
vom 28.06.2007, 5 BV 12/07
eingereicht von Rechtsanwältin Dorothea Goergens, Koppel
78, 20099 Hamburg, Tel.: 040/249836, Fax: 040/2801806
info@alex-goergens-theal.de, www.alex-goergens-theal.de
02/08
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
85. Einigungsstelle, keine offensichtliche Unzuständigkeit
bei Gesundheitsschutz
Entscheidungsgründe:
I. Die Beteiligten streiten im Beschwerdeverfahren um die Einrichtung
einer Einigungsstelle mit dem ... Gegenstand „Sicherung
... des ... Fußgängerübergangs ... am ... Zebrastreifen
am Sozialgebäude“ bei der Beteiligten zu 2.
Die Beteiligte zu 2. betreibt am Tollerort Terminal einen
Betrieb zum Containerumschlag. Wegen des zunehmenden
Containerumschlags und der damit zusammenhängenden
An- und Abfahrt der Lkws kommt es zu Staus auf dem
Betriebsgelände der Beteiligten zu 2., unter anderem auch
am so genannten Sozialgebäude, in dem sich die Kantine
und die Umkleideräume befinden. Um zum Sozialgebäude
zu gelangen, müssen die Beschäftigten der Beteiligten zu 2.
die Straße mit dem Lkw-Verkehr queren. Die Straße ist an
dieser Stelle mit einem Zebrastreifen versehen. Es kommt vor,
dass die sich stauenden Lkws mit den langen Aufliegern für
den Containertransport den Zebrastreifen blockieren, d.h. ihn
nicht zum Queren freilassen.
Der Beteiligte zu 1. legte mit Schreiben vom 21. Februar 2007
den Entwurf einer Betriebsvereinbarung „Sicherung Zebrastreifen
am Sozialgebäude“ vor (Anlage As 2). Nachdem die
zwischen den Betriebsparteien geführte Korrespondenz nicht
zu einer Einigung führte, schlug der Beteiligte zu 1. mit Schreiben
vom 29. März 2007 die Bildung einer Einigungsstelle vor.
Da die Beteiligte zu 2. den Vorschlag nicht unterstützte, hat
der Beteiligte zu 1. das vorliegende Beschlussverfahren in die
Wege geleitet.
II. ... Gemäß § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG kann ein Antrag auf
Bestellung eines Einigungsstellenvorsitzenden und auf Festsetzung
der Zahl der Beisitzer wegen fehlender Zuständigkeit
der Einigungsstelle nur dann zurückgewiesen werden, wenn
die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist. Offensichtlich
unzuständig ist die Einigungsstelle nur, wenn bei fachkundiger
Beurteilung durch das Gericht sofort und ohne Weiteres
erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats
in der fraglichen Angelegenheit unter keinem rechtlichen
Gesichtspunkt in Frage kommt und sich die beizulegende
Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erkennbar
nicht unter einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand des
BetrVG subsumieren lässt (ErfK/Eisemann, 7. Aufl., § 98 ArbGG
Rn 3; GK-ArbGG/Leinemann, § 98 Rn 32; BAG, vom 06.12.1983,
AP Nr. 7 zu § 87 BetrVG 1972 Überwachung).
Sofern eine strittige Mitbestimmungsfrage noch nicht höchstrichterlich
entschieden wurde und in der instanzgerichtlichen
Rechtsprechung bzw. in der Literatur umstritten ist,
ob für den streitigen Regelungsgegenstand ein Mitbestimmungsrecht
besteht, kann gerade nicht von einer offensichtlichen
Unzuständigkeit der Einigungsstelle ausgegangen
werden (LAG Schleswig-Holstein, vom 19.12.2006 – 6 TaBV
14/06 – DB 2007, 924; LAG Niedersachsen, vom 11.11.1993 –
1 BV59/93 – LAGE § 98 ArbGG 1979 Nr. 27).
117

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
Das Gericht hat im Bestellungsverfahren nicht die Aufgabe,
die Zuständigkeit der Einigungsstelle abschließend zu prüfen
und positiv oder negativ festzustellen. Sinn der Regelung
in § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ist es, in Zweifelsfällen der Einigungsstelle
die Prüfung ihrer Zuständigkeit zu überlassen
und so eine beschleunigte Durchführung des Einigungsstellenverfahrens
zu ermöglichen (ErfK/Eisemann a.a.O.).
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist im vorliegenden
Fall die Einigungsstelle nicht offensichtlich für den beabsichtigten
Regelungsinhalt unzuständig.
Rechtlicher Ansatz für ein denkbares Mitbestimmungsrecht
des Beteiligten zu 1. ist § 87 l Nr. 7 BetrVG.
Nach dieser Norm hat der Betriebsrat bei betrieblichen Regelungen
über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen, die
der Arbeitgeber zwar aufgrund einer öffentlich-rechtlichen
Rahmenvorschrift zu treffen hat, bei deren Gestaltung ihm
aber Handlungsspielräume verbleiben (BAG, vom 15.1.2002 –
1 ABR 13/01 – BAGE 100, 173). Mitzubestimmen hat der
Betriebsrat bei der Ausfüllung dieses Spielraums. Dadurch
soll im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer eine möglichst
effiziente Umsetzung des gesetzlichen Arbeitsschutzes
im Betrieb erreicht werden. Das Mitbestimmungsrecht setzt
ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht
und wegen Fehlens einer zwingenden Vorgabe betriebliche
Regelungen verlangt, um das vom Gesetz vorgegebene Ziel
des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen. Ob die
Rahmenvorschrift dem Gesundheitsschutz mittelbar oder unmittelbar
dient, ist unerheblich. Keine Rolle spielt auch, welchen
Weg oder welche Mittel die dem Gesundheitsschutz
dienende Rahmenvorschrift vorsieht. Ebenso wenig kommt
es auf eine subjektive Regelungsbereitschaft des Arbeitgebers
an (BAG, a.a.O.; BAG, vom 8.6.2004 – 1 ABR 4/03 – BAGE 111,
48).
Als öffentlich-rechtliche Rahmenvorschrift für die Sicherung
des Fußgängerüberganges kommt im vorliegenden Fall zum
einen § 3 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) in Betracht, zum anderen
§ 3 der Verordnung über Arbeitsstätten (ArbStättV) in
Verbindung mit 1.8 des Anhangs – Anforderungen an Arbeitsstätten
nach § 3 Abs. 1 der ArbStättV –. Regeln für Arbeitsstätten
gemäß § 3 Abs. 1, § 7 Abs. 4 der ArbStättV existieren
zurzeit noch nicht, wie sich aus den Internet-Informationen
der Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin ergibt.
Ein wesentliches Hilfsmittel für die praktische Umsetzung
der ArbStättV sind die zunächst weiter bestehenden
Arbeitsstätten-Richtlinien (ASR). Diese gelten zunächst fort,
jedoch nicht länger als 6 Jahre nach Inkrafttreten der
Verordnung. Bezüglich der Verkehrswege existiert die ASR
17/1-2 vom 6. November 1987, die jedoch für die vorliegende
Konstellation keine Anhaltspunkte bietet.
Die Regelung 1.8 im Anhang zur ArbStättV vom 12.08.2004
regelt:
„Verkehrswege, einschließlich Treppen (...) müssen so angelegt
und bemessen sein, dass sie je nach ihrem Bestimmungs-
118 02/08
zweck leicht und sicher begangen oder befahren werden können
und in der Nähe Beschäftigte nicht gefährdet werden.“
„Werden Transportmittel auf Verkehrswegen eingesetzt, so
muss für Fußgänger ein ausreichender Sicherheitsabstand
gewahrt werden.“
Es ... ist ... zumindest ... nicht ... offensichtlich, ... dass
... die ... vorliegende ... Konstellation ... . am Fußgängerübergang
nicht unter diese Regelung subsumiert werden
kann.
Im Übrigen bleibt als rechtlicher Ansatz zumindest § 3
ArbSchG.
Dass es sich insoweit um eine taugliche Rahmenvorschrift für
§ 87l Nr. 7 BetrVG handelt, ist inzwischen allgemein anerkannt
(BAG, vom 16.6.1998 – 1 ABR 68/97 – BAGE 89, 139; Richardi,
BetrVG, 10. Aufl., § 87 Rn 554; GK-Wiese, BetrVG, 8. Aufl., § 87
Rn 602). Allerdings handelt es sich insoweit um eine Generalklausel
des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes, wie der inzwischen
aufgehobene § 120a Gewerbeordnung (GewO). Das
BAG hatte bereits zu § 120a GewO darauf hingewiesen, dass
die Mitbestimmung bei Regelungen, die auf diese weiten
Generalklauseln gestützt sind, eine unmittelbare objektive
Gesundheitsgefahr voraussetzt (BAG, vom 02.04.1996 – 1 ABR
47/95 – BAGE 82, 349). Die Literatur betont, der Rückgriff
auf eine Generalklausel dürfe nicht bewirken, dass der für
die Mitbestimmung des Betriebsrats wesentliche Unterschied
zwischen dem gesetzlichen und autonomen Arbeitsschutz
derogiert wird. Im letzteren Fall habe der Betriebsrat nicht
nach § 87l Nr. 7 BetrVG, sondern nach § 91 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht.
Eine Generalklausel sei daher nur dann eine
ausfüllungsbedürftige Rahmenvorschrift im Sinne des § 87l
Nr. 7 BetrVG, wenn sie den Arbeitgeber öffentlich-rechtlich
zu einer Regelung verpflichtet, weil eine konkrete Gesundheitsgefahr
vorliegt (GK-Wiese, a.a.O, Rn 604; Richardi, a.a.O.
Rn 555).
In der Entscheidung vom 8. Juni 2004 (a.a.O.) weist das
BAG zwar darauf hin, das Mitbestimmungsrecht bei der Gefährdungsbeurteilung
setze nicht voraus, dass eine konkrete
Gesundheitsgefahr bereits hinreichend bestimmbar wäre. Für
den Fall der reinen Anwendbarkeit der Generalklausel des
§ 3 ArbSchG macht es jedoch Einschränkungen im Sinne der
Entscheidung vom 2. April 1996 (a.a.O.).
Wie bereits die Kammer 8 des LAG Hamburg im Beschluss
vom 1. Februar 2007 – 8 TaBV 18/06 – festgestellt hat, muss
es im Rahmen des Einsetzungsverfahrens nach § 98 ArbGG
wegen des anzuwendenden Offensichtlichkeitsmaßstabs ausreichen,
dass der Antragsteller einen Sachverhalt vorgetragen
hat, bei dem die Möglichkeit einer Handlungspflicht
des Arbeitgebers nach § 3 ArbSchG jedenfalls ernsthaft in
Betracht kommt. Die Kammer 8 des LAG hat die Einsetzung
der Einigungsstelle im dortigen Fall zwar abgelehnt, jedoch
handelte es sich um eine gänzlich andere Konstellation als
die im vorliegenden Verfahren. Es ging dort um eine mögliche
Gesundheitsgefährdung von Arbeitnehmern, die die Arbeit
von Betriebsratsmitgliedern wegen deren Ausschussar-

eit mit erledigen sollten. Es fehlte an Angaben über die
konkrete Arbeitssituation an den Arbeitsplätzen.
Im vorliegenden Fall hat der Beteiligte zu 1. zunächst in genereller
Form die Gefährdungssituation am Fußgängerübergang
geschildert, die dadurch entsteht, dass die sich stauenden
Lkws mit den langen Aufliegern den Zebrastreifen blockieren.
Hierdurch werden die Beschäftigten veranlasst, vor oder hinter
dem Lkw die Straße zu überqueren, was bei plötzlichem
Anfahren des Lkws zu gefährlichen Situationen führen kann.
Der Beteiligte zu 1, hat darüber hinaus eine konkrete Situation
für den 22. Juni 2007 dargelegt, in der der stellvertretende
Betriebsratsvorsitzende effektiv beim Anfahren eines Lkw in
Gefahr geraten ist.
Hinsichtlich der Argumentation der Beteiligten zu 2., die
Arbeitnehmer könnten schlicht das Freiwerden des Zebrastreifens
abwarten, bleibt zu klären, wie oft und mit welcher
Dauer es zu den entsprechenden Situationen kommt. Im Übrigen
würde auch ein eventuelles unvernünftiges Verhalten
der Beschäftigten, provoziert durch die Grundsituation, eine
Handlungspflicht der Beteiligten zu 2. nicht ausschließen.
Da eine Verpflichtung der Beteiligten zu 2. gemäß § 3
ArbSchG somit durchaus in Betracht kommt, war die
Einigungsstelle zunächst in Funktion zu setzen; sie wird
letztlich über ihre Zuständigkeit und ggf. die zu treffenden
Maßnahmen entscheiden müssen.
■ Landesarbeitsgericht Hamburg
vom 17.08.07, 6 TaBV 9/07
eingereicht von Rechtsanwältin Dorothea Goergens, Koppel
78, 20099 Hamburg, Tel.: 040/249836, Fax: 040/2801806
info@alex-goergens-theal.de, www.alex-goergens-theal.de
86. Mitwirkung des Personalrats, Schulschließung
Sachverhalt: Lehrerhauptpersonalrat und Kultusministerium
stritten um die Mitwirkung des Lehrerhauptpersonalrats bei
einer Schulschließung. Die Schulschließung selbst sollte zum
31.07.2001 erfolgen. Der Schulträger, die Kommune, hatte
durch Stadtratsbeschluss vom 29.06.2000 die Aufhebung
des Gymnasiums beschlossen, aber anscheinend die Schulbehörde
hierüber nicht in Kenntnis gesetzt. Die Schulbehörde
informierte den Hauptpersonalrat mit am 22.05.2001
eingehenden Schreiben und forderte zur Mitwirkung auf.
Zu diesem Zeitpunkt, knapp eine Woche vor Beginn der
Sommerferien, war die Schulschließung de facto bereits
realisiert, insbesondere auch das Lehrerkollegium in andere
Schulen versetzt. Der Lehrerhauptpersonalrat sah keinen
Gestaltungsspielraum mehr. Seine Feststellungsanträge,
mit denen er die Verletzung seines Mitwirkungsrechts und
allgemeiner Informations- und Erörterungsrechte rügte, wurden
vom Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht
abgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde mit
ausführlicher Begründung zurückgewiesen. Ob allerdings das
Verfahren, wie der Tenor nahe legen könnte, tatsächlich für
den Lehrerhauptpersonalrat verloren wurde, kann angesichts
02/08
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
des Leitsatzes 2 und der inhaltlichen Begründung durchaus
zweifelnd betrachtet werden. (gr)
Das BVerwG hat die Entscheidung mit folgenden Leitsätzen
zur Veröffentlichung in der Fachpresse gegeben:
1. Beabsichtigt ist eine Maßnahme erst dann, wenn der Willensbildungsprozess
beim Dienststellenleiter abgeschlossen
ist.
2. Das Verfahren der Mitwirkung des Lehrerhauptpersonalrats
bei der Zustimmung des Staatsministeriums für Kultus
zum Aufhebungsbeschluss des Schulträgers muss sinnvoller
Weise stattfinden, bevor die Schließung der fraglichen Schule
faktisch vollzogen ist.
Entscheidungsgründe:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulassung
der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß
§ 88 Abs. 2 Satz 1 SächsPersVG in Verbindung mit § 92a
Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.
1. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1
Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Die in der Beschwerdebegründung
aufgeworfenen Rechtsfragen haben entweder
keine grundsätzliche Bedeutung oder sind nicht entscheidungserheblich.
a) Der Antragsteller will zunächst geklärt wissen, „ob es für
den Zeitpunkt der Unterrichtung der Personalvertretung erst
darauf ankommt, dass nach Einschätzung der Dienststelle
der Willensbildungsprozess abgeschlossen ist und sich die
Planung zu einem Entschluss verdichtet hat“. Diese Frage ist
in der Senatsrechtsprechung geklärt.
Nach § 76 Abs. 1 SächsPersVG setzt die Einleitung des
Mitwirkungsverfahrens – ebenso wie diejenige des Mitbestimmungsverfahrens
nach § 79 Abs. 2 Satz 1 SächsPersVG – voraus,
dass der Dienststellenleiter beabsichtigt, eine Maßnahme
zu erlassen. Beabsichtigt ist eine Maßnahme erst dann,
wenn der Willensbildungsprozess beim Dienststellenleiter
abgeschlossen ist (vgl. Beschlüsse vom 6. Dezember 1978 –
BVerwG 6 P 2.78 – BVerwGE 57, 151 = Buchholz
238.3 A § 75 BPersVG Nr. 6 S. 39 und vom 3. Mai 1999 –
BverwG 6 P 2.98 – Buchholz 250 § 108 BPersVG Nr. 3 S. 3).
Dies ist auch einhellige Meinung in der personalvertretungsrechtlichen
Kommentarliteratur (vgl. Gerhold, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber,Bundespersonalvertretungsgesetz,
§ 69 Rn 29; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz,
10. Aufl. 2004, § 69 Rn 7; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler,Bundespersonalvertretungsgesetz,
5. Aufl. 2004, § 69 Rn 24; Fischer/Goeres/Gronimus,
in: GKÖD, Bd. V, K § 69 Rn 6; Rehak, in: Vogelgesang/Bieler/
Kleffner/Rehak, Landespersonalvertretungsgesetz für den
Freistaat Sachsen, G § 76 Rn 21).
b) Ferner will der Antragsteller geklärt wissen, „ob es bei
Schließung einer Schule zum 31.07. eines Jahres ausreicht,
wenn der mitwirkungsberechtigte Lehrerpersonalrat erst
etwa zwei Monate zuvor vom Dienststellenleiter unterrichtet
wird“. Diese Frage bezieht sich darauf, dass der
Lehrerhauptpersonalrat, der Antragsteller, gemäß § 77 Nr. 2
119

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
SächsPersVG bei der Zustimmung des Staatsministeriums für
Kultus, des Beteiligten, mitwirkt, welcher der Beschluss des
Schulträgers über die Aufhebung einer öffentlichen Schule
gemäß § 24 Abs. 1,3 Satz 1 SchulG bedarf (vgl. Beschluss vom
24. Februar 2006 – BVerwG 6 P 4.05 – Buchholz 251.91 § 77
SächsPersVG Nr. 1 Rn 8 ff.). Die Frage zielt darauf ab, dass
das Beteiligungsverfahren sinnvoller Weise stattfinden muss,
bevor die Schließung der fraglichen Schule faktisch vollzogen
ist. In diesem Sinne ist die Frage mit dem Antragsteller
offensichtlich zu bejahen, ohne dass es einer Klärung im
Rechtsbeschwerdeverfahren bedarf. Denn der Antragsteller
ist in seiner ihm nach § 77 Nr. 2 SächsPersVG obliegenden
Entscheidung über die Zustimmung zur Schulschließung
nicht mehr frei, wenn insbesondere durch Unterlassung
eines Anmeldeverfahrens und Verteilung von Schülern und
Lehrern auf andere Schulen bereits weitgehend vollendete
Tatsachen geschaffen sind. Die nach § 76 Abs. 1 SächsPersVG
gebotene rechtzeitige, eingehende und auf Verständigung
angelegte Erörterung muss ergebnisoffen sein und darf
nicht durch Vollzugsmaßnahmen mit Wirkung auf die
beteiligungspflichtige Maßnahme entwertet werden.
Abgesehen von ihrer eindeutigen Beantwortbarkeit ist die
Frage nach dem hier festgestellten Sachverhalt für sich betrachtet
nicht entscheidungserheblich. Der Beteiligte hat das
Mitwirkungsverfahren unverzüglich eingeleitet, nachdem er
sich entschlossen hatte, der Schulschließung zuzustimmen.
Das dies erst zweieinhalb Monate vor dem in Aussicht genommenen
Schließungstermin, dem 31. Juli 2001, geschehen
ist, beruht darauf, dass die Stadt Zwickau ihren Aufhebungsbeschluss
vom 29. Juni 2000 dem Beteiligten erst so spät
zur Zustimmung vorgelegt hat. Angesichts dessen kann die
späte Einleitung des Mitwirkungsverfahrens allein nicht zum
Erfolg des streitigen Begehrens auf Feststellung führen, dass
der Beteiligte das Mitwirkungsrecht des Antragstellers verletzt
hat. Hinzu kommen muss vielmehr, dass die Verspätung dem
Beteiligten personalvertretungsrechtlich zuzurechnen ist.
c) Dies ist freilich Gegenstand der dritten Fragestellung.
Danach will der Antragsteller geklärt wissen, „ob der Dienststellenleiter
zur Erfüllung der rechtzeitigen Unterrichtungsund
Informationsverpflichtung gehalten ist, bei sich aufdrängenden,
absehbaren Entscheidungen, ohne dass bereits ein
Entschluss vorliegt, die notwendigen Informationen – etwa
von anderen Behörden – so rechtzeitig einzuholen, dass der
Personalrat noch Einfluss auf die Entscheidung des Dienststellenleiters
nehmen kann“.
Die Frage ist allgemein formuliert. Doch bezieht sie sich, wie
die weiteren Ausführungen in der Beschwerdebegründung
zeigen, auf die hier in Rede stehende Fallkonstellation, nämlich
die Mitwirkung des Antragstellers bei der Zustimmung
des Beteiligten zum Beschluss des Schulträgers über die Aufhebung
einer Schule.
Soweit der Antragsteller eine Ermittlungspflicht des Beteiligten
unabhängig vom Vorliegen eines Aufhebungsbeschlusses
behauptet, trifft sein Vorbringen offenkundig nicht zu.
120 02/08
Das Mitwirkungsrecht des Antragstellers gemäß § 77 Nr. 2
SächsPersVG bezieht sich auf die Zustimmungsentscheidung
des Beteiligten, für welche ihrerseits nur Raum ist, wenn der
Schulträger die Aufhebung der Schule beschlossen hat. Erst
dieser Beschluss kann personalvertretungsrechtliche Pflichten
des Beteiligten auslösen, die der Sicherstellung einer effizienten
Beteiligung des Antragstellers dienen.
Angesichts dessen kann eine Ermittlungspflicht des Beteiligten
allenfalls postuliert werden, wenn der Aufhebungsbeschluss
des Schulträgers bereits ergangen ist, aber noch
nicht zur Zustimmung gemäß § 24 Abs. 1 und 3 Satz 1 SchulG
vorgelegt wurde. Der Senat sieht die Konstellation als von der
Fragestellung des Antragstellers erfasst an, zumal im vorliegenden
Fall der Aufhebungsbeschluss der Stadt Zwickau bereits
ein Jahr vor dem in Aussicht genommenen Schließungstermin
ergangen war. Den Maßstab für eine etwaige Ermittlungspflicht
des Beteiligten hat der Antragsteller in der
Beschwerdebegründung – in der Sache zutreffend – selbst
formuliert, indem er von „sich aufdrängenden, absehbaren
Entscheidungen“ spricht. Eine etwaige Pflicht des Beteiligten,
sich den Aufhebungsbeschluss nebst dazugehörigen Unterlagen
zwecks Durchführung des Mitwirkungsverfahrens frühzeitig
vorlegen zu lassen, setzt demnach voraus, dass sich
dem Beteiligten die Existenz eines solchen Beschlusses aufdrängt.
Für eine weitergehende Verpflichtung des Beteiligten
etwa dahin, dass er jeden denkbaren Schließungsfall ständig
unter Kontrolle halten müsste, liefert das Personalvertretungsrecht
– auch mit Blick auf die im Schulrecht vorgesehene
Aufteilung kommunaler und staatlicher Kompetenzen
keinen Anhalt. Legt der Schulträger seinen Aufhebungsbeschluss
– wie dies in § 24 Abs. 3 SchulG als selbstverständlich
vorausgesetzt ist – dem Beteiligten umgehend zur Zustimmung
vor, so sind damit in aller Regel zugleich die Voraussetzungen
für eine effiziente Mitwirkung des Antragstellers unter
zeitlichen Aspekten gegeben. In Fällen der vorliegenden Art
kommt demnach eine Verletzung des Mitwirkungsrechts nach
§ 77 Nr. 2 SächsPersVG nur dann in Betracht, wenn der Beteiligte
untätig bleibt, obschon er den Aufhebungsbeschluss des
Schulträgers kennt oder sich ihm dessen Existenz aufdrängen
muss.
Ob eine Ermittlungspflicht des Beteiligten unter den beschriebenen
Voraussetzungen besteht, kann auf sich beruhen. Die
Frage ist nicht entscheidungserheblich, weil von ihrer Beantwortung
die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts
nicht abhängt. Nach dessen Tatsachenfeststellungen, die mit
zulässigen und begründeten Rügen nicht angegriffen werden,
ist für die Annahme, dem Beteiligten hätte sich die
Existenz des Aufhebungsbeschlusses vom 29. Juni 2000 aufdrängen
müssen, kein Raum. Die dem Beteiligten bekannten
Planungen der Stadt Zwickau hatten für die Schließung des
Gymnasiums ursprünglich einen weitaus späteren Termin ins
Auge gefasst. Auch wenn der Beteiligte für die Schuljahre
1999/2000 und 2000/2001 hinsichtlich der Klassenstufe 5
des Gymnasiums die staatliche Mitwirkung am Unterhalt der

Schule gemäß § 24 Abs. 3 Satz 2 SchulG widerrufen hatte, so
lag es für ihn in der Zeit bis April 2001 nicht auf der Hand,
dass sich die Stadt Zwickau inzwischen für die endgültige
Schließung der Schule bereits zum 31. Juli 2001 entschieden
hatte. Dass er bis zu diesem Zeitpunkt nicht „bösgläubig“ war,
belegt sein Anhörungsschreiben an den Schulträger vom 29.
März 2001. Unter diesen Umständen ist kein Raum für die Annahme,
der Beteiligte sei in der Zeit vor April 2001 verpflichtet
gewesen, sich zwecks Durchführung des Mitwirkungsverfahrens
nach einem etwa ergangenen Mitwirkungsbeschluss des
Schulträgers zu erkundigen.
2. Die Abweichungsrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92
Abs. 1 Satz 2 ArbGG bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Der
angefochtene Beschluss weicht nicht von den in der Beschwerdebegründung
zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
ab.
a) Nach dem Beschluss vom 11. Oktober 1972 – BVerwG
7 P 2.72 – (BVerwGE 41, 30 = Buchholz 238.3 § 31
PersVG Nr. 13 S. 11) soll die Beteiligung des Personalrats
möglichst frühzeitig einsetzen, damit Vorentscheidungen, die
später kaum noch zu ändern sind und die deshalb den
Personalrat in der wirksamen Ausübung seiner Rechte mehr
oder weniger stark beschränken, nicht zu einer vorzeitigen
Auswahl und Festlegung der Bewerber für ein bestimmtes
Amt führen. Damit ist die Thematik angesprochen, dass die
Beteiligungsrechte des Personalrats nicht durch vermeintlich
beteiligungsfreie Vorentscheidungen eingeschränkt und
weitgehend ausgehöhlt werden dürfen (vgl. Beschluss vom
8. Dezember 1999 – BVerwG 6 P 10.98 – Buchholz 250 § 76
BPersVG Nr. 39 S. 4). Im vorliegenden Fall geht es jedoch
nicht um die Beteiligung bei Vorentscheidungen, sondern
darum, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen
die Dienststelle gehalten ist, zwecks Sicherstellung einer effizienten
Beteiligung Erkundigungen bei anderen Dienststellen
einzuholen. Dazu verhält sich der zitierte Beschluss vom
11. Oktober 1972 nicht.
b) In Abschnitt 4.2 der Beschwerdebegründung (S. 9 f.) zitiert
der Antragsteller aus dem Senatsbeschluss vom 24. Februar
2006 (a.a.O. Rn 17). Danach er schöpfen sich die Aufgaben
der Personalvertretung nicht darin, den ihr zugestandenen
rechtlichen oder tatsächlichen Einfluss in sachlich abgrenzbaren
Zusammenhängen oder gar nur in Einzelfällen zur
Geltung zu bringen. Vielmehr hat sie als Kollektivorgan der
Beschäftigten dafür Sorge zu tragen, dass die gemeinsamen
rechtlichen und sozialen Belange nach Recht und Billigkeit
gewahrt werden. Über Einzelinformationen hinaus benötigt
die Personalvertretung daher Kenntnisse über alle Fakten und
Vorhaben, die diese Belange berühren, um Rechtsverstößen
und Unbilligkeiten bereits im Vorfeld entgegenwirken zu können.
Die zitierte Passage beschreibt nicht den Umfang des Auskunftsanspruchs
des Personalrats (§ 73 Abs. 2 SächsPersVG)
unabhängig von der jeweils wahrzunehmenden Aufgabe. Sie
bezieht sich vielmehr auf seinen Informationsanspruch, wenn
02/08
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
er gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1, § 73 Abs. 1 Nr. 2 SächsPersVG
seine allgemeine Aufgabe wahrnimmt, die Einhaltung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes sowie der zugunsten der Beschäftigten
geltenden Regelwerke zu überwachen (vgl. die im
Senatsbeschluss vom 24. Februar 2006, a.a.O., Rn 17 zitierten
Beschlüsse vom 22. Dezember 1993 – BVerwG 6 P 15.92 –
Buchholz 250 § 68 BPersVG Nr. 14 S. 16 f., vom 22. April
1998 – BVerwG 6 P 4.97 – Buchholz 251.91 § 73 SächsPersVG
Nr. 1 S. 2 und 6 f. sowie vom 23. Januar 2002 – BVerwG 6
P 5.01 – PersR 2002, 201 , insoweit bei Buchholz 250
§ 68 BPersVG Nr. 17 nicht abgedruckt). Das Oberverwaltungsgericht
hat aber das Feststellungsbegehren des Antragstellers
zu 2 dahin verstanden, dass sich der damit geltend gemachte
Informationsanspruch allein auf das hier relevante Mitwirkungsrecht
nach § 77 Nr. 2 SächsPersVG beziehen sollte (BA
S. 10); zulässige und begründete Rügen gegen diese Wertung
erhebt der Antragsteller nicht. Zum Informationsanspruch
des Beteiligten im Zusammenhang mit seiner Aufgabe nach
§ 77 Nr. 2 SächsPersVG verhält sich der Senatsbeschluss vom
24. Februar 2006 erst mit seinen Ausführungen im Anschluss
an die zitierte Passage (a.a.O. Rn 18 ff.). Dem dort hervorgehobenen
Gesichtspunkt der überörtlichen Betrachtungsweise
hat sich das Oberverwaltungsgericht nicht verschlossen (BA
S. 10 f.). Einen Rechtssatz des Inhalts, dass der Antragsteller
zur effektiven Wahrnehmung seines Mitwirkungsrechts nach
§ 77 Nr. 2 SächsPersVG auch Angaben zum künftigen Einsatz
des Lehrerpersonals der zu schließenden Schule benötigt,
enthält der Senatsbeschluss vom 24. Februar 2006 weder
ausdrücklich noch sinngemäß.
■ Bundesverwaltungsgericht
vom 18.03.2008, 6 PB 19.07
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross, Petersstraße 15,
04109 Leipzig, Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de, www.advo-gross.de
87. Betriebsratswahl, Wahlbehinderung
1. Die Wahlbeobachtung durch vor dem Wahllokal postierte
Mitarbeiter der Personalabteilung des Arbeitgebers ist keine
Behinderung der Betriebsratswahl.
2. Der Betriebsrat besitzt kein Interesse daran, rückwirkend
feststellen zu lassen, dass ein Verhalten des Arbeitgebers eine
nicht angefochtene Betriebsratswahl behindert hat.
3. Der Betriebsrat ist antragsbefugt, soweit er geltend
macht, ein Verhalten des Arbeitgebers im Rahmen einer
Betriebsratswahl stelle eine groben Verstoß im Sinne von
§ 23 Abs. 3 BetrVG dar.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 07.05.2007, 9 TaBV 80/06
88. Sozialplan
Wenn ein Sozialplan für eine Betriebsänderung (hier Stilllegung
zum 31.12.2010) schon mehr als 7 Jahre im Voraus vereinbart
wird, hat ein Arbeitnehmer auch bei einer Eigenkün-
121

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
digung zu einem Termin mehr als 4 Jahre vor Ende der Betriebsänderung
schon Anspruch auf die Sozialplanabfindung.
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 20.08.2007, 10 Sa 1164/07
89. Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten,
Personalgespräche, Personalakten, Persönlichkeitsschutz
des Arbeitnehmers
Der Arbeitgeber hat es zu unterlassen, an Personalgesprächen
außerhalb mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten
gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers Mitglieder
des Betriebsrates bzw. Personalausschusses teilnehmen zu lassen.
Bei der gebotenen Güterabwägung genießt der Schutz
des Persönlichkeitsrechtes Vorrang vor den kollektivrechtlich
vorgesehenen Beteiligungsrechten des Betriebsrats.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 22.01.2007, 11 Sa 614/04
90. Betriebsrat, Informationsanspruch, Personalstatistik
Wird in einem Unternehmen eine monatliche Personalstatistik
geführt, die einen Abgleich des Soll-Personalstandes mit dem
Ist-Stand vornimmt, hat der Betriebsrat einen Anspruch aus
§ 80 II S. 2 BetrVG und aus § 92 BetrVG auf Vorlage dieser
Statistik.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 04.06.2007, 12 TaBV 56/06
91. Betriebsratsschulung, Erforderlichkeit, Strafrecht und
Betriebsverfassung
Entscheidungsgründe:
... II. Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1) und
des Beteiligten zu 2) ist begründet. Antragsgemäß war daher
festzustellen, dass die Erforderlichkeit der konkreten Schulung
gemäß § 37 Abs. 6 BetrVG gegeben war.
1. Der Antrag ist zulässig. Mit Recht hat das Arbeitsgericht
festgehalten, dass das Rechtsschutzinteresse an der Feststellung
der Erforderlichkeit der Schulung nicht schon deshalb
entfallen ist, weil die Schulungsveranstaltung zwischenzeitlich
stattgefunden hat. Denn die Rechtsfrage wird auch in Zukunft
zwischen den Parteien wieder streitig werden, insbesondere
da es sich um eine zukünftig wiederkehrende gleiche Schulungsveranstaltung
an demselben Ort handelt und die Beteiligten
zu 1) und 2) ein fortbestehendes Interesse an einer
Teilnahme und damit an der Klärung der zugrunde liegenden
Rechtsfrage haben.
2. Der Antrag ist auch begründet. Die Erforderlichkeit einer
Schulungsveranstaltung dieser Thematik ist im Sinne des § 37
Abs. 6 Satz 1 BetrVG gegeben.
a. Nach § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG i. V. m. § 37 Abs. 2 BetrVG
ist der Betriebsrat berechtigt, Betriebsratsmitglieder zu
Schulungs- und Bildungsveranstaltungen zu entsenden, soweit
diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit des Betriebsrats
erforderlich sind. Erforderlich ist dabei all das, was
122 02/08
zum Aufgabenbereich des Betriebsrats gehört und dessen
Tätigkeit betrifft. Es handelt sich bei der Erforderlichkeit um
einen unbestimmten Rechtsbegriff, der dem Betriebsrat einen
gewissen Beurteilungsspielraum lässt. Er bezieht sich auf den
Inhalt der Veranstaltung, deren Dauer und die Teilnehmerzahl
(siehe BAG, Beschluss vom 07.06.1989 – 7 ABR 26/88 –, NZA
1990, S. 149; Erfurter Kommentar-Eisemann, § 37 BetrVG, Rz
17; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 37 Rz 114).
Unumstritten ist in Rechtsprechung und Literatur darüber
hinaus, dass die Intensität der notwendigen Darlegung der
Erforderlichkeit davon abhängt, ob Grundkenntnisse oder
Spezialkenntnisse vermittelt werden sollen. Die Vermittlung
von Grundkenntnissen im Betriebsverfassungsrecht und
allgemeinen Arbeitsrecht oder im Bereich der Arbeitssicherheit
oder Unfallverhütung gehört zum grundsätzlich
erforderlichen Grundlagenwissen.
Dem gegenüber bedarf es, soweit es um die Vermittlung
von Spezialkenntnissen geht, konkretere Darlegungen, weshalb
ein solcher Schulungsinhalt betrieblich erforderlich ist
(siehe BAG, Beschluss vom 19.09.2001 – 7 ABR 32/00 –, AP
Nr. 9 zu § 25 BetrVG 1972 mit zustimmender Anmerkung von
Bengelsdorf; Erfurter Kommentar/Eisemann, § 37 BetrVG, Rz 17;
Wlotzke/Preis, § 37 BetrVG, Rz 49; Fitting, § 37 BetrVG, Rz 143).
So gehört beispielsweise die Vermittlung allgemeiner Grundkenntnisse
des Sozial- und Sozialversicherungsrechts nur
dann zu den erforderlichen Schulungsinhalten gemäß § 37
Abs. 6 BetrVG, wenn dafür ein konkreter betriebsbezogener
Anlass besteht, weil dieses Themengebiet im Gegensatz zum
Betriebsverfassungsgesetz und allgemeinen Arbeitsrecht
keine engen Bezüge zu den Aufgaben des Betriebsrats
aufweist (so BAG, Beschluss vom 04.06.2003 – 7 ABR 42/02 –,
NZA 2003, S. 1284).
b. Gemessen an diesen Grundsätzen kann vorliegend
die Betriebsratsentscheidung über die Erforderlichkeit der
Schulungsinhalte nicht beanstandet werden. Schulungsinhalt
sind Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes. Das
Betriebsverfassungsgesetz ist die Grundlage des Handelns
der Betriebsräte. Kenntnisse über die Rechtsgrundlage dieses
Handelns gehören daher zum Grundlagenwissen. Die Strafrechtsvorschriften,
die nach der Seminarankündigung behandelt
werden sollen, sind Teil des Betriebsverfassungsgesetzes.
Es handelt sich dabei um § 119 BetrVG, der die Strafbarkeit
des Arbeitgebers regelt sowie um § 120 BetrVG, der die
Strafbarkeit der Betriebsräte regelt, und zwar in § 120 Abs. 1
in Bezug auf die Verletzung von Arbeitgeberinteressen und in
§ 120 Abs. 2 BetrVG in Bezug auf die Arbeitnehmerinteressen.
c. Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 besteht eine Strafbarkeit des Arbeitgebers
dann, wenn er die Wahl des Betriebsrats oder einer
anderen Arbeitnehmervertretung behindert oder durch Zufügung
oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung
oder Versprechen von Vorteilen beeinflusst. § 119 Abs. 1 Nr. 2
stellt die Störung der Amtstätigkeit der Arbeitnehmervertretungen
unter Strafe. Nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 macht sich ein
Arbeitgeber strafbar, der Mitglieder einer Arbeitnehmervertre-

tung um ihrer Tätigkeit willen benachteiligt oder begünstigt.
Allen Strafvorschriften des § 119 Abs. 1 BetrVG ist gemeinsam,
dass seitens des Betriebsrats oder einer anderen Arbeitnehmervertretung
oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft
ein Strafantrag gestellt wird.
Die Strafvorschrift gehört zum Grundlagenwissen für Betriebsräte.
Insbesondere die Bestimmung des § 119 Abs. 1 Nr. 2
BetrVG weist einen unauflöslichen Bezug zu der zentralen
Vorschrift des Betriebsverfassungsgesetzes über die Amtstätigkeit
der Betriebsräte in § 37 Abs. 1 BetrVG auf. Danach ist
das Amt des Betriebsrates ein privatrechtliches Ehrenamt. Es
muss in äußerer und innerer Unabhängigkeit wahrgenommen
werden. Insbesondere dürfen Betriebsratsmitglieder in keiner
Weise Vergütungen zufließen, auch nicht in mittelbarer oder
versteckter Form (siehe Fitting, 23. Aufl., § 37 BetrVG Rz 6 ff. m.
u. w. N.). Weil die Sicherung der Unabhängigkeit der Amtstätigkeit
ein solch hohes Gewicht hat, untersagt die Strafrechtsbestimmung
des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG die Begünstigung
von Betriebsratsmitgliedern um ihrer Tätigkeit willen. Diese
Begünstigung darf auch nicht in mittelbarer oder versteckter
Form stattfinden. Unzulässig sind zum Beispiel die Gewährung
von Entgelt für nicht notwendige Arbeitsversäumnis,
die Zuweisung einer besonders verbilligten Werkswohnung,
die Einräumung besonders günstiger Konditionen bei
einem Firmendarlehen, die Gewährung eines längeren Urlaubs,
die Zahlung von Sitzungsgeldern zusätzlich zum fortgezahlten
Entgelt, die Freistellung von der Arbeit, ohne dass
dies zur Erfüllung der Betriebsratsarbeit erforderlich wäre, die
ungerechtfertigte Beförderung oder Höhergruppierung von
Betriebsratsmitgliedern, die zur Verfügungstellung von sonstigen
Firmenleistungen, zum Beispiel die Bevorzugung bei der
Gestellung von Firmenwagen oder Gewährung von Personalrabatten.
Der Umfang der Kommentarliteratur zu § 37 Abs. 1
BetrVG macht deutlich, dass es vielfältige und subtile Formen
der Begünstigung gibt, und die Grenzziehung zwischen erlaubter
Behandlung und verbotener Vorzugsbehandlung im
Einzelfall schwer zu bestimmen ist. Angesichts dessen muss
es als erforderlich angesehen werden, dass Betriebsräte über
die Ausprägung dieser Grenzziehung durch Rechtsprechung
und Literatur informiert sind.
In diesem Zusammenhang dürfen die Anforderungen an
die Darlegung der Erforderlichkeit nicht überspannt werden.
Eine Erforderlichkeit der Kenntnis ist nicht erst dann
gegeben, wenn der Arbeitgeber einen konkreten strafbaren
Begünstigungsversuch unternommen hat. Vielmehr muss der
Betriebsrat schon im Vorfeld wissen, was als unerlaubter
und strafbarer Begünstigungsversuch anzusehen ist und
wie darauf reagiert werden kann. Dies gilt insbesondere
angesichts des Strafantragserfordernisses für den Betriebsratsvorsitzenden,
der in der Lage sein muss, darauf reagieren
zu können, wenn ihm bekannt wird, dass ein Mitglied des
Betriebsrats eine strafbare Begünstigung des Arbeitgebers
angeboten bekommen oder angenommen hat.
Soweit die Beteiligte zu 3) vorträgt, die Erforderlichkeit sei
02/08
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
nicht gegeben, weil strafrechtliche Kenntnisse erst erforderlich
seien, wenn der Betriebsrat seine Befugnisse überschreite,
vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Denn Kenntnisse
über die Strafbarkeit und das Strafantragsrecht des Betriebsrats
sind bereits dann erforderlich, wenn der Arbeitgeber die
Strafrechtsvorschrift des § 119 BetrVG verletzt, beispielsweise
durch eine strafbare Benachteiligung. Dasselbe gilt, wenn einzelne
Betriebsratsmitglieder sich unrechtmäßig Vorteile vom
Arbeitgeber zuwenden lassen.
Nicht zu überzeugen vermag auch der Hinweis der Beteiligten
zu 3), anders als bei Suchterkrankungen gebe es im Bereich
von Straftaten keine latente Gefahr, dass diese begangen
würden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Aussage
von Rieble und Klebeck, NZA 2006, Seite 758 ff. zu folgen
ist, wonach Rechtstreue und Rechtsbewusstsein allgemein
sowohl im Arbeitgeber wie im Arbeitnehmerlager geringer
würden. Jedenfalls zeigen die strafrechtlich relevanten
Vorgänge in den Großunternehmen Siemens und VW, in
denen jeweils unrechtmäßige Begünstigungen in Millionenhöhe
in Rede stehen, dass eine erhebliche praktische
Relevanz gegeben ist. Diese Relevanz dokumentiert sich
auch darin, dass gerade größere Unternehmen umfangreiche
Compliance-Regelungen erlassen, die sicherstellen
sollen, dass in Unternehmen gesetzeskonform gehandelt
und Straftaten vermieden werden. Hierzu werden in Unternehmen
Compliance-Systeme eingeführt und so genannte
Compliance-Officer bestellt (siehe im Einzelnen ausführlich
hierzu Mengel/Hagemeister, Betriebsberater, 2006, S. 2466 ff.
und Betriebsberater 2007, S. 1386 ff.).
d. Die Strafvorschrift des § 120 BetrVG muss durch ihren
Bezug zu § 79 BetrVG im vorliegenden Fall ebenfalls zu
den erforderlichen Schulungsinhalten gezählt werden. § 120
BetrVG schützt in Satz 1 die Geheimhaltungsinteressen des
Arbeitgebers, in Abs. 2 die Vertraulichkeitsinteressen anderer
Arbeitnehmer. Was geheimhaltungsbedürftig ist, richtet sich
vor allem nach § 79 BetrVG. Dabei handelt es sich um keine
einfache Rechtsmaterie, wie die umfangreiche Literatur zu
§ 79 BetrVG ausweist (siehe Fitting, § 79 BetrVG, Rz 3 ff.;
Henssler/Willemsen/Kalb, § 79 BetrVG, Rz 4 ff.; Wlotzke/Preis,
§ 79 BetrVG, Rz 1 ff., jeweils m.w.N.).
Von Bedeutung ist vor allem, dass neben dem Erfordernis,
das der Arbeitgeber geheimhaltungsbedürftige Umstände
ausdrücklich als solche bezeichnet haben muss, es zusätzlich
erforderlich ist, dass es sich jeweils auch um ein materielles
Geheimnis handelt. Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse
an der Geheimhaltung haben, es muss jeweils objektiv
feststellbar sein, ob ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis
vorliegt oder nicht. Besteht kein objektives Geheimhaltungsinteresse,
so kann eine Angelegenheit nicht willkürlich –
etwa durch ihre Bezeichnung als vertrauliche Mitteilung –
zum Geschäftsgeheimnis gemacht werden (siehe Fitting, §79
BetrVG, Rz 3; Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar,
2. Aufl., § 79 BetrVG, Rz 4). Unlautere oder gesetzeswidrige
Vorgänge, zum Beispiel Steuerhinterziehungen genießen
123

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
keinen Geheimschutz (siehe Erfurter Kommentar/Kania, §79
BetrVG, Rz 6). Die dafür maßgeblichen Abgrenzungskriterien
sowie auch die Bedingungen des Aussagerechts gegen den
Arbeitgeber im Strafverfahren zu kennen (siehe dazu Beschluss
des Bundesverfassungsgerichts, vom 02.07.2001 – 1
BVR 2049/00 –, NJW 2001, S. 3474 ff.), muss als erforderliches
Grundlagenwissen angesehen werden. Dies gilt auch vor dem
Hintergrund, dass beispielsweise § 89 Satz 1 Satz 2 BetrVG
der Betriebsrat bei der Bekämpfung von Unfall- und Gesundheitsgefahren,
die für den Arbeitsschutz zuständigen Behörden
durch Anregung, Beratung und Auskunft zu unterstützen
hat, und diese Verpflichtungen nicht generell hinter den Geheimhaltungsinteressen
und dem Datenschutz zurückstehen
können (BAG, Beschluss vom 03.06.2003 – 1 ABR 19/02 –, AP
Nr. 1 zu § 89 BetrVG 1972).
All diese Fragen sind zudem in einem Großunternehmen wie
dem der Beteiligten zu 3), das in besonderer Weise im Blickpunkt
der Öffentlichkeit steht, von erheblich größerer Relevanz
als in einem kleinen oder mittleren Unternehmen. Die
Entscheidung des Beteiligten zu 1) über die Erforderlichkeit
der Schulungsinhalte kann daher auch im Hinblick auf die
diese Umstände nicht in Frage gestellt werden.
■ Landesarbeitsgericht Köln
Vom 21.01.08, 14 TaBV 44/07
eingereicht von Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür, Im Medienpark
6, 50670 Köln, Tel.: 0221/35505150,
Fax: 0221/35505135
oberthuer@rpo-rechtsanwaelte.de,
www.rpo-rechtsanwaelte.de
92. Sozialplan, Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung
Tatbestand:
Die Beklagte vereinbarte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat
einen Sozialplan. Gem. § 1 Abs. 1 gilt der Sozialplan
für alle unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer, die ihr Arbeitsverhältnis
auf Veranlassung der Beklagten aufgrund der
Ankündigung der betrieblichen Maßnahmen u.a. aufgrund
Aufhebungsvertrags beendet haben. Weiter heißt es dort:
㤠5 Abfindungen
(1) Die Abfindung setzt sich aus (a) einem Grundbetrag und
(b) etwaigen Zuschlägen für Kinder und Schwerbehinderung
zusammen.
(a) Grundbetrag
• Bis zu 59-jährige Mitarbeiter erhalten eine Abfindung nach
folgender Berechnungsformel:
Faktor 1,36 x vollendete Beschäftigungsjahre x (Jahresbruttoeinkommen
2005/12) [...]
• Arbeitnehmer, die älter als 59 Jahre sind, erhalten für jeden
dieser bis zum 63. Lebensjahr noch fehlenden Monaten,
abzgl. der (ggf. fiktiven) Verweildauer in der Transfergesellschaft,
einen Betrag von 1.700,00 EUR zzgl. einer Zahlung
von 20.000,00 EUR. [...]
124 02/08
• Stichtag für die Berechnung des Alters und der Beschäftigungsjahre
ist der 30. Juni 2006. [...]
§ 8 [...]
(1) Der Anspruch auf die Abfindung gem. §§ 5, 6 dieses Sozialplans
entsteht zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses [...]
(2) Der Anspruch wird mit der auf den Monat des Ausscheidens
folgenden Lohn- bzw. Gehaltsabrechnung fällig. Auf
Wunsch des Arbeitnehmers kann die Auszahlung zu einem
späteren Zeitpunkt im Jahre 2007 erfolgen. Dieser Wunsch
muss bis zum 15. November 2006 bei der Personalabteilung
eingegangen sein. [...]“
Im Übrigen begrenzt der Sozialplan in § 5 Abs. 4 die Höhe der
Abfindung auf 120.000,00 EUR pro Arbeitnehmer.
Neun der 333 vom Sozialplan insgesamt erfassten Arbeitnehmer
sind älter als 59 Jahre, darunter auch der Kläger.
Entscheidungsgründe:
... 3. Die Regelung im Sozialplan bei der Beklagten vom
Oktober 2006 in § 5 Abs. 1a zum 1., 2. und 3. Unterpunkt ist
nicht rechtsunwirksam, jedenfalls gem. § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG
gerechtfertigt.
3.1. Das Berufungsgericht geht mit der klägerischen Rechtsauffassung
und zu seinen Gunsten davon aus, dass das AGG
auf die Regelungen des vorliegenden Sozialplans Anwendung
findet und diese daher insbesondere am Benachteiligungsverbot
gem. § 7 i.V.m. § 3 und § 1 AGG zu messen sind und
unter den Voraussetzungen von § 10 AGG gerechtfertigt sein
können.
Zwar beruht die Regelung in § 5 Abs. 1a des Sozialplans vom
Oktober 2006 wenn auch nicht wortgleich, so doch im Wesentlichen
auf der Regelung in Ziffer 6 der Vereinbarung vom
01.06.2006. Es kann dahinstehen, wie die Vereinbarung vom
01.06.2006 rechtlich zu qualifizieren ist. Insbesondere bedarf
es keiner Entscheidung, ob die Betriebsparteien und jedenfalls
die Beklagte sich mit der Vereinbarung vom 01.06.2006 verpflichtet
haben, einen diesen Bestimmungen entsprechenden
Sozialplan zeitnah zu schaffen. Denn das AGG ist zwar erst
am 18.08.2006 in Kraft getreten, enthält jedoch für die hier
anwendbaren Vorschriften und den hier zugrunde liegenden
Sachverhalt keine Übergangsvorschriften. Mithin sind §§ 7, 3,
1, i.V.m. § 10 AGG für die Sozialplanregelungen im Sozialplan
vom Oktober 2006 auch dann anwendbar, wenn der rechtliche
Geltungsgrund des § 5 Abs. 1a des Sozialplans vom Oktober
2006 auf den 01.06.2006 wegen der zu diesem Zeitpunkt
abgeschlossenen dreiseitigen Vereinbarung vorzuverlegen ist.
Ob die Vereinbarung in diesem Fall als sog. „Altfall“ zu einem
besonderen Vertrauensschutz des beklagten Arbeitgebers
führt, wie die Beklagte eingewandt hat, bedarf in diesem
Zusammenhang keiner Entscheidung. Ggf. wäre ein erhöhter
Vertrauensschutz der Beklagten bei der Rechtsfolgenanordnung,
nämlich der analogen Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1a
erst, 1. Unterpunkt der Sozialplanregelung vom Oktober 2006
zu beachten.
3.2. Entgegen der klägerischen Rechtsansicht ist es schon

fraglich, ob der Kläger gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG infolge einer
Altersdiskriminierung eine weniger günstige Behandlung
durch die angefochtene Sozialplanregelung erfährt, als eine
andere Person in einer vergleichbaren Situation. Eine konkrete
Person, mit der der Kläger vergleichbar wäre, hat er nicht
benannt.
Allerdings hätte der Kläger, wenn er zum Stichtag noch nicht
59 Jahre alt gewesen wäre, Anspruch auf eine nahezu doppelt
so hohe Abfindungssumme gehabt. Da er aus Altersgründen
die Stichtagsregelung verfehlte, wurde er zweifellos anders
behandelt als eine jüngere Person. Zweifellos ist der Kläger
durch die Stichtagsregelung auch benachteiligt. Der Anspruch
auf die geringere Abfindungshöhe ist ungünstiger als der von
ihm zu erzielende maximale „Deckelungsbetrag“ in Höhe von
120.000,00 EUR, der ihm zugestanden hätte, wäre er zum
Stichtag noch nicht 59 Jahre alt gewesen.
Fraglich ist indessen, ob er dadurch gegenüber einer anderen
Person in einer vergleichbaren Situation weniger günstig
durch die Regelung behandelt worden ist.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es schon an der
Möglichkeit, eine andere Person in einer vergleichbaren Situation
des Klägers zu bestimmen. Da es an einer konkret zu
benennenden Person fehlt, bliebe lediglich der Rückgriff auf
die Personengruppe, die dem 1. Unterpunkt der angefochtenen
Sozialplanregelung unterfällt, also jünger als 59 Jahre ist.
Diese Gruppe ist indessen nicht mit dem Kläger vergleichbar.
Dies gilt schon deswegen, weil darunter nach der Sozialplanregelung
Personen fallen können, die abgesehen vom Alter,
andere Betriebszugehörigkeiten haben als der Kläger, andere
Familienverhältnisse haben als der Kläger, andere finanzielle
Belastungen tragen müssen als der Kläger und schließlich
aufgrund ihres Alters, ihres konkret ausgeübten Berufes und
ihrer persönlichen Situation gänzlich andere Chancen auf dem
Arbeitsmarkt haben können als der Kläger. Selbst wenn man
die Gruppe der vergleichbaren Arbeitnehmer einzig durch die
Kriterien der Betriebszugehörigkeit und des Alters definiert, ist
keine Gruppe von Arbeitnehmern, die jünger als 59 Jahre alt
sind, erkennbar, die mit dem Kläger vergleichbar wäre.
Selbst innerhalb der Gruppe von neun Arbeitnehmern, die
unter den 2. Unterpunkt der angegriffenen Regelung fallen
und der der Kläger angehört, ist nach den Kriterien Betriebszugehörigkeit
und Alter nicht ohne weiteres mit dem Kläger
zu vergleichen, wie er selbst eingeräumt hat. Zu der Gruppe
könnten beispielsweise Arbeitnehmer zählen, die zum Stichtag
62 Jahre alt sind und erst über eine 5-jährige Betriebszugehörigkeit
verfügen. Sie mögen im Hinblick auf den Zweck des
Sozialplans, die finanziellen Nachteile wegen des Verlustes des
Arbeitsplatzes bis zur Erlangung einer staatlichen Altersvorsorge
auszugleichen, noch mit dem Kläger vergleichbar sein,
wenn man auf das Kriterium Alter abstellt. Nicht vergleichbar
sind sie, dies rügt auch der Kläger, hinsichtlich des Kriteriums
der Betriebszugehörigkeit.
Nach alledem neigt die Kammer mit der Beklagten dazu, im
vorliegenden Fall bereits eine Vergleichbarkeit mit einer ande-
02/08
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
ren Person gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG zu verneinen. Infolgedessen
fehlte es bereits an einer festzustellenden Benachteiligung
des Klägers im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes,
weil nicht festgestellt werden kann, dass er
durch die angefochtene Regelung im Sozialplan eine weniger
günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer
vergleichbaren Situation.
Letztlich bedarf aber auch diese Rechtsfrage nach Auffassung
des Berufungsgerichts im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung.
3.3. Auch wenn zugunsten des Klägers und entsprechend seiner
Rechtsauffassung eine Benachteiligung des Klägers gem.
§§ 7 Abs. 1, 3 Abs. 1 AGG durch die angegriffene Sozialplanregelung
gegenüber solchen Mitarbeitern unterstellt wird, die
zum Stichtag jünger als 59 Jahre waren, ist diese unterschiedliche
Behandlung gem. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt.
Gem. § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung
wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen
und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur
Erreichung dieses Zieles müssen angemessen und erforderlich
sein, § 10 Satz 2 AGG. Die besondere Rechtfertigung der unterschiedlichen
Behandlung des Klägers wegen seines Alters
ergibt sich vorliegend aus § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG, der Differenzierungen
von Leistungen in Sozialplänen erlaubt, wenn die
Parteien eine nach Alter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte
Abfindungsregelung geschaffen haben. Dazu müssen die
wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt
durch eine verhältnismäßig starke Betonung des
Lebensalters erkennbar berücksichtigt worden sein und die
gesetzliche Regelung erlaubt sogar den Ausschluss von Leistungen
des Sozialplans, wenn die Beschäftigten wirtschaftlich
abgesichert sind, weil sie, ggf. unterbrochen durch eine Phase
des Bezugs von Arbeitslosengeld, rentenberechtigt sind, § 10
Satz 3 Nr. 6 AGG.
§ 10 AGG beruht wesentlich auf Art. 6 der Richtlinie 200/78/EG
vom 27.11.2000 und soll der Umsetzung dieser Richtlinie dienen
(BT – Drucksache 16/1780, S. 36). Bereits daraus ergibt
sich ohne weiteres, dass § 10 AGG richtlinienkonform auszulegen
ist.
Art. 6 der genannten Richtlinie stellt im Wesentlichen Regelbeispiele
auf und gewährt jedenfalls den Mitgliedstaaten
im Übrigen einen weiten Ermessensspielraum bei der Wahl
der Maßnahmen zur Erreichung ihrer Ziele im Bereich der
Arbeits- und Sozialpolitik (EuGH, Beschl. v. 16.10.2007, C-
411/05, Rn 68; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz,
München 2007, S. 172 Rn 419 f.). Zwar ist dem Kläger
einzuräumen, dass sich eine dem § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG
vergleichbare Regelung in Art. 6 der genannten Richtlinie
nicht findet.
Insoweit hat die Bundesrepublik Deutschland mit ihrer Regelung
in Nr. 6 nur den ihr zustehenden weiten Ermessensspielraum
ausgeübt, was auch darauf beruht, dass Sozialplanregelungen
wie die vorliegende eine große Bedeutung bei
arbeitsrechtlichen Sanierungsfällen in deutschen Unterneh-
125

Rechtsprechung
Betriebsverfassungsrecht
men haben. Darüber hinaus beruht die Regelung in Nr. 6
auf der langjährigen und überwiegend akzeptierten Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts, wonach es nicht gegen
§ 75 BetrVG verstößt, wenn die Betriebspartner solche Arbeitnehmer
von Sozialplanleistungen ausnehmen, die zum Zeitpunkt
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Vorraussetzungen
für ein vorgezogenes Altersruhegeld erfüllen (vgl. nur
Urteile vom 26.07.1988 – 1 AZR 156/87, NZA 1989, 25 ff.; vom
31.07.1996 – 10 AZR 45/96, NZA 1997, 165 ff.; vom 19.10.1999,
1 AZR 838/98, NZA 2000,732; vom 30.03.2000 – 6 AZR 645/98,
NZA – RR 2001, 203 ff.). Nr. 6 des § 10 AGG greift teilweise
wortgleich diese Rechtsprechung auf (ebenso Urteil des LAG
Köln, vom 04.06.2007 – 14 Sa 201/07, juris).
Entgegen verschiedentlich in der Literatur geäußerter Bedenken
verstößt der Gesetzgeber mit der Regelung in Nr. 6 auch
nicht gegen übergeordnete europarechtliche Grundsätze
und insbesondere nicht gegen die Richtlinie 2000/78 EG vom
27.11.2000 (anderer Ansicht hinsichtlich des Ausschlusses von
Leistungen aus dem Sozialplan gem. der letzten Alternative in
Ziffer 6 z.B. Erfurter Kommentar/Schiachter, § 10 AGG Rn 10;
wie hier dagegen z.B. Mohr, BB 2007, 2574 ff.).
3.4. Wie das Bundesarbeitsgericht erst kürzlich und wiederholt
entschieden hat (Beschluss vom 19.06.2007 – 1
AZN 1043/06, n.v.; vom 02.10.2007 – 1 AZN 793/07, n.v.),
ist das europarechtliche Verbot der unmittelbaren oder
mittelbaren Diskriminierung wegen des Alters durch § 75
Abs. 1 Satz 2 BetrVG in den auch für diesen Rechtsstreit
streitgegenständlichen Rechtsfragen bereits umgesetzt und
die Frage der Zulässigkeit von durch Alter und Betriebszugehörigkeit
definierten Höchstgrenzen in Sozialplänen
durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt und vor
Erlass der Richtlinie 200/78/EG nicht anders zu beurteilen als
hinterher. Da der deutsche Gesetzgeber mit § 10 Satz 3 Nr. 6
AGG sich ersichtlich an der ständigen höchstrichterlichen
Rechtsprechung des BAG orientiert hat (vgl. BT – Drucks
16/1780 Seite 36) und sich die Formulierung in Nr. 6 an die
Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 31.07.1996 – 10
A2R 45/96, AP Nr. 103 zu § 112 BetrVG 1972) anlehnt, kann
ein Verstoß der Nr. 6 in § 10 Satz 3 AGG gegen die Richtlinie
2000/78/EG oder sonstige europarechtliche Grundsätze nicht
festgestellt werden.
3.5. § 5 Abs. 1a des streitgegenständlichen Sozialplans berechnet
die Abfindungszahlung für bis zu 59-jährige Mitarbeiter
mit einem Grundbetrag und etwaigen Kinderzuschlägen
und Zuschlägen für Schwerbehinderung in Abhängigkeit
von den zurückgelegten, vollendeten Beschäftigungsjahren.
Damit hält sich die Regelung des Sozialplans an die Vorgaben
der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach
die Betriebsparteien bei der Aufstellung eines Sozialplans
einen weiten Spielraum für die Bestimmung des angemessenen
Ausgleichs der mit der Betriebsänderung verbundenen
Nachteile haben und grundsätzlich frei darüber
entscheiden können, ob, in welchem Umfang und in welcher
Weise sie die wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen oder
126 02/08
mildern wollen. Sie können nämlich von einem Nachteilsausgleich
auch gänzlich absehen und bei ihrer Regelung nach
der Vermeidbarkeit der Nachteile unterscheiden (BAG, vom
14.08.2001 – 1 AZR 760/00, AP Nr. 142 zu § 112 BetrVG 1972).
Sie haben im Hinblick auf den Normzweck von § 112 Abs. 1
Satz 2 BetrVG u.a. auch den Gleichbehandlungsgrundsatz zu
beachten, der verlangt, dass im Hinblick auf zu erwartende
Nachteile in gleicher Weise betroffene Arbeitnehmer gleich,
in ungleicher Weise betroffene Arbeitnehmer ungleich behandelt
werden. Insofern ist auch die Beschäftigungsdauer,
an die der Sozialplan vorliegend anknüpft, ein grundsätzlich
zulässiges Kriterium für die Bemessung einer Abfindung, da
es nicht auszuschließen ist, dass sich die Qualifikation eines
Arbeitnehmers mit der Dauer der Beschäftigung auf die spezifischen
Bedürfnisse des bisherigen Arbeitsplatzes verengt und
damit eine Minderung seiner Chancen auf dem Arbeitsmarkt
einhergeht (BAG, vom 14.08.2001 – 1 AZR 760/00, a.a.O.). Nach
diesen Grundsätzen war es den Betriebsparteien auch nicht
verwehrt, den für die Abfindung zu zahlenden Höchstbetrag
auf 120.000,- EUR gem. § 5 Abs. 4 des Sozialplans festzusetzen
(vgl. BAG, vom 19.10.1999 – 1 AZR 838/98, a.a.O.).
Nach ebenso gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
wird der Kläger durch den streitgegenständlichen
Sozialplan auch nicht dadurch altersdiskriminiert behandelt,
dass für Arbeitnehmer, die älter als 59 Jahre sind, für jeden
bis zum 63. Lebensjahr noch fehlenden Monat ein Betrag von
1.700,00 EUR zzgl. einer Zahlung von 20.0000,00 EUR, abzgl.
der ggf. fiktiven Verweildauer in der Transfergesellschaft gezahlt
wird. „Es verstößt nicht gegen Grundsätze von Recht und
Billigkeit, wenn die Betriebspartner in einem Sozialplan Ausgleichsleistungen
für ältere Arbeitnehmer nach den mit hoher
Wahrscheinlichkeit zu erwartenden tatsächlichen Nachteilen
bemessen und für jüngere Arbeitnehmer einen pauschalen
Ausgleich in Form von Abfindungszahlungen vorsehen, deren
Höhe sich an der Dauer der bisherigen Betriebszugehörigkeit
bemisst“ (BAG, vom 14.02.1984 – 1 AZR 574/82, AP Nr. 21 zu
§ 112 BetrVG 1972; bestätigt u.a. durch BAG, vom 28.10.1992 –
10 AZR 489/91, a.a.O.). Grund für die Differenzierung ist nämlich
nicht das Alter der Arbeitnehmer schlechthin, sondern
der sich aus dem Alter ergebende Umstand, dass bei älteren
Arbeitnehmern, die Nachteile aus dem Verlust des Arbeitsplatzes
bis zum Rentenbeginn abgeschätzt werden können und
anders ausgeglichen werden sollen als bei jüngeren Arbeitnehmern.
Die Betriebspartner können daher berücksichtigen,
dass zu entlassende Arbeitnehmer schon oder bald das vorgezogene
Altersruhegeld in Anspruch nehmen können (BAG,
vom 28.10.1992 – 10 AZR 489/91, a.a.O.).
Legitimes Ziel solcher Regelungen wie der vorliegenden Sozialplanregelung
ist es, mit einem begrenzten finanziellen Volumen
für möglichst alle betroffenen Arbeitnehmer eine verteilungsgerechte
Überbrückungshilfe bis zu einem Ungewissen
neuen Arbeitsverhältnis oder längstens bis zum Bezug der
Altersrente zu ermöglichen (BAG, vom 19.10.1999 – 1 AZR
838/98, a.a.O.).

3.6. Wie das Berufungsgericht bereits in einem vergleichbaren
Fall entschieden hat (LAG, Berlin-Brandenburg, vom
15.05.2007 – 9 Sa 211/07), ist es weder willkürlich noch
sachwidrig, wenn die Betriebspartner die Sozialplanleistungen
nicht durchgängig an mit einiger Sicherheit tatsächlich zu
erwartenden Nachteilen ausrichten, sondern für die Gruppe
der jüngeren Arbeitnehmer davon ausgehen, dass der Verlust
des Arbeitsplatzes auch für sie Nachteile zur Folge haben
wird oder haben kann, die auszugleichen und zu mildern
sind. Die Höhe der Ausgleichsleistung für diese Personengruppe
kann sich dann naturgemäß nicht an der Größe ihres
Nachteils orientieren. Denn die Betriebspartner können die
tatsächlich entstehenden wirtschaftlichen Nachteile im Voraus
nicht exakt einschätzen und abschließend beurteilen. Genau
deshalb wird in Sozialplänen üblicherweise die Abfindung
pauschaliert, wie das auch hier in § 5 des Sozialplans geschehen
ist. Je jünger der ausscheidende Arbeitnehmer ist, umso
schwerer ist abzuschätzen, ob der Verlust des Arbeitsplatzes
für ihn zu einem Nachteil führt und ggf. in welcher Weise
und damit in welcher Höhe sich dieser Nachteil bemerkbar
machen wird. Der Nachteil der älteren Arbeitnehmer für
den Verlust ihres Arbeitsplatzes kann hingegen relativ exakt
bestimmt werden, wenn man die Zeit der Arbeitslosigkeit als
Grundlage nimmt für die Ausgleichszahlung, ausgehend vom
Austrittsdatum aus dem Unternehmen und dem Beginn der
Zahlung eines vorgezogenen Altersruhegeldes. So haben es
die Betriebsparteien im vorliegenden Fall gehalten. Mithin
ist die Regelung in § 5 Abs. 1 des Sozialplans nicht zu
beanstanden.
4. Entgegen der Ansicht des Klägers ist die Sozialplanregelung
auch nicht deswegen rechtswidrig, weil Arbeitnehmer,
die 59 Jahre und einen Tag alt sind, schlechter behandelt
würden als Arbeitnehmer, die 58 Jahre und 364 Tage alt sind.
Diese Stichtagsregelung im streitgegenständlichen Sozialplan
ist zulässig, allgemein üblich und führt zu einer sachgerechten
Differenzierung.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu
Stichtagsregelungen in Sozialplänen sind solche Regelungen
grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Wahl des Zeitpunktes
am gegebenen Sachverhalt orientiert ist und sachlich
vertretbar ist (Urteil vom 06.08.1997 – 10 AZR 66/97, AP
Nr. 116 zu § 112 BetrVG 1972 und öfter). Dem schließt sich das
erkennende Berufungsgericht an.
Da nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,
wie dargestellt, rentennahe Jahrgänge Abfindungsbeträge
nach einer anderen Berechnung erhalten können als
jüngere und rentenferne Jahrgänge, und auch eine Deckelung
der Abfindungsbeträge zulässig ist, kann eine Sachwidrigkeit
der hier vorliegenden Regelung nicht festgestellt werden.
Wie die Beklagte zu Recht ausgeführt hat, war die Wahl des
59. Lebensjahres auch nicht willkürlich. Ältere Arbeitnehmer
konnten für 12 Monate in die Beschäftigungsgesellschaft
wechseln, sie hatten regelmäßig auch einen Arbeitslosengeldanspruch
von 18 Monaten. Damit waren sie für mind. 30
02/08
Rechtsprechung
Personalvertretungsrecht
Monate abgesichert. Für die Überbrückung der restlichen 18
Monate bis zum Rentenbeginn mit dem 63. Lebensjahr ist
als Ausgleich für etwaige Kürzungen des Rentenanspruchs
aufgrund des vorzeitigen Rentenbeginns eine einmalige
Sockelbetragszahlung von 20.000,00 EUR vorgesehen. Eine
weitergehende Absicherung konnte der Kläger nicht verlangen.
Entgegen seiner Ansicht haben die Vorschriften des AGG an
der Zulässigkeit solcher Stichtagsregelungen nichts geändert.
Dies ergibt sich im Übrigen schon aus dem Wortlaut der
Nr. 6 des § 10 Satz 3 AGG, der sogar davon ausgeht, dass Beschäftigte
von den Leistungen des Sozialplans gänzlich ausgeschlossen
werden können, wenn sie wirtschaftlich abgesichert
sind z.B. weil sie nach Bezug von Arbeitslosengeld rentenberechtigt
sind.
5. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist auch unbegründet,
soweit er seinen Anspruch auf den Grundsatz gleichen Entgelts
im Sinne von § 8 Abs. 2 AGG stützt.
Diese Anspruchsgrundlage ist schon deswegen nicht gegeben,
weil der Kläger als älterer Arbeitnehmer nicht mit den
Arbeitnehmern vergleichbar ist, die unter § 5 Abs. 1a, 1. Unterpunkt
fallen. Eine solche Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern
in einer vergleichbaren Situation ist jedoch nach ständiger
Rechtsprechung des EuGH Voraussetzung für den geltend gemachten
Anspruch (vgl. EuGH, Beschl. vom 26.06.2001 – C-
381/99, NZA 2001, 883 ff.).
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 20.11.2007, 19 Sa 1416/07
eingereicht von Rechtsanwalt Ralf Duprè, Drewitzer Straße 10,
13467 Berlin, Tel.: 030/4050810, Fax: 030/40508111
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93. Betriebsratsschulung
Entscheidungsgründe:
I. Der zu 1) beteiligte Betriebsrat teilte der Beteiligten zu 2) (im
Folgenden: Arbeitgeberin), die in Berlin ein Spielcasino mit ca.
100 Mitarbeitern betreibt, mit dem Schreiben vom 16.11.2006
mit, dass er die Entsendung des – damaligen – Betriebsratsvorsitzenden
X zum Seminar „18. Jahrestagung des Fachverbandes
Glücksspielsucht e.V. vom 07.12. bis 08.12.2006 in Berlin“
beschlossen habe und um Kostenübernahme bitte. Die Arbeitgeberin
lehnte am 17.11.2006 schriftlich eine Freistellung
und Kostenübernahme ab, weil das Seminar zur Ausübung
der Betriebsratstätigkeit nicht erforderlich sei, da die Thematik
der Spielsucht nicht zu den Obliegenheiten des Betriebsrats
gehöre.
II. ... 2. ... 2.2.3. 2.1 Zu den vom Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1
BetrVG zu tragenden Kosten, die durch die Betriebsratstätigkeit
entstehen, gehören auch solche, die anlässlich der Teilnahme
eines Betriebsratsmitglieds an einer Schulungs- oder
Bildungsveranstaltung nach § 37 Abs. 6 BetrVG entstanden
sind, sofern das dort vermittelte Wissen für die Betriebsrats-
127

Rechtsprechung
Tarifrecht
arbeit erforderlich ist (st. Rspr. des BAG, vgl. nur Beschl. v.
08.03.2000 – 7 ABR 11/98 – zu Bld.Gr.).
Die Vermittlung von Kenntnissen ist nach § 37 Abs. 6 BetrVG
erforderlich, wenn sie unter Berücksichtigung der konkreten
Verhältnisse im Betrieb und im Betriebsrat notwendig sind,
damit der Betriebsrat seine gegenwärtigen oder in naher Zukunft
anstehenden Aufgaben sach- und fachgerecht erfüllen
kann. Dazu bedarf es der Darlegung eines aktuellen oder
absehbaren betrieblichen oder betriebsratsbezogenen Anlasses,
aus dem sich der Schulungsbedarf ergibt (BAG, Beschl. v.
04.06.2003 – 7 ABR 42/02 – B l. d. Gr. m.w.N.).
2.2 Bei Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend eine
Erforderlichkeit der Teilnahme an der genannten Tagung zur
sachgerechten Wahrnehmung der dem Betriebsrat gesetzlich
zugewiesenen Aufgaben nicht ersichtlich.
2.2.1 Soweit der Betriebsrat in seiner Argumentation einen
Bogen schlägt zwischen der Problematik der Spielsucht und
der sich für die Arbeitgeberin nach der Rechtsprechung ergebenden
Obliegenheiten, deren Verletzung Schadensersatzansprüche
auslösen können einerseits und den allgemeinen
Aufgaben des Betriebsrates nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 8
BetrVG, vermag dies eine Erforderlichkeit der Teilnahme an
der Tagung nicht zu begründen. Gleiches gilt für die sich aus
dem im Dezember 2007 ratifizierten Glücksspielstaatsvertrag
ergebenden Pflichten der Arbeitgeberin als Spielbankbetreiberin.
Dass hohe Regressforderungen oder ein Verlust der Konzession
„die Beschäftigung im Betrieb nicht fördern und
sichern“ mag zutreffen. Allein die Folgen der Verletzung
von Vertragspflichten mit Spielern oder der Missachtung
von ordnungsrechtlichen Vorschriften begründen keine
allgemeine Aufgabe des Betriebsrats, deren Einhaltung zu
überwachen. § 80 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG enthält die Beschäftigungssicherung
als Aufgabe des Betriebsrates. Damit sind
Maßnahmen gemeint, wie sie in § 92a BetrVG aufgeführt
sind. Aufgabe des Betriebsrates ist es jedoch in keinem Fall,
den Arbeitgeber zu kontrollieren, ob er Konzessionsauflagen
einhält und Spielsperrverträge verletzt.
■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
vom 08.02.2008, 22 TaBV 1900/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Gisbert Seidemann, Budapester
Straße 40, 10557 Berlin, Tel.: 030/2545910,
Fax: 030/ 25459111
arbeitsrecht@advocati.de, www.advocati.de
94. Mitbestimmung des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten,
Antragsauslegung Eingruppierung
Entscheidungsgründe:
... II. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Zustimmung des
Betriebsrates zu ersetzen wäre. Denn dessen Zustimmung gilt
als erteilt.
Will der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, so hat er
dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach
128 02/08
Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen.
Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung
seiner Zustimmung nicht innerhalb dieser Frist schriftlich
mit, so gilt die Zustimmung als erteilt (§ 99 Abs. 3 BetrVG).
Vorliegend hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit Eingang
des Schreibens vom 08.09.2005 am 13.09.2005 unterrichtet.
Die Einwochenfrist endete somit mit Ablauf des 20.09.2005
(§§ 186, 187 Abs. l, 188 Abs. 2 1. Alternative BGB).
Innerhalb dieser Frist ging bei der Arbeitgeberin keine Stellungnahme
des Betriebsrats ein. Das Zustimmungsverweigerungsschreiben
vom 20.09.2005 ging erst am 21.09.2005 und
damit zu spät ein. Dass der Betriebsrat innerhalb der Einwochenfrist
erneut moniert hätte, er sei wiederum nicht hinreichend
informiert worden, ist nicht ersichtlich.
Damit gilt die Zustimmung des Betriebsrates als erteilt.
In einem solchen Fall hat das Arbeitsgericht auch ohne
entsprechenden ausdrücklichen Antrag der Arbeitgeberin
statt auf Ersetzung der Zustimmung auf die Feststellung zu
erkennen, dass die Zustimmung als erteilt gilt (BAG, vom
18.10.1988).
Die Zustimmung war mit Wirkung ab 15.03.2005 zu ersetzen.
Zwar enthält der Antrag der Arbeitgeberin vom 08.09.2005
kein entsprechendes Datum. Offenbar gibt es aber bereits
vorangegangenen Schriftwechsel, der der Kammer allerdings
nicht vorliegt. Das Schreiben der Arbeitgeberin vom
08.09.2005 knüpft an den vorangegangenen Schriftwechsel
an. Selbst wenn im Rahmen dieses Schriftverkehrs das Datum
15.03.2005 nicht genannt worden sein sollte, so war es
doch aufgrund der entsprechenden Stellenanhebungen zum
15.03.2005 und der Zustimmung des Betriebsrates hierzu
(Anlage AS 1) sowie aufgrund der in Parallelfällen auf den
15.03.2005 lautenden Zustimmungsanträge der Arbeitgeberin
für den Betriebsrat ersichtlich.
■ Arbeitsgericht München
vom 15.11.2007, 32 BV 23/07
eingereicht von Rechtsanwalt Stephan Dunkhorst, Nymphenburger
Straße 113, 80636 München, Tel.: 089/1215260,
Fax: 089/12152633
www.klein-partner-muc.de
Tarifrecht
95. Eingruppierungsfeststellungsantrag, Bezugnahmeklausel,
konstitutive Bedeutung Pflegehelfer, Stationshelfer,
BAT, kirchlich-diakonische Vertragsordnung (KDAVO)
des Diakonischen Werkes
Entscheidungsgründe ...
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat
das Arbeitsgericht der Eingruppierungsfeststellungsklage und
der Zahlungsklage stattgegeben.
I. Urteilstenor und Klageantrag sind allerdings auslegungsbedürftig.
Die von ihnen angesprochene Verpflichtung der

Beklagten, die Klägerin in eine bestimmte Vergütungsgruppe
einzugruppieren, verlangt etwas Unmögliches, da
die Eingruppierung keine vom Arbeitgeber vorzunehmende
Handlung ist, sondern sich aus der von dem Arbeitnehmer
auszuübenden Tätigkeit von selbst ergibt. In § 28 der KDAVO
ist nämlich der Grundsatz der „Tarifautomatik“ geregelt, d.h.,
die Arbeitnehmer sind nach der Arbeitsvertragsordnung
ihrer auszuübenden Tätigkeit entsprechend ohne weitere
gestaltende Akte der Arbeitgeberin eingruppiert. Gemessen
am Klagebegehren der Klägerin geht es um die Feststellung,
dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem
01. Dezember 2005 eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe
E III zu zahlen.
II. Mit diesem Inhalt ist der Eingruppierungsfeststellungsantrag
zulässig und begründet. Entgegen der Auffassung der
Beklagten kann die Klägerin eine Vergütung nach der Vergütungsgruppe
E III Stufe 5 der Eingruppierungsordnung Anlage
1 zur KDAVO beanspruchen.
1. Eine Umgruppierung gemäß § 6 Abs. 2 der Arbeitsvertragsordnung
für Angestellte im kirchlich-diakonischen
Dienst des Diakonischen Werkes in Hessen und Nassau
(AngAVO/DW) in die Entgeltgruppe II der Eingruppierungsordnung
ist nicht gerechtfertigt. Die Voraussetzungen der
Vorschrift liegen nicht vor, da die Klägerin gerade nicht
niedriger einzugruppieren ist, als es die Überleitungstabelle
vorsieht. Der Klägerin steht eine Vergütung nach der
Entgeltgruppe III zu, auch wenn man den Sachvortrag der
Beklagten als zutreffend unterstellt, dass sie tatsächlich
lediglich Tätigkeiten einer Stationshilfskraft verrichtet hat.
Die einschlägige Vergütungsgruppe bemisst sich nicht nach
der vom Arbeitnehmer tatsächlich ausgeübten, sondern
nach der von ihm auszuübenden Tätigkeit. Bei ihr handelt
es sich im Falle der Klägerin um alle zumutbaren Aufgaben,
welche die Anforderungen der arbeitsvertraglich vereinbarten
Vergütungsgruppe erfüllen.
a) Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet die Arbeitsvertragsordnung
– KDAVO und AngVO/DW – vom 20. Juli
2005 in der Fassung vom 20. Juni 2007 Anwendung, da sie
nach § 2 des Arbeitsvertrages in das Arbeitsverhältnis transformiert
wird.
aa) Der BAT nebst Änderungen und zusätzlichen Regelungen
in der Fassung des Diakonischen Werkes ist ein aufgrund
kirchlichen Rechts geschaffenes Regelwerk, das lediglich auf
den Bestimmungen und der Systematik des BAT aufbaut. Auf
das Arbeitsverhältnis finden demgemäß kirchenrechtliche Regelungen,
nicht aber der BAT und die ihn ergänzenden Tarifverträge
Anwendung (vgl. BAG, 06.11.1996 – 10 AZR 287/96
– NZA 1996, 659 [660]). Kirchlich-diakonische Einrichtungen
fallen nicht einmal unter den Geltungsbereich des BAT.
Das Regelwerk ist durch die kirchlich-diakonische Vertragsordnung
(KDAVO) abgelöst worden. Nach § 1 des Art. 5
der Arbeitsrechtsregelung zur Einführung der kirchlichdiakonischen
Vertragsordnung gilt die arbeitsrechtliche
Regelung, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem 01. Oktober
02/08
Rechtsprechung
Tarifrecht
2005 begonnen hat (Nr. 1) und im Arbeitsvertrag bestimmt
wurde, dass die Arbeitsvertragsordnung für Angestellte im
kirchlich-diakonischen Dienst des Diakonischen Werkes in
Hessen und Nassau (AngAVO/DW) in der jeweils geltenden
Fassung Anwendung findet (Nr. 2). In § 2 des Art. 5 ist als
Zeitpunkt für die Anwendung der 01. Oktober 2005 bestimmt.
bb) Durch die arbeitsvertragliche Verweisungsklausel findet
die Neufassung der Arbeitsvertragsordnung im Arbeitsverhältnis
der Parteien Anwendung.
Nach § 2 des Arbeitsvertrages richtet sich das Arbeitsverhältnis
nach den jeweiligen für Angestellte geltenden Bestimmungen
des Dienstvertragsrechts des Diakonischen Werkes
in Hessen und Nassau (DVR/DWHN). Damit wird auf die von
der arbeitsrechtlichen Kommission beschlossenen Arbeitsvertragsordnungen
zeit- und inhaltsdynamisch Bezug genommen.
Dies ergibt eine Auslegung des Arbeitsvertrags.
(1) Der Inhalt von Willenserklärungen ist nach §§ 133,
157 BGB objektiv unter Berücksichtigung der Umstände
des Einzelfalles aus Sicht des Empfängers zu bestimmen.
Ausgehend vom Wortlaut der Klausel ist der objektive
Bedeutungsgehalt der Erklärung zu ermitteln, wobei der
allgemeine Sprachgebrauch unter Berücksichtigung des
vertraglichen Regelungszusammenhangs maßgebend ist. In
die Auslegung einzubeziehen sind auch die den Parteien
erkennbaren Begleitumstände der Erklärung, soweit sie
einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Die
tatsächliche Handhabung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht
ebenfalls Rückschlüsse auf dessen Inhalt. Von Bedeutung
für das Auslegungsergebnis sind schließlich auch die Entstehungsgeschichte,
der von den Vertragsparteien verfolgte
Regelungszweck sowie die Interessenlage der Beteiligten
(vgl. BAG, 24.09.2002 – 10 AZR 34/33 – Rn 38, juris; BAG,
20.04.2005 – 4 AZR 292/04 – Rn 18 juris).
(2) Durch die Bezugnahmeklausel sollen erkennbar die Regelwerke
der arbeitsrechtlichen Kommission erfasst werden,
die die Arbeits- und Entgeltbedingungen der Arbeitsverhältnisse
festlegen. Der Wortlaut der Klausel ist durch den Begriff
„Dienstvertragsrecht des Diakonischen Werkes“ weit gefasst
und erstreckt sich nach dem Sprachgebrauch auf alle Regelungen,
die sich mit dem Abschluss, der Einhaltung und der Beendigung
des Arbeitsvertrages sowie seiner inhaltlichen Ausgestaltung
befassen und auf der Grundlage des Kirchenrechts zu
Stande gekommen sind. Da die Regelung einschränkungslos
formuliert ist – es sollen die „jeweiligen für Angestellte geltenden
Bestimmungen“ erfasst werden –, handelt es sich um
eine zeit- und inhaltsdynamisch ausgestaltete Verweisungsklausel.
Es soll nicht nur die übliche Tarifentwicklung des ursprünglich
zugrunde gelegten BAT und der ihn ergänzenden
Tarifverträge mit vollzogen werden. Auch ein Tarifwechsel ist
möglich, sodass die Abkopplung der Arbeitsvertragsordnung
von den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes auf das Arbeitsverhältnis
der Parteien durchschlägt.
Inhaltliche Einschränkungen lassen sich nicht aus Satz 2 der
Bezugnahmeklausel herleiten. Die Regelung gibt insoweit nur
129

Rechtsprechung
Tarifrecht
Auskunft darüber, welche Bestimmungen im Zeitpunkt des
Abschlusses des Arbeitsvertrages maßgebend waren und seinerzeit
Geltung beansprucht haben. Dies folgt aus dem Zusammenspiel
von Satz 1 und Satz 2 der Regelung. Satz 1 enthält
den Geltungsbefehl und verweist diesbezüglich auf die
kirchenrechtlichen Bestimmungen. Durch sie wird festgelegt,
welches Regelungswerk Geltung beanspruchen kann. Demgegenüber
teilt der beschreibend formulierte Satz 2 nur die
seinerzeit geltende Rechtslage mit.
(3) Damit ist die bislang geltende und ihrem materiellen
Gehalt nach dem BAT entsprechende Arbeitsvertragsordnung
durch die Neufassung abgelöst worden. Eine Nachwirkung
vergleichbar dem § 4 Abs. 5 TVG ist im Streitfall nicht vorgesehen.
Die Neufassung der Arbeitsvertragsordnung hat ab
dem 01. Oktober 2005 ihre Vorgängerregelung aufgehoben.
Bei ihr handelt es sich seitdem nicht mehr um „geltende Bestimmungen
des Dienstvertragsrechts im Sinne des § 2 des
Arbeitsvertrages.“ Durchgreifende Bedenken unter dem Gesichtspunkt
der Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen
gemäß §§ 305 ff. BGB bestehen nicht (vgl. dazu Kammerurteil
vom 27. Juli 2007 – 3/5 Sa 171/07 S. 12 ff.). Auch die Klägerin
hat ihre ursprünglichen Bedenken im Berufungsverfahren
nicht mehr weiterverfolgt.
b) Nach § 6 Abs. 1 AngVO/DW findet die Eingruppierung
der Klägerin auf der Grundlage der bisherigen Einreihung
gemäß der Überleitungstabelle mit dem Ergebnis statt, dass
nach der Anlage zur KDO/AngAVO/ArbVO für den in § 4
des Arbeitsvertrages vereinbarten Einzelgruppenplan 70 Fallgruppe
1 die Entgeltgruppe III der Eingruppierungsordnung
Anlage 1 zur KDAVO vorgesehen ist. Dies gilt unabhängig davon,
die Eingruppierungsvoraussetzungen der Entgeltgruppe
III vorliegen.
aa) Auf der Grundlage des § 6 Abs. 2 AngAVO/DW ist eine
Herabgruppierung der Klägerin entgegen der Auffassung der
Beklagten nicht gerechtfertigt.
Zwar ist nach dieser Bestimmung eine Überprüfung der Eingruppierung
aufgrund der Stellenbeschreibung vorgesehen.
Daraus lässt sich indessen nicht herleiten, dass die Klägerin
niedriger eingruppiert ist, als es sich aus der Überleitungstabelle
ergibt. Die Beklagte hat die Stellenbeschreibung ausschließlich
anhand der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit gefertigt.
Richtigerweise wäre sie anhand der auszuübenden Tätigkeit
zu erstellen gewesen. Dies folgt aus § 28 Abs. 1 KDAVO.
Nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung ist – wie bei
der insoweit gleich lautenden Vorgängerregelung des § 22
Abs. 2 Unterabs. 2 BAT/DW – nicht die von der Angestellten
tatsächlich ausgeübte, sondern die von ihr „auszuübende Tätigkeit“
maßgebend. In Folge dessen kann Grundlage für eine
Prüfung der Einreihung auch nur eine Stellenbeschreibung
sein, die die auszuübende Tätigkeit dokumentiert. Die auszuübende
Tätigkeit ist der grundlegende Bestimmungsfaktor für
die Eingruppierung.
(1) Welche Tätigkeiten die Angestellte auszuüben hat,
bestimmt sich nach dem Arbeitsvertrag. Im Streitfall haben
130 02/08
die Parteien im Arbeitsvertrag die Vergütungsgruppe zur
Umschreibung der auszuübenden Tätigkeit angegeben. Die
Klägerin ist nicht für die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit
eingestellt, sondern für den allgemein umschriebenen Arbeitsbereich,
der durch die Nennung der Vergütungsgruppe
konkretisiert wird. Der Arbeitgeber ist aufgrund seines Direktionsrechts
grundsätzlich befugt, der Angestellten jede zumutbare
Tätigkeit, ... welche ... die ... Anforderungen ... der
... arbeitsvertraglich ... vereinbarten Vergütungsgruppe
erfüllt, zur Ausübung zu übertragen (vgl. BAG, 23.06.1993 –
5 A2R 337/92 – Rn 21, zitiert nach juris; BAG, 21.11.2002 – G
AZR 82/01 Rn 19, zitiert nach juris).
(2) Die Angabe der Vergütungsgruppe im Arbeitsvertrag der
Klägerin hat auch nicht nur deklaratorische, sondern konstitutive
Bedeutung. Dies ergibt eine Auslegung des Arbeitsvertrages
gemäß §§ 133, 157 BGB.
Wird in einem Arbeitsvertrag umfassend auf die Bestimmungen
des Dienstvertragsrecht des Diakonischen Werks
verwiesen kann die Angabe der Vergütungsgruppe im
Arbeitsvertrag im Regelfall zwar nicht so verstanden werden,
dass dem Angestellten ein eigenständiger, von den Eingruppierungsvorschriften
unabhängiger arbeitsvertraglicher
Anspruch auf eine bestimmte Vergütung zustehen soll. Durch
die Angabe der Vergütungsgruppe im Arbeitsvertrag soll vielmehr
nur wiedergegeben werden, welche Vergütungsgruppe
der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der Tarifautomatik als
zutreffend angesehen hat (vgl. BAG, 16.04.1997 – 4 AZR
463/95 – Rn 15 zitiert nach juris; BAG, 16.2.2000 – 4 AZR
62/99 – Rn 47 zitiert nach juris). Grundsätzlich ist davon
auszugehen, dass die Parteien eines Arbeitsvertrages, die
die Arbeitsvertragsordnungen in ihrer jeweiligen Fassung
vereinbaren, damit nur widerspiegeln wollen, was nach den
Arbeitsvertragsordnungen rechtens ist (BAG, 26.10.1994, NZA
1995, 635; BAG, 06.08.1997 – AZR 195/96 – NZA 1998 263,
[264]; BAG, 18.06.1997 – 4 AZR 747/95 -). Wenn dann im
Anschluss an eine solche Vereinbarung die Vergütung nach
einer bestimmten Vergütungsgruppe der Arbeitsvertragsordnung
festgelegt wird – wie hier in § 4 des Arbeitsvertrages –
ist ohne anderweitige Anhaltspunkte anzunehmen, dass die
Arbeitsvertragsparteien die Bestimmungen der Arbeitsvertragsordnung
widerspiegeln, d.h., nur zum Ausdruck bringen
wollen, welche Vergütungsgruppe nach ihrer Auffassung
aufgrund der getroffenen Vereinbarung über die Anwendung
der Arbeitsvertragsordnung zutreffend ist. Gestützt wird die
Annahme dadurch, dass die Arbeitsvertragsparteien in § 4
des Arbeitsvertrages durch den Verweis auf § 22 BAT/DW
ausdrücklich die Grundsätze der Tarifautomatik arbeitsvertraglich
übernommen haben, d. h., die Arbeitnehmer sind
nach der Arbeitsvertragsordnung ihrer Tätigkeit entsprechend
eingruppiert.
Im Streitfall liegen aber Besonderheiten vor, die für eine konstitutive
Vereinbarung der Vergütungsgruppe KR l sprechen.
Im Arbeitsvertrag wird durch Fettdruck besonders hervorgehoben,
dass sich der Arbeitnehmerstatus ändere, und die Klä-

gerin einen Arbeitsvertrag als Angestellte erhalte, der sich an
den Arbeitsvertrag als Arbeiterin anschließe. Diese Bewertung
vermittelt den Eindruck, dass eine der Bedeutung des Statuswechsels
entsprechende besonders sorgfältige Prüfung der
Beklagten stattgefunden hat. Dem korrespondiert auf Arbeitnehmerseite
die Annahme einer entsprechend hohen Richtigkeitsgewähr
des Prüfungsergebnisses. Bietet der Arbeitgeber
vor diesem Hintergrund dem Arbeitnehmer den Abschluss
eines Arbeitsvertrags an, in dem die niedrigste Vergütungsgruppe
eines Tarifwerks für Angestellte angegeben ist, so
kann der Arbeitnehmer berechtigterweise erwarten, dass es
sich um eine bewusste Zubilligung einer bestimmten Vergütungsgruppe
handelt und eine verbindliche Mindestvergütung
vereinbart werden soll. Nach §§ 1 und 2 des Arbeitsvertrages
sollte die Klägerin als Angestellte weiterbeschäftigt
werden und im Übrigen auch nur das jeweils für Angestellte
geltende Dienstvertragsrecht des Diakonischen Werkes
in Hessen und Nassau maßgeblich sein. Demgemäß hat sich
die Tarifautomatik auch nur auf das Vergütungssystem für
Angestellte erstreckt. Die Tarifautomatik gilt nicht tarifwerksübergreifend,
sondern nur im Rahmen des Tarifwerks, für welches
sie vereinbart ist. Das Vergütungssystem für Arbeiter
hat die arbeitsvertraglich vereinbarte Tarifautomatik infolge
dessen nicht umfasst. Für die gegenteilige Annahme gibt es
im Arbeitsvertrag keine Grundlage, da die Arbeitsvertragsparteien
seinerzeit gerade nicht auf den BMT-G II und das dazugehörende
Lohngruppenverzeichnis HLT in der Fassung des
Diakonischen/ Werkes Bezug genommen haben.
Entgegen ihrer Auffassung war die Beklagte im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses keineswegs gezwungen, die Klägerin in die
Vergütungsgruppe Kr l einzureihen. Wenn die Klägerin – wie
die Beklagte behauptet – von Anbeginn an tatsächlich als
Stationshelferin eingesetzt und mit einfachen Tätigkeiten befasst
worden ist, wäre sie nicht gemäß der Vergütungsgruppe
Kr l, sondern nach der Vergütungsgruppe HLT II – die nach
dem Umklappkatalog der Entgeltgruppe E II entspricht – eingruppiert
gewesen. Die Eingruppierung nach der Vergütungsgruppe
Kr l setzt zunächst voraus, dass es sich bei den betreffenden
Tätigkeiten um Angestelltentätigkeiten handelt. Sie
liegen nicht vor, wenn die Arbeitsaufgaben denjenigen von
sog. Stationshelfern entsprechen. Stationshelfer sind das Stationspersonal
oder das Hauspersonal in Kranken-, Heil- oder
Pflegeanstalten im Sinne der Lohngruppen l und II des Lohngruppenverzeichnisses
zum HLT. Die Aufgaben dieses Personenkreises
bestehen aus überwiegend gewerblichen Tätigkeiten
wie dem Reinigen von Zimmern und Räumen, dem
Besorgen von Gegenständen oder Materialien, die bei der
Pflege benötigt werden, der Hilfe bei der Essensausgabe, Botengänge
u. ä. (vgl. BAG, 11.11.1998 – 5 AZR 119/98 – Rn 17 zit.
nach juris). Demgegenüber ist Pflegehelfer, wer eine überwiegend
pflegerische Tätigkeit ausübt. Pflegerische Tätigkeiten
sind solche, die im unmittelbaren Kontakt mit den Patienten
auf dessen gesundheitliches Wohl gerichtet sind. Pflegehelfer
sind ungeprüfte Kräfte, die die ausgebildeten Pflegefach-
02/08
Rechtsprechung
Tarifrecht
kräfte bei deren gesamter Tätigkeit unterstützen. Wie sie die
erforderlichen Qualifikationen für ihre Tätigkeiten erwerben,
ist nicht gesondert geregelt. Typische Aufgaben sind Pflegedokumentation,
die Vitalzeichenkontrolle, die Prophylaxe
gegen Pneumonie, Contractur, Soor, Dekubitus und Thrombose,
die Mobilisation (Umbettung, Gehunterstützung) der
Kranken, die Anleitung zur Eigenhygiene und Weiteres (vgl.
BAG, 11.11.1998 – 5 AZR119/98 – Rn 18 zit. nach juris). Nach
diesen Maßstäben wäre die Klägerin nach der Behauptung der
Beklagten tatsächlich nach der Vergütungsgruppe HLT II zu
entlohnen gewesen.
bb) Der von der Klägerin auszuübenden Tätigkeit muss sonach
eine Wertigkeit zukommen, die der Vergütungsgruppe
Kr l entspricht. Nur so bleibt gewährleistet, dass der gesamte
Arbeitsvertrag auf eine Angestelltentätigkeit mit entsprechender
Vergütung zugeschnitten ist. Der Umstand, dass die
Unterscheidung zwischen Arbeiter und Angestellten in der
neuen Arbeitsvertragsordnung entfallen ist, vermag daran
nichts zu ändern. Die arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung
bleibt davon unberührt, da sie konstitutiv ist. Inwieweit
die Beklagte eine Abänderung der Vergütungsgruppe über
eine Änderungskündigung zu erreichen vermag, bedarf im
Streitfall keiner Entscheidung.
■ Hessisches Landesarbeitsgericht
vom 19.10.07, 3 Sa 777/07
eingereicht von Rechtsanwalt Werner Mansholt, Rheinstraße
30, 64283 Darmstadt, Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
96. Tarifvertrag, Auslegung
Verweist ein Arbeitsvertrag pauschal auf die Vergütungsregelungen
im Bereich des BAT und ergeben sich im Nachhinein
für den Bereich des Bundes, der Länder sowie der Vereinigung
kommunaler Arbeitgeber unterschiedliche tarifliche Regelungsinhalte,
entsteht nachträglich eine Vertragslücke, die
im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist.
Dabei spricht die Tatsache, dass es sich bei dem Arbeitgeber
um ein Unternehmen handelt, das bundesweit tätig ist, dafür,
dass die Parteien auf die im Bereich des Bundes geltenden
Regelungen verwiesen hätte, wenn sie ein Auseinanderfallen
der entsprechenden Vergütungsregelungen vorausgesehen
hätten.
■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen
vom 06.07.07, 3 Sa 1790/07
97. Direktionsrecht, Anhörung gemäß § 7 Arbeitsvertragsrichtlinien
des diakonischen Werkes der evangelischen
Kirchen in Deutschland (AVR), Versetzung, Beschäftigungsanspruch,
einstweilige Verfügung
Entscheidungsgründe:
... Die einstweilige Regelung eines Beschäftigungsanspruchs
kommt trotz der notwendigerweise befriedigenden Wirkung
in Frage als Leistungsverfügung (hier auch genannt: Befriedigungsverfügung),
die zwar in den §§ 935, 940 ZPO (anwend-
131

Rechtsprechung
Tarifrecht
bar i.V.m. § 62 Abs. 2 ArbGG) nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch
dann möglich und zu erlassen ist, wenn Verfügungsanspruch
und -grund nach Maßgabe dieser Vorschriften gegeben
sind (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 19. Aufl., § 940 Rn 8).
Der Gläubiger eines Beschäftigungsanspruchs hat also darzulegen
und glaubhaft zu machen, dass ihm ein solcher Anspruch
zusteht (Verfügungsanspruch) und dass er auf die sofortige
Erfüllung dringend angewiesen ist (Verfügungsgrund).
Einer näheren Abgrenzung der Vorschriften der §§ 935 und
940 ZPO voneinander bedarf es nicht, da eine Verfügung
in Bezug auf den Streitgegenstand i.S.d. § 935 ZPO, welche
die Verwirklichung eines Beschäftigungsanspruchs sicherstellen
soll, zugleich als Regelung eines einstweiligen Zustandes
gemäß § 940 ZPO hinsichtlich der zwischen den Parteien umstrittenen
Frage der Beschäftigung anzusehen ist. Auch kann
der in § 940 ZPO vorausgesetzte wesentliche Nachteil in der
nach § 935 ZPO erforderlichen Vereitelung oder Erschwerung
des Rechts auf eine bestimmte Beschäftigung erblickt werden
(Sachs. LAG, Urteil vom 08.03.1996 –3Sa77/96 -; siehe auch:
Leopoldt, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1971,
S. 101).
Ein Verfügungsanspruch ist dann gegeben, wenn dem Kläger
aus einem mit dem Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnis
ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung in Schkeuditz
zusteht. Davon ist hier auszugehen.
Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob die Vereinbarung
des Rettungsdienstes in Schkeuditz als Dienstort in § 2
des Arbeitsvertrages vom 29.02.2000 das Direktionsrecht des
Beklagten dahingehend einschränkt, dass jedwede Versetzung
an einen anderen Dienstort unwirksam ist. Selbst wenn
man davon ausgeht, dass diese Vereinbarung der streitigen
Versetzung nicht entgegensteht, so entspricht sie jedenfalls
nicht den Bestimmungen des § 7 der kraft arbeitsvertraglicher
Bezugnahme Anwendung findenden Arbeitsvertragsrichtlinien
des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche
in Deutschland (AVR) (BAG, Urteil vom 20.03.2002 – 4 AZR
101/01 – BAGE 101, 9). Diese sind nach den für Tarifverträge
geltenden Maßstäben auszulegen (BAG, Urteil vom
17.11.2005 – 6 AZR 160/05 – zitiert nach juris). Normative
Bestimmungen eines Tarifvertrages sind nach Beachtung
ihres Wortlautes, ihres systematischen Zusammenhangs, ihrer
Entstehungsgeschichte sowie des hiermit verfolgten Zwecks
auszulegen, wobei der Wille der Tarifparteien nur insoweit
Berücksichtigung finden kann, wie er auch in dem Wortlaut
einen für Dritte erkennbaren Ausdruck gefunden hat (BAG,
Urteil vom 22.01.1960 – 1 AZR 449/57 – AP Nr. 96 zu § 1 TVG
Auslegung; BAG, Urteil vom 11.03.1982 – 2 AZR 233/81 –
BAGE 39, 1 bis 16 m. w. N.).
Im Rahmen der nach diesen Grundsätzen vorzunehmenden
Auslegung ist die Kammer zu dem Ergebnis gekommen, dass
der Beklagte seiner Verpflichtung, den Kläger vor Anordnung
der Versetzung anzuhören, nicht in ausreichendem Maß nachgekommen
ist. Diese Anhörung soll den Beklagten in die
Lage versetzen, in Kenntnis sämtlicher – auch seitens des
132 02/08
Arbeitnehmers für relevant gehaltener -Tatsachen und Umstände
eine Entscheidung im Rahmen des ihm gemäß § 315
BGB i.V.m. § 7 AVR zugebilligten Entscheidungsspielraums zu
treffen. Er soll in die Lage versetzt werden, auch persönliche
und familiäre Gesichtspunkte des betroffenen Arbeitnehmers
in seine Entscheidungsfindung einzubeziehen (vgl. § 7 Abs. 2
AVR). In diese Lage wird er aber dann nicht versetzt, wenn er
die Entscheidung erst zu einem späteren Zeitpunkt mit dem
betroffenen Arbeitnehmer bespricht oder auf eine mehrere
Monate zuvor erfolgte Unterredung – die hier im Übrigen
streitig geblieben ist – zurückgreift. Gerade persönliche und
familiäre Aspekte sind einem ständigen Wandel unterworfen,
der eine zeitnahe Anhörung nach den Maßstäben des § 7 AVR
unabdingbar erscheinen lässt.
Da die vom 14.06.2007 datierende Versetzung bereits aufgrund
der vorstehenden Überlegungen nicht den arbeitsvertraglichen
Vereinbarungen der Parteien entspricht, bedarf es
keiner Entscheidung, ob diese bereits mangels ordnungsgemäßer
Anhörung der bei dem Beklagten bestehenden Mitarbeitervertretung
unwirksam ist.
Die begehrte einstweilige Verfügung ist in dem zugesprochenen
zeitlichen Umfang auch „notwendig“ i. S. des § 940 ZPO
(Verfügungsgrund).
Die „Notwendigkeit“ ergibt sich bereits daraus, dass anderenfalls
wegen Zeitablaufs für jeden weiteren Tag der Nichtbeschäftigung
in Schkeuditz ein endgültiger Rechtsverlust
drohte. Die Eigenart des Beschäftigungsanspruchs besteht
darin, dass er für eine vergangene Zeit nicht nachholbar ist.
Auf diesen Rechtsverlust wirkt es sich nicht entscheidend aus,
dass der Kläger anderweitig (in Torgau) beschäftigt würde
(vgl. Sachs. LAG, Urteil vom 08.03.1996 –3Sa77/96 –).
■ Sächsisches Landesarbeitsgericht
vom 09.08.2007, 6 SaGa 10/07
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross, Petersstraße 15,
04109 Leipzig, Tel: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de; www.advo-gross.de
98. Altersteilzeit, billiges Ermessen
Entscheidungsgründe:
I. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages
gegenüber der Beklagten nicht zu.
Eine gesetzliche Anspruchsgrundlage aus denen, etwa vergleichbar
mit dem TzBfG, ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber
den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages zu beanspruchen
vermag, ist nicht ersichtlich.
Ein solcher Anspruch folgt nicht aus der Altersteilzeitordnung
der Beklagten, dort insbesondere § 2. Mit Änderung der Altersteilzeitordnung
im Jahr 2006 wurde der bis dato normierte
Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages ab
Vollendung des 60. Lebensjahres eines Arbeitnehmers durch
eine Kann-Regelung ersetzt.
Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 1 der Altersteilzeitordnung
kann die Beklagte mit Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr

vollendet haben, die Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein
Altersteilzeitarbeitsverhältnis vereinbaren. Mit der Formulierung
„kann“ wird regelmäßig ausgedrückt, dass dem Berechtigten
die Entscheidung überlassen wird, ob er tätig wird oder
nicht. Für die Auslegung der Altersteilzeitordnung gilt nichts
anderes. Die Beklagte ist danach nicht verpflichtet, dem Antrag
eines Arbeitnehmers auf Änderung des Arbeitsvertrages
allein deshalb zu entsprechen, weil dieser die in der Vorschrift
genannten Voraussetzungen erfüllt. Die Entscheidung über
die vom Arbeitnehmer verlangte Vertragsänderung ist allein
in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt. Zu einer tariflichen
Altersteilzeitordnung, die eine mit der vorliegenden vergleichbaren
Kann-Regelung enthält, hat das Bundesarbeitsgericht in
der Entscheidung vom 12. Dezember 2000 (BAGE 96, 363 –
371, auf die Entscheidung haben sich beide Parteien bezogen),
die vorgenannten Grundsätze, denen sich das Gericht
anschließt, aufgestellt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen,
dass in der bis 2006 geltenden Altersteilzeitordnung die Beklagte
ausschließlich dringende dienstliche oder betriebliche
Gründe berücksichtigen konnte bei der Ablehnung; eines auf
die Vereinbarung eines Altersteilzeitvertrages gerichteten Antrags.
Diese Beschränkung ist durch die Neufassung der Altersteilzeitordnung
ausdrücklich aufgehoben worden. Durch die
Streichung der (alten) Absätze 2 und 3 von § 2 der Altersteilzeitordnung
besteht hier eine Verpflichtung der Beklagten auf
Abschluss eines Altersteilzeitvertrages generell nicht mehr.
Die Beklagte hatte auch nicht lediglich dringende dienstliche
bzw. betriebliche Gründe die gegen den Abschluss eines Altersteilzeitvertrages
sprechen bei der Ablehnung zu berücksichtigen
bzw. vorzutragen.
Aber auch unter Berücksichtigung der sich aus § 315 BGB zu
entnehmenden Gesichtspunkte ist ein Anspruch der Klägerin
auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages zu verneinen. Zwar
ist bei der bestehenden Kann-Regelung der Altersteilzeitordnung
die Beklagte nicht frei in der Ausübung ihres Ermessens.
Die Beklagte vermag nicht nach freiem Belieben zu entscheiden,
ob sie einen Altersteilzeitvertrag abschließt. Sie ist vielmehr
verpflichtet, die wesentlichen Umstände des Einzelfalls
zu würdigen und die beiderseitigen Interessen angemessen
zu wahren.
Dabei ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass die
Beklagte mangels entsprechender Tatsachenkenntnis, die
im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits von der Klägerin
vorgetragenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen ihrer
Person im Hinblick auf die zu verrichtende Tätigkeit zum
Zeitpunkt der Ablehnung des Antrags auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages
nicht bekannt gewesen sind. Die Klägerin
hat den entsprechenden Vortrag der Beklagten hinsichtlich
ihrer insoweit bestandenen Unkenntnis nicht bestritten, so
dass von einem Zugestehen auszugehen ist.
Die Beklagte hat den Antrag der Klägerin unter Berücksichtigung
der Grundsätze von Recht und Billigkeit abgelehnt.
Insbesondere die von der Beklagten vorgetragenen Kostengesichtspunkte,
die demographische Entwicklung mit dem da-
02/08
Rechtsprechung
Tarifrecht
mit verbundenen Fachkräftemangel sowie die von der Beklagten
nicht bestrittene wirtschaftliche Lage des Betriebes stellen
auch im Rahmen von § 315 BGB maßgebliche Gesichtspunkte
dar, die die Beklagte zulässigerweise anzuführen vermag, um
den Antrag der Klägerin auf ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis
abzulehnen. Die Beklagte hat im Rahmen des Rechtsstreits
ihre negative wirtschaftliche Lage bezogen auf 2006 und 2007
dargelegt und mitgeteilt, dass es nahezu ausgeschlossen sei,
Zuschüsse für den Altersteilzeitvertrag zu erlangen. Da der
Abschluss eines weiteren Altersteilzeitvertrages die Beklagte
nicht unerheblich wirtschaftlich belastet, vermag dieser Gesichtspunkt
im Rahmen ihrer Ablehnungsentscheidung Berücksichtigung
zu finden.
■ Arbeitsgericht Kassel
vom 01.06.07, 7 Ca 114/07
eingereicht von Rechtsanwältin Jacqueline Greinert, Wilhelmshöher
Allee 270, 34131 Kassel, Tel.: 0561/3166124,
Fax: 0561/3166123
J.Greinert@dwaz.eu
99. Tarifautomatik
Aus § 67 des Tarifvertrages über Arbeitsbedingungen für Angestellte,
Arbeiter und Auszubildende des Deutschen Roten
Kreuzes (DRK-TV) vom 31. Januar 1984 ergibt sich nicht, dass
eine Kündigung inhaltsgleicher BAT-Normen dazu führt, dass
die entsprechenden Normen des DRK-TV ebenfalls als gekündigt
gelten. Eine entsprechende „Tarif-Automatik“ gibt es
nicht.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 31.05.2007, 9 Sa 128/07
100. Altersteilzeit, rückwirkende Begründung
1. Der tarifliche Anspruch auf Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses
nach § 2 TV ATZ richtet sich auf ein
Altersteilzeitarbeitsverhältnis nach dem Altersteilzeitarbeitsmodell
I und nicht auf ein solches im sog. Blockmodell.
2. „Betrieb“ im Sinne des § 3 TV ATZ (Überforderungsschutz)
ist nur ein selbständiger Betrieb im Sinne des BetrVG, nicht
jedoch ein Betriebsteil nach § 4 Abs. 1 BetrVG.
3. Die rückwirkende Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses
als Folge einer (gerichtlichen) Auseinandersetzung
ist rechtlich möglich (im Anschluss an BAG, Urteil vom
23.01.2007 – 9 AZR 393/06).
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 26.06.2007, 9 Sa 920/06
101. Rufbereitschaft, § 8 Abs. 3 S. 4 TVöD
1. Soweit gemäß § 8 Abs. 3 S. 4 TVöD „für die Arbeitsleistung
innerhalb der Rufbereitschaft ... jede angefangene Stunde auf
eine volle Stunde gerundet“ wird, ist anzunehmen, dass die
Formulierung „jede angefangene Stunde“ keine Bedeutung
beizumessen wäre, wenn zunächst sämtliche Einsätze inner-
133

Rechtsprechung
Sonstiges
halb einer Rufbereitschaft addiert werden müssten. Denn
dann gibt es immer nur eine angefangene Stunde, so dass
die Formulierung „jede angefangene Stunde“ ins Leere läuft.
2. Hätten die Tarifvertragsparteien die Regelung treffen wollen,
dass eine Stundungsrundung nur einmal pro Rufbereitschaft
mit mehreren Einsätzen vorzunehmen sei, hätte es einer
ausdrücklichen Regelung im Tarifvertrag bedurft.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 14.06.2007, 11 Sa 57/07
Sonstiges
102. Annahmeverzug, Lohnausfallprinzip
Entscheidungsgründe:
... II. Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet.
Die mit ihr verfolgten Zahlungsansprüche ergeben sich als
Verzugslohn aus § 615 BGB.
In der Freistellung von der Arbeitspflicht ist regelmäßig die
Erklärung des Arbeitgebers zu sehen, die Annahme der vom
Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung werde abgelehnt.
Durch diese Erklärung gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug.
In diesem Fall bedarf es keines wörtlichen Angebotes der
Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer, denn der Arbeitgeber
lässt erkennen, unter keinen Umständen zur Weiterbeschäftigung
des Arbeitnehmers bereit zu sein.
Die Beklagte hat auch erkannt, dass sie während der Freistellungszeit
in Annahmeverzug geraten ist, wie die Tatsache der
Weiterzahlung der Grundvergütung an den Kläger zeigt.
Das im Annahmeverzug fortzuzahlende Entgelt ist nach dem
Lohnausfallprinzip zu bemessen. Der Arbeitgeber hat die Vergütung
zu zahlen, die der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit erzielt
hätte. Dabei sind alle Entgeltbestandteile zu berücksichtigen.
Hierzu gehören auch Zuschläge, soweit diese Teil der vereinbarten
Vergütung sind und Entgeltcharakter haben. Damit
hat der Arbeitgeber auch die tariflichen Spät- und Nachtzuschläge
zu vergüten. Hätte der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit
auch Überstunden geleistet, schuldet der Arbeitgeber auch
die Überstundenvergütung.
Nur wenn die „Zuschläge“ eine bestimmte tatsächliche Mehrbelastung
abgelten sollen, wie etwa Schmutzzulagen, sind sie
bei der Vergütungsfortzahlung im Annahmeverzug nicht zu
bezahlen.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 26.03.2008, 1 Ca 1159/07
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann, Von-Scheibler-
Straße 10, 58636 Iserlohn, Tel.: 02371/835555,
Fax: 02371/835556
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
103. Befangenheitsantrag, rechtliches Gehör
Die Beklagte hat bei dem Arbeitsgericht Iserlohn gegen
den Beschluss dieses Gerichts vom 23.10.2007 „sofortige
134 02/08
Beschwerde“ eingelegt. Das Arbeitsgericht hat das Verfahren
der zuständigen Beschwerdekammer des Landesarbeitsgerichts
vorgelegt. Nach Durchsicht der Akte ist auf folgende
Sachlage hinzuweisen:
Das Arbeitsgericht hat über den Befangenheitsantrag der
Beklagten entschieden, ohne zuvor die dienstliche Äußerung
des Vorsitzenden der 5. Kammer vom 15.10.2007 den Parteien,
insbesondere der Beklagten, zur Stellungnahme zugänglich
zu machen. Die dienstliche Äußerung ist der Beklagten
vielmehr zusammen mit dem angefochtenen Beschluss
übersandt worden. Damit liegt ein Verstoß gegen den
Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) vor
(vgl. BVerfG, v. 25.06.1968 – AP Nr. 25 zu Art. 103 GG; v.
08.06.1993 – NJW 1993, 2229). Ein Rechtsmittel gegen den
Beschluss ist allerdings nicht statthaft (§ 49 Abs. 3 ArbGG).
Der Rechtsmittelzug wird auch nicht durch die Verletzung
eines Verfahrensgrundrechts eröffnet (BVerfG, v. 02.03.1982 –
NJW 1982, 1454). Eine Anhörungsrüge nach § 78a ArbGG
dürfte nach § 78a Abs. 1 Satz 2 ArbGG ausscheiden; ebenso –
gerade wegen der Neuregelung in § 78a ArbGG – eine
„außerordentliche“ Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit
(vgl. BAG, v. 08.08.2005 – NJW 2005, 3231;
Hessisches LAG, v. 14.08.2002 – LAGE § 48 ArbGG 1979 Nr. 15).
In Betracht kommt allein noch eine Auslegung der Beschwer
der Beklagten als Gegenvorstellung, die dem Arbeitsgericht
zur Vermeidung einer Verfassungsbeschwerde eine Selbstkorrektur
seiner Entscheidung ermöglicht (BGH, v. 07.03.2002 –
NJW 2002, 1577; Hessisches LAG, v. 14.08.2002, a.a.O.; OLG
Gelle, v. 24.09.2002 – NJW 2002, 3715). In diesem Fall wäre
u.U. die Sache an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.
■ Landesarbeitsgericht Hamm
richterlicher Hinweis vom 19.11.2007, 1 Ta 739/07
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann, Von-Scheibler-
Straße 10, 58636 Iserlohn, Tel.: 02371/835555,
Fax: 02371/776690
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
104. Schwerbehinderte, Ladung zu Vorstellungsgespräch
Entscheidungsgründe:
... I. Die Parteien streiten zuletzt noch über die Frage, ob nach
§ 82 S. 2 SGB IX im öffentlichen Dienst auch bei interner Ausschreibung
ein schwerbehinderter Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch
zu laden ist, sofern die fachliche Eignung
nicht offensichtlich fehlt.
Der Antragsteller (Beteiligter zu 1.) ist Hauptvertrauensmann
der schwerbehinderten Menschen beim früheren Ministerium
für Inneres, Familie, Frau und Sport, das im September 2007
neu ressortiert wurde zum Ministerium für Inneres und Sport
(Antragsgegner und Beteiligter zu 2.). ...
II. Zuftreffend hat das Arbeitsgericht die Antragsbefugnis des
Antragtellers mit überzeugender, lesenwerter Begründung
bejaht. Das Beschwerdegericht schließt sich dem an. Die
Antragsbefugnis ergibt sich aus §§ 95 II Ziff. 2 SGB IX/2a

Ziff. 3a ArbGG. Danach sind zuständige Stellen, bei denen
Maßnahmen für schwerbehinderte Menschen zu beantragen
sind, auch die Gerichte für Arbeitssachen, wenn es darum
geht, die Einhaltung von Schutzmaßnahmen zu überwachen.
III. Nach § 82 S. 1 SGB IX „melden die Dienststellen der öffentlichen
Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig freiwerdende
und neu zu besetzende sowie neue Arbeitsplätze
(§ 73)“. § 82 S. 2 SGB IX besagt: „Haben schwerbehinderte
Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder
sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser
beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden,
werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.“
Der Streit der Beteiligten besteht nun darüber, ob im konkreten
Fall KHK X angesichts der internen Ausschreibung vom
18.1.2007 zu einem Vorstellungsgespräch im Rahmen des Auswahlverfahrens
einzuladen war oder nicht.
Einig sind sich die Parteien darüber, dass die Ausnahmeregelung
des § 82 S. 3 SGB IX hier nicht greift, wonach „eine
Einladung entbehrlich ist, wenn die fachliche Eignung offensichtlich
fehlt“.
Da die Ausnahmeregelungen des § 73 II SGB IX hier nicht
einschlägig sind, geht es um Arbeitsplätze im Sinne des Teil 2
des SGB IX, also auch um die unter § 82 SGB IX erwähnten
Arbeitsplätze. Darunter fällt auch die hier ausgeschriebene
Stelle.
Es stellt sich jedoch die Frage, ob sie als neu zu besetzender
Arbeitsplatz auch der Agentur für Arbeit zu melden war. Dies
verneint der Antragsgegner zu Recht, da der Arbeitsplatz
gemäß der Ausschreibung nur von einem internen und nicht
externen Bewerber besetzt werden sollte. Hierfür hat der
Antragsgegner vertretbare Gründe angeführt, nämlich zum
einen haushaltsrechtliche Gegebenheiten und zum anderen
fachliche Erwägungen, eingearbeitete, bestens ausgebildete
und qualifizierte Bewerber zu bekommen. Im Gegensatz zum
Arbeitsgericht hat das Beschwerdegericht gegen eine interne
Ausschreibung keine rechtlichen Bedenken.
Die vom Antragsteller vertretene Auffassung, für den Öffentlichen
Arbeitgeber bestehe auch die Verpflichtung, intern neu
zu besetzende Stellen der Agentur für Arbeit zu melden
(so auch Schimanski/GK-SGB, IX § 82 Rn 22), überzeugt
nicht. § 81 SGB IX gibt zum einen den schwerbehinderten
Menschen konkrete Rechtspositionen, legt den Arbeitgebern
zum anderen spezielle Pflichten auf um die Chancengleichheit
schwerbehinderter Menschen und ihnen Gleichgestellter im
Arbeits- und Berufsleben zu verbessern und die Arbeitslosigkeit
schwerbehinderter Menschen abzubauen. So hat
der Arbeitgeber gemäß § 81l 1-3 SGB IX zu prüfen, ob ein
freier Arbeitsplatz mit einem schwerbehinderten Menschen,
insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos
gemeldeten schwerbehinderten Menschen, besetzt werden
kann. Die Prüfung ist nicht abstrakt, sondern konkret für den
zu besetzenden Arbeitsplatz vorzunehmen. Hierzu hat der
Arbeitgeber frühzeitig Kontakt mit der Agentur für Arbeit
aufzunehmen.
02/08
Rechtsprechung
Sonstiges
Für den öffentlichen Arbeitgeber bestehen erweiterte Pflichten.
Er hat nach § 82 S. 1 SGB IX auch alle künftig frei werdenden
Arbeitsplätze der Agentur für Arbeit zu melden und
gemäß Satz 2 alle schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch
einzuladen, es sei denn, die fachliche Eignung
des Bewerbers fehlt offensichtlich. Die Meldung macht
jedoch nur Sinn, wenn der frei werdende und neu zu besetzende
oder neue Arbeitsplatz auch möglicherweise von einem
Externen besetzt werden kann oder soll. Kommen nur beim
Arbeitgeber oder Dienstherrn schon beschäftigte Mitarbeiter
in Betracht, wäre der Zweck der Meldung verfehlt, nämlich
schwerbehinderten Menschen bevorzugt einen Arbeitsplatz
zu vermitteln, um somit ihren hohen Stand an Arbeitslosen
abzubauen und ihnen verstärkte Chancen zu bieten, um ihre
behindertenbedingte Benachteiligung zu kompensieren. Es
stellt sich nun die Frage, ob unter einem „solchen“ Arbeitsplatz
nach § 82 S. 2 SGB IX, der den öffentlichen Arbeitgeber
zu einem Vorstellungsgespräch verpflichtet, lediglich ein neu
zu besetzender oder neuer Arbeitsplatz zu verstehen ist oder
einer, der darüber hinaus der Agentur für Arbeit zu melden
ist, ob also die Verweisung auf „solche“ die Meldung an die
Agentur mit umfasst.
Nach Ansicht des Beschwerdegerichts bezieht sich das „solche“
auf den gesamten ersten Satz von § 82 SGB IX. Dieser
spricht nicht nur von freien oder neuen Arbeitsplätzen i. S. v.
§ 73 SGB IX, sondern darüber hinaus von zu meldenden Arbeitsplätzen.
Mit dem Wort „solchen“ wird diese Einschränkung
erfasst und wiederholt. Diese Auslegung drängt sich
auch aus dem Sinnzusammenhang der einzelnen Sätze und
Normen des § 82 SGB IX auf. Es geht um die Vermittlung
von schwerbehinderten Menschen auf freie Arbeitsplätze, um
sie aus der Arbeitslosigkeit herauszuholen oder sie davor zu
bewahren. Damit soll ihren schlechten Chancen auf dem Arbeitsmarkt
aufgrund ihrer Behinderung Rechnung getragen
werden. Hierzu hat der Gesetzgeber insbesondere den öffentlichen
Arbeitgeber in die Pflicht genommen. Er soll eng mit
der Arbeitsvermittlung zusammenarbeiten und bei der Auswahl
der Bewerber auch mit den Schwerbehinderten ein Vorstellungsgespräch
führen, wenn die fachliche Eignung nicht
offensichtlich ausgeschlossen ist. Dadurch soll sich der Arbeitgeber
einen persönlichen Eindruck von dem schwerbehinderten
Bewerber verschaffen, wodurch eventuelle Vorbehalte
oder gar Vorurteile ausgeräumt werden können und Hilfskriterien
stärker zur Geltung gebracht oder anders gewichtet werden.
Der Arbeitgeber soll die Persönlichkeit des Schwerbehinderten
näher kennen lernen, wodurch die Einstellungschance
eventuell gesteigert wird und seine Auswahl eher in Betracht
kommt. Über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen hinaus
soll sich der Arbeitgeber ein Bild von der Persönlichkeit des
schwerbehinderten Bewerbers, seinem Auftreten, seiner Leistungsfähigkeit
und seiner Eignung machen.
Diese Erwägungen sind bei dem schon beschäftigten Schwerbehinderten
jedoch nicht anzustellen, da er dem Arbeitgeber
oder Dienstherrn schon – in der Regel viele Jahre – persönlich
135

Rechtsprechung
Sonstiges
bekannt ist, ebenso seine Leistungen aufgrund seiner Beschäftigung
und seiner Beurteilungen. Es geht in diesen Fällen auch
nicht um die Förderung von arbeitslosen Schwerbehinderten,
sondern meistens lediglich um ihre Umsetzung, die allerdings
häufig mit Verbesserungen verbunden ist. Dem Antragsteller
ist zwar beizupflichten, wenn er darauf hinweist, dass § 81
II SGB IX den Bezug zum AGG herstellt, das wiederum die
Umsetzung der europarechtlichen Richtlinien zur Verwirklichung
des Grundsatzes der Gleichbehandlung enthält. Es ist
auch richtig, dass der Anwendungsbereich des AGG sich nicht
nur auf die Neubegründung eines Dienstverhältnisses durch
externe Bewerber bezieht, sondern auch auf die interne Besetzung
von Stellen beim beruflichen Aufstieg (§ 2l Nr. 1 AGG).
Hier hat der Gesetzgeber jedoch über § 81 SGB IX hinaus
eine konkrete Pflicht lediglich für den öffentlichen Arbeitgeber
begründet, die im Zusammenhang mit der Bewerbung
und Einstellung von externen schwerbehinderten Menschen
steht und keine Förderung interner schwerbehinderter Arbeitnehmer
oder Beamter beinhaltet, da es um die Beseitigung
von Arbeitslosigkeit schwerbehinderter Menschen geht. Dem
öffentlichen Arbeitgeber wird hier eine Vorbildfunktion auferlegt.
Der Antragsgegner geht daher zu Recht davon aus, dass
er zu einem Vorstellungsgespräch mit dem schwerbehinderten
Bewerber X nicht verpflichtet war.
Dieser grundsätzlichen Ansicht war offensichtlich auch der
Antragsteller einmal, wie aus der im Vermerk vom 12.7.2004
festgehaltenen Abrede zu entnehmen ist, die allerdings keinen
bindenden Charakter hat. Schließlich beinhalten auch
die vom Antragsteller zitierten Entscheidungen (Bay. VGH,
7.10.2004, Br 2005, 174 ff.; VG Düsseldorf, 6.5.2005, Br 2005,
176 ff.; ArbG Berlin, 10.10.2003, LAGE § 82 SGB IX Nr. 1) Fälle,
in denen es um externe Ausschreibungen bzw. externe Bewerber
ging.
Der noch im Streit befindliche Feststellungsantrag war somit
als unbegründet zurückzuweisen unter Abänderung der erstinstanzlichen
Entscheidung.
Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.
Da die strittige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
ist und anscheinend noch nicht höchstrichterlich entschieden
wurde, war die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 92, 72l 2, II
ArbGG zuzulassen.
■ Landesarbeitsgericht Saarland
vom 13.02.08, 1 TaBV 15/07
eingereicht von Rechtsanwältin Dr. Judith Gessner, Berliner
Prommenade 16, 66111 Saarbrücken, Tel.: 0681/936390,
Fax: 0681/9363911
kanzlei@gessnerlaw.de, www.gessnerlaw.de
105. Rechtsweg, Arbeitnehmerstatus
Entscheidungsgründen:
... 1. Das Gericht erklärt den Rechtsweg zu den ordentlichen
Gerichten für unzulässig, da die Parteien Ansprüche aus einem
Arbeitsverhältnis gegeneinander geltend machen. Für diese
136 02/08
Ansprüche sind gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG die Gerichte
für Arbeitssachen ausschließlich zuständig.
2. Entscheidend ist in der Zusammenschau aller Angaben
der Beteiligten, dass der Kläger von seiner Anmeldung zur
Sozialversicherung und Krankenkasse wusste, dies auch durch
Abgabe seiner Lohnsteuerkarte und der Bekanntgabe der Sozialversicherungsnummer
mit förderte und über ein Jahr hinweg
die Nettozahlungen als monatliches Gehalt entgegengenommen
hat, ohne gegen die Art der Entlohnung zu protestierten.
Schließlich widerspricht sich der Kläger auch, wenn
er vortragen lässt, dass er ausschließlich für das Projekt der
Firma X angestellt war. Denn wie er selbst hat vortragen
lassen, hat er auch EDV-Arbeiten für eine Firma Y gemacht
und will hierfür eine Entlohnung von 3.250,00 €. Auch dies
spricht dagegen, dass ein Werkvertrag zwischen den Parteien
vorgelegen hat, da nämlich dann nach Durchführung des Auftrags
X hinsichtlich des Auftrags der Firma Y ein neuer Werkvertrag
hätte abgeschlossen werden müssen. Außerdem hat
der Kläger der Beklagten nach Abschluss der Arbeiten für die
Firma X keine Rechnung gestellt. Somit ist das Gericht davon
überzeugt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis
bestanden hat, sodass zur Entscheidung des Rechtsstreits die
Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig sind.
■ Landgericht Ansbach
vom 03.03.08, 2 O 1412/06
eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer, Reitbahn 3,
91522 Ansbach, Tel.: 0981/9712700, Fax: 0981/97127030
info@rae-pbw.de, www.rae-pbw.de
106. Zwangsvollstreckung, Einstellung, nicht zu ersetzender
Nachteil, Rechtsmittelaussichten
Entscheidungsgründe:
II. ... Nach § 62 Abs. 1 ArbGG kann auch in den Fällen des
§ 719 Abs. 1 ZPO die Zwangsvollstreckung aus einem nicht
rechtskräftigen Urteil nur dann eingestellt werden, wenn die
Beklagte glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihr einen
nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Bei der Beurteilung,
ob ein nicht zu ersetzender Nachteil für die Beklagte
gegeben ist, ist grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen,
wobei das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers und die
Belange des Schuldners sowie die Gefahr nicht zu ersetzender
Nachteile gegeneinander abzuwägen sind (ständige Rechtsprechung
des LAG Bremen seit EzA § 62 ArbGG 1979 Nr. 9;
Dütz, DB 80 S. 1069, Vollkommer, in: Anmerkung zu LAG Bremen
a.a.O.).
Ein nicht zu ersetzender Nachteil im Sinne von § 62 Abs. 1
ArbGG liegt vor, wenn die Wirkungen der Zwangsvollstreckung
nicht wieder rückgängig gemacht werden können,
die Zwangsvollstreckung mithin zu irreparablen Beeinträchtigungen
beim Beklagten führen würde (vgl. LAG Düsseldorf,
EzA § 62 ArbGG 1979 Nr. 1, 2 und 3; LAG Bremen, a.a.O.; Dütz
a.a.O.). Bei der Geldvollstreckung ist dies der Fall, wenn der
mit der Titelaufhebung bestehende Rückforderungsanspruch

nach § 717 Abs. 2 ZPO nicht realisierbar ist und damit die
„vorläufige“ Vollstreckung gegebenenfalls bereits zu einem
endgültigen Vermögensverlust führt. Aus dem Erfordernis
der Glaubhaftmachung, § 62 Abs. 1 Satz 2 und 3 ArbGG,
folgt, dass die den Nachteil begründenden Umstände mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen müssen (vgl.
dazu allgemein Stein/Jonas/Leipoldt, ZPO, 21. Aufl., § 294
Rn 6; Vollkommer, a.a.O.). Es reicht nicht aus, dass eine
gewisse Wahrscheinlichkeit für Schwierigkeiten bei einer
Rückforderung gegeben ist (vgl. Vollkommer, a.a.O.).
Das Berufungsgericht ist in ständiger Rechtsprechung der
Auffassung, dass die Erfolgsaussicht eines Rechtsmittels im
Rahmen des Begriffs „des nicht zu ersetzenden Nachteils“ nur
eingeschränkt zu berücksichtigen ist. Der Begriff „des nicht
zu ersetzenden Nachteils“ ist im Grundsatz vom Erfolg oder
Misserfolg eines Rechtsmittels unabhängig. Lediglich dann,
wenn feststeht, dass ein Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg
haben wird, kann auch angenommen werden, dass bei einer
Vollstreckung kein nicht zu ersetzender Nachteil eintreten
würde (vgl. LAG Bremen, Beschluss v. 19.04.1992 – Az.: 2 Sa
102-103/93 -; LAG Bremen, Beschluss v. 09.06.1995 – Az.: 1 Sa
88/95 -; LAG Bremen, Beschluss v. 11.05.1998 – Az.; 1 Ta 29/98
-; LAG Bremen, Beschluss v. 24.06.2002 – Az.: 2 Ta 43/03 –).
Hier steht ohnehin nicht fest, dass die Berufung und gegebenenfalls
in welchem Umfang Aussicht auf Erfolg hat. Mit
Rücksicht auf den umfangreichen Tenor des erstinstanzlichen
Urteils ist unklar, gegen welche erstinstanzlich tenorierten Ansprüche
sich die Beklagte mit ihrer Berufung im Einzelnen
wenden will. Der Antrag, unter Abänderung des Urteils die
Klage abzuweisen, soweit über den 31.12.2006 hinaus Ansprüche
zugesprochen worden sind, ist unklar; es ist nicht erkennbar,
ob damit auch solche Ansprüche gemeint sind, die keine
Zählungsansprüche bis Dezember 2006 darstellen. In dem Antrag
auf Einstellung der Zwangsvollstreckung wird nicht Ziffer
6) des Tenors des erstinstanzlichen Urteils erwähnt. Auch
in der Berufungsbegründung finden sich keine Ausführungen
hierzu. Angesichts der Formulierung des Berufungsantrages
bleibt auch unklar, ob sich die Beklagte weiterhin gegen den
Antrag bezüglich der fristlosen Kündigung wenden will.
■ Landesarbeitsgericht Bremen
vom 16.07.2007, 2 Sa 115/07
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen, Schwachhauser
Heerstraße 25, 28211 Bremen, Tel.: 0421/200730,
Fax: 0421/2007399
franzen@dasgesetz.de, www.dasgesetz.de
107. Örtliche Zuständigkeit, Erfüllungsort, ständiger Einsatz,
Bedeutung einer örtlichen Vorgesetztenposition
Entscheidungsgründe:
Die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Bremen-
Bremerhaven ist gegeben.
Dies ergibt sich vorliegend aus § 29 ZPO.
Nach dieser Vorschrift ist für Streitigkeiten aus einem Ver-
02/08
Rechtsprechung
Sonstiges
tragsverhältnis und über dessen Bestehen das Gericht des
Ortes zuständig, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen
ist. Bei Arbeitsverhältnissen ist dabei regelmäßig von
einem einheitlichen gemeinsamen Erfüllungsort auszugehen
(ErfK/Preis, 7. Aufl., § 61 1 Rz 806). Dies ist der Ort, an dem
der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung zu erbringen hat, d.h.
der tatsächliche Mittelpunkt seiner Berufstätigkeit (ErfK/Koch,
a.a.O., § 48 ArbGG Rz 20). Für die Feststellung dieses Ortes
sind alle Umstände des Einzelfalles heranzuziehen, etwa der
Ort des Vertragsschlusses, der Ort von dem aus die Einsätze
gesteuert werden und wo Berichtspflichten und Zahlungspflichten
zu erfüllen waren. Voraussetzung ist, dass am Ort der
tatsächlichen Arbeitsleistung oder des Schwerpunktes eine
betriebliche Organisation mit eigener auf das Arbeitsverhältnis
bezogener Funktion besteht (vgl. Germelmann u.a., ArbGG,
5. Aufl. 2004, § 2 Rz 163 ff.).
Der Kläger war hier tatsächlich allein im Warenhaus in
Bremen eingesetzt. Nach der Art der Beschäftigung im
Gebäudereiniger-Handwerk ist für das Vorliegen einer betrieblichen
Organisation ausreichend, wenn vor Ort eine
Person (etwa eine Vorarbeiterin) eingesetzt wird, welcher
die Ausübung von Direktions- und Weisungsrechten übertragen
ist und die die notwendigen Einsatzplanungen (z.B.
Berücksichtigung von Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitszeiten)
vornimmt. Insofern kann sich die Beklagte auch nicht darauf
zurückziehen, die in Bremen bei X existente Vorarbeiterin
fungiere gleichsam „nur“ als Bote. Es dürfte den tatsächlichen
Gegebenheiten nicht entsprechen, dass die unmittelbar die
Arbeitsleistungen betreffenden Arbeitgeberentscheidungen
insofern maßgeblich am Sitz des Unternehmens getroffen
werden. Dort findet allenfalls eine Kontrolle statt, ob beispielsweise
der Urlaubsanspruch bereits ausgeschöpft war
und dort werden die notwendigen verwaltungstechnischen
Maßnahmen ausgeführt. Die Disposition und maßgebliche
Bewilligung obliegt vielmehr dem unmittelbaren Vorgesetzten,
da nur er entscheiden kann, ob der erforderliche
Arbeitskräftebedarf konkret abgedeckt wird oder werden
kann. Auch der Arbeitsvertrag selbst wurde vom Kläger in
Bremen geschlossen und abgegeben. Für ihn gab es keinen
Kontakt zu einem Mitarbeiter der Beklagten in Magdeburg.
Im Übrigen kommt dem Gerichtsstand des Erfüllungsortes im
Arbeitsverhältnis eine gewichtige soziale Funktion zu. Da es
keine Kostenerstattung in der ersten Instanz gibt, wäre der
Arbeitnehmer, dem der Gerichtsstand des Erfüllungsortes genommen
wird, als der in der Regel Schwächere im Konflikt um
seinen Arbeitsplatz gezwungen, ggf. erhebliche Mittel aufzuwenden,
um sein Rechtsbegehren am Sitz des Arbeitgebers
durchzusetzen. Ist er auf Prozesskostenhilfe angewiesen, wird
der Mehraufwand etwa durch Einschaltung eines Korrespondenzanwaltes
oder durch Reisen an den allgemeinen Gerichtsstand
des Arbeitgebers unter Umständen nicht erstattet (vgl.
dazu LAG Bremen, vom 03.09.2003, NZA-RR 2004, 323; siehe
auch Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven vom 19.10.2006 Az.
11 Ca 1153/06). Dies führt dazu, dass auch aus diesem Ge-
137

Rechtsprechung
Sonstiges
sichtspunkt von einem (einheitlichen) Erfüllungsort in Bremen
auszugehen ist.
Gemäß § 17a GVG, § 48 ArbGG war vorab über die Zuständigkeit
zu entscheiden. Die Entscheidung konnte ohne mündliche
Verhandlung ergehen, und zwar durch die Vorsitzende
allein (§ 48 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 17a Abs. 4 GVG
sowie § 55 Abs. 1 Nr. 2, l ArbGG). Die Entscheidung ist unanfechtbar
(§ 48 Abs. 1 Ziffer 1 ArbGG).
■ Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
vom 16.07.2007, 3 Ca 3114/07
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen, Schwachhauser
Heerstraße 25, 28211 Bremen, Tel.: 0421/200730,
Fax: 0421/2007399
franzen@dasgesetz.de, www.dasgesetz.de
108. Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung, Sozialplanabfindung
Entscheidungsgründe:
... II. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin
hat keinen Anspruch auf Zahlung einer weitergehenden
Sozialplanabfindung.
1. Ein derartiger Anspruch folgt zunächst nicht aus dem
zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat am 11.04.2005
vereinbarten Sozialplan. Zwar hat ein jeder Sozialplan
gemäß § 112 Abs. 1 S. 3 BetrVG die Wirkung einer Betriebsvereinbarung
und schafft damit für die einzelnen
Mitarbeiter unmittelbar einklagbare Ansprüche (BAG, Urteil
vom 17.10.1989 – 1 ABR 75/88 – DB 1990, 486). Vorliegend
scheitert jedoch der geltend gemachte Zahlungsanspruch an
der in § 5 Nr. 2 des Sozialplans enthaltenen Höchstbegrenzungsklausel.
Danach beträgt der Abfindungsanspruch eines
jeden Mitarbeiters maximal 70.000,00 € brutto. Derartige
Höchstbegrenzungsklauseln für Abfindung in Sozialplänen
sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
rechtswirksam (BAG, Urteil vom 19.10.1999 –1AZR
838/98 – NZA 2000, 732; BAG, Urteil vom 25.03.2003 – 1
AZR 335/02 – EzA § 112 BetrVG 2001 Nr. 5; zuletzt BAG,
Beschluss vom 02.10.2007 – 1 AZN 793/07 – DB 2008, 69). Sie
verstoßen nicht gegen § 75 Abs. 1 BetrVG und stellen keine
altersmäßige Benachteiligung einzelner Arbeitnehmer dar.
Dieser Rechtsprechung schließt sich die erkennende Kammer
an.
a) Nach § 75 Abs. 1 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat
darauf zu achten, dass Arbeitnehmer nicht wegen ihres
Alters benachteiligt werden. Damit ist aber nicht jegliche unterschiedliche
Behandlung von älteren und jüngeren Arbeitnehmern
ausgeschlossen. Zulässig bleibt die sachlich begründete
Differenzierung. Dies gilt immer dann, wenn sich die
Betriebsparteien am Zweck der Sozialplanleistung ausrichten,
der darin besteht, mit einem begrenzten Volumen möglichst
allen von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmern eine verteilungsgerechte
Überbrückungshilfe bis zu einem Ungewis-
138 02/08
sen neuen Arbeitsverhältnis oder längstens bis zum Bezug
von Altersrente zu ermöglichen (BAG, Urteil vom 23.08.1988 –
1 AZR 284/87 – BAGE 59, 255, 262 f.). Hierfür bedarf es in aller
Regel des Gebrauchs von Pauschalierungen, da die einzelnen
zu erwartenden Nachteile meist nicht konkret voraussehbar
sind (BAG, Urteil vom 19.10.1999 – 1 AZR 838/98 – NZA 2000,
732).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen enthält die in § 5
des Sozialplans vereinbarte Kappungsgrenze weder eine unmittelbare,
noch eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin
wegen ihres Alters.
aa) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt immer dann vor,
wenn eine Person wegen ihres Alters in einer vergleichbaren
Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als
eine andere Vergleichsperson. Eine solche Benachteiligung
enthält § 5 des Sozialplans nicht. Im Gegenteil steigt die Abfindung
nach der Berechnungsformel in § 5 Nr. 2 des Sozialplans
mit steigendem Lebensalter. Damit werden letztlich
ältere Arbeitnehmer gegenüber jüngeren Arbeitnehmern sogar
privilegiert. Die Höchstbetragsklausel selbst knüpft überhaupt
nicht an das Alter der Mitarbeiter an. Sie ist allein betragsabhängig
ausgestaltet und begrenzt mögliche, sich nach
der Abfindungsformel rechnerisch ergebende Abfindungsbeträge
auf maximal 70.000,00 €. Dies geschieht unabhängig
von sämtlichen einzelnen Berechnungsfaktoren.
bb) Auch eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin wegen
ihres Alters erfolgt durch die in § 5 des Sozialplans festgelegte
Kappungsgrenze nicht. Eine solche mittelbare Benachteiligung
liegt immer dann vor, wenn sich dem Anschein
nach neutrale Vorschriften bei Personen eines bestimmten
Alters im Vergleich mit anderen Personen in besonderer Weise
benachteiligend auswirken können, ohne dass dies sachlich
gerechtfertigt ist. Auch hierfür fehlen vorliegend jegliche Anhaltspunkte.
Zunächst scheidet bereits im Grundsatz eine Benachteiligung
als solche aus, wie das Arbeitsgericht in den Entscheidungsgründen
des erstinstanzlichen Urteils zutreffend ausgeführt
hat. Denn, wie oben dargestellt, kann eine Benachteiligung
nur vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer gegenüber Vergleichspersonen
eine ungünstigere Behandlung erfährt. Genau dies
geschieht aber im vorliegenden Fall nicht, da die Klägerin die
höchstmögliche Abfindung erhalten hat. Kein Arbeitnehmer
wird ihr gegenüber bezogen auf den Abfindungsanspruch
besser gestellt. Das bloße Vorenthalten eines lediglich fiktiv
berechenbaren, aber nicht zu beanspruchenden Vorteils ist
insoweit rechtlich ohne Relevanz.
Doch auch selbst wenn man, mit der Argumentation der Klägerin,
von einer möglichen Benachteiligung ausgehen wollte,
stellt die in § 5 des Sozialplans enthaltene Höchstbetragsklausel
jedenfalls keine mittelbare altersmäßige Benachteiligung
dar. Zum einen ist das Lebensalter nach der Berechnungsformel
in § 5 Nr. 2 des Sozialplans in gleicher Weise zu gewichten
wie die Dauer der Betriebszugehörigkeit. Beide Faktoren wirken
sich auf die Abfindungshöhe in gleicher Weise aus und

würden damit durch eine Kappungsgrenze naturgemäß auch
beide gleichermaßen mittelbar beeinträchtigt. Eine besondere
altersmäßige Benachteiligung kann daher auch mittelbar
nicht entstehen.
Zum anderen wäre aber jedenfalls eine unterstellte mittelbare
Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters nicht
sachwidrig. Wie das Bundesarbeitsgericht in seinem grundlegendem
Urteil vom 19.10.1999 (1 AZR 838/98 – NZA 2000,
732) zutreffend ausgeführt hat, ist es nicht zu beanstanden,
wenn die Betriebspartner für das verbleibende Risiko der Arbeitslosigkeit
den auszugleichenden wirtschaftlichen Schaden
mit einer Höchstgrenze der Sozialplanabfindung bewerten.
Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund des insgesamt
begrenzten Sozialplanvolumens zu sehen (LAG Niedersachsen,
Urteil vom 20.02.2007 –9Sa1373/06 – LAGE § 75 BetrVG
2001 Nr. 5). Hätten die Betriebspartner eine derartige
Höchstbegrenzungsklausel nicht in den Sozialplan aufgenommen,
so hätte sich dies bei einem ansonsten gleich bleibenden
Sozialplanvolumen zwingend zu Lasten derjenigen Arbeitnehmer
mit geringeren Abfindungsansprüchen auswirken
müssen. Damit wären deren mit der Entlassung verbundene
wirtschaftliche Nachteile in noch geringerem Maße als bislang
und damit also schlechter als von den Betriebspartnern als angemessen
angesehen ausgeglichen worden. Letztlich würde
sich damit die Argumentation der Klägerin gegen sie selbst
wenden, da ein Fehlen der sachgerechten Kappungsgrenze
in gleicher Weise als Benachteiligung der jüngeren Arbeitnehmer
wegen ihres geringeren Alters gesehen werden könnte.
Diese Überlegung macht deutlich, dass die Betriebspartner
auch weiterhin bei der Vereinbarung eines Sozialplans hinsichtlich
der Entscheidung frei bleiben müssen, welche Nachteile
der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer
in welchem Umfang und auf welche Weise ausgeglichen
oder gemindert werden sollen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom
19.10.1999 – 1 AZR 838/98 – NZA 2000, 732 m.w.N.).
2. Aus den vorgenannten Gründen hat die Klägerin gegen
die Beklagte aus § 75 Abs. 1 BetrVG in Verbindung mit Art. 3
GG in richtlinienkonformer Auslegung auf Basis der Richtlinie
2000/78/EG auch keinen Anspruch auf Gleichbehandlung
„nach oben“. Zwar ist es zutreffend, dass bei einem Gleichbehandlungsverstoß
regelmäßig eine Anpassung dahingehend
erfolgt, dass der benachteiligte Arbeitnehmer die Leistung
erhält, die ihm unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten bislang
vorenthalten wurde. Ein derartiger Anspruch scheitert
hier jedoch an der fehlenden, ungerechtfertigten Benachteiligung,
wie oben im Einzelnen dargestellt worden ist.
Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin liegen auch die
Voraussetzungen des Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG vor. Danach
scheidet eine Altersdiskriminierung immer dann aus,
wenn die Ungleichbehandlung objektiv und angemessen ist
und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes
Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses
Ziels angemessen und erforderlich sind. Dabei haben nach der
neuesten Rechtsprechung des EuGH der Gesetzgeber und die
02/08
Rechtsprechung
Sonstiges
Sozialpartner auf nationaler Ebene einen weiten Ermessensspielraum
(EuGH, Urteil vom 16.10.2007 – C- 411/05; Palacios,
NZA 2007, 1219). Das muss in gleicher Weise für die ebenfalls
kollektivrechtliche Ebene der Betriebsverfassung mit ihren
normativ wirkenden Regelungen gelten. Legt man diesen
Maßstab zugrunde, so stellt die Verwirklichung des Sozialplanzwecks,
der darin besteht, das begrenzte Sozialplanvolumen
möglichst allen betroffenen Arbeitnehmern als verteilungsgerechte
Überbrückungshilfe zur Verfügung zu stellen, ein legitimes
Ziel im oben genannten Sinn dar.
3. Im Übrigen scheitert selbst bei einer unterstellten Rechtsunwirksamkeit
der Höchstbetragsklausel in § 5 Nr. 2 des Sozialplans
der geltend gemachte Zahlungsanspruch der Klägerin
an der in diesem Fall bestehenden Gesamtnichtigkeit des Sozialplans
vom 11.04.2005.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
sind zwar Korrekturen einzelner Sozialplanbestimmungen,
die Arbeitnehmer unter Verstoß gegen Recht und Billigkeit
benachteiligen, grundsätzlich möglich. Dabei ist jedoch
immer das Gesamtvolumen des Sozialplans zu berücksichtigen.
Denn die mit einer derartigen Korrektur des Sozialplans
mittelbar verbundene Ausdehnung des vereinbarten Finanzvolumens
ist immer nur so lange hinzunehmen, wie nur einzelne
Arbeitnehmer benachteiligt werden und die Mehrbelastung
des Arbeitgebers durch die Korrektur im Verhältnis zum
Gesamtvolumen des Sozialplans nicht „ins Gewicht fällt“ (BAG,
Urteil vom 26.06.1990 – 1 AZR 263/88 – EzA § 112 BetrVG 1972
Nr. 55; BAG, Urteil vom – 1 AZR 58/02 – EzA § 112 BetrVG 2001
Nr. 3; BAG, Urteil vom – 1 AZR 407/02 – EzA § 112 BetrVG
2001 Nr. 9). Dabei kommt es letztlich entscheidend nicht auf
die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer, sondern allein auf das
Verhältnis der finanziellen Mehrbelastung zum Gesamtvolumen
an (BAG, a.a.O.).
Diese Grenzen wären im vorliegenden Fall bei einer unterstellten
Unwirksamkeit der Höchstbetragsklausel in § 5 des
Sozialplans deutlich überschritten. Das Bundesarbeitsgericht
hat in der vorgenannten Entscheidung eine Erhöhung des Gesamtvolumens
um 1,7 % als „noch hinnehmbar“ angesehen.
Nach einer jüngeren Entscheidung des Landesarbeitsgerichts
Hamburg aus dem Jahr 2006 ist dies bei einer Erhöhung von
6,91 % nicht mehr der Fall und führt zu einer Gesamtnichtigkeit
des Sozialplans (LAG Hamburg, Urteil vom 30.06.2006 – 6
Sa 18/06 – LAGE § 75 BetrVG 2001 Nr. 3). Im vorliegenden Fall
hätte die Streichung der Kappungsgrenze eine Ausdehnung
des Sozialplanvolumens um rund 16 % zur Folge. Eine derartige
Erhöhung des Finanzvolumens ist nach den dargestellten
Grundsätzen als „ins Gewicht fallend“ anzusehen und hätte
damit in jedem Fall die Gesamtnichtigkeit des Sozialplans zur
Folge.
III. Nach allem war somit die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Da die Klägerin das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt
hat, ist sie gemäß §§ 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO
verpflichtet, die Kosten der Berufung zu tragen.
Die Kammer hat die Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG
139

Rechtsprechung
Sonstiges
auf ausdrückliche Anregung beider Parteien im Hinblick auf
die Frage der Altersdiskriminierung zugelassen. Dabei war der
Kammer der Beschluss des I. Senats des Bundesarbeitsgerichts
vom 02.10.2007 (1 AZN 793/07 – DB 2008, 69) zum Zeitpunkt
der Urteilsverkündung noch nicht bekannt.
■ Landesarbeitsgericht Köln
vom 07.11.07, 3 Sa 203/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Stephan Pauly, Kurt-
Schumacher-Straße 16, 53113 Bonn, Tel.: 0228/6209010,
Fax: 0228/6209091
pauly@pauly-rechtsanwaelte, www.pauly-rechtsanwaelte.de
109. Mobbing, Begriffsbestimmung, Darlegungs- und
Beweislast
Entscheidungsgründe:
I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf
Schmerzensgeld gemäß §§ 280, 278, 253, 823 Abs. 1, 831, 847
BGB.
Dabei kann offen bleiben, ob sich der geltend gemachte Anspruch
auf die Verletzung vertraglicher Pflichten, §§ 280, 278,
253 BGB, im Hinblick auf Handlungen der Vorgesetzten X,
oder aus deliktischer Haftung, §§ 823, 831, 847 BGB, im Hinblick
auf Handlungen des Kollegen Y ergeben. Die Klägerin
hat keine Tatsachen hinreichend dargelegt und unter Beweis
gestellt, die geeignet sind, einen Schmerzensgeldanspruch
auf Grund einer Vertragspflichtverletzung oder einer deliktischen
Handlung durch einen Verrichtungsgehilfen zu begründen.
1. Der Arbeitgeber haftet dem Arbeitnehmer gemäß §§ 180,
278, 253 BGB für schuldhaft begangene Persönlichkeitsrechtsoder
Gesundheitsverletzungen durch von ihm als Erfüllungsgehilfen
eingesetzte andere Arbeitnehmer oder Vorgesetzte.
Notwendig ist dann, dass die schuldhafte Handlung in einem
inneren sachlichen Zusammenhang mit den Aufgaben
steht, die der Arbeitgeber dem Erfüllungsgehilfen im Hinblick
auf die Vertragserfüllung zugewiesen hat. Eine deliktische
Haftung für Verhaltensweisen anderer Arbeitnehmer
trifft den Arbeitgeber, wenn deren Verhalten nicht aus dem
Kreis der anvertrauten Aufgaben herausfällt (vgl. dazu BAG,
vom 16.05.2007 – 8 AZR 709/0).
Dabei ist Mobbing zu definieren als das systematische Anfeinden,
Schikanieren und Diskriminieren eines Arbeitnehmers,
das durch Stresssituationen am Arbeitsplatz begünstigt wird.
Vom arbeitsrechtlichen Mobbingbegriff werden fortgesetzte,
aufeinander aufbauende und ineinander übergreifende,
der Anfeindung, Schikane und Diskriminierung dienende
Verhaltensweisen erfasst, die nach ihrer Art und ihrem Ablauf
im Regelfall einer übergeordneten, von der Rechtsordnung
nicht gedeckten Zielsetzung förderlich sind und in ihrer
Gesamtheit das allgemeine Persönlichkeitsrecht, die Ehre
oder die Gesundheit des Betroffenen verletzen. Dabei ist
eine Abgrenzung zu dem in einem Betrieb im Allgemeinen
üblichen oder rechtlich erlaubten und deshalb hinzunehmen-
140 02/08
den Verhalten erforderlich. Nicht jede Auseinandersetzung
oder Meinungsverschiedenheit zwischen Kollegen und/oder
Vorgesetzten und Untergebenden erfüllt den Begriff des
Mobbings. Kurzfristigen Konfliktsituationen mit Vorgesetzten
oder Kollegen fehlt in der Regel schon die notwendige systematische
Vorgehensweise. Soweit die handelnden Personen
vom Weisungsrecht des Arbeitgebers in rechtmäßiger Weise
Gebrauch machen, liegt kein Mobbing vor. Ein solches hat
der Arbeitnehmer hinzunehmen (vgl. BAG, vom 15.01.1997 –
7 AZR 17/96 -; BAG, vom 16.05.2007 – 8 AZR 709/06 –; LAG
Berlin, vom 25.06.2002 – 18 (11) Sa 1295/01 –; LAG Berlin,
vom 14.11.2002 – 16 Sa 970/02 –).
2. Die Darlegungen der Klägerin zu den angeblichen Schikanen
und Anfeindungen durch den Kollegen Y und die Vorgesetzte
X reichen nicht aus, um das Vorliegen einer einen
Schmerzensgeldanspruch auslösenden Mobbingsituation zu
bejahen.
Der schriftsätzliche Vortrag der Klägerin beschränkt sich auf
pauschale Behauptungen, ohne diese näher zu beschreiben
und örtlich und zeitlich einzuordnen. Dieser fehlende Vortrag
kann nicht durch die Bezugnahme auf die handschriftlichen
Aufzeichnungen der Klägerin ersetzt werden. Diese stellen
zum Teil tagebuchähnliche Aufzeichnungen, zum Teil scheinbar
Schreiben an die Vorgesetzte dar. Allerdings sind diese
Aufzeichnungen nur bedingt lesbar. Es hätte zur Einbeziehung
in den Rechtsstreit ihrer schriftsätzlichen Aufbereitung
bedurft.
■ Arbeitsgericht Iserlohn
vom 31.01.2008, 4 Ca 1984/07
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann, Von-Scheibler-
Straße 10, 58636 Iserlohn, Tel.: 02371/835555,
Fax: 02371/776690
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
110. Gleichbehandlung, Bewerbungsverfahren, Diskriminierung
1. Eine unzulässige Benachteiligung i.S. des AGG kommt nur
bei solchen Bewerbern und Bewerberinnen in Frage, die sich
subjektiv ernsthaft beworben haben und objektiv für die zu
besetzende Stelle in Betracht kommen.
2. Dem Entschädigungsanspruch (des § 15 Abs. 2 AGG) kann
der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegengesetzt werden,
falls eine Bewerbung erweislich nur
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 11.01.2008, 6 Sa 522/07
111. Abfindung, Steuerabzug
Entscheidungsgründe:
... I. 1. Die Zwangsvollstreckung aus dem Prozessvergleich
ist nach § 767 ZPO für unzulässig zu erklären. Die Klägerin
erfüllte die Forderung aus Nr. 2 des Prozessvergleichs durch
Zahlung von 7.200 EUR und 5.723,90 EUR unmittelbar und

durch Zahlung von 1.076,10 EUR mittelbar an die Klägerin
(§ 362 BGB).
1.1. Nach Nr. 2 des Prozessvergleichs ist die Abfindung „ohne
Abzüge“, damit ohne Geltendmachung zivilrechtlicher Gegenansprüche,
jedoch nach Maßgabe des steuerrechtlich gebotenen
Einbehalts zu zahlen. Dies ergibt die Auslegung des
Prozessvergleichs.
1.1.1. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass die vom
Arbeitgeber dem Arbeitnehmer geschuldete Vergütung
grundsätzlich eine Bruttovergütung ist. Das bedeutet, dass
der Arbeitgeber die Lohnsteuer ermitteln muss und den
entsprechenden Betrag von der Bruttovergütung einzubehalten
und mittels Lohnsteueranmeldung an das Finanzamt
abzuführen hat (§§ 38 Abs. 3, 41a EStG). Er haftet gem.
§ 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG für die von ihm einzubehaltende und
abzuführende Lohnsteuer (LAG Schleswig-Holstein 05.12.2007
– 6 Sa 358/06). Wird eine Abfindung unter Hinweis auf die
§§ 9, 10 KSchG vereinbart, dann stellen die Parteien damit klar,
dass die Abfindung zulasten des Arbeitnehmers zu versteuern
ist, sofern nicht besondere Umstände vorliegen, die für eine
„Nettoabfindung“ sprechen. Vom Arbeitgeber ist hingegen
die Steuerschuld zu tragen, wenn die Parteien ausdrücklich
vereinbart haben, der Abfindungsbetrag sei „netto“ zu zahlen.
(BAG, 21.11.1985 – 2 AZR 6/85).
1.1.2. Im Streitfall haben die Parteien unter Nr. 2 Satz 1 auf
die §§ 9, 10 KSchG verwiesen. Daraus wird deutlich, dass die
Steuerschuld von der Beklagten zu tragen ist. Eben dies wird
durch Nr. 2 Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Aus der Formulierung,
die Beklagte habe die anfallenden Steuern zu tragen,
wird zudem verdeutlicht, dass der Einbehalt durch die Klägerin
vorzunehmen sein sollte. Die Beklagte sollte die darauf
entfallenden Steuern „tragen“, nicht jedoch „zahlen“. Dies entspricht
der steuerrechtlichen Lage, wonach der Arbeitgeber
die Einkommensteuer für Rechnung des Arbeitnehmers von
der Vergütung einbehält (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG).
Eine Anwendung der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 BGB;
nicht § 5 AGBG – vgl. auch § 23 AGBG), ihre grundsätzliche
Anwendbarkeit auf Prozessvergleiche unterstellt, scheidet
im Streitfall aus. Die Unklarheitenregel ist nur anzuwenden,
wenn nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden
Auslegungsmöglichkeiten ein nicht behebbarer Zweifel bleibt
und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind
(BAG, 08.09.1998 – 9 AZR 255/97). Diese Voraussetzungen
sind hier nicht gegeben.
1.1.3. Zivilrechtlich stellt sich die Abführung zudem nicht als
„Abzug“ im Sinne einer Kürzung dar, sondern als Erfüllung
nach § 362 BGB. Die Abführung an das Finanzamt nach § 41a
EStG erfolgt zugunsten des Arbeitnehmers als Vorauszahlung
auf dessen zu erwarten de Einkommensteuerschuld. Materiell
handelt es sich um eine Leistung an den Arbeitnehmer, die
nur aus formellen Gründen des Steuerrechts vom Arbeitgeber
unmittelbar an das Finanzamt erbracht wird. Führt der Beschäftigungsgeber
die Einkommensteuer ab, wird hierdurch
02/08
Rechtsprechung
Sonstiges
die Bruttoforderung des Beschäftigten teilweise erfüllt (BAG
GS v. 07.03.2001 – GS 1/00).
1.1.4. Dahinstehen kann, ob die Vornahme der Besteuerung
letztendlich der steuerrechtlichen Prüfung, standhält. Die Klägerin
durfte sich auf die Auskunft des Finanzamtes verlassen.
Wenn der Arbeitgeber sich auf eine Anrufungsauskunft verlässt
und danach – wie geschehen – die Einkünfte der Einkommensteuer
unterwirft, so hat er die Einkommensteuer
auch dann vorschriftsmäßig einbehalten, wenn die Auskunft
unrichtig war (BAG, 11.10.1989 – 5 AZR 585/88; LAG Hamm,
15.09.1999 – 18 Sa 378/99). Im Streitfall erfolgte der Einbehalt
nach Maßgabe der vom Finanzamt erteilten Anrufungsauskunft.
Hierauf durfte die Klägerin vertrauen. Im Falle einer
unzulässigen Versteuerung ist die Beklagte auf das steuerliche
Veranlagungsverfahren für die Geltendmachung eines Rückzahlungsanspruchs
zu verweisen.
1.2. Der Prozessvergleich ist herauszugeben. Der Schuldner,
der den titulierten Anspruch vollständig erfüllt hat, kann von
dem Gläubiger in entsprechender Anwendung des BGB § 371
die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Titels
verlangen, wenn die Zwangsvollstreckung aufgrund einer
Klage aus ZPO § 767 bereits für unzulässig erklärt worden ist
(BHG, 22.09.1994 – IX ZR 165/93).
■ Landesarbeitsgericht Hamm
vom 19.03.2008, 6 Sa 1975/07
eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann, Von-Scheibler-
Straße 10, 58636 Iserlohn, Tel.: 02371/835555,
Fax: 02371/776690
GM.Arbeitsrecht@t-online.de
112. Gleichbehandlung, Altersdiskriminierung, gesetzliche
Kündigungsfrist
1. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB verstößt gegen die Grundsätze
der Gleichbehandlung wie sie auch in der Richtlinie
2000/78/tG des Rates vom 27.11.2000 niedergelegt sind.
2. Verstößt § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen das europarechtliche
Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, ist diese
Vorschrift bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist
nicht anzuwenden
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 24.07.2007, 7 Sa 561/07
113. Rechtswegzuständigkeit
1. Die Vorschrift des § 13 Abs. 1 UWG regelt im Verhältnis
„Amtsgericht/Landgericht“ die ausschließliche sachliche Zuständigkeit
des Landgerichts.
2. Die Vorschrift des § 13 Abs. 1 UWG betrifft im Verhältnis
„Arbeitsgericht/Landgericht“ nicht die Frage, welcher Rechtsweg
eröffnet ist.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 05.12.2007, 7 Ta 238/07
141

Rechtsprechung
Sonstiges
114. Abmahnung, unklarer Erklärungswille, Abmahnungsschreiben
ohne Unterschrift
Entscheidungsgründe:
... 3. Die Beklagte ist verpflichtet, die Abmahnung vom
27.11.2006 aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen
(vgl. allg. zum Entfernungsanspruch des Arbeitnehmers:
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11.12.2001, 9 AZR 464/00,
NZA 2002 S. 966 f.).
Ein Anspruch aus Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte
und deren Vernichtung ergibt sich vorliegend schon
daraus, dass nicht mit hinreichender Sicherheit erkennbar ist,
ob die Beklagte die Abmahnung tatsächlich aussprechen und
aufrechterhalten wollte. Die Beklagte hat diese Abmahnung
ebenso wenig wie die Kündigung unterschrieben. Es wird
deswegen nicht deutlich, ob sich die Beklagte bzw. deren
Geschäftsführer als gesetzlicher Vertreter die Abmahnung tatsächlich
zu Eigen machen will oder ob es sich lediglich um
einen Entwurf gehandelt hat. Dies gilt insbesondere vor dem
Hintergrund, da sich die Beklagte bei der Kündigung und
bei der Abmahnung vom 27.11.2006 auf einen identischen
Sachverhalt stützt, sodass für die Klägerin nicht erkennbar ist,
weiche Sanktion gegen das ihr vorgeworfene Fehlverhalten
nun gelten solle. Auch wenn sich die Beklagte im Prozess
zumindest mit ihrem Klageabweisungsantrag die Abmahnung
zu Eigen gemacht hat, so fehlt doch die im Interesse der
Rechtssicherheit und der Rechtswirkungen einer Abmahnung
erforderliche hinreichende deutliche Dokumentation des Willens
der Beklagten aus dem Schriftstück selbst.
Aus den genannten Gründen kann dahinstehen, ob die der
Klägerin mit der Abmahnung vorgeworfene Pflichtverletzung
tatsächlich vorlag.
■ Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven
vom 11.04.2007, 9 Ca 9605/06
eingereicht von Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen, Schwachhauser
Heerstraße 25, 28211 Bremen, Tel.: 0421/200730,
Fax: 0421/2007399
franzen@dasgesetz.de, www.dasgesetz.de
115. Urlaubsanspruch, Elternzeit, Übertragungsanspruch
Ist der Urlaubsanspruch vor dem Beginn der Elternzeit nicht
vollständig erfüllt worden, so hat der Arbeitgeber nach § 17
Abs. 2 BEEG den Resturlaub nach dem Ende der Elternzeit
im laufenden oder spätestens im folgenden Urlaubsjahr zu
gewähren. Der so übertragene Urlaub verfällt auch dann mit
Ablauf des nächsten Urlaubsjahres, wenn der Urlaub wegen
der Inanspruchnahme einer zweiten Elternzeit nicht genommen
werden konnte.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 13.12.2007, 10 Sa 500/07
142 02/08
116. Elternzeit, dringender betrieblicher Grund
1. Ein formwirksames Elternteilzeitverlangen i. S. d. § 15
Abs. 7 BEEG/BErzGG kann auch in der Klageschrift enthalten
sein.
2. Die Elternteilzeit kann erst dann verlangt werden, wenn
der/die Arbeitnehmer/in verbindlich festgelegt hat, für welche
Zeiträume Elternzeit begehrt wird.
3. Zweckmäßigkeits- u. Praktikabilitätsüberlegungen reichen
nicht aus, um einen dringenden betrieblichen Grund i.
S. d. § 15 Abs. 7 Nr. 4 BEEG/BErzGG anzunehmen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 13.09.2007, 11 Sa 244/07
117. Passivrubrum, Berichtigung, Bezeichnungsirrtum,
Partnerschaftsgesellschaft statt GbR, Verbraucherinsolvenz,
Aktivlegimitation
Entscheidungsgründe:
... II. 1. Die Zahlungsklage ist zulässig.
a) Trotz des bereits seit dem Jahr 2002 im Hinblick auf das
Vermögen der Klägerin betriebenen Verbraucherinsolvenzverfahrens
und trotz der Abtretung des pfändbaren Teils der
Lohnansprüche der Klägerin an ihren Treuhänder ist die Klägerin
in vollem Umfang zur Verfolgung ihres geltend gemachten
Zahlungsanspruchs aus dem Arbeitsverhältnis mit
der Beklagten zu 1 prozessführungsbefugt. Ihre Befugnis, die
Zahlungsansprüche im eigenen Namen klageweise geltend zu
machen, ergibt sich im Hinblick auf den unpfändbaren Teil
ihrer Zahlungsansprüche (§§ 850c ff. ZPO, §§ 36, 304 InsO)
bereits daraus, dass sie insoweit in ihrer Verfügungsbefugnis
von vornherein nicht beeinträchtigt ist (§§ 80, 36, 304
InsO). Im Hinblick auf den pfändbaren Teil ihrer Ansprüche aus
dem Arbeitsverhältnis liegt eine Erklärung ihres Treuhänders
vor, die als Ermächtigung zur Prozessführung (§ 185 Abs. 1
BGB analog) auszulegen ist. Auch das weiter erforderliche
eigene rechtsschutzwürdige Interesse der Klägerin (vgl. Thomas/Putzo,
§ 51 ZPO, Rz 34) ist zu bejahen: Denn für die Klägerin
ist es wesentlich zweckmäßiger, ihre Ansprüche als Ganzes
im Rechtsstreit zu verfolgen.
b) Sämtliche Beklagten sind – entgegen der diesbezüglichen
Bedenken bzw. Widersprüche von deren Bevollmächtigtem –
wirksam in den Prozess mit einbezogen.
Die Beklagte zu 1 wurde zwar ursprünglich als „GbR“ verklagt;
insoweit liegt aber ein unbeachtlicher Bezeichnungsirrtum
vor, der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin durch
spätere Erklärungen korrigiert wurde, woraufhin dass Passivrubrum
berichtigt wurde (s. Protokoll der Güteverhandlung
vom 27.02.2007 = Bl. 22 d.A.).
Die gewillkürte Parteierweiterung durch Klageerhebung auch
in Bezug auf die Beklagten zu 2 und 3 ist jedenfalls sachdienlich
(§ 263 ZPO; vgl. Thomas/Putzo vor § 50, Rz 25). Die
Voraussetzungen der §§ 59 f. ZPO sind gegeben (§ 8 Partnerschaftsgesellschaftsgesetz).

■ Arbeitsgericht München
vom 15.01.2008, 17 Ca 393/07
eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Keller, Rindermarkt 3 +
4, 80331 München, Tel.: 089/2422300, Fax: 089/24223030
thomas.keller@keller-menz.de
118. Werkvertrag, Abgrenzung zum Dienstvertrag, Arbeitszeugnis
als Abnahme
Entscheidungsgründe:
Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung
des vereinbarten Werklohn gemäß § 632 BGB.
Zunächst war bezüglich des geschlossenen Rahmenvertrages
abzugrenzen, ob es sich um einen Dienst- oder Werkvertrag
handelt. Beim Dienstvertrag wird das bloße Wirken, die Arbeitsleistung
als solche geschuldet, beim Werkvertrag dagegen
die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich
fassbaren Arbeitsergebnisses. Betrifft der Vertrag daher einen
fest umrissenen Leistungsgegenstand, liegt Werkvertrag vor.
Eine allgemeine, laufende Tätigkeit spricht für einen Dienstvertrag
(Palandt, vor § 31 Rn 8).
Es handelt sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen Werkvertrag,
da die Parteien die zu erledigende Aufgabe und deren
Umfang im Auftragsschein vom 28.07.2005 konkret festgelegt
haben. Vorliegend ging es insbesondere um die Erstellung
eines den individuellen Bedürfnissen der Beklagten entsprechenden
Notfallhandbuches, sodass ein bestimmter Erfolg geschuldet
und damit eine Werkleistung zu erbringen war.
Die vereinbarte Vergütung ist auch fällig, da das Werk gemäß
§§ 641,640 BGB abgenommen wurde.
Vorliegend wurde dem Kläger mit Datum vom 31.08.2006 ein
Arbeitszeugnis von der Beklagten erstellt, in welchem diese
bescheinigte, dass er alle beauftragten Arbeiten „zu unserer
größten Zufriedenheit im vereinbarten Zeitrahmen ausgeführt“
hat. Hierin ist eine Abnahme des Werks zu erblicken.
Hierbei ist es nicht relevant, dass der Streitverkündete der
Ansicht ist, dass das von ihm erstellte Zeugnis keine Abnahme
der Beklagten darstelle, weil er aus dem Unternehmen ausscheiden
sollte und bereits von jeglichen Informationen abgeschnitten
gewesen sei.
Der Beklagten ist das Handeln ihres Mitarbeiters, des Streitverkündeten,
welches auf ihrem Briefpapier und eindeutig in
ihrem Namen erfolgte, gemäß § 164 BGB zuzurechnen. Anhaltspunkte
für eine fehlende Bevollmächtigung des Herrn X,
der Leiter des IT-Bereiches und Mitglied der Geschäftsführung
war, sind nicht ersichtlich.
Der Beklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht
nach § 641 Abs. 3 BGB wegen bestehender Mängel zu, da die
Gewährleistung gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist.
Die Beklagte trug vor, dass am 08.08.2006 ein von ihr zusammengestelltes
Abnahme-Komitee festgestellt habe, dass das
vom Kläger erstellte Handbuch mangelhaft sei. Am 31.08.2006
erfolgte die Abnahme durch die Beklagte in Form des Arbeitszeugnisses.
Die Beklagte hat somit das Werk in Kenntnis
02/08
Rechtsprechung
Sonstiges
des Mangels vorbehaltlos abgenommen, sodass der Gewährleistungsausschluss
des § 641 Abs. 2 BGB Anwendung findet.
Anmerkung:
Beim Blick über den Gartenzaun muss man die Gefahren
eines gefälligen Arbeitszeugnisses konstatieren. Dies indiziert
die rügelose Abnahme eines mangelhaften Werks. Man sollte
wohl doch besser nicht wegloben. (gr)
■ Landgericht Darmstadt
vom 21.12.2007, 17 O 680/06
eingereicht von Rechtsanwalt Michael Lodzik, Rheinstraße 30,
64283 Darmstadt, Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
119. Abfindung, sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen,
keine Berücksichtigung als laufende Einkünfte,
Anspruch auf Einbeziehung in die Familienversicherung
Entscheidungsgründe: ...
I. Streitig ist, ob die Klägerin für die Zeit vom 1.1.1999 bis
30.4.2000 in der knappschaftlichen Kranken- und Pflegeversicherung
familienversichert gewesen ist.
Die Klägerin ist die Ehefrau des bei der Beklagten versicherten
Beigeladenen. Sie war seit September 1974 bei der Deutschen
Bundespost und seit Juli 1998 bei der Deutschen Postbank
AG beschäftigt. Zuletzt erzielte sie ein monatliches Bruttoeinkommen
von 4.931 DM. Das Arbeitsverhältnis wurde auf Veranlassung
der Deutschen Postbank AG aus betriebsbedingten
Gründen mit Aufhebungsvertrag zum 30.11.1998 beendet.
Gemäß § 2 des Aufhebungsvertrages zahlte die Deutsche
Postbank AG auf der Grundlage des zwischen ihr und der
Deutschen Postgewerkschaft geschlossenen Abfindungstarifvertrages
vom 18.12.1997 an die Klägerin im Dezember 1998
eine steuerpflichtige Abfindung von brutto 108.000 DM. Die
Abfindungssumme wurde nach Abzug eines Freibetrages von
24.000 DM dem ermäßigten Steuersatz unterworfen und als
Einnahme bei der Berechnung der Einkommensteuer der Klägerin
für das Jahr 1998 berücksichtigt (Bescheid des Finanzamtes
Essen-Nord vom 20.5.1999). Einen Teil der Abfindungssumme
legte die Klägerin als Kapitalvermögen an und erzielte
hieraus im streitigen Zeitraum monatlich ca. 130 DM Zinsen.
Über weitere Einkünfte verfügte sie nicht.
Die Beklagte sah die Klägerin zunächst in der knappschaftlichen
Kranken- sowie Pflegeversicherung als familienversichert
an, entschied jedoch nach Kenntnis des Abfindungsvertrags,
dass die Abfindung der Familienversicherung entgegenstehe,
weil das Gesamteinkommen der Klägerin dadurch
im Monat ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße übersteige
(Bescheid vom 10.12.1998, Widerspruchsbescheid vom
27.7.1999). Die Abfindung rechne in Höhe des bisherigen Monatsbetrages
der Einkünfte zum Gesamteinkommen, sodass
die Einkommensgrenze sowohl für das Jahr 1998 als auch für
das Jahr 1999 überschritten werde. Eine Familienversicherung
sei somit kraft Gesetzes ausgeschlossen. Um die Abfindung
einem Zeitraum zuzuordnen, müsse das berücksichtigungsfähige
Einkommen in Höhe (des zu versteuernden Einkommens)
143

Rechtsprechung
Sonstiges
von 84.000 DM durch den Monatsbetrag des zuletzt bezogenen
Gehalts in Höhe von 4.931 DM dividiert werden. Gerundet
ergebe sich so ein Zeitraum von 17 Monaten, in welchem die
Abfindung als regelmäßiges Einkommen zu berücksichtigen
sei. Daraus errechne sich der Ausschluss der Familienversicherung
für die Zeit vom 1.12.1998 bis 30.4.2000.
Mit Bescheid vom 19.12.1998 nahm die Beklagte die Klägerin
als freiwilliges Mitglied in die Kranken- sowie Pflegeversicherung
auf und zog sie mit diesem und zahlreichen Folgebescheiden
zur Beitragszahlung heran. Den gegen den Bescheid
vom 19.12.1998 und die Folgebescheide gerichteten Widerspruch
der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid
vom 27.7.1999 zurück.
II. Nachdem die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend
für erledigt erklärt haben, so weit dieser die Erstattung
der von der Klägerin entrichteten Beiträge betrifft, hatte
der Senat nur noch darüber zu entscheiden, ob die Klägerin im
Zeitraum vom 1.1.1999 bis 30.4.2000 in der knappschaftlichen
Kranken- und Pflegeversicherung familienversichert gewesen
ist. Dies ist zu bejahen. Die Revision der Beklagten ist nicht
begründet.
§ 10 Abs. 1 Satz 1 SGB V in der im hier maßgeblichen Zeitraum
geltenden Fassung (vom 16,12.1997- BGBI l 2998) normiert für
die Familienversicherung folgende Voraussetzungen:
„Versichert sind der Ehegatte und die Kinder von Mitgliedern,
wenn diese Familienangehörigen
1. ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland
haben,
2. nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 8, 11 oder 12 oder nicht
freiwillig versichert sind,
3. nicht versicherungsfrei oder nicht von der Versicherungspflicht
befreit sind; dabei bleibt die Versicherungsfreiheit
nach § 7 außer Betracht,
4. nicht hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind und
5. kein Gesamteinkommen haben, das regelmäßig im Monat
ein Siebtel der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 des
Vierten Buches überschreitet; ...“
Nach den Feststellungen des LSG hat die Klägerin die Voraussetzungen
der Nr. 1 bis 4 im streitigen Zeitraum erfüllt. Dies
wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.
Darüber hinaus haben die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1
Satz 1 Nr. 5 Halbsatz 1 SGB V vor gelegen. Zwar gehört die
der Klägerin von der Deutschen Postbank AG gewährte Abfindung
zum Gesamteinkommen i.S. dieser Vorschrift, sie lässt
sich aber nicht dem Zeitraum vom 1.1.1999 bis 30.4.2000 zuordnen.
Die übrigen Einkünfte der Klägerin liegen unterhalb
des hier maßgeblichen Grenzbetrages.
Gesamteinkommen i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Halbsatz 1
SGB V ist das in § 16 SGB IV definierte Gesamteinkommen, da
die Vorschriften des SGB IV nach § 1 Abs 1 SGB IV u.a. für die
gesetzliche Krankenversicherung gelten. Nach § 16 SGB IV ist
das Gesamteinkommen die Summe der Einkünfte i.S. des Einkommensteuerrechts
(Halbsatz 1). Es umfasst insbesondere
das Arbeitsentgelt und das Arbeitseinkommen (Halbsatz 2).
144 02/08
Mit dem in Halbsatz 1 enthaltenen Verweis auf das Steuerrecht
sind diejenigen Einkünfte gemeint, die der Steuerpflicht
unterliegen, sodass z.B. steuerfreie Beträge oder Werbungskosten
abzuziehen sind (BSGE 91, 83 = SozR 4-2500 § 10 Nr. 2,
jeweils Rn 7 ff., m.w.N. und der detaillierten Darstellung der
zu diesem Ergebnis führenden Rechtsprechung sowie der aus
der Anknüpfung an das Gesamteinkommen folgenden Wertungswidersprüche).
Die der Klägerin gezahlte Abfindung gehört zum Gesamteinkommen,
denn sie ist steuerrechtlich eine Einnahme aus
nichtselbständiger Tätigkeit und ist als solche einkommensteuerpflichtig.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 EStG unterliegen u.a.
Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Nr. 4) der Einkommensteuer.
Sie zählen abzüglich der Werbungskosten (§ 2
Abs. 2 Nr. 2, §§ 8 bis 9a EStG) zur Summe der Einkünfte i.S. des
Einkommensteuerrechts und damit zum Gesamteinkommen
(BSG SozR 4 – 2500 § 10 Nr. 6 Rn 11 m.w.N). Einnahmen aus
nichtselbständiger Tätigkeit i.S. des § 19 EStG sind nicht nur
der laufende Lohn, sondern auch Einmalzahlungen wie z.B.
eine vom Arbeitgeber gezahlte Entlassungsentschädigung.
Dies folgt aus § 24 Nr. 1 EStG. Danach gehören zu den
Einkünften i.S. des § 2 Abs. 1 EStG auch Entschädigungen,
die als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen
gewährt worden sind. Die unter § 24 EStG zu subsumierenden
Entschädigungen bilden keine selbständige Einkunftsart (BSG,
a.a.O., Rn 13 m.w.N.).
Die Abfindung ist der Klägerin als Ersatz für künftig entgehende
Einnahmen gewährt worden. Unter Berücksichtigung
von § 2 Nr. 1 des zwischen ihr und der Deutschen Postbank
AG geschlossenen Aufhebungsvertrages i.V.m. §§ 3 und 4 des
Tarifvertrags über die Zahlung von Abfindungen an Arbeitnehmer
bei der Deutschen Postbank AG, auf die das LSG
Bezug genommen hat, sollte die Klägerin für künftige Einnahmeverluste
entschädigt werden, die ihr wegen der aus betriebsbedingten
Gründen vom Arbeitgeber veranlassten Beendigung
des Arbeitsverhältnisses entstehen würden. Als Abfindung
wegen der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses war
die Einnahme der Klägerin lediglich mit einem Freibetrag von
24.000 DM gemäß § 3 Nr. 9 EStG von der Einkommensteuer
befreit; im Übrigen unterlag die Abfindung der Besteuerung.
Da sich das Gesamteinkommen i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5
Halbsatz 1 SGB V seit Geltung des § 16 SGB IV grundsätzlich
steuerrechtlich bestimmt, ist es ohne Bedeutung, dass Entlassungsabfindungen
nicht zum (beitragspflichtigen) Arbeitsentgelt
i.S. von § 14 SGB IV rechnen. Ebenso ist unmaßgeblich,
ob und ggf. wie eine Abfindungszahlung unter Beachtung
der bisherigen Rechtsprechung des BSG als Einnahme i.S. von
§ 240 SGB V bei der Beitragsbemessung in der freiwilligen
Krankenversicherung zu berücksichtigen ist. Denn der Begriff
der Einnahmen zum Lebensunterhalt im Beitragsrecht der freiwilligen
Versicherung stimmt mit dem Begriff des Gesamteinkommens
i.S. von § 16 SGB IV nicht überein (zu allem BSG,
a.a.O., Rn 16 ff.).
Obwohl die der Klägerin gewährte Abfindung demnach zum

Gesamteinkommen i.S. des § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Halbsatz 1
SGB V zählt, steht sie einer Familienversicherung im Zeitraum
vom 1.1.1999 bis 30.4.2000 nicht entgegen. Die Klägerin hat
die Abfindungszahlung nämlich im Dezember 1998 und nicht
anteilig in den Monaten des vorgenannten Zeitraums erhalten.
Entgegen der Auffassung des LSG ergibt sich dieses Ergebnis
allerdings nicht aus § 25 Abs. 1 EStG, nach dem Einkommen
grundsätzlich nach Ablauf des Kalenderjahres veranlagt wird,
in dem es bezogen wurde. Auf § 25 EStG nimmt § 16 SGB IV
keinen Bezug. Die Vorschrift verweist lediglich auf die „Summe
der Einkünfte im Sinne des Einkommensteuerrechts“. Nach
der Systematik des EStG sind die der Einkommensteuer unterliegenden
Einkünfte in Abschnitt II. geregelt, der §§ 2 bis 24c
EStG umfasst, während § 25 dem Abschnitt III. „Veranlagung“
angehört.
Dass die im Dezember 1998 erfolgte Einmalzahlung der Familienversicherung
der Klägerin nicht entgegensteht, ergibt sich
vielmehr aus § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Halbsatz 1 SGB V, der
an einen monatlich regelmäßigen Einkommensbezug in dem
maßgeblichen Zeitraum anknüpft (so im Ergebnis auch BSG,
a.a.O., Rn 20); zwischen Januar 1999 und April 2000 ist jedoch
keinerlei Abfindungszahlung geflossen. Es existiert auch keine
gesetzliche Bestimmung, die anordnet, dass eine Einmalzahlung,
die dem Begriff des Gesamteinkommens unterfällt, für
nachfolgende Monate als anteilig bezogen gilt. Die Beklagte
selbst weist darauf hin, dass die Bundesregierung bisher von
der ihr in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB IV übertragenen Ermächtigung
keinen Gebrauch gemacht hat, über die zeitliche
Zuordnung des Gesamteinkommens nähere Bestimmungen
zu treffen (vgl. Seewald, in: Kasseler Komm, § 17 SGB IV Rn 4,
Stand August 2004; Werner: in jurisPK, § 17 SGB IV Rn 13, Stand
2006).
Ohne rechtliche Bedeutung für den Anspruch der Klägerin
ist, dass die Spitzenverbände der Krankenkassen vereinbart
haben, den Zurechnungszeitraum so zu ermitteln, dass die
Abfindungssumme durch die im Monat vor Beendigung des
Beschäftigungsverhältnisses gezahlten Bezüge geteilt wird.
Da die Spitzenverbände der Krankenkassen vom Gesetzgeber
zu einer derartigen Regelung nicht ermächtigt sind, kann
ihre Vereinbarung förmliche Gesetze wie § 10 Abs. 1 Satz 1
Nr. 5 Halbsatz 1 SGB V nicht inhaltlich konkretisieren oder
ergänzen.
Die Beklagte kann schließlich aus der früheren Rechtsprechung
des 3. Senats des BSG nichts zu Gunsten ihrer Rechtsauffassung
herleiten. Zwar hat der 3. Senat ausgeführt, bei
schwankenden Einkommen sei das für den Ausschluss des
Familienhilfeanspruchs i.S. von § 205 Abs. 1 Satz 2 Reichsversicherungsordnung
(RVO) maßgebende „Gesamteinkommen
regelmäßig im Monat“ im Wege einer vorausschauenden
Schätzung zu ermitteln, wobei vom durchschnittlichen
Monatseinkommen der zurückliegenden Zeit auszugehen
sei. Er hat jedoch gleichzeitig darauf hingewiesen, dass dies
nicht gelte, wenn sicher vorhersehbare Umstände zu einem
02/08
Rechtsprechung
Sonstiges
anderen regelmäßigen Monatseinkommen im laufenden Jahr
führten (BSG, vom 26.10.1982 – 3 RK 35/81 – juris Rn 21 – SozR
2200 § 205 Nr. 52 S 145). Einmalige Bezüge seien nur dann
berücksichtigungsfähig, wenn eine hinreichende Sicherheit
für ihre künftige Gewährung bestehe (BSG, vom 4.6.1981 –
3 RK 5/80 – juris Rn 24 = SozR 2200 § 205 Nr. 41 S 102 mit
Hinweis u.a. auf BSGE 24, 262, 265 = SozR Nr 50 zu § 165
RVO). Gerade dies ist indes bei der Klägerin nicht der Fall.
Abgesehen davon kann die sich in einem einmaligen Vorgang
erschöpfende Zahlung der Abfindung im Dezember 1998
auch bei großzügiger Betrachtung nicht als „schwankendes
Einkommen“ aufgefasst werden.
§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Halbsatz 1 SGB V ist auch nicht im
Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG verfassungskonform dahin auszulegen,
dass eine in Form der Einmalzahlung gewährte Abfindung
für mehrere Monate als anteilig bezogen gilt. Es ist
nicht von vornherein verfassungswidrig, dass Einmalzahlungen,
die unmittelbar nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses
entrichtet werden, der Familienversicherung für
spätere Monate nicht entgegenstehen. Verfassungsrechtliche
Bedenken können sich zwar daraus ergeben, dass die Familienversicherung
ausgeschlossen sein kann, wenn die Abfindung
nicht in einem einzigen Betrag, sondern in monatlichen
Teilbeträgen gezahlt wird (hierzu BSG SozR 4-2500 § 10 Nr. 6).
Selbst wenn diese Ungleichbehandlung der beiden Sachverhalte
gegen Art 3 Abs. 1 GG verstieße, wäre der Gesetzgeber
gleichwohl nicht gehindert, die Begünstigung von Einmalzahlungen
aufrechtzuerhalten und den etwaigen Verstoß gegen
den Gleichheitssatz durch eine Regelung zu beseitigen, nach
der monatlich in Teilbeträgen gezahlte Abfindungen einer Familienversicherung
ebenfalls nicht entgegenstehen; ihm steht
insoweit Gestaltungsfreiheit zu (vgl. BVerfGE 66, 100, 106 =
SozR 1100 Art. 100 Nr. 2. S. 2; BVerfGE 102, 127, 141 f. = SozR
3-2400 § 23a Nr. 1 S. 3 m.w.N.).
Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass, das Verfahren gemäß
Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und eine Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts zur Vereinbarkeit des § 10
Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Halbsatz 1 SGB V mit Art. 3 Abs. 1 GG
einzuholen. Denn eine solche Vorlage wäre mangels Entscheidungserheblichkeit
unzulässig. Im Ausgangsverfahren
sind keine Ansprüche der benachteiligten Personengruppe
strittig, sondern der mögliche Verfassungsverstoß begünstigt
die Klägerin, sodass der erkennende Senat durch das verfassungsrechtliche
Gleichheitsgebot nicht gehindert ist, dem
Gesetzesbefehl zu folgen und die von der Klägerin begehrte
Familienversicherung festzustellen. Solange das Gesetz einer
Personengruppe ein Recht zuspricht, verlieren die Angehörigen
dieser Gruppe den sich daraus ergebenden gesetzlichen
Anspruch nicht da durch, dass einer anderen Gruppe dasselbe
Recht nicht zusteht. Die an das Gesetz gebundenen Gerichte
haben – ebenso wie die vollziehende Gewalt – gemäß Art. 20
Abs. 3 GG die gesetzliche Regelung anzuwenden, solange sie
besteht und über ihre Unvereinbarkeit mit dem GG nicht aus
Anlass einer behaupteten Benachteiligung eines Angehörigen
145

Rechtsprechung
Sonstiges
der anderen Gruppe zu entscheiden ist (zum Ganzen BVerfGE
67, 239, 244 = SozR 2200 § 176c Nr. 5 S. 9 f.; s auch BVerfGE
66, 100, 106 = SozR 1100 Art. 100 Nr. 2 S. 2).
Somit trifft der Hinweis der Beklagten zwar zu, Arbeitnehmer
hätten im Zusammenwirken mit ihrem Arbeitgeber die
Möglichkeit, sich durch die Wahl der Auszahlungsform einer
versprochenen Abfindung zu Lasten der Versichertengemeinschaft
einen Vorteil zu sichern. Hieraus lassen sich aber rechtliche
Konsequenzen nicht ableiten. Solange das Gesetz einen
Freiraum eröffnet, den der dazu ermächtigte Verordnungsgeber
nicht einschränkt und dem auch verfassungsrechtlich
keine Grenzen gezogen werden können, dürfen die Parteien
eines Abfindungsvertrages den sozialrechtlich vorhandenen
Gestaltungsspielraum nutzen und dem Abfindungsempfänger
trotz Abfindung möglichst rasch die kostenlose Familienversicherung
verschaffen.
Im streitigen Zeitraum verfügte die Klägerin nur über Zinseinkünfte
in Höhe von monatlich 130 DM. Hiermit hat sie die
maßgebliche Einkommensgrenze (ein Siebtel der monatlichen
Bezugsgröße nach § 18 SGB IV) nicht überschritten. Diese
betrug 630 DM im Jahr 1999 (§ 2 Abs. 1 Verordnung vom
18.12.1998, BGBI l 3823) und 640 DM im Jahr 2000 (§ 2 Abs. 1
Verordnung vom 29.11.1999, BGBI l 2375).
Aus den dargelegten Gründen war die Klägerin gemäß § 25
Abs. 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch in den hier
maßgeblichen Fassungen vom 24.7.1995 (BGBI l 962) und
22.12.1999 (BGBI l 2626), der mit § 10 Abs. 1 Satz 1 SGB V im
Wesentlichen übereinstimmt, auch in der knappschaftlichen
Pflegeversicherung familienversichert.
■ Bundessozialgericht
vom 09.10.2007, B 5b/8 KN 1/06 KR R
eingereicht von Rechtsanwalt Horst Fromlowitz, Kettwiger
Straße 20, 45127 Essen, Tel.: 0201/230001, Fax: 0201/230004
info@rae-teigelack.de, www.rae-teigelack.de
120. Sozialversicherungspflicht bei unwiderruflicher
Freistellung, Beschäftigungsverhältnis, beitrags- und
leistungsrechtlicher Begriff
Es widerspricht dem Schutzzweck des Sozialversicherungsrechts,
eine Beitrags- und Versicherungspflicht während Zeiten
der Freistellung von der Arbeit bei fortbestehender Entgeltzahlungspflicht
zu verneinen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um das Fortbestehen eines sozialversicherungsrechtlichen
Beschäftigungsverhältnisses des Klägers
in der Renten- und Arbeitslosenversicherung während einer
unwiderruflichen Freistellung von der Arbeit vom 11.9.2004
bis zum 30.6.2005 und dessen Mitgliedschaft in der freiwilligen
Krankenversicherung in diesem Zeitraum als freiwillig versicherter
Beschäftigter oberhalb der Krankenversicherungspflichtgrenze.
Entscheidungsgründe:
Die nach §§ 143f, 151 Sozialgerichtsgesetz -SGG- zulässige Be-
146 02/08
rufung ist begründet. Der Kläger war in der Zeit vom 11.9.2004
bis zum 30.6.2005 versicherungspflichtig in der Renten- und
Arbeitslosenversicherung. Außerdem ist antragsgemäß festzustellen,
dass der Kläger in diesem Zeitraum bei der Beklagten
(Mitglied als freiwillig krankenversicherter Beschäftigter
(bei Überschreiten der Beitragsbemessungsgrenze) war.
Die Klage auf Feststellung der Versicherungspflicht in der
Renten- und Arbeitslosenversicherung in der Zeit vom
11.9.2004 bis zum 30.6.2005 ist als (mit einer Anfechtungsklage
kombinierte) Feststellungsklage i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1
SGG zulässig. Auch hinsichtlich der freiwilligen Versicherung
als Beschäftigter in der gesetzlichen Krankenversicherung
handelt es sich um eine zulässige (kombinierte Anfechtungsund)
Feststellungsklage (§ 55 Abs. 2 SOG).
Für den Kläger bestand in dem genannten Zeitraum Versicherungspflicht
nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI bzw. § 25 Abs. 1 SGB
III. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige
Arbeit in einem Beschäftigungsverhältnis. Da der Kläger
in der Zeit vom 11.9.2004 bis zum 30.6.2005 in einem solchen
stand, war er in der Renten- und Arbeitslosenversicherung
versicherungspflichtig. Die Versicherungspflicht ist nicht deshalb
ausgeschlossen, weil der Kläger in diesem Zeitraum von
der Arbeit freigestellt war.
Das Leistungsrecht des SGB III geht allerdings von einem
anderen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses aus. Danach
setzt ein Beschäftigungsverhältnis i.S.d. § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB
III voraus, dass die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht werden
soll. Leistungsrechtlich erscheint es nämlich geboten, eine
Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses trotz bestehenden
Arbeitsverhältnisses anzunehmen, wenn dies nicht der
Fall ist. Deshalb besteht ein Beschäftigungsverhältnis i.S.d.
§ 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III nicht mehr, wenn sich die Arbeitsvertragsparteien
vergleichsweise darauf einigen, dass der Arbeitnehmer
bei fortbestehender Entgeltzahlungspflicht endgültig
von der Arbeit freigestellt wird, weil der Arbeitgeber
auf seine Verfügungsbefugnis verzichtet (vgl. BSG 28.9.1993 –
11 RAr 69/92, Juris Rn 14). Bei einer solchen Sachlage kann
trotz Fortbestehens eines Arbeitsverhältnisses im arbeitsrechtlichen
Sinne ein Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg) bestehen,
wobei dieser nach § 143 Abs. 1 SGB III während der Zeit,
für die der Arbeitslose Arbeitsentgelt erhält oder zu beanspruchen
hat, ruht.
Dieser Begriff des Beschäftigungsverhältnisses im leistungsrechtlichen
Sinne des SGB III kann aber nicht auf das Beitragsrecht
der Sozialversicherung – einschließlich des Beitrags zur
Arbeitslosenversicherung – übertragen werden. Im Beitragsrecht
kommt dem Beschäftigungsverhältnis die Funktion zu,
den Versicherungsschutz zu gewährleisten, weshalb es regelmäßig
angemessen ist, die Feststellung des Beschäftigungsverhältnisses
weitgehend an den Merkmalen des Arbeitsverhältnisses
auszurichten (Wissing, in PK-SGB III, 2, Auflage, § 24
Rn 6). Es widerspricht dem Schutzzweck des Sozialversicherungsrechts,
eine Beitrags- und Versicherungspflicht während

Zeiten der Freistellung von der Arbeit bei fortbestehender
Entgeltzahlungspflicht zu verneinen.
Dies steht nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des
BSG, sondern vielmehr im Einklang mit dieser (dazu im Einzelnen
Schlegel, NZA 2005,87,89). Nach der Rechtsprechung des
BSG lassen vorübergehende Unterbrechungen der tatsächlichen
Arbeitsleistung den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses
unberührt, wenn das Arbeitsverhältnis fortbesteht, z.B.
im Falle des Festhaltens am Arbeitsverhältnis mit Fortzahlung
des Arbeitsentgelts trotz Verhaftung des Arbeitnehmers (BSG
18.4.1991 – 7 RAr 106/90, BSGE 68, 236, 240). Außerdem erlangt
der Arbeitnehmer den Schutz der Sozialversicherung,
wenn ihm noch vor dem erstmaligen Dienstantritt gekündigt
und er von der Arbeit unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts
bis zum Wirksamwerden der Kündigung freigestellt wird (SSG
18.9.1973 – 12RK 15/72, BSGE 36, 161, 163). Zu einer Beendigung
des Beschäftigungsverhältnisses kommt es ferner nicht,
wenn im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers eine sofortige
Freistellung der Arbeitnehmer zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens
erfolgt und es deshalb an einer Ausübung von Weisungsrechten
seitens des Arbeitgebers und der Unterordnung
des Arbeitnehmers unter diese fehlt (BSG 26.11.1985 – 12 RK
51/83, BSGE 59, 183, 185):
Die Urteile des BSG vom 28.9.1993 (11 RAr 69/92) und
25.4.2002 (B 11 AL 65/01 R) stehen dieser rechtlichen Beurteilung
nicht entgegen. In dem Urteil vom 28.9.1993 hat das BSG
ausdrücklich festgehalten, im beitragsrechtlichen Sinne möge
es regelmäßig angemessen sein, die Feststellung des Beschäftigungsverhältnisses
weitgehend an den Merkmalen des
Arbeitsverhältnisses auszurichten, auch wenn die Arbeitskraft
des Versicherten tatsächlich nicht in Anspruch genommen
wird (a.a.O. juris Rn 13). Aus dem Urteil vom 25.4.2002 (a.a.O.),
das einen Rechtsstreit wegen einer Sperrzeit (§ 144 SGB
III) betraf, lässt sich für die im vorliegenden Rechtsstreit
umstrittene beitragsrechtliche Rechtsfrage nichts herleiten
(ebenso Schlegel, a.a.O., 972 ff.). Die Unterscheidung zwischen
dem beitragsrechtlichen und dem leistungsrechtlichen Begriff
des Beschäftigungsverhältnisses entspricht im Übrigen auch
der neuesten Rechtsprechung des für die Arbeitslosenversicherung
zuständigen 11. Senats des BSG (17.11.2005 – B
11a/11AL 69/04 R, juris Rn 10; 12.7.2006 – B 11a AL 69/04 R,
juris Rn 11).
Aus der Regelung des § 7 Abs. 1a SGB IV lässt sich nicht folgern,
dass der Fortbestand eines Beschäftigungsverhältnisses
im beitragsrechtlichen Sinne trotz endgültiger Beendigung
der tatsächlichen Arbeitsleistung des Arbeitnehmers auf die
dort geregelte Fallgruppe der Ansammlung eines Wertguthabens
beschränkt sei (ebenso Schlegel, a.a.O., 975). Diese Bestimmung
bezweckt vielmehr nur, die Fälle der Freistellungsphase
nach Erlangung eines Wertguthabens zu erfassen. Sie
kann nicht als abschließende Regelung des Fortbestehens der
Versicherungspflicht trotz endgültiger Freistellung von der Arbeit
gewertet werden.
Da beim Kläger demnach ein Beschäftigungsverhältnis i.S.d.
02/08
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
SGB IV vorlag, war er im streitgegenständlichen Zeitraum in
der Krankenversicherung freiwilliges Mitglied bei der Beklagten
als Beschäftigter oberhalb der Versicherungspflichtgrenze
(vgl. § 29 Abs. 8 Nr. 1 der Satzung der Beklagten).
■ Landessozialgericht Rheinland-Pfalz
vom 21.06.2007, L5KR231/06
eingereicht von Rechtsanwalt Thomas Karl, Beethovenerstraße
24, 67061 Ludwigshafen, Tel.: 0621/568031,
Fax: 0621/569905
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Streitwert und Gebühren
121. Streitwert, Eingruppierung
Im Rahmen des § 42 Abs. 4 S. 2 GKG ist bei der Berechnung
der Höhe des dreijährigen Unterschiedsbetrags nicht auf die
zurückliegenden Zeiträume, sondern auf die zukünftige Entwicklung
abzustellen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 26.06.2007, 1 Ta 152/07
122. Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren, allgemeiner
Feststellungsantrag, Vergleichsmehrwert Freistellung,
Rücknahme des Verfahrens vor dem Integrationsamt
1. Der neben dem Kündigungsschutzantrag gestellte allgemeine
Feststellungsantrag ist jedenfalls dann nicht gegenstandswerterhöhend,
wenn die Parteien im Prozess keinen
Streit über einen konkreten weiteren Beendigungstatbestand
geführt haben.
2. a.) Für eine in einem Vergleich vereinbarte Freistellung ist
es, liegt ein besonderes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers
nicht vor, regelmäßig sachgerecht, einen Wert in
Höhe von 10% des Entgeltes festzusetzen, das der Arbeitgeber
an den Arbeitnehmer für die Zeit der Freistellung zu
bezahlen hat. Bei der Annahme eines besonderen Beschäftigungsinteresses
ist dieser Wert entsprechend den Umständen
des Einzelfalles zu erhöhen.
b.) Die in einem Vergleich vereinbarte Freistellung ist ausnahmsweise
dann nicht gegenstandswerterhöhend, wenn
eine Freistellung bereits im Kündigungsschreiben erfolgte
und die Regelung im Vergleich nur für den Fall der Genesung
getroffen wurde.
3. Die in einem Vergleich getroffene Vereinbarung über die
Rücknahme eines gegenstandslos gewordenen Antrags auf
Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt ist nicht
gegenstandswerterhöhend.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 26.06.2007, 1 Ta 156/07
147

Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
123. Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsansprüche
neben Kündigungsschutzantrag
1. Bei wirtschaftlicher Identität zwischen einem Kündigungsschutzantrag
und einem Entgeltantrag sind beide Anträge
nicht gesondert zu bewerten, sondern es ist auf den jeweils
höheren abzustellen.
2. Eine wirtschaftliche Identität beider Streitgegenstände ist
dabei dann gegeben, wenn der Erfolg der Entgeltklage von
dem der Kündigungsschutzklage abhängt, also Entgelt für
einen Zeitraum nach dem vermeintlichen Ende des Arbeitsverhältnisses
gefordert wird.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 17.07.2007, 1 Ta 167/07
124. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Änderungskündigung
1. Nimmt der Arbeitnehmer beim Streit um eine Änderungskündigung
im Sinne des § 2 KSchG diese nicht unter Vorbehalt
an, dann wird daraus eine Beendigungskündigung, für
deren Streitwert allein § 42 Abs. 4 S. 1 GKG maßgeblich ist.
2. Nimmt der Arbeitnehmer die Änderungskündigung aber
unter Vorbehalt an und zielt die Änderungskündigung auf
eine Reduzierung der Vergütung ab, dann ist in entsprechender
Anwendung der Regelungen in § 42 Abs. 3 und Abs. 4 S. 1
und 2 GKG bei der Bestimmung des Streitwerts grundsätzlich
vom dreifachen Jahresbetrag der monatlichen Vergütungsdifferenz
auszugehen, höchstens jedoch vom Vierteljahresverdienst
des § 42 Abs. 4 S. 1 GKG.
3. Ergibt sich keine Vergütungsdifferenz oder lässt sich diese
nicht ermitteln, dann ist der Streitwert nach § 3 ZPO unter
Berücksichtigung der Spezialregelung des § 42 Abs. 4 S. 1 GKG
festzusetzen. Von der Obergrenze des § 42 Abs. 4 S. 1 GKG ist
bei Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt grundsätzlich
ein Abschlag vorzunehmen, weil dann die Existenz
des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in Streit steht, sondern
nur noch einzelne Arbeitsbedingungen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 25.07.2007, 1 Ta 179/07
125. Streitwertbeschluss, Rechtsmittelverzicht
Hat ein Rechtsanwalt bei der Anhörung im Zusammenhang
mit der Festsetzung des Gegenstandswerts erklärt, er sei mit
dem vom Gericht vorgeschlagenen Gegenstandswert einverstanden
und verzichte auf Rechtsmittel, dann liegt ein wirksamer
Rechtsmittelverzicht vor.
■ Landesarbeitsarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
Vom 03.09.2007, 1 Ta 203/07
126. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Vergleichsmehrwert
Entscheidungsgründe:
... II. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.
148 02/08
Das Arbeitsgericht hat zutreffend keinen Vergleichsmehrwert
für die in Ziffer 7 des Vergleichs enthaltene Regelung festgesetzt.
Zwar setzt die Veranschlagung eines Vergleichsmehrwerts
nicht notwendigerweise voraus, dass die Parteien über den
entsprechenden Punkt vorher im Verfahren gerichtlich gestritten
haben. Die Veranschlagung eines Mehrwerts kommt
jedoch nur in Betracht, wenn durch die vergleichsweise Regelung
Streit oder Ungewissheit der Parteien in Bezug auf den
Regelungsgegenstand beseitigt wird (LAG Rheinland-Pfalz,
Beschluss vom 06.08.2007 – 1 Ta 181/07; LAG Düsseldorf,
Beschluss vom 08.05.2007 –6Ta99/07; LAG Hamm, Beschluss
vom 17.04.2007 – 6 Ta 145/07). Auch nach Nr. 1000 des
Vergütungsverzeichnisses der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG
entsteht eine Einigungsgebühr „für die Mitwirkung beim
Abschluss eines Vertrags, durch den der Streit oder die
Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis beseitigt
wird, es sei denn, der Vertrag beschränkt sich ausschließlich
auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht.“ Daran fehlt es hier.
Die Beschwerdeführer haben trotz mehrfachen Hinweises des
Arbeitsgerichts und der erkennenden Kammer keine konkreten
Anhaltspunkte vorgetragen, die erkennen ließen, dass der
Kläger sich gegen seine Abberufung als Geschäftsführer der
Beklagten wenden wollte. Seine Ausführungen, die Beklagte
hätte die Einleitung eines potentiellen weiteren Rechtsstreits
durch ihn, den Kläger, befürchten können und deshalb
habe sie aus Gründen der Rechtssicherheit die unter Ziffer 7
getroffene Regelung in den Vergleich aufnehmen lassen,
bleiben rein abstrakter Natur. Zwar mag dem Kläger eine
solche Möglichkeit rechtlich offen gestanden haben. Allein
die bloße Möglichkeit reicht jedoch noch nicht aus, um die
gesetzlichen Voraussetzungen der Beilegung eines Streites
oder einer Ungewissheit zu bejahen. Ansonsten wären solche
deklaratorischen Regelungen in einem Gesamtvergleich stets
streitwerterhöhend, weil theoretisch über sämtliche darin
aufgenommenen Punkte gestritten werden könnte. Maßgeblich
für eine eigenständige Gegenstandswertfestsetzung sind
nicht die theoretischen rechtlichen Möglichkeiten des Klägers,
sondern das, was er aus ihnen macht und ob und wie er sie
überhaupt durchzusetzen beabsichtigt. Im Streitfalle hat der
Kläger die ihm am 18.04.2007 gegenüber ausgesprochene
Kündigung seines Dienstverhältnisses als stellvertretender
Geschäftsführer der Beklagten anstandslos hingenommen
und noch in seinem Schriftsatz vom 16.08.2007 ausgeführt,
er sei mit Gesellschafterbeschluss vom 17.04.2007 als stellvertretender
Geschäftsführer abberufen worden. Gerichtlich
hat er sich ausschließlich gegen die Beendigung seines
Arbeitsverhältnisses gewandt, was sich sowohl aus den
Klageanträgen wie auch aus den unter Ziffer 1 bis 6 des
Vergleichs getroffenen Regelungen ergibt.
Das Vorbringen der Beschwerdeführer, sowohl die Parteien
wie auch deren Prozessbevollmächtigte hätten „verhandelt,
um eine Regelung zu finden“, vermochte hieran ebenfalls
nichts zu ändern. Weder haben die Beschwerdeführer vor-

getragen, worüber genau verhandelt wurde und ob und inwieweit
Zweifel an der Wirksamkeit der Abberufung des Klägers
als stellvertretender Geschäftsführer jemals Gegenstand
derartiger Verhandlungen waren, noch wurden die äußeren
Umstände solcher Verhandlungen näher dargelegt. Auch den
Gegenstand der angestrebten Regelung oder das mit dieser
verfolgte Ziel haben die Beschwerdeführer nicht dargelegt.
Mit Verfügung vom 07.12.2007 hat die erkennende Kammer
die Beschwerdeführer noch einmal ausdrücklich auf die Notwendigkeit
einer näheren Substantiierung, ob, wann und in
welcher Form sich der Kläger gegen seine Abberufung als
stellvertretender Geschäftsführer gewendet haben soll, hingewiesen,
da dies bislang weder dem Sachvortrag der Parteien
noch aus den zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen ersichtlich
war. Gleichwohl haben die Beschwerdeführer lediglich
die vorgenannten abstrakten Ausführungen getätigt, was den
Punkt „Streit oder Ungewissheit“ nicht weiter konkretisieren
konnte.
Daher war die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren berechnet
sich nach Nr. 8614 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG. Das Beschwerdeverfahren
nach § 33 Abs. 3 RVG ist anders als das
Verfahren nach § 33 Abs. 9 RVG nicht gebührenfrei. Die Gerichtsgebühr
haben die Beschwerdeführer gemäß § 97 Abs. 1
ZPO zu tragen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 20.12.2007, 1 Ta 279/07
127. Streitwert, Vergütungsansprüche
1. Verpflichtet sich der Arbeitgeber in einem gerichtlichen
Vergleich zur ordnungsgemäßen Abrechnung der dem Arbeitnehmer
„zustehenden vergütungsbezogenen Ansprüche, wie
im vorliegenden Verfahren angesprochen“, handelt es sich
dabei nicht um einen Streit um wiederkehrende Leistungen
im Sinne von § 42 Abs. 3 GKG, wenn zwischen den Parteien
lediglich bezifferte Zahlungsansprüche für bestimmte abgelaufene
Zeiträume rechtshängig waren.
2. Soweit eine derartige Vereinbarung künftige Vergütungsansprüche
erfasst, deren Begründetheit die Parteien allein
von der Unwirksamkeit einer in einem weiteren Verfahren
angegriffenen Kündigung abhängig machen, ist für jeden der
beiden Streitgegenstände in Anlehnung an die Regelung des
§ 42 Abs. 4 GKG ein Gegenstandswert von höchstens drei
Bruttomonatsgehältern festzusetzen
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 12.02.2008, 1 Ta 282/07
128. Streitwert im Kündigungsschutzverfahren, Entfristungsklage
und Kündigungsschutz
1. Ist nicht erkennbar, wodurch sich ein klageweise geltend
gemachter Hauptantrag von einem weiteren, lediglich anders
formulierten hilfsweise gestellten Antrag inhaltlich unterscheidet,
und entscheidet das Gericht nicht über den Hilfsan-
02/08
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
trag, so wird dieser bei der Festsetzung des Gegenstandswerts
der anwaltlichen Tätigkeit nicht gesondert bewertet.
2. Greift ein Kläger die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses
mit einer Entfristungsklage an und stellt er in zeitlich
nahem Zusammenhang infolge einer zwischenzeitlich ausgesprochenen
Kündigung zudem einen Kündigungsschutzantrag,
so ist in Anlehnung an die Rechtsprechung des LAG
Rheinland-Pfalz zu mehreren zeitnah ausgesprochenen Kündigungen
ohne identischen Kündigungssachverhalt (vgl. Beschl.
v. 6.6.2007 – 1 Ta 105/07; Beschl. v. 11.6.2007 – 1 Ta 103/07)
der Gegenstandswert hinsichtlich des ersten Beendigungstatbestandes
gem. § 42 Abs. 4 S. 1 GKG mit bis zu drei Bruttomonatsgehältern,
hinsichtlich des zweiten Beendigungstatbestandes
dagegen nur mit maximal einer Monatsvergütung
festzusetzen.
3. Begehrt der Kläger dabei sowohl im Rahmen der Entfristungsklage
als auch im Rahmen des Kündigungsschutzantrags
jeweils Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen,
so ist der Gegenstandswert hierfür infolge wirtschaftlicher
Identität nicht doppelt, sondern lediglich einmal anzusetzen,
wenn und weil der Kläger tatsächlich nur einmal zu
unveränderten Bedingungen weiterbeschäftigt werden kann.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 21.01.2008, 1 Ta 284/07
129. Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren
Das in § 42 Abs. 4 S. 1 GKG genannte Vierteljahresentgelt stellt
keinen Regelstreitwert dar, sondern lediglich die Obergrenze
für den vom Gericht gem. § 3 ZPO nach freiem Ermessen
festzusetzenden Streit-/Gegenstandswert. Dieser ist in typisierender
Betrachtungsweise bei einem Bestand des Arbeitsverhältnisses
von bis zu sechs Monaten grundsätzlich auf einen
Monatsverdienst, bei einem Bestand von sechs bis 12 Monaten
grundsätzlich auf zwei Monatsverdienste und ab einem
Bestand von mehr als 12 Monaten grundsätzlich auf drei Monatsverdienste
festzusetzen.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 20.12.2007, 1 Ta 293/07
130. Streitwert im Beschlussverfahren, Beschwerdeberechtigung
der Partei nur auf Streitwertsenkung, Eingruppierungsstreitigkeit,
mehrere betroffene Arbeitnehmer
Entscheidungsgründe: ...
1. Beteiligte des Verfahrens sind nach Feststellung des Gerichts:
1. Arbeitgeber, 2. Verfahrensbevollmächtigte des Arbeitgebers,
3. Betriebsrat, 4. Verfahrensbevollmächtigte des
Betriebsrats
2. 1. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zu
1./Antragstellerin/Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des
Arbeitsgerichts Leipzig vom 10.01.2007 – 18 BV 33/06 – In
der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses des Arbeitsgerichts
Leipzig vom 02.02.2007 – 18 BV 33/06 – wird als unzulässig
verworfen.
149

Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
Gründe:
I. Die Beteiligten stritten im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens
nach § 99 Abs. 4 BetrVG über die Eingruppierung
von 30 Arbeitnehmern der Beteiligten zu 1. Anlass
hierfür war die Einführung eines neuen Eingruppierungstarifvertrages
bei der Beteiligten zu 1. zum 01.12.2005.
Die Beteiligte zu 1. hatte in allen 30 Fällen jeweils beantragt,
festzustellen, dass die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur
Eingruppierung des Arbeitnehmers in die jeweilige Vergütungsgruppe
des Haustarifvertrages über die Eingruppierung
der Arbeitnehmer in der Fassung des Änderungstarifvertrages
Nr. 2 vom 01.06.2005 als erteilt gilt.
Hilfsweise beantragte die Beteiligte zu 1. jeweils die Zustimmung
des Beteiligten zu 2. zur Eingruppierung des Arbeitnehmers
in die jeweilige Vergütungsgruppe des Haustarifvertrages
über die Eingruppierung des Arbeitnehmers in der
Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 2 vom 01 .06.2005 zu
ersetzen.
Durch Beschluss des Arbeitsgerichts Leipzig vom 15.06.2006
wurden 5 Verfahren abgetrennt.
Die Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht Leipzig fand
am 30.05.2006 statt. Am 15.06.2006 kam es zur mündlichen
Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Leipzig.
Bereits vor dem 30.05.2006 hatte die Beteiligte zu 1. die
Anträge betreffend 5 AN zurückgenommen.
Den Antrag betreffend die Arbeitnehmerin X nahm die Beteiligte
zu 1. während des Termins am 15.06.2006 zurück.
In der Güteverhandlung vom 30.05.2006 schlossen die Beteiligten
einen Vergleich betreffend die Zustimmung zur Eingruppierung
von 7 Arbeitnehmern. In dem Vergleich wurde
zudem die Zahlung einer Zulage in Höhe von € 80,00 für den
Monat Dezember 2006 zu Gunsten der Arbeitnehmerin X und
die Eingruppierung von 3 Arbeitnehmern geregelt. Betreffend
die letztgenannten 3 Arbeitnehmer hatte die Beteiligte zu 1.
zu diesem Zeitpunkt noch kein Zustimmungsersetzungsverfahren
eingeleitet.
Über die Zustimmung des Beteiligten zu 2. betreffend die
Eingruppierung von 12 Arbeitnehmern entschied das Arbeitsgericht
Leipzig durch Beschluss vom 10.03.2006, in dem festgestellt
wurde, dass die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zu
der beabsichtigten Umgruppierung der Arbeitnehmer X als
erteilt gilt.
Nachdem der Beschwerdeführer zu 2./Verfahrensbevollmächtigte
der Beteiligten zu 2. mit Schriftsatz vom 26.10.2006, auf
dessen Begründung Bezug genommen wird (BI. 475 bis 478
d. A.), Gegenstandswertfestsetzung beantragt hatte, hat das
Arbeitsgericht nach Anhörung der Beteiligten mit Beschluss
vom 10.01.2007 zunächst den Gegenstandswert der anwaltlichen
Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten
zu 2. auf 83.000,00 € und den Mehrwert für den Teilvergleich
vom 30.05.2006, betreffend die Ziffern 10 bis 12 des
Antrages vom 18.04.2006 auf 6.000,00 € festgesetzt.
Wegen der Begründung des Arbeitsgerichts im Einzelnen im
150 02/08
Beschluss vom 10.01.2007 wird auf Bl. 496 bis 502 d. A. Bezug
genommen.
Gegen den am 16.01.2007 den Verfahrensbevollmächtigten
der Beteiligten zu 1. und 2. zugestellten Beschluss haben
diese am 22.01.2007 (Beschwerdeführerin zu 1. /Beteiligte zu
1.) und am 30.01.2007 (Beschwerdeführer zu 2. /Verfahrensbevollmächtigter
des Beteiligten zu 2.) sofortige Beschwerde
eingelegt. ...
II. Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zu 1/Beteiligten
zu 1. ist unzulässig.
Die namens und in Vollmacht der Beteiligten zu 1. eingelegte
Beschwerde ist mangels Beschwer der Beteiligten zu
2 unzulässig bzw. unstatthaft, da das von der Partei eingelegte
Rechtsmittel gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts
vom 10.01.2007 nur eine Streitwertherabsetzung, nicht jedoch
– wie hier beantragt – eine Streitwerterhöhung zum
Ziel haben darf, wobei dies auch bei der Gegenstandswertfestsetzung
nach § 33 RVG (früher: § 10 BRAGO) gilt (Hartung/Römermann/Schons,
RVG, 2. Auflage, § 33 Rz, 47/48).
Der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. hat mit
Schriftsatz vom 22.01.2007 ausdrücklich erklärt, dass die Beschwerde
vom 22.01.2007 namens und in Vollmacht der Beteiligten
zu 1. eingelegt werde. Eine Abänderung des Streitwertbeschlusses
des Arbeitsgerichts Leipzig vom 10.01.2007
in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 02.02.2007
zum Vorteil – wie hier erfolgt – ist daher mangels Beschwer
nicht statthaft, so dass die Beklagte zu 1. sich nur über eine
zu hohe, nicht jedoch über eine zu niedrige endgültige Streitwertfestsetzung
beschweren kann (vgl. Peter Hartmann, Kostengesetze,
37. Auflage, § 68 GKG Rn 3 m.w.N.).
III. 1. Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers zu 2.
ist zulässig.
2. Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers zu 2. ist
sachlich jedoch nur teilweise begründet.
Die vom Arbeitsgericht bei der Gegenstandswertfestsetzung
nach § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG zu treffende Ermessensentscheidung
erfolgte nicht fehlerfrei. Das Erstgericht hat die
bei der gebührenrechtlichen Bewertung eines i.R.d. § 99 IV
BetrVG geführten Beschlussverfahrens zu berücksichtigenden
Umstände nicht ausreichend gewürdigt.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Beschwerdegerichts
(vgl. statt vieler; LAG, Beschluss vom 28.08.2006 –4Ta77/06
(1)) und des Landesarbeitsgerichts Nürnberg, dem das Beschwerdegericht
in seiner Begründung hier folgt, kann die
Ermessensentscheidung des Erstgerichts nur auf Ermessensfehler
überprüft werden, wohingegen das Beschwerdegericht
keine eigene hiervon unabhängige Ermessensentscheidung
zu treffen hat (so LAG Nürnberg, vom 05.05.1986 -1 Ta 3/85 –
LAGE Nr. 53 zu § 12 ArbGG 1979 Streitwert, vom 07.04.1999 –
6 Ta 61/99 – NZA 1999, 840; vom 27.11.2003 – 9 Ta 154/03 –
AR-Blattei ES 160.13, Nr. 256; vom 02.12.2003 –9Ta190/03 –
AR-Blattei ES 160.13, Nr. 255; vom 21.05,2005 –9Ta137/05 –
LAGE Nr. 1 zu § 23 RVG).
b) Bei einem Beschlussverfahren im Rahmen des § 99 Abs. 4

BetrVG handelt es sich ebenso wie bei einem Beschlussverfahren
im Rahmen des § 101 BetrVG um eine nichtvermögensrechtliche
Streitigkeit i. S. d. § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG und
ist die gebührenrechtliche Bewertung nach dieser Vorschrift
vorzunehmen. Insoweit kann auch auf die zur Vorgängerregelung
(§ 8 Abs. 2 Satz 2 BRAGO) ergangene Rechtsprechung
zurückgegriffen werden (so LAG Nürnberg vom 30.05.2006 – 4
Ta 73/06 – zur Veröffentlichung vorgesehen; Sächsisches LAG
vom 31.03.2004 –4Ta34/04 (1) – LAGE Nr. 1 zu § 101 BetrVG
2001; vgl. hierzu auch: LAG Nürnberg vom 21.07.2005 –
9 Ta 137/05 – LAGE Nr. 1 zu § 23 RVG; LAG Bremen vom
19.07.2001 – 4 Ta 33/01 – LAGE Nr. 51 zu § 8 BRAGO; LAG
Berlin vom 21.10.2002 – 17 Ta (Kost) 6085/02 -NZA-RR 2003,
383; LAG Berlin vom 18.03.2003 – 17 Ta (Kost) 6009/03 – NZA
2004, 342).
In Streit stehen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates
und die von ihm herangezogenen Gründe gegen die vom Arbeitsgericht
bereits durchgeführte personelle Maßnahme. Im
vorliegenden Fall dient das Erzwingungsverfahren dazu, das
Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats bei Eingruppierungsentscheidungen
des Arbeitgebers und ein diesbezüglich zu
führendes gerichtliches Verfahren im Rahmen des § 99 Abs. 4
BetrVG durchzusetzen. Dieser Anspruch des Betriebsrats stützt
sich auf § 99 Abs. 4 BetrVG (vgl. Sächsisches LAG zu § 101
BetrVG im Beschluss vom 31.03.2004 –4Ta34/04 (1) – LAGE
Nr. 1 zu § 101 BetrVG 2001; Richardi-Thüsing, BetrVG, 10. Aufl.,
§ 101 Rz 11).
In diesem Zusammenhang führt das LAG Nürnberg in seinem
Beschluss vom 27.07.2006 – 4 Ta 100/06 – veröffentlicht in
JURIS –, dem das Sächsische LAG in vollem Umfang hier folgt –
im Einzelnen hierzu aus:
„Dieser Streitgegenstand betreffend den § 99 IV BetrVG ist
nicht unmittelbar abhängig von den in Streit befindlichen
Vergütungsgruppen und der Höhe des konkret zu zahlenden
Gehaltes. Aus diesem Grund kann entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers zu 2. und der von ihm zitierten Auffassung
des Landesarbeitsgerichts Hamm nicht auf die gebührenrechtliche
Regelung in § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG zurückgegriffen
werden.
c) Bei der Bemessung des Gegenstandswerts gemäß § 23
Abs. 3 Satz 2 RVG sind alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere
der Umfang und die Bedeutung der Sache zu berücksichtigen.
Hierzu zählen auch die wirtschaftlichen Auswirkungen
des Rechtsstreits und die rechtlichen und tatsächlichen
Besonderheiten des Falles.
Bei einem Beschlussverfahren, das mehrere personelle Einzelmaßnahmen
betrifft, die wiederum auf einer einheitlichen
unternehmerischen Vorgehensweise beruhen und im Rahmen
eines gemeinsam durchgeführten Mitbestimmungsverfahrens
vom Betriebsrat behandelt worden sind, kann eine angemessene
Herabsetzung des Wertes für jede einzelne personelle
Maßnahme geboten sein. Alleine durch die Bündelung der
Verfahren und die gleich gelagerte Argumentation im Hinblick
auf die einheitliche unternehmerische Vorgehensweise tritt
02/08
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
ein Synergieeffekt im Rahmen der Prozessführung auf, der
schon für sich eine erhebliche Reduzierung des Hilfswertes
für jeden Einzelfall rechtfertigt.
All diese Umstände können bei der Ermessensbetätigung des
Gerichts dazu führen, dass der Hilfswert des § 23 Abs. 3 Satz 2
RVG pro betroffener Einzelmaßnahme auf einen Bruchteil
reduziert wird (z.B. auf 1/8 oder 1/16 wie in der Entscheidung
des LAG Nürnberg, vom 21.07.2005, a.a.O.; vgl. auch LAG
Bremen, vom 19.07.2001, a.a.O.; LAG Berlin, vom 21.10.2002,
a.a.O.). Im Rahmen des dem Arbeitsgericht eingeräumten Ermessens
kann bei einer Mehrzahl von Einzelmaßnahmen auch
nur für einen Fall der volle Hilfswert und für jeden weiteren
Fall ein erheblich geringerer Bruchteil in Ansatz gebracht
werden (z. B. 1/40 bei gleichzeitig 55 Aufhebungsanträgen
gem. § 101 BetrVG, so LAG Nürnberg vom 30.05.2006 –4Ta
73/06 – zur Veröffentlichung vorgesehen).“
Das Erstgericht hat in Übereinstimmung mit der zitierten
Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom
31.03.2004 –4Ta34/04 – lediglich einen der 25 Fälle mit dem
vollen Hilfswert des § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG von 4.000,00 €
bewertet und für jeden weiteren Einzelfall nur einen Bruchteil
dieses Wertes von 1/4 angenommen.
Der Bruchteil von 1/4 erscheint unter Berücksichtigung obiger
Kriterien nicht als unangemessen niedrig, vielmehr bewegt er
sich – wie die Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichts
zu § 101 BetrVG zeigt – an der Obergrenze des noch
sachlich vertretbaren.
aa) Insoweit kann ein Ermessensfehler des Arbeitsgerichts
in dem korrigierten Beschluss vom 02.02.2007 bei der Festsetzung
des Gegenstandswertes für die Verfahrensgebühr auf
86.000,00 € nicht festgestellt werden.
bb) Auch die Festsetzung des Gegenstandswertes für die
Terminsgebühr auf 67.000,00 € in dem durch den Nichtabhilfebeschluss
des Arbeitsgerichts vom 02.02.2007 abgeänderten
Beschluss vom 10.01.2007 ist vorliegend zutreffend und
nicht zu beanstanden.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass für
die Festsetzung von Verfahrensgebühr, Terminsgebühr und
Vergleichsgebühr – auch unter Zugrundelegung der von dem
Arbeitsgericht Leipzig angewendeten Grundsätze – von unterschiedlichen
Gegenstandswerten auszugehen ist. Der Gegenstandswert
muss nämlich nicht für sämtliche Gebühren
in derselben Angelegenheit derselbe sein. Für jede Gebühr
ist der Gegenstandswert vielmehr gesondert zu ermitteln. Es
kann daher durchaus, wie hier, vorkommen, dass für jede
Gebühr ein anderer Wert maßgebend ist.
Dies hat das Arbeitsgericht nunmehr im Gegensatz zu
dem Beschluss vom 10.01.2007 im Abhilfebeschluss vom
22.02.2007 berücksichtigt. Insoweit ist die jetzige Festsetzung
des Wertes des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit
des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2. für die
Verfahrensgebühr auf 86.000,00 € und für die Terminsgebühr
auf 67.000,00 € zutreffend. Was die Bewertung der Hilfsanträge
anbelangt, schließt sich die Beschwerdekammer den
151

Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Leipzig auf
Seite 5 f. des Beschlusses vom 10.01.2007 an.
cc) Lediglich die seitens des Arbeitsgerichts abgelehnte
Festsetzung des Wertes der anwaltlichen Tätigkeit des
Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 2. für den
Teilvergleich vom 30.05.2006 auf 32.000,00 € ist unzutreffend.
Der Teilvergleich vom 30.05.2006 umfasst die Anträge zu
Ziff. 5, 10 bis 12, 13, 27 und 30. Die Hauptanträge der Ziff. 10
bis 12 sind wegen des Synergieeffektes jeweils mit 1.000,00 €
zu bewerten. Der Hilfsantrag zu Ziff. 10 ist mit 4,000,00 € zu
bewerten; die Hilfsanträge zu den Ziff. 11 und 12 sind wegen
des Synergieeffektes mit jeweils 1.000,00 € zu bewerten. Da
der Vergleich im Termin vom 30.05.2006 geschlossen wurde,
ist dies sowohl für die Verfahrensgebühr, Terminsgebühr als
auch Vergleichsgebühr zu berücksichtigen.
Ziff. 5 der Anträge wurde durch den Vergleich vom 30.05.2006
mitgeregelt. Der Hauptantrag ist hier mit 1.000,00 € zu bewerten.
Weil es sich betreffend der Tätigkeit der Arbeitnehmerin
nicht um einen vergleichbaren Sachverhalt handelt, waren
für den Hilfsantrag 4.000,00 € anzusetzen. Berücksichtigung
finden muss dies für den Gegenstandswert von Verfahrensgebühr,
Terminsgebühr als auch Vergleichsgebühr.
Hinsichtlich der Ziff. 13 der Anträge lässt sich für den Hilfsantrag
ein Synergieeffekt bejahen. Das Verfahren wurde hier
ebenfalls durch Vergleich vom 30.05.2006 beendet. Sowohl
für die Verfahrensgebühr als auch für die Terminsgebühr und
Vergleichsgebühr sind daher der Hauptantrag mit 1.000,00 €
und der Hilfsantrag mit 4.000,00 € zu bewerten.
Im Fall der Ziff. 27 der Anträge lässt sich ein Synergieeffekt
weder für Haupt- noch für Hilfsantrag bejahen. Das Verfahren
wurde in dieser Angelegenheit durch Vergleich vom
30.05.2006 beendet. Haupt- und Hilfsantrag sind daher je mit
4.000,00 € zu bewerten und für den Gegenstandswert von
Verfahrensgebühr, Terminsgebühr und Vergleichsgebühr zu
berücksichtigen.
Die ebenfalls durch Vergleich vom 30.05.2006 mitgeregelte
Ziff. 30 der Anträge war mit 1000,00 € für den Hauptantrag
und wiederum 4.000,00 € für den Hilfsantrag zu bewerten
und für Verfahrensgebühr, Terminsgebühr und Vergleichsgebühr
zu berücksichtigen.
Insgesamt ergibt sich daher für den Teilvergleich vom
30.05.2006 eine Einigungsgebühr in Höhe von 32.000,00 €.
Insoweit war auch entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts
für die im Teilvergleich vom 30.05.2006 geregelten Anträge
und mitverglichenen Ansprüche eine Einigungsgebühr zu berücksichtigen.
Die Bezeichnung Vergleichsgebühr ist durch
das RVG überholt. Was bisher Vergleichsgebühr war, nennt
sich jetzt Einigungsgebühr.
Im Gegensatz zur Vergleichsgebühr nach § 23 BRAGO setzt
die Einigungsgebühr nicht mehr voraus, dass die Parteien
einen Vergleich im Sinne des § 779 BGB geschlossen haben.
Umgekehrt ist ein Vergleich i.S.d. § 779 BGB dagegen immer
auch zugleich eine Einigung. Nachdem die Beteiligten hier
einen Teilvergleich im Sinne des § 779 BGB über die oben
152 02/08
angeführten Anträge zu Ziff. 5, 10 bis 12, 13, 27 und 30
geschlossen haben, m.a.W., eine Vereinbarung dahingehend
getroffen haben, durch den der Streit oder die Ungewissheit
der Parteien über ein Rechtsverhältnis beseitigt wurde und
die Vereinbarung bzw. der Vertrag sich nicht ausschließlich
auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht beschränkt, ist hier
ohne weiteres eine Einigungsgebühr entstanden.
Nach alledem war daher auf die sofortige Beschwerde des
Beschwerdeführers zu 2. der Beschluss des Arbeitsgerichts
Leipzig vom 10.01.2007 in der Fassung des Beschlusses vom
02.02.2007 entsprechend abzuändern und die weitergehende
sofortige Beschwerde im Übrigen zurückzuweisen.
Diese Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung
durch die Vorsitzende allein ergehen (§ 568 Abs. 1 ZPO i. V.
m. §§ 64 Abs. 7, 53 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
Eine Kostenentscheidung war nicht erforderlich, da es sich bei
dem Gebührentatbestand der Nr. 8613 GKG KV 8700 um eine
Festgebühr handelt.
Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
■ Sächsisches Landesarbeitsgericht
vom 27.04.2007, 4 Ta 41/07 (5)
eingereicht vom Rechtsanwalt Roland Gross, Petersstraße 15,
04109 Leipzig, Tel: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de; www.advo-gross.de
Anmerkung:
Es fällt schwer, verschiedene Begründungsansätze des LAG
überhaupt noch nachzuvollziehen bzw. rechtlichen Grundlagen
zuzuordnen. Insbesondere eine realitätsorientierte
Betrachtung des Arbeitsaufwands von Verfahren, beispielsweise
wie in dem hier dargestellten Verfahren, in der mehrere
ganztägige Verhandlungen stattfanden, lässt sich dem Gericht
nicht nahe bringen. (gr)
131. Streitwert im Beschlussverfahren, Verpflichtung zum
Abschluss einer Betriebsvereinbarung „flexible Arbeitszeit“,
€ 12.000,00
Entscheidungsgründe:
1. Die Beteiligten streiten um die zutreffende Gegenstandswertfestsetzung.
Im Ausgangsverfahren hat die Beteiligte zu 1) (Arbeitgeberin)
dem Beteiligten zu 2) (Betriebsrat) aufgeben lassen wollen,
mit ihr eine durchformulierte, elf Paragraphen umfassende
und einen Umfang von 10 Seiten ausmachende „Betriebsvereinbarung
über flexible Arbeitszeit“ für das Werk X abzuschließen.
Wegen des Inhaltes der von der Arbeitgeberin
begehrten Regelung wird auf Bl. 2 bis 12 d. A. ergänzend
Bezug genommen. Das Verfahren endete durch Antragsrücknahme,
nachdem zwischen den Beteiligten im Rahmen einer
Einigungsstelle eine Regelung getroffen worden war.
Unter dem 26. November 2007 hat das Arbeitsgericht die
Beteiligten zu einer beabsichtigten Gegenstandswertfestsetzung
in Höhe von 12.000,00 Euro angehört und diesen Betrag
erläutert (Bl. 77 f. d. A.). Hiergegen hat die Arbeitgeberin mit

Schriftsatz vom 06. Dezember 2007 Einwendungen erhoben.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2007 hat das Arbeitsgericht
den Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit für das genannte
Ausgangsverfahren auf 12.000,00 Euro festgesetzt.
2. Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht
den Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit für das
Ausgangsverfahren auf den dreifachen Hilfswert des § 23
Abs. 3 S. 2, 2. Halbsatz RVG festgesetzt.
■ Hessisches Landesarbeitsgericht
vom 01.02.2008, 5 Ta 58/08
eingereicht von Rechtsanwalt Werner Mansholt, Rheinstraße
30, 64283 Darmstadt, Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461
132. Streitwert im Beschlussverfahren, mehrere betroffene
Arbeitnehmer Unterlassung Mitbestimmungsrechtsverletzung,
einstweilige Verfügung
Entscheidungsgründe:
... II. Der Wert des Gegenstandes für die anwaltliche Tätigkeit
der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten ist auf
12.000,00 € festzusetzen.
Die Wertfestsetzung für das vorliegende Beschlussverfahren
richtet sich nach § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG.
Hiernach ist der Gegenstandswert in Fällen der vorliegenden
Art nach billigem Ermessen zu bestimmen, wobei in Ermangelung
genügender tatsächlicher Anhaltspunkte für eine Schätzung
und bei nicht vermögensrechtlichen Gegenständen der
Gegenstandswert mit 4.000,00 € nach Lage des Falles niedriger
oder höher, jedoch nicht über 500.000,00 € anzunehmen
ist.
Bei der vorliegend vom antragstellenden Betriebsrat begehrten
Unterlassung handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche
Streitigkeit im Sinne von § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG. Gerade
wenn von der Arbeitgeberin die Unterlassung bestimmter
Handlungen verlangt wird und der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht
nach § 87 BetrVG geltend macht, kann für
die Ausfüllung des Ermessensrahmens des § 23 Abs. 3 Satz 2
RVG die wirtschaftliche Bedeutung des Rechtsstreites für die
Arbeitgeberin bzw. für die Belegschaft nicht unberücksichtigt
bleiben. Dabei ist allerdings auch der Grundtendenz des arbeitsgerichtlichen
Verfahrens zu entsprechend, die Kosten zu
begrenzen (vgl. hier LAG Hamm, Beschluss vom 31.05.2007 –
10Ta 163/07 – aus juris).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird der einfache
Ausgangswert des § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG der Bedeutung der
vorliegenden Angelegenheit nicht gerecht. Der Ausgangswert
des § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG ist gerade unter Zugrundelegung
der Tatsache, dass die Angelegenheit eine sehr große Zahl
von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern berührt, angemessen
zu erhöhen. Durch die große Anzahl der betroffenen
Arbeitnehmer wird die Bedeutung der Angelegenheit für die
Beteiligten gewichtiger.
Allerdings ist nicht unberücksichtigt zu lassen, dass es sich
vorliegend um einen einstweiligen Rechtsschutz handelt und
02/08
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
die Angelegenheit durch das vorliegende Verfahren (nur) zeitweilig
geregelt werden sollte.
Diese Umstände führen dazu, dass das Gericht den dreifachen
Ausgangswert des § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG, mithin insgesamt
12.000,00 € für angemessen hält.
■ Arbeitsgericht Dresden
vom 12.02.2008, 6 BVGa 8/07
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04109 Leipzig Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de, www.advo-gross.de
133. Gegenstandswert, personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren
§ 23 Abs. 3 RVG, § 52 Abs. 2 GKG
Es entspricht nach Lage des Falles billigem Ermessen, den
Gegenstandswert in personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren
auf € 5.000,00 festzusetzen. Insoweit ist auf
einen Rechtsgedanken in § 52 Abs. 2 GKG zurückzugreifen,
wonach im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein Streitwert
von € 5.000,00 anzunehmen ist, wenn der Sach- und Streitstand
für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden
Anhaltspunkte bietet. Dies erscheint deswegen gerechtfertigt,
weil für das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren
ungeachtet der weitgehenden Geltung des Arbeitsgerichtsgesetztes
der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet
ist (§ 106 BPersVG i.V.m. § 88 Abs. 1 SächsPersVG).
■ Bundesverwaltungsgericht
vom 21.03.2007, 6 PB 17.06
134. Streitwert in Kündigungsschutzverfahren, Vergütungsansprüche
neben Kündigungsschutzantrag
Entscheidungsgründe:
... II. ... 3. Die Zahlungsklagen auf Löhne, die nach dem
03.03.2006 fällig sind (Kündigungstermin), sind mit EUR
2.000,– anzusetzen.
a) Feststellungsklage und Klage auf Zahlung von Löhnen,
die nach dem Kündigungstermin fällig sind, sind wirtschaftlich
identisch (BAG, 16.01.1968, AP Nr. 17 zu § 12 ArbGG 1953;
Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 5. Aufl., –
im Folgenden: GMPM – Rn 105 zu § 12 m.w.N.). Mit dem
Leistungsantrag wird lediglich die Folgerung aus dem Feststellungsantrag
gezogen (GMPM, Rn 106 zu § 12). § 42 Abs. 4
Satz 1 GKG begrenzt bei Bestandsschutzklagen den Streitwert
auf die Vierteljahresvergütung. Zweck dieser Regelung ist,
für Arbeitnehmer eine möglichst kostengünstige Rechtsverfolgung
zu ermöglichen (GMPM, Rn 106 zu § 12).
Dieser Zweck kann bei der Bewertung von Rechtsstreitigkeiten,
bei denen neben der Bestandsfeststellung auch noch
Lohn, der vom Ausgang des Bestandsstreits abhängig ist,
begehrt wird, nicht unberücksichtigt bleiben. Dies bedeutet,
dass Lohnansprüche, die ab dem Kündigungstermin fällig
werden, den Streitwert prinzipiell nicht erhöhen.
Dies gilt auch dann, wenn die Lohnansprüche den Wert des
Bestandsstreits übersteigen (GMPM, Rn 107 zu § 12).
153

Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
Aus dem Umstand, dass § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG eine besondere
Streitwertberechnungsregelung für wiederkehrende
Leistungen getroffen hat, ergibt sich kein Gegenargument.
Denn aus dem Wortlaut des § 42 Abs. 3 Satz 1 GKG lässt sich
nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber gerade auch den Fall
erfassen wollte, in dem es um Leistungen geht, die von dem
Ausgang eines Bestandsstreits abhängig sind (GMPM, Rn10
zu § 12).
Das Gesetz stellt für die Wertfestsetzung nicht darauf ab,
ob die Lohnansprüche bestritten sind. Damit bleiben Löhnansprüche
auch dann unberücksichtigt, wenn z.B. die Höhe
des Monatseinkommens streitig ist oder der Arbeitgeber einwendet,
anderweitiger Erwerb sei gemäß § 615 Satz 2 BGB
anzurechnen. Dabei ist unerheblich, ob der Streit schon vor
Klageerhebung oder erst danach aufgetreten ist.
b) Gleichwohl kann nicht verkannt werden, dass der
obsiegende Arbeitnehmer mit einem Zahlungsteil einen
Vollstreckungstitel erwirbt. Dieses sog. Titulierungsinteresse
ist mit einem Monatseinkommen zu bewerten (hier: EUR
2.000,00).
■ Landesarbeitsarbeitsgericht Nürnberg
vom 25.06.2007, 7 Ta 101/07
eingereicht von Rechtsanwalt Dirk Clausen, Königstraße 30,
90402 Nürnberg, Tel.: 0911/205510
sec@clausen-doll.de, www.clausen-doll.de
135. Streitwert, Beschäftigungsanspruch
Klagt der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung
ein, beträgt der Streitwert auch dann nicht mehr
als zwei Bruttomonatsvergütungen, wenn die beanstandete
Freistellung im ungekündigten Arbeitsverhältnis erfolgte und
länger als zwei Monate andauert. Es ist kein Grund ersichtlich,
den Beschäftigungsanspruch im ungekündigten Arbeitsverhältnis
anders zu bewerten als im gekündigten.
■ Landesarbeitsarbeitsgericht Köln
vom 12.09.2007, 7 Ta 125/07
136. Streitwert, nachvertragliches Wettbewerbsverbot
Entscheidungsgründe:
1. Maßgeblich für die Festsetzung des Streitwerts ist – bei
vermögensrechtlichen Streitigkeiten – der wirtschaftliche
Wert des Streitgegenstands. Streitgegenstand des vorliegenden
Rechtsstreits war unter anderem die Frage, ob die
Klägerin verpflichtet war, sich an das in § 16 des Anstellungsvertrages
der Parteien vereinbarte nachvertragliche
Wettbewerbsverbot nach Vertragsende zu halten. Ein nachvertragliches
Wettbewerbsverbot kann für den betroffenen
Arbeitnehmer einschneidende wirtschaftliche Folgen haben,
insbesondere dann, wenn er sich durch ein nachvertragliches
Wettbewerbsverbot daran gehindert sieht, lukrative
Angebote andere Arbeitgeber für Nachfolgearbeitsverträge
anzunehmen oder im Anschluss an die Beendigung des mit
einem Wettbewerbsverbot versehenen Arbeitsverhältnisses
154 02/08
eine gewinnträchtige eigene unternehmerische Tätigkeit aufzunehmen.
a. Die wirtschaftliche Bedeutung eines nachvertraglichen
Wettbewerbsverbots für den betroffenen Arbeitnehmer kann
je nach den Umständen des Einzelfalles sehr stark schwanken.
Pauschale Durchschnittswerte sind nicht erkennbar.
b. Einen Anhaltspunkt für die wirtschaftliche Bewertung
eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots aus Sicht des
Arbeitnehmers liefert jedoch die in §§ 74 ff. HGB enthaltene
gesetzliche Regelung. Wesentliche Eckpunkte dieser gesetzlichen
Regelung sind dabei, dass die Vereinbarung eines
nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes grundsätzlich zulässig
ist, dass sich das Verbot jedoch nicht auf einen Zeitraum
von mehr als 2 Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses
an erstrecken darf und dass es nur verbindlich
ist, wenn sich der so genannte Prinzipal bzw. Arbeitgeber
verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung
zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die
Hälfte der von dem Handlungsgehilfen/Arbeitnehmer zuletzt
bezogenen vertragsmäßigen Leistungen ausmacht.
c. Es liegt nach Auffassung des Beschwerdegerichts nahe,
die wirtschaftliche Bedeutung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots
für den betroffenen Arbeitnehmer jedenfalls
immer dann, wenn sich im Einzelfall keine konkreteren Anhaltspunkte
für eine Berechnung ergeben, an der gesetzlich
vorgeschriebenen Mindestentschädigung auszurichten; denn
die gesetzliche Regelung über die Höhe der Mindestentschädigung
bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot
dient nach der Intention des Gesetzgebers gerade dem Ziel,
die für den Arbeitnehmer durch das Wettbewerbsverbot entstehenden
wirtschaftlichen Nachteile angemessen auszugleichen.
d. Da in § 16 des Anstellungsvertrages der Parteien das
nachvertragliche Wettbewerbsverbot zeitlich nicht beschränkt
wurde, ist von der nach § 74a Abs. 1 S. 3 HGB festgelegten
gesetzlichen Höchstdauer von 2 Jahren auszugehen.
Die in § 74 Abs. 2 HGB geregelte Mindestentschädigung hätte
somit im Falle der Klägerin 50 % ihrer Monatsvergütung von
zuletzt 2.000,00 € für die Dauer von 24 Monaten betragen
müssen. Entsprechend dem Begehren des Beschwerdeführers
war der Streitgegenstand „Wirksamkeit des nachvertraglichen
Wettbewerbsverbots“ somit mit 24.000,00 € zu beziffern.
2. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts kann es nach
Überzeugung des Beschwerdegerichts für die Streitwertfestsetzung
vorliegend keine Rolle spielen, dass das in § 16 des
Anstellungsvertrages der Parteien vereinbarte nachvertragliche
Wettbewerbsverbot offensichtlich unwirksam ist, eine
Karenzentschädigung nicht vorsieht und die Beklagte sich auf
das Verbot auch nicht berufen hat.
a. Zwar mag das in § 16 des Anstellungsvertrags der
Parteien vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot
für den rechtskundigen Betrachter in Ermangelung der
Vereinbarung einer Karenzentschädigung „offensichtlich
unwirksam“ erscheinen. Maßgeblich muss jedoch auf den

Empfängerhorizont des nicht notwendigerweise rechtskundigen
Arbeitnehmers abgestellt werden.
Dieser muss die in dem von ihm unterschriebenen Arbeitsvertrag
enthaltene Vertragsklausel zunächst einmal ernst nehmen
und wird nur dann erkennen können, dass er sich an
diese vertragliche Regel nicht halten muss, wenn er entweder
selber über rechtliche Vorkenntnisse verfügt oder sich in
rechtliche Beratung begibt.
Allenfalls dann, wenn einer Vertragsklausel ihre rechtliche
Unwirksamkeit so offensichtlich und unzweifelhaft „auf die
Stirn geschrieben ist“, dass selbst ein durchschnittlicher Laie
ohne Rechtskenntnisse problemlos erkennen kann, dass die
Vertragsklausel bedeutungslos ist, mag dies auch Auswirkungen
auf die wirtschaftliche Bewertung eines entsprechenden
Streits um die Wirksamkeit der Klausel haben. So liegen die
Dinge vorliegend aber gerade nicht.
b. Ebenso wenig kann es darauf ankommen, ob die Beklagte
sich auf das Wettbewerbsverbot im Zusammenhang mit
der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berufen hat. Die
Beklagte hat die Klausel jedenfalls in den Arbeitsvertrag
aufgenommen, und es ist nicht erkennbar geworden, dass
sie auf diese Klausel zu einem späteren Zeitpunkt verzichtet
hätte.
c. Schließlich kann es nicht darauf ankommen, ob die Vertragsklausel
eine Karenzentschädigung vorsieht oder gerade
deswegen rechtsunwirksam ist, weil dies nicht der Fall ist.
3. Dem Begehren des Beschwerdeführers war daher uneingeschränkt
stattzugeben (im Ergebnis wie hier: LAG Hamm,
Anwbl 81, 106; Zöller-Herget, ZPO, § 3, Rn 16 Stichwort „Wettbewerbsverbot“).
■ Landesarbeitsarbeitsgericht Köln
vom 12.11.2007, 7 Ta 295/07
eingereicht von Rechtsanwalt Axel Bierganz, Konrad-Adenauer-Straße
244-246, 52511 Geilenkirchen,
Tel.: 02451/484560, Fax: 02451/67090
info@anwaltskanzlei-krueppel.de
Anmerkung:
Bemerkenswert erscheint, dass die Parteien anscheinend im
Rahmen des Beendigungsrechtsstreits überhaupt nicht über
das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gestritten haben.
Allein der Umstand, dass ein solches im Arbeitsvertrag,
wenn auch mangels Zusage einer Karenzentschädigung
offenkundig unwirksam, formuliert war, erhöht den Streitwert.
Dem LAG ist zu folgen, da ein wie auch immer formuliertes
nachvertragliches Wettbewerbsverbot den Arbeitnehmer
belastet. (gr)
137. Streitwert, Beschlussverfahren, Umgruppierung
Entscheidungsgründe:
1. Für ein Zustimmungserzwingungsverfahren, die Umgruppierung
einer Arbeitnehmerin betreffend, ist der Hilfswert des
§ 23 Abs. 3 S. 2 RVG in Ansatz zu bringen.
2. Bei dem vorliegenden Beschlussverfahren handelt es sich
02/08
Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit i.S.d. § 23
Abs. 3 Satz 2 RVG, sodass die gebührenrechtliche Bewertung
nach dieser Vorschrift vorzunehmen ist.
Zu der Vorgängerregelung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 BRAGO) ist
bereits eine Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichtes
ergangen (Beschluss vom 31.03.2004 –4Ta34/04 –
LAGE § 101 BetrVG Nr. 1). Auch andere Landesarbeitsgerichte
vertreten diese Auffassung (LAG Nürnberg, Beschluss vom
30.05.2006 – 4 Ta 73/06; Beschluss vom 27.07.2006 – 4Ta
100/06 m.w.N., abweichende Auffassung z.B. Beschluss des
LAG Rheinland-Pfalz vom 20.05.2003 –6Ta494/03).
In Streit stehen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates
und die von ihm herangezogenen Gründe gegen die personelle
Maßnahme. Im vorliegenden Fall dient das Erzwingungsverfahren
dazu, das Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrates
bei der Eingruppierungsentscheidung des Arbeitgebers im
Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG
durchzusetzen. Der Streitgegenstand des Beschlussverfahrens
hat nicht unmittelbar wirtschaftliche Bedeutung.
Bei der Bemessung des Gegenstandswertes gem. § 23 Abs. 3
Satz 2 RVG sind alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere
der Umfang und die Bedeutung der Sache, zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall ist für den Antrag zu 1. (festzustellen,
dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung
einer Arbeitnehmerin in eine Vergütungsgruppe als erteilt gilt,
gr) ein Betrag von 2.000,00 EUR angemessen. Zu berücksichtigen
ist die Bedeutung der betriebsverfassungsrechtlichen
Rechtsposition, um deren Klärung es im Beschlussverfahren
ging (vgl. LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20.12.2005 –
1 Ta 256/05 – in juris). Der Streit über die Begründung des
Widerspruches des Betriebsrates hatte nur eine durchschnittliche
Bedeutung, so dass eine Herabsetzung des Hilfswertes
gerechtfertigt ist.
Für den Antrag zu Ziff. 2. (die Zustimmung des Betriebsrats
zur Umgruppierung zu ersetzen, gr) war der volle Hilfswert
anzusetzen. Zusammen ergibt das einen Gegenstandswert
von 6.000,00 EUR.
Da die Wertberechnung nicht durch entsprechende Anwendung
des § 42 Abs. 4 Satz 2 GKG vorgenommen worden ist,
konnte unentschieden bleiben, welche Differenzvergütung
bei der Arbeitnehmerin X anzuwenden ist. Die Beteiligten
haben dazu eine unterschiedliche Auffassung vertreten.
■ Arbeitsgericht Leipzig
vom 29.12.2006, 8 BV 53/06
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross, Petersstraße 15,
04109 Leipzig, Tel: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de; www.advo-gross.de
138. Streitwert, Änderungskündigung
Bei der Änderungsschutzklage ist nach Auffassung der Kammer
grundsätzlich von einem monatlichen Bruttoverdienst
auszugehen. Je nach Art und Umfang der beabsichtigten
Änderung der Arbeitsbedingungen ist ein Betrag zwischen
155

Rechtsprechung
Streitwert und Gebühren
einem Bruttomonatseinkommen und dem Vierteljahresverdienst
des Arbeitnehmers festzusetzen. Aufgrund der
beabsichtigten Reduzierung der Arbeitszeit (von 40 auf 32
Stunden) und des Arbeitsentgeltes sind für die Kündigung
zwei Bruttomonatseinkommen zu berücksichtigen.
■ Arbeitsgericht Leipzig
vom 16.08.2007, 8 Ca 1496/07
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross, Petersstraße 15,
04109 Leipzig, Tel: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de; www.advo-gross.de
139. Gegenstandswert, Beschlussverfahren, Einstellung,
vorläufige personelle Maßnahme, §§ 99, 100 BetrVG
1. Der Gegenstandswert für den Antrag des Arbeitgebers auf
Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung
eines Leiharbeitnehmers gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG entspricht
dem Entgelt, welches der Arbeitgeber für eine zweimonatige
Leihe des betroffenen Arbeitnehmers aufzuwenden
hat.
2. Der Gegenstandswert für den Feststellungsantrag nach
§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern
entspricht dem Entgelt, welches der Arbeitgeber
für eine zweimonatige Leihe des betroffenen Arbeitnehmers
aufzuwenden hat.
3. Eine Herabsetzung des Gegenstandswerts allein deshalb,
weil gleichzeitig über eine Mehrzahl gleichartiger Fälle zu
entscheiden ist, kommt regelmäßig nicht in Betracht.
■ Landesarbeitsarbeitsgericht Hamburg
vom 27.09.2007, 8 Ta 10/07 (vergleich auch LAG Hamburg,
vom 18.04.2007 – 4 Ta 4/07)
Anmerkung:
Da Leihe nach § 598 BGB unentgeltliche Überlassung einer
Sache zum Gebrauch ist, Arbeitnehmer aber sicherlich nicht
unentgeltlich überlassen werden, schon gar nicht als Sache,
sollte endlich der juristisch unzutreffende und inhumane
Sprachgebrauch aufgegeben werden. (gr)
140. Streitwert im Beschlussverfahren, Bestellung Vorsitzenden
einer Einigungsstelle
Entscheidungsgründe:
Bei der Festsetzung des Gegenstandswertes in einem Beschlussverfahren,
wie dem vorliegenden Verfahren auf Bestellung
eines Vorsitzenden einer Einigungsstelle, ist grundsätzlich
gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG der Regelwert von
4.000,00 € maßgeblich, denn es handelte sich um eine nicht
vermögensrechtliche Streitigkeit. Abweichungen nach der
Lage des Falles können sich insbesondere aus dessen rechtlicher
oder tatsächlicher Schwierigkeit sowie dem Arbeitsaufwand
des Rechtsanwaltes ergeben. Der wirtschaftliche Wert
der Angelegenheit bleibt dagegen unberücksichtigt.
Nach diesen Grundsätzen ist der zweifache Regelwert für das
Verfahren als Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit an-
156 02/08
gemessen. Dies ergibt sich daraus, dass die Beteiligte zu 2.
neben der Person des Einigungsstellenvorsitzenden in dem
eingeleiteten Verfahren dann auch die Zuständigkeit der Einigungsstelle
in Streit stellte. So waren zwei Streitgegenstände
zu prüfen, einmal die Zuständigkeit der Einigungsstelle und
einmal der Vorsitzende der Einigungsstelle.
Diese Umstände führen dazu, dass das Gericht den zweifachen
Ausgangswert des § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG, mithin insgesamt
8.000,00 € für angemessen hält.
■ Arbeitsgericht Leipzig
vom 06.03.2008, 9 BV 1/08
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross, Petersstraße 15,
04109 Leipzig, Tel: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de; www.advo-gross.de
141. Vergleich, Kostenverteilung
Wird in einem Prozessvergleich eine Vereinbarung über die
„Kosten des Rechtsstreits“ getroffen, wird damit grundsätzlich
auch die Verteilung der Kosten eines einen Mehrwert ausweisenden
Vergleichs geregelt.
■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz
vom 17.01.2008, 9 Ta 1/08
142. Streitwert im Beschlussverfahren, Unterlassung Mitbestimmungsrechtsverletzung,
einstweilige Verfügung
Entscheidungsgründe:
I. Der Gesamtbetriebsrat verlangt im einstweiligen Rechtsschutz
von der Arbeitgeberin die Einführung und Anwendung
der Telekommunikation X bis zu einer Einigung der Parteien
oder einem Spruch der Einigungsstelle zu unterlassen.
Der Gesamtbetriebsrat vertritt ca. 1.500 Beschäftigte in mehreren
Betrieben. Es gibt am Standort Dresden eine Betriebsvereinbarung
für die Telekommunikation und auch für die in
Betrieb befindliche Telefonnebenstellenanlage.
Gegen die Arbeitgeberin wurden weitere acht Beschlussverfahren,
davon drei im einstweiligen Rechtsschutz und vier
Hauptsacheverfahren anhängig gemacht. Diese Verfahren betrafen
jeweils gleich gelagerte Sachverhalte zum Mitbestimmungsrecht
nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Zwischen den Parteien
ist außerdem ein Einigungsstellenbesetzungsverfahren
anhängig.
II. Vorliegend handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche
Streitigkeit. Damit ist nach § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG der
Gegenstandswert auf 4.000,00 €, nach Lage des Falles, aber
auch niedriger oder höher festzusetzen. Maßgebend für die
Höhe des Gegenstandswertes sind dabei Bedeutung, Umfang
und Schwierigkeit der Sache (vgl. LAG Düsseldorf, 30.01.1986,
7 Ta 127/85; 14.05.1990, 7 Ta 72/90). Der wirtschaftliche Wert
der Angelegenheit bleibt dagegen unberücksichtigt.
Es sind alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere Umfang
und Bedeutung der Sache zu berücksichtigen. Hierzu gehören
auch die wirtschaftlichen Auswirkungen des Rechtsstreits und
die rechtlichen und tatsächlichen Besonderheiten des Falls

(LAG Bremen, vom 19.07.2001, 4 Ta 33/01; LAG Berlin, vom
21.10.2002, 17 Ta [Kost] 6085/03). Der Unterlassungsantrag
beinhaltet die Änderung der Telekommunikation mittels X.
Die Auswirkungen dieser Änderungen sind erheblich, denn
die behauptete Verletzung der Mitbestimmungsrechte nach
§ 87 BetrVG betrifft ca. 1.500 Arbeitnehmer. Damit ist ein
hoher Grad der Verletzung streitgegenständlich. Außerdem
liegt auf der Hand, dass eine Untersagung der Einführung
und Anwendung des beabsichtigten Systems X erhebliche
wirtschaftliche Auswirkungen auf die Arbeitgeberin haben
dürfte.
Demgegenüber haben der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit
und die Schwierigkeit des Verfahrens eine untergeordnete
Bedeutung (LAG Hamm, vom 10.10.2005, 10 TaBV 102/05);
Hiernach sind die anderen Beschlussverfahren mit ähnlich
gelagerten Sachverhalten nicht von Bedeutung, da sie andere
Streitgegenstände betreffen. Dass diese möglicherweise einer
gleichen rechtlichen Beurteilung unterliegen, kann hier nicht
ausschlaggebend sein. Die Heranziehung des beabsichtigten
Gegenstandswertes für das Einigungsstellenbesetzungsverfahren
von 8.000,00 € ist hier nicht geboten, da es sich um
einen völlig anderen Streitgegenstand (Zuständigkeit der
Einigungsstelle, Person des Vorsitzenden und Anzahl der
Rezensionen
Hümmerich/Boecken/Düwell (Hrsg.)
AnwaltKommentar Arbeitsrecht
Deutscher Anwaltverlag, Bonn, 1. Aufl. 2008, 2 Bde., 4700
Seiten, EUR 298,00
ISBN 978-3-8240-0645-8
Der im Deutschen Anwaltverlag in der bewährten Kommentarreihe
erschienene „AnwaltKommentar Arbeitsrecht“ wendet
sich ausweislich des Vorworts „in erster Linie an die Arbeitsrechtspraxis“.
Er will den „auf dem Gebiet des Arbeitsrechts“
tätigen Praktikern für ihre tägliche Arbeit eine umfassende
und verlässliche Informationsquelle und Arbeitshilfe an
die Hand geben. Diesem Anspruch wird das Werk schon in
der ersten Auflage mehr als gerecht. Dafür stehen der Herausgeberkreis
und der Autorenkreis. Im Herausgeberkreis sind
mit dem – leider unmittelbar vor Redaktionsschluss verstorbenen
– Anwaltskollegen Prof. Dr. Klaus Hümmerich, dem Hochschulprofessor
Dr. Winfried Boecken und dem Vorsitzenden
Richter am Bundesarbeitsgericht Franz Josef Düwell die Anwaltspraxis,
die Arbeitsgerichtsbarkeit und die Arbeitsrechts-
02/08
Rezensionen
Beisitzer) handelt als im vorliegenden Verfahren (vgl. LAG
Hamm, vom 05.11.2007, 10 Ta 609/07).
Aus vorgenannten Gründen ist ein Gegenstandswert in Höhe
des sechsfachen Regelstreitwertes von insgesamt 24.000,00 €
angemessen.
Dieser ist jedoch auf die Hälfte von 12.000,00 € herabzusetzen,
da nur zeitweilig (bis zur Einigung oder einem Spruch)
die Untersagung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes
begehrt wird.
■ Arbeitsgericht Dresden
vom 12.02.2008, 11 BVGa 1/08
eingereicht von Rechtsanwalt Roland Gross, Petersstraße 15,
04109 Leipzig Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224
leipzig@advo-gross.de, www.advo-gross.de
143. Festsetzung, offensichtlich unbegründeter Einwand
Ist ein materiell-rechtlicher Einwand gegen die Vergütungsfestsetzung
offensichtlich unbegründet, bzw. offensichtlich
vorgeschoben, um eine Zahlung der Vergütung zu verzögern,
steht er einer Vergütungsfestsetzung nach § 11 Abs. 5 RVG
nicht entgegen.
■ Landesarbeitsgericht Berlin
vom 04.09.2007, 17 Ta (Kost) 6181/07
lehre sehr prominent und kompetent repräsentiert. Der Autorenkreis
setzt sich aus einer großen Zahl namhafter Praktiker
der freien Berufe, insbesondere des Anwaltsberufs, der
Arbeitsgerichtsbarkeit, der Rechtslehre und der öffentlichen
Verwaltung bzw. Ministerialbürokratie zusammen. Die größte
Autorengruppe bilden die anwaltlichen Praktiker, gefolgt von
den Richtern der Arbeitsgerichtsbarkeit der verschiedenen Instanzen.
Obwohl die „Wucht“ der zu bearbeitenden Themenfelder zwei
umfangreiche Bände mit insgesamt ca. 4.700 Druckseiten
erfordert, ist es Herausgebern und Verlag gelungen, durch
einen klaren Aufbau und durch eine praxisgerechte Optik
dem Rechtsanwender einen schnellen Zugang zu allen einschlägigen
Fragestellungen des Arbeitsrechts zu gewähren.
Besonders hilfreich ist das angenehme Schriftbild mit wenigen
aber prägnant eingesetzten Hervorhebungen und einem
gut lesbaren Fußnotenapparat. Auf lange Klammer-Zitate
im fließenden Text wird ebenso verzichtet wie auf unnötige
Parallelfundstellen. Zitiert wird vielmehr überwiegend die
einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung mit denje-
157

Rezensionen
nigen Fundstellen, die dem arbeitsrechtlichen Praktiker üblicherweise
zugänglich sind.
Der Kommentar folgt in seinem Aufbau der alphabetischen
Reihenfolge der kommentierten Gesetze und sonstigen
Rechtsvorschriften. Die in der Paragraphenfolge dargestellte
Kommentierung und die klare Gliederung innerhalb der
einzelnen Kommentierungen erleichtern dem Leser den
schnellen Zugang zu den einschlägigen Problemen.
Besonders erfreulich ist die sehr vollständige Kommentierung
der für den arbeitsrechtlichen Praktiker wichtigen Rechtsgebiete.
Dabei werden auch – „über den Tellerrand schauend“ –
Kommentierungen zu dem Arbeitsrecht benachbarten Themenbereichen
angeboten. Zu nennen sind beispielsweise
eine Kommentierung zum Bundesdatenschutzgesetz, eine
Kommentierung zu den in der arbeitsrechtlichen Praxis
wichtigen Vorschriften des Einkommensteuergesetzes und
insbesondere auch eine sehr überschaubar gegliederte
Kommentierung der europarechtlichen Vorschriften mit
arbeitsrechtlichem Einschlag (sowohl aus dem EG-Vertrag
als auch aus wichtigen EWG-Richtlinien). Selbst Kommentierungen
zum Kosten- und Gebührenrecht (GKG/RVG) und
zu verschiedenen Sozialgesetzbüchern finden sich in dem
Werk ebenso wie eine Kommentierung zu den maßgeblichen
Pfändungsvorschriften in der ZPO (§§ 850 ff. ZPO). Ferner
wird unter der Rubrik „Länderberichte“ eine übersichtliche
und prägnante Zusammenstellung wichtiger arbeitrechtlicher
Vorschriften in den wichtigsten EG-Partnerländern angeboten.
Auch die Gewichtung der verschiedenen Kommentierungsbereiche
ist gelungen. So nehmen selbstverständlich die arbeitsrechtlichen
Vorschriften des BGB, das Betriebsverfassungsgesetz,
das TzBfG und ähnliche wichtige Arbeitsgesetze sehr
große Teile der Kommentierung in Anspruch, während die gesetzlichen
Vorschriften, die nur punktuell einen arbeitsrechtlichen
Einschlag haben, in der gebotenen Kürze und Präzision
bearbeitet werden, wie beispielsweise das Umwandlungsgesetz
oder das Aktiengesetz und das HGB.
Literaturverzeichnisse, Stichwortverzeichnis, Inhaltsverzeichnis
und Abkürzungsverzeichnis bestätigen schon nach kurzem
Gebrauch der beiden Bände die für den Verlag typische hohe
Präzision und Qualität. Dass diese inhaltliche, technische
und formelle Qualität schon in der ersten Auflage gelungen
ist, lässt einerseits die Handschrift der Herausgeber erkennbar
werden und belegt andererseits die hohe Professionalität aller
Beteiligten. Das Werk kann dem arbeitsrechtlichen Praktiker
nicht nur uneingeschränkt empfohlen werden, es ist ihm
dringend nahe zu legen.
Wolfgang Arens
Rechtsanwalt und Notar
Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Steuerrecht,
Bielefeld
158 02/08
Bauer/Göpfert/Krieger
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
Kommentar
C.H.Beck Verlag, 2. Aufl., München 2008, 542 Seiten, EUR 48,00
ISBN 978-3-406-569142
Die von den Fachanwälten für Arbeitsrecht Jobst-Hubertus
Bauer, Burkard Göpfert und Steffen Krieger verfasste Kommentierung
ist mittlerweile in zweiter Auflage erschienen. Sie enthält
– wie schon die erste Auflage – eine Erörterung des
gesamten Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), ist
aber im Schwerpunkt als arbeitsrechtliches Werk zu verstehen,
dass sich an alle diejenigen richtet, die sich in der Arbeitspraxis
mit dem AGG befassen müssen, also an Richter, Rechtsanwälte,
Personalabteilungen, Arbeitgeberverbände, Gewerkschaften
und Betriebsräte. Auch die Neuauflage enthält im
Anhang neben den EU-Richtlinien, auf die das AGG zurückzuführen
ist, die Gesetzesbegründung und einige ausgewählte
Entscheidungen des EuGH und des BAG zu arbeitsrechtlichen
Diskriminierungsfragen. Hervorzuheben ist, dass auch mittlerweile
ergangene, neue Entscheidungen (z.B. Cadman und
Palacios) in das Werk aufgenommen wurden. Keinen Eingang
in die Neuauflage hat dagegen die Kurzkommentierung des
mit dem AGG verabschiedeten Soldatinnen- und Soldatengleichbehandlungsgesetz
gefunden.
Nach einer ausführlichen Einleitung, die das Europarecht
streift und auch einen für die arbeitsrechtlich tätigen Juristen
wichtigen Prüfungsaufbau enthält, befasst sich der Kommentar
mit dem Allgemeinen Teil des AGG. Die Autoren führen
schon dort umfangreiche arbeitsrechtliche Beispielsfälle ein.
Die rein zivilrechtlichen Vorschriften des dritten Abschnitts
des AGG werden für den mit diesem Rechtsgebiet sonst nicht
befassten Arbeitsrechtler in verständlicher Form aufbereitet.
Exzellent ist die Kommentierung des arbeitsrechtlichen Teils
des AGG. Hier zeigt sich der Wert des Werkes für den Praktiker:
Die Verfasser geben vielfältige prophylaktische Hinweise, die
der Vermeidung und Verhinderung von Benachteiligungen
und dem damit verbundenen Risiko von Schadensersatzansprüchen
dienen. Sollte „das Kind allerdings bereits in den
Brunnen gefallen sein“, so finden sich in dem Werk auch ausführliche
Hilfestellungen prozessualer Natur, um evtl. Ansprüche
aus dem AGG abzuwehren.
Der Kommentar ist durch die der jeweiligen Einzelkommentierung
vorangestellten Inhaltsübersicht klar gegliedert und
funktional. Er zeichnet sich überdies durch Aktualität aus.
So wurde die neueste Rechtsprechung der Arbeitsgerichte,
Landesarbeitsgerichte, des Bundesarbeitsgerichts und des
EuGH ebenso berücksichtigt, wie die Neuerscheinungen
in der rechtswissenschaftlichen Literatur. Insgesamt ist das
Werk wegen seines handlichen Umfangs, seiner Materialfülle
und seiner praxisnahen Ausführungen, die durch ein gut
strukturiertes Stichwortverzeichnis abgerundet werden, sehr
zu empfehlen.
Thomas Zahn, LL.M.
Rechtsanwalt, Berlin

Richardi
Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung
Verlag C. H. Beck, 11. Auflage 2008, 2387 Seiten, gebunden,
EUR 152,00
ISBN 978-3-406-55687-6
In AE 1/08 haben wir den unter dem gleichen Hauptautor
entstandenen Kommentar zum Bundespersonalvertretungsgesetz
besprochen und schon steht ein weiteres umfassendes
Werk dieses hochgeschätzten Rechtslehrers zur Verfügung.
Als Bearbeiter mitgewirkt haben Prof. Dr. Thüsing (Bonn)
und der Kollege und Privatdozent Dr. Annuß, den Prof. Richardi
im Vorwort mit offensichtlichem Stolz „mein Schüler“
nennt, eine persönliche Beziehung, die bekanntlich auch den
so Angesprochenen glücklich macht. Auch die Neuauflage des
Betriebsverfassungsgesetzkommentares war in Ansehung der
Veränderungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung dringend
notwendig und gibt den Stand per September 2007 wieder.
Schwerpunkte der 11. Auflage sind die Auswirkungen des
AGG auf die Betriebsverfassung, Berücksichtigung der 1-Euro-
Jobber in der Betriebsverfassung, gemeinsamer Betrieb und
Betriebsteil in der Betriebsverfassung, Betriebsvereinbarung
bei Betriebsübergang, Rechtsprechung zur Betriebsratsschulung,
zu den Betriebsratswahlen sowie das Übergangsmandat
und Restmandat. Natürlich handelt es sich um eine umfassende
Darstellung, die keines der zum Betriebsverfassungsgesetz
diskutierten Rechtsprobleme unbeachtet lässt, deutlich
macht, wo man nachlesen kann, wer warum abweichende
Meinungen vertritt. Beispielhaft sei erwähnt die Auffassung
von Thüsing, der Betriebsrat könne während der Probezeit
eines Arbeitsverhältnisses auf die Kündigungsanhörung verzichten.
Obwohl das Werk überwiegend von Rechtslehrern verfasst
wurde, ist es zwar umfangreich und umfassend aber nicht
ausufernd und in der Argumentation leicht nachvollziehbar. In
dieser Aktualität gehört der Richardi wieder zu den drei oder
vier Standardwerken zum Betriebsverfassungsgesetz, die auch
im Zeitalter der digitalisierten Recherche im Bücherregal eines
Fachanwaltes für Arbeitsrecht nicht fehlen dürfen.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Lansnicker (Hrsg.)
Prozesse in Arbeitssachen,
Vertretung/Verfahren/Vollstreckung
Nomos, 1. Auflage 2008, EUR 98,00
ISBN 978-3-8329-2307-5
Zu besprechen ist kein Handbuch des Arbeitsrechts, mit dem
interessierten Rechtsanwendern prägnant das Fachgebiet für
die schnelle Anwendung erläutert wird; auch nicht ein Prozessformularbuch
das, wenn es gut gelungen ist, dem Anwender
das eigenständige Formulieren abgewöhnen kann –
02/08
Rezensionen
und doch enthält das zu besprechende Werk aus der Reihe
NomosProzessHandbuch von beidem das Gute.
Sechs profilierte Fachanwälte für Arbeitsrecht, alle Mitglieder
der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, und ein erfahrener
Vorsitzende Richter am Landesarbeitsgericht haben sich
in 10 Kapiteln an eine umfassende Erläuterung und Handlungsanleitung
zu „Prozessen in Arbeitsachen“ gemacht. Dabei
wurde ein durchaus weites Prozessverständnis an den Tag
gelegt, nicht nur weil die ersten 50 Textseiten/ Kapitel 1 die
vorgerichtliche Vertretung betreffen, sondern weil auch stets
ein Blick auf die „außergerichtliche“ Vertretung des Mandanten
parallel zum Verfahren geworfen wird.
Das arbeitsgerichtliche Verfahren wird in allen drei Instanzen
dargestellt, aber auch hinsichtlich außerordentlicher Rechtsbehelfe,
wie Anhörungsrüge, Verfassungsbeschwerde, Verfahren
vor dem Europäischen Gerichtshof und Verfahren vor dem
Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Schwerpunktmäßig
fokussiert wird das individualrechtliche Verfahren, aber
dennoch auch das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren sowohl
in der Hauptsache wie der einstweiligen Verfügung nicht
nur in Grundzügen dargestellt. Den Rahmen des schon so
knapp 1000 Seiten starken Bandes hätte es aber sicherlich
gesprengt, wenn in gleicher Weise wie zu den individualrechtlichen
Ansprüchen auch die materiellrechtlichen Ansprüche in
den kollektivrechtlichen Verfahren behandelt worden wären.
Es sei beispielhaft für die Gründlichkeit, mit der die Autoren
gearbeitet haben, erwähnt, dass die erforderliche Beschlussfassung
von Betriebsräten zur Einleitung und zum Betreiben
von Beschlussverfahren prägnant dargestellt wird. Die Verfasser
sind praxisorientiert und beziehen sich deshalb durchweg
auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, sodass zu der angeführten
Frage erwähnt wird, ein für den Betriebsrat gestellter
Antrag sei als unzulässig abzuweisen, wenn die Einleitung
des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens und die Beauftragung
eines Rechtsanwalts nicht auf einem ordnungsgemäßen
Beschluss des Betriebsrats beruht. Soweit der Betriebsrat,
im erstinstanzlichen Verfahren, sich selbst vertreten kann,
dürfte das Bundesarbeitsgericht sich mit seiner Annahme der
Unzulässigkeit irren. Beruht die Anwaltsbeauftragung nicht
auf einem ordnungsgemäßen Beschluss, ist möglicherweise
die Kostenerstattung nach § 40 Abs. 1 BetrVG nicht gesichert.
Der wissenschaftliche Disput, auch nur die Auseinandersetzung
mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, muss in
der praxisorientierten Handlungsanleitung aber unterbleiben.
Jedoch der Verweis auf die Hinweispflicht des Gerichts, das
dem Betriebsrat eine Nachbesserung seiner Beschlusslage ermöglichen
muss, hilft dem Praktiker über die Klippe.
Gelungen und faszinierend prägnant – bei einer doch fast
schon unüberschaubaren Materie – ist die im Kontext vorgenommene
Kommentierung zum Betriebsübergang nach
§ 613a BGB und zur Betriebsänderung nach § 111 ff. BetrVG
im vorletzten Kapitel (§ 9 die Betriebsänderung, kommentiert
von Fleddermann auf Seiten 825 – 878).
Die Texte werden, im Wortsinne „mustergültig“, abgerundet
durch übersichtlich gehaltene und sympathisch knappe Musterformulierungen,
nicht zu allem und jedem, sondern nur
159

Rezensionen
da, wo man tatsächlich in Zweifel geraten könnte. Dies verleiht
Sicherheit und stärkt den Mut zu eigenem „Experimentieren“
in der Antragstellung. An keiner Stelle entsteht die
Aufdringlichkeit eines formularmäßigen Korsetts.
Zitiert wird die neuere höchstrichterliche, wenn nicht vorhanden
obergerichtliche Rechtsprechung und sehr dosiert Kommentarliteratur.
Ein sehr umfangreiches und fein gegliedertes
Stichwortverzeichnis runden das Werk ab.
Erfreulich sind auch das Schriftbild und die Seitenuntergliederung.
Bei Werken mit umfassendem Anspruch zur Bearbeitung
des gesamten Arbeitsrechts ist man es ansonsten schon fast
gewohnt, über das Nachlassen der eigenen Sehkraft nachzudenken,
wenn die Schrift immer kleiner und das Papier immer
dünner wird. Hier werden die Inhalte sehr gefällig präsentiert.
Der Rezensent räumt ein, dass er mit dem Titel anfänglich
nicht viel hat anfangen können; eine Kaufentscheidung wäre
durch den Titel nicht ausgelöst worden. Jedoch wurde der
hohe Anspruch, der insbesondere auch mit dem Untertitel
„Vertretung/Verfahren/Vollstreckung“ formuliert wurde, eingehalten.
Es kann somit zuversichtlich die Begründung eines
neuen Standardwerks, dem „Lansnicker“, verkündet werden.
„Prozesse in Arbeitssachen“ ist unaufdringlich hilfreich für den
erfahrenen Praktiker und sicherlich auch für den Kollegen, der
sich in einer arbeitsrechtlichen Detailfrage auf für ihn sonst
eher fremdes Terrain vorwagt.
Roland Gross
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht
Kittner/Däubler/Zwanziger (Hrsg.)
Kündigungsschutzrecht
Bund-Verlag, 7. Auflage 2008, 2503 Seiten, gebunden,
EUR 189,00
ISBN 978-3-7663-3706-1
Auch hier handelt es sich um enorm produktive Autoren, haben
doch Däubler/Kittner schon einen Monat nach dem hier
zu besprechenden Werk die 11. Auflage des Betriebsverfassungsgesetzkommentars
im Oktober 2007 vollendet.
Der Umfang des Werkes lässt es bereits erwarten, hier geht es
entsprechend dem Untertitel nicht nur um das Kündigungsschutzgesetz,
sondern auch um andere Formen der Beendigung
von Arbeitsverhältnissen. In einer fast 250 Seiten umfassenden
Einleitung werden u. a. die Themen Abmahnung, Wiedereinstellungsanspruch,
sozialrechtliche Folgen der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses und ausländisches Kündigungsschutzrecht
erläutert. Sie endet mit einem Beitrag „Rechtspolitische
Diskussion“ von Däubler, in dem er seine bekannten
rechtspolitischen Thesen ausbreitet und die Behauptung aufstellt,
geringer Kündigungsschutz sei ein Standortnachteil und
damit einen Begriff für die Arbeitnehmerseite ursurpiert, der
bisher von der Wirtschaft in Anspruch genommen wurde.
In der folgenden Kommentierung der Kündigungsschutzvorschriften
nimmt natürlich das Kündigungsschutzgesetz
160 02/08
selbst mit über 400 Seiten einen herausragenden Teil ein,
aber es werden auch eine Vielzahl sonstiger Vorschriften
auf ihre kündigungsschutzrechtliche Relevanz abgeklopft,
vom Abgeordnetengesetz bis zum Zivilschutzgesetz, vom
Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz über das BGB, das Katastrophenschutzerweiterungsgesetz,
die Sozialgesetzbücher
bis zum (vom Professor erstaunlich kritikarm kommentierten)
Wissenschaftszeitvertragsgesetz. Allein die Kenntnisnahme,
in welchen Vorschriften sich alle kündigungsschutzrelevante
Regelungen befinden, worin diese liegen und wie sie sich auswirken,
macht das Buch zu einer hochwirksamen Arbeitshilfe.
Das es aus der Sicht der Arbeitnehmervertreter geschrieben
ist, schränkt den Wert nicht ein. Einerseits überrascht es
niemanden, andererseits zeigt es dem Arbeitnehmervertreter,
wie weit er äußerstenfalls argumentieren kann, dem Arbeitgebervertreter,
womit er im Prozess äußerstenfalls zu rechnen
hat. Erfreulich ist in jedem Fall der umgesetzte Anspruch der
Vollständigkeit. Selbst in Kommentaren und Handbüchern,
die eher aus einer rechtspolitisch anderen Sicht geschrieben
sind, findet man manchmal für die Arbeitgeberseite positive
Entscheidungen nicht, die im Däubler/Kittner/Zwanziger
kritisch besprochen und dadurch bekannt gemacht werden.
Natürlich vertritt Kittner anders als Thüsing die Auffassung,
weder der Betriebsrat noch ein Arbeitnehmer könnten unter
irgendwelchen Umständen auf die Kündigungsanhörung verzichten.
Er meint, eine Notwendigkeit ergebe sich mit Rücksicht
auf die Regelung der Darlegungs- und Beweislast im
Prozess ohnehin nicht. Der Arbeitnehmer könne ja auf eine
entsprechende Rüge verzichten. Diese Erkenntnis würde der
Unterzeichner gern vielen Arbeitsrichtern ans Herz legen, die
ohne einen Anlass aus dem klägerischen Vortrag dem Arbeitgeber
auferlegen, zur Betriebsratsanhörung vorzutragen.
Zu überzeugen vermag das Argument von Kittner allerdings
nicht. Es berücksichtigt nicht die Motivlage der Arbeitnehmer,
die eben nicht wollen, dass der Vorgang dem Betriebsrat überhaupt
oder jedenfalls nicht im Detail bekanntgegeben wird.
Zu Recht rühmt der Verlag nicht nur die Aktualität des Werkes,
sondern auch die Einbindung prozessualer Fragen. Das gilt bis
hin zu Streitwertregelungen (vornehmlich in der Einleitung).
Insgesamt gilt auch für dieses Werk: Es gehört zum Standardinventar
jeder Arbeitsrechtsbibliothek.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
Henssler/Braun (Hrsg.)
Arbeitsrecht in Europa
Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 2. neubearbeitete Auflage 2007,
1669 Seiten, Lexikonformat, geb., EUR 169,00
ISBN 978-3-504-42665-1
Welchen Einfluss nimmt das europäische Recht auf das deutsche
Arbeitsrecht? Diese Frage stellt zunehmend einen gewichtigen
Teil der anwaltlichen Prüfungsaufgabe dar. Aber

wem dient die Kenntnis davon, wie das Arbeitsrecht in den
anderen Ländern der europäischen Gemeinschaft ferner in
der Schweiz, in der Türkei und in Russland gestaltet ist? Natürlich
in erster Linie den Anwälten, deren Mandanten eine
Investition im Ausland planen und dabei die Vor- und Nachteile
der jeweiligen Rechtsordnungen prüfen. Dabei spielt als
Standortvor- oder nachteil das Arbeitsrecht eine wesentliche
Rolle. Zu diesen potentiellen Investoren gehören schon seit
langem nicht nur die Großunternehmen, sondern auch die
mittelständische Wirtschaft, die eine große Zahl von Anwälten
mandatiert, die von dem Handbuch „Arbeitsrecht in Europa“
profitieren können. Und dabei geht es nicht nur um
die Investitionsentscheidung, sondern auch um unternehmerische
Entscheidungen während oder zum Ende des Betriebes.
Solche Entscheidungen werden mindestens im Grundsatz
im Land des Investors getroffen. Deswegen muss auch der
Anwalt in Deutschland mindestens in groben Zügen seinen
Auftraggeber hinsichtlich der im Ausland wirkenden unternehmerischen
Entscheidungen beraten können.
Aber auch bei der Lösung inländischer Rechtsfragen können
aus der Handhabung des europäischen Arbeitsrechts in den
anderen europäischen Ländern wertvolle Argumentationshilfen
gewonnen werden. Immer wieder wird in Literatur und
Rechtsprechung von einem angeblichen gemeinsamen europäischen
Verständnis bestimmter sozialer Fragen gesprochen
und dieses angeblich gleiche Verständnis als Argument bei
inländischen Entscheidung genutzt. Außerdem ist der deutsche
Anwalt in seinem Rechtsverständnis gefangen und dadurch
in seiner Kreativität eingeschränkt. Der Blick in die Arbeitsrechtssysteme
unserer europäischen Nachbarn kann uns
dabei zeigen, dass auch andere Lösungen gerecht sein können
oder aber scheinbar besonders soziale Einzelregelungen
im Gesamtsystem des jeweiligen Landes sich doch nicht als
Vorbild eignen.
Den Zugriff zu all diesen Gedanken ermöglicht im „Arbeitsrecht
in Europa“ neben dem Beitrag zum Arbeitsrecht in der
europäischen Union allgemein und der Darstellung des deutschen
internationalen Privatrechts des Arbeitsrechts vor allem
die weitgehend einer einheitlichen Gliederung folgenden
Länderbeiträge mit einer Einleitung, der Darstellung des individuellen
und des kollektiven Arbeitsrechts, des Verfahrensrechts
sowie der Umsetzung des EU-Rechts (soweit anwendbar)
in die jeweilige Rechtsordnung. Dabei sind die Länderbeiträge
von Fachleuten des jeweiligen Berichtsstaates gefertigt,
was für Authentizität sorgt.
Neben der Aktualisierung dient die 2. Auflage der Aufnahme
der Darstellung des Arbeitsrechts in Estland, Finnland, Luxemburg,
der Slowakei und der Türkei sowie Kurzbeiträgen
zu Lettland und Litauen. Außerdem wurde ein Beitrag zum
Sozialversicherungsrecht bei grenzüberschreitender Tätigkeit
deutscher Arbeitnehmer aufgenommen, bei der zunehmenden
Wanderbewegung in Europa sicherlich ein weiterer Vorteil
dieses Werkes von allgemeinem Interesse.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
02/08
Rezensionen
Deutsches Arbeitsrecht auf englisch
Stefan Lingemann, Robert von Steinau-Steinrück, Anja Mengel
(Hrsg.)
Employment & Labor Law in Germany
Verlag C. H. Beck , 2. Auflage 2008, 590 Seiten gebunden, EUR
98,00
ISBN 978-3-406-53929-9
Eine deutsche Überschriftszeile vor dem eigentlichen Buchtitel
hat der Unterzeichner gewählt, um Ihnen gleich den
großen Vorteil dieses wichtigen Werkes kenntlich zu machen.
Wohl jeder Anwalt und beileibe nicht nur die Mitglieder der
mittleren und großen Kanzleien stand wohl schon vor der
Aufgabe, einem nicht oder nicht ausreichend deutsch sprechenden
Mandanten Probleme des deutschen Arbeitsrechts
erklären zu müssen, d.h. in der Regel in englischer Sprache.
Abgesehen von denen, die während ihrer Ausbildung einen
langfristigen Auslandsaufenthalt in einem englischsprachigen
Land genießen durften oder gar den LL.M. absolviert haben,
beschränken sich unsere Englischkenntnisse in der Regel auf
eine leidliche Umgangssprache und sicher ist uns auch der
eine oder andere Fachbegriff bekannt, aber so richtig schlüssig
gehen uns die Erläuterungen denn doch nicht von der
Zunge. So manche Phrase des selbstübersetzten Fachchinesisch
(sprich Deutsch) dürfte unserem Gesprächspartner nur
schwer verständlich sein oder mindestens unbeholfen klingen.
In dieser Situation ist das vorgelegte Werk eine enorme Hilfe.
Sie können Ihrem Auftraggeber, wenn Sie sich auf das Gespräch
mit dem „Employment & Labor Law in Germany“ vorbereitet
haben, flüssig und exakt die deutschen Regelungen
erklären. Für die schriftliche Ausarbeitung sparen Sie sich das
mühsame Blättern im Sprachlexikon. Hier ist alles perfekt vorbereitet.
Das geht in der aktualisierten und natürlich auch erweiterten
2. Auflage so weit, dass zahlreiche Gesetzestexte in
beiden Sprachen synoptisch gegenübergestellt werden, auch
insoweit also dem Klienten mühelos an die Hand gegeben
werden können.
Gewarnt sei davor, sich lediglich in einer Bibliothek die 10 Seiten
englisch/deutsch und deutsch/englisch lexikalisch übersetzten
Schlüsselworte zu kopieren. Abgesehen davon, dass
das natürlich nicht umfassend sein kann (Sie finden dort weder
den Begriff Verzicht noch Vergleich), ist es zwar bei einem
Blick in letzter Sekunde schön zu wissen, das dringende
betriebliche Erfordernisse „Compelling Operational Requirements“
heißen, aber zur Darstellung dessen, was das inhaltlich
bedeutet, sollten Sie sich dem Werk insgesamt anvertrauen.
Dr. Hans-Georg Meier
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin
161

Stichwortverzeichnis
Stichwortverzeichnis
(Zahlenangaben sind lfd. Nummern der Entscheidungen)
Abfindung
Sozialversicherung – 119
Steuerberechnung durch Arbeitgeber – 111
AGB
Befristung Arbeitszeitumfang – 67
Bezugnahmeklausel – 69
Transparenzgebot – 69, 111
Verfallfrist – 64, 69
Abmahnung
Bestimmtheitsgebot – 73, 114
Erklärungswille – 114
Altersteilzeit
Anspruch auf – 98
ATZ-Modell – 100
Rückwirkende Begründung – 100
Aktivlegitimation
Verbraucherinsolvenz – 117
Änderungskündigung
Änderung des Arbeitszeitvolumens – 81
zur Kosteneinsparung – 75
Annahmeverzug
Bemessungsgrundlage – 102
Steuerschaden – 64
Arbeitnehmerstatus
Rechtsweg – siehe dort
treuwidriges Berufen – 105
Arbeitsvertrag
Befristung – siehe dort
Ehegatten – 72
Formularvertrag – 69
Günstigkeitsvergleich – 65
Scheinvertrag – 72
Arbeitszeit
Aufstockungsanspruch – 67
Befristung – 67
Auslegung
Anträge an Betriebsrat – 83, 94
Prozessvergleich – 111, 141
Tarifvertrag – 96, 99, 101
Ausschlussfrist
Geltendmachung – 64
unwirksame – 64
Vereinbarung, tarifliche – 69
vertragliche Verfallklausel – 64, 69
Außerordentliche Kündigung
Frist des § 626 Abs. 2 BGB – 70
Schwerbehinderter – 77
tarifliche Unkündbarkeit – 77
Aussetzung
Einigungsstelleneinsetzung – 82
AVR-DW/EKD
Anhörung § 7 – 97
Auslegung – 97
Befangenheitsantrag
rechtliches Gehör – 103
Rechtsmittel – 103
Befristung des Arbeitsverhältnisses
Schriftform – 68
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Beschlussverfahren
Antragsauslegung – 94
Antragsbefugnis – 94
Betriebsrat
Anhörung zur Kündigung – 80
Auskunftsanspruch – 90
Auslegung von Arbeitgeberanträgen – 83
Personalstatistik – 90
Schulung – siehe Betriebsratsschulung
Betriebsrat/personelle Mitbestimmung
fehlerhafte Unterrichtung – 80, 83
Betriebsratsmitglied
außerordentliche Kündigung – 70
Betriebsratsschulung
Spielsucht – 93
Strafrecht – 91
Betriebsratswahl
Wahlbehinderung – 87
Betriebsvereinbarung
Günstigkeitsvergleich – 65
Bruttovergütung
Steuereinbehalt – 111
Darlegungs- und Beweislast
Geltungsbereich KSchG – 76
Mobbing – 109
Dienstvertrag
Abgrenzung – 118
Direktionsrecht
Arbeitsort – 97
einstweilige Verfügung – 97
Diskriminierung
Altersdiskriminierung – 92, 108, 112
Bewerber – 63, 110
Entschädigungsanspruch – 110
Gleichbehandlung – siehe dort
Passivlegitimation – 63
Personalvermittler – 63
Eigenkündigung
Sozialplan – 88
Eingruppierung
konstitutive Vereinbarung – 95
Maßstab vertragliche Tätigkeit – 95
Pflegehelfer – 95
Stationshelfer – 95
Eingruppierungsklage
Antragsauslegung – 95
Einigungsstelle
Einsetzungsverfahren – 82
offensichtliche Unzuständigkeit – 84, 85
Vermittlung BAA – 82
Einstweilige Verfügung
Urlaub – 62
Elternzeit
dringender betrieblicher Grund – 116
Geltendmachung – 116
Urlaubsanspruch – 115
Familienversicherung
Abfindung – 119

Feststellungsklage
Sozialversicherungspflicht – 120
Steuerschaden bei Zahlungsverzug – 64
Freistellung
Sozialversicherungspflicht – 120
Geschäftsführer
Funktionsbezeichnung – 71
Gleichbehandlung
Altersdiskriminierung – 92, 108, 112
Bewerber – 63, 110
Entschädigungsanspruch – 110
Passivlegitimation – 63
Personalvermittler – 63
Sozialplan – 92, 108
Günstigkeitsvergleich –65
Kirchlich-diakonische Vertragsordnung
Einbeziehung – 95
Eingruppierung – 95
Konzern
Kündigungsschutz – 74
Kostenfestsetzung
unbeachtliche Einwendungen – 143
Kostenvereinbarung
Auslegung – 141
Krankheitsbedingte Kündigung
außerordentliche Kündigung – 77
negative Prognose – 77
Schwerbehinderte – 77
Kündigungserklärung
Zugang – 79
Zurückweisung mangels Vollmacht – 71
Kündigungsfrist
Altersdiskriminierung – 111
Massenentlassungsanzeige – 78
Kündigungsschutz
Konzern – 74
Kündigungsschutzgesetz
Kleinbetriebsklausel – 76
Massenentlassungsanzeige
Sperrfrist, Wirkung – 78
Mitbestimmung des Betriebsrates in personellen Angelegenheiten
Kündigungsanhörung – 80
Versetzung – 83
Mitwirkung des Personalrates
Schulschließung – 86
Mobbing
Begriffsbestimmung – 109
Darlegungs- und Beweislast – 109
Örtliche Zuständigkeit
auswärtige Baustelle – 107
Erfüllungsort – 107
Passivrubrum
Berichtigung – 117
gewillkürter Parteiwechsel – 117
Personalakte
Vertraulichkeit – 89
Personalgespräch
Anwesenheit BR – 89
Personalrat
Mitwirkung bei Schulschließung – 86
Personenbedingte Kündigung
krankheitsbedingte Kündigung – siehe dort
Stichwortverzeichnis
Persönlichkeitsrecht
Teilnehmer Personalgespräch – 88
Prozessvergleich
Auslegung – 111, 141
Rechtliches Gehör
Stellungnahmerecht – 103
Rechtsmissbrauch
Statusverfahren – 105
Rechtsweg
treuwidriges Berufen – 105
UWG – 113
Rufbereitschaft
Vergütung TVöD – 101
Scheinvertrag –72
Schriftform
Befristung Arbeitsvertrag – 68
Verzicht – 68
Zugang – 68
Schwerbehinderte
Beschäftigungspflicht, gesteigerte – 77
Bewerbung – 104
Sozialplan
Altersdiskriminierung – 92, 108
Eigenkündigung – 88
Sozialversicherungspflicht
Abgrenzung Beitrags- und Leistungsrecht – 120
Freistellung – 120
Steuern
als Schaden – 64
Streitwert
Änderungskündigungsschutzklage – 124, 138
Beschäftigungsanspruch – 1335
Beschlussverfahren – siehe dort
Eingruppierung – 121
Entfristungsklage – 128
Kündigungsschutzverfahren – siehe dort
Weiterbeschäftigungsanspruch – 125
Wettbewerbsverbot, nachvertragliches – 136
Streitwert im Beschlussverfahren
Betriebsvereinbarung, Abschlusspflicht – 131
Eingruppierung – 130, 137
Einigungsstelle, Einsetzungsverfahren – 140
Einstellung Leiharbeitnehmer – 139
einstweilige Verfügung auf Unterlassung – 132, 142
mehrere betroffene Arbeitnehmer – 130, 132, 139, 142
Personalvertretungsrecht – 133
Unterlassung Mitbestimmungsverstöße – 132, 142
vorläufige Maßnahme – 139
Streitwert im Kündigungsschutzverfahren
allgemeiner Feststellungsantrag – 122
Änderungskündigung – siehe Streitwert (der Änderungskündigungsschutzklage)
Entfristungsklage neben Kündigungsschutzklage – 128
Freistellung – 122
Hilfsantrag – 128
Integrationsamt, Antragsrücknahme – 122
Kurze Vertragsdauer – 129
Vergleichsmehrwert – 122, 126
Vergütungsansprüche neben – 123, 127, 134
Streitwertentscheidung
Rechtsmittelverzicht – 125
Tarifvertrag
Auslegung – 96, 99
02/08
163

Impressum
einzelvertragliche Abmachung – 69
Tarifvertrag – DRK
Kündigung BAT – 99
Tarifvertrag TVöD
Rufbereitschaft – 101
Treu und Glauben
treuwidrige Geltendmachung – 105
Unlauterer Wettbewerb
Rechtsweg – 113
Urlaubsanspruch
Elternzeit – 115
Urlaubsgewährung
einstweilige Verfügung – 62
Vergleichswert
Streit/Ungewissheit – 126, 127
Verhaltensbedingte Kündigung
Betriebsratsanhörung – 80
Zerrüttung der Ehe – 72
Weiterbeschäftigung
unzumutbar – 70
Impressum
AE-Arbeitsrechtliche Entscheidungen
Herausgeber, Chefredaktion- und Anschrift:
Rechtsanwalt Dr. Hans-Georg Meier
Budapester Straße 40
10787 Berlin
Telefon (030) 25 45 91 55
Telefax (030) 25 45 91 66
E–Mail: m.bendel@advocati.de
Redakteur:
Rechtsanwalt Roland Gross
Petersstr. 15
04105 Leipzig
Telefon (0341) 984 62-0
Fax (0341) 984 62-24
E–Mail: leipzig@eisenbeis-reinhardt.de;
www.eisenbeis-reinhardt.de
und die Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DeutschenAnwaltverein
(Adresse s. unten)
Geschäftsführender Ausschuss:
Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Vors.)
Geschäftsstelle:
c/o Dr. Johannes Schipp
Münsterstraße 21
33330 Gütersloh
Telefon (0 52 41) 90 33-0
Telefax (0 52 41) 1 48 59
Deutscher AnwaltVerein
Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht
Geschäftsstelle
Dr. Katharina Freytag
Littenstraße 11
10179 Berlin
Telefon (030) 72 61 52-0, Sekr. 134
Telefax (030) 72 61 52-195
164 02/08
Verlag:
Deutscher AnwaltVerlag
Wachsbleiche 7
53111 Bonn
Telefon: (0228) 9 19 11-0
Telefax: (0228) 9 19 11-23
E–Mail: kontakt@anwaltverlag.de
Anzeigen
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Siegburger Str. 123
53229 Bonn
Telefon: (0228) 9 78 98-0
Telefax: (0228) 9 78 98-20
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Gültig ist die Preisliste Nr. 4 vom 1.1.2007
Lektorat
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Satz
Cicero Computer GmbH, 53225 Bonn
Druck
Hans Soldan Druck GmbH, 45356 Essen
Erscheinungsweise
Die AE erscheint vierteljährlich
Bezugspreise 2008
Inland € 92,– (zzgl. Versand)
Einzelheft € 23,– (zzgl. Versand)
Alle Preise verstehen sich inkl. Mehrwertsteuer. Der Abonnementpreis
wird im Voraus in Rechnung gestellt.
Das Abonnement verlängert sich zu den jeweils gültigen Bedingungen
um ein Jahr, wenn es nicht 8 Wochen vor Ablauf des Bezugsjahres
gekündigt wird.
Weiterbeschäftigungsanspruch
Schwerbehinderter – 77
Werkvertrag
Abgrenzung – 118
Abnahme – 118
Willenserklärung
Auslegung – 83
Zugang – 68, 79
Zeugnis
Rügeverlust – 118
Zielvereinbarung
unterlassene – 66
Zurückweisung der Kündigungserklärung
mangels Vollmacht – 71
Zuständigkeit des Arbeitsgerichts
örtliche –
siehe dort
Zwangsvollstreckung
Einstellung – 106, 111
Die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft für Arbeitsrecht erhalten die
AE im Rahmen ihrer Mitgliedschaft.
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