Politik in der (Post-)Moderne - edition fatal

A: ANMERKUNGEN 45
95. Ich bin mir der Problematik eines solchen +Mißverstehens* bewußt und teile auch grundsätzlich die Bedenken
gegen eine systemtheoretische Rechtstheorie, die z.B. Andrés Ollero (speziell in bezug auf Luhmann) formuliert hat
(vgl. Die technokratische Funktion des Rechts in der Systemtheorie von Niklas Luhmann). Andererseits steht Teubner
ja auch gewissermaßen zwischen Luhmann und Habermas (siehe Anmerkung 94), und selbst die Luhmannsche
Systemtheorie beinhaltet gerade durch ihre streng analytisch-funktionalistische Betrachtungsweise ein kritisches Potential,
das allerdings, wenn man in ihrem eigenen Rahmen verbleibt, ins Gegenteil verkehrt wird. Deshalb ist es begrüßenswert,
daß Ingeborg Maus (als dezidiert +kritische* Wissenschaftlerin) zu einer im Prinzip ähnlichen Einschätzung von Teubners
Konzept gelangt, wenn sie formuliert: +Eine Entwicklung ›reflexiven‹ Rechts unter demokratischen Vorzeichen stünde
in genauem Gegensatz zu den gegenwärtig herrschenden Trends […] Die Ausdehnung des Prinzips ›reflexiver Institutionalisierung‹
auf gesellschaftliche Normbildungsprozesse enthält entscheidende Modifikationen des Luhmannschen
Konzepts.* (Verrechtlichung, Entrechtlichung und der Funktionswandel von Institutionen; S. 297f.)
96. Eine ausführliche Diskussion der Frage, ob Recht als autopoietisches System angesehen werden kann – wobei
auch die Unterschiede der Sichtweise Teubners und Luhmanns deutlich herausgearbeitet werden –, findet sich bei
Ladeur (vgl. Postmoderne Rechtstheorie; S. 155–175).
97. Die Bestreitung und Relativierung des instrumentellen Charakters des Rechts, wie sie hier auch Teubner betreibt,
gehört fundamental zur in weiten Teilen idealisierenden Betrachtungsweise des Rechts durch die bürgerliche Rechtstheorie
(was Teubner allerdings nicht vorgeworfen werden kann). So sieht Werner Maihofer das Recht gar als sozial- und
ideologiekritische Instanz an (vgl. Ideologie und Recht; 33ff.). Diese Betrachtungsweise hat natürlich eine gewisse
Berechtigung, indem bestehende Rechtsnormen zum Maßstab der Praxis wie der weiteren Rechtsentwicklung genommen
werden können. Der Grund dafür liegt jedoch weniger im sozial- und ideologiekritischen Charakter des Rechts selbst,
sondern hat mit der Möglichkeit eines sozial- und ideologiekritischen Umgangs mit Recht zu tun. Die bürgerliche
Rechtstheorie macht von dieser Möglichkeit jedoch kaum Gebrauch. So will z.B. Ulrich Penski alles andere im Recht
sehen, nur kein Mittel von Politik: Denn Recht als +geronnene Politik* ist für ihn primär Inhalt, Gegenstand, Ziel und
(wie bei Maihofer) Maßstab von Politik (vgl. Recht als Mittel von Politik; S. 39ff. sowie sehr ähnlich dazu auch Grimm:
Recht und Politik; S. 501–505). Darüber hinaus fungiert es seiner Meinung nach als Sinnmittler wie als Kommunikationsmedium
der Politik, bildet aber trotzdem eine (eigenständige) gesellschaftliche Struktur (vgl. Recht als Mittel von Politik;
S. 43f.) – womit sich der autopoietische Begründungszirkel sozusagen geschlossen hat.
98. Welch immanent politischen Charakter das Recht auch auf konkreter Ebene hat, kann hier leider nicht (ausführlich)
dargestellt werden. Ich möchte deshalb besonders auf die diversen Beiträge hierzu in dem von David Kairrys herausgegebenen
Band +The Politics of Law* (1982) verweisen.
99. Rüdiger Voigt weist in diesem Zusammenhang auf eine TV-Äußerung des damaligen Bundeskanzlers Schmidt
vom Herbst1978 hin, derangesichtseinigerdieRegierungspolitik konterkarierenden UrteiledesBundesverfassungsgerichts
von einer +Notwendigkeit der Selbstbeschränkung* gesprochen hatte (vgl. Politische Funktionen von Gerichten; S.
225). Ähnliche, ja sogar weit schärfere Töne waren auch in letzter Zeit seitens einiger konservativer Politiker zu hören,
denen zum Beispiel die liberale Rechtsprechung des BVG im sog. +Kruzifix-Urteil* mißfiel (das Gericht stellte klar,
daß ein im Klassenraum einer öffentlichen Schule angebrachtes Kruzifix auf Wunsch abgenommen werden muß,
wenn sich jemand durch das Kreuz gestört fühlt).
100. Niklas Luhmann meint sogar, daß die richterliche +Kreativität* weit über bloße Gesetzesinterpretation hinausgeht.
Finden Richter keine +passenden* Gesetze vor, so +erfinden* sie selbst allgemeine Prinzipien für ihre Urteilsfindung
(vgl. Rechtssoziologie; S. 234f.).
101. Zusätzlich weist Hagen auch darauf hin, daß durch den sozialen Individualisierungsprozeß gewissermaßen auch
eine +Individualisierung des Rechts* stattgefunden hat, die in Kollision mit dem egalitären Anspruch des Rechts und
seiner Allgemeingültigkeit gerät (vgl. Politisierung des Rechts; S. 20).
102. Dieses juristische Rollenselbstverständnis (siehe hierzu auch Anmerkung 105 und vgl. insbesondere Treiber:
Juristische Lebensläufe; S. 26f. sowie Werle: Justizorganisation und Selbstverständnis der Richter; Abschnitt 5.1) ist
auch gesetzlich fixiert. Im Grundgesetz heißt es zwar: +Die rechtsprechende Gewalt ist den Richtern anvertraut.*
(Art. 92). Dabei sind diese allerdings, wie die Exekutive, streng +an Gesetz und Recht gebunden* (ebd., Art. 20) und
nur in diesem Rahmen unabhängig (vgl. ebd., Art. 97). Im Deutschen Richtergesetz heißt es sogar weitergehend:
+Der Richter hat sich innerhalb und außerhalb seines Amtes, auch bei politischer Betätigung, so zu verhalten, daß
das Vertrauen [!] in seine Unabhängigkeit nicht gefährdet ist.* (§ 39)