Sichere Vertragsgestaltung bei Problemimmobilien

Prof. Dr. Peter Limmer (Hrsg.)
Sichere Vertragsgestaltung
bei Problemimmobilien
Tagungsband
Mit Beiträgen von:
Landgerichtspräsident Prof. Dr. Michael Huber
Notar Dr. Adolf Reul
Prof. Dr. Klaus Tiedtke
Notar Prof. Dr. Stefan Hügel
Notar Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz

Band 10
10. Wissenschaftliches Symposium
des Instituts für Notarrecht an der Universität Würzburg 2010
Tagungsband: „Sichere Vertragsgestaltung bei Problemimmobilien“
Herausgeber (Eigenverlag):
Deutsche Notarrechtliche Vereinigung e. V.
Gerberstraße 19
97070 Würzburg
Tel: 0931/35576-0
Fax: 0931/35576-225
e-mail: notrv@dnoti.de
Internet: www.notrv.de
ISBN 978-3-9811150-4-8

Die im Jahr 1997 gegründete Deutsche Notarrechtliche Vereinigung
fördert die wissenschaftliche Behandlung und Erforschung aller notarrelevanten
Rechtsfragen sowohl des formellen als auch des materiellen
Rechts einschließlich der Vertragsgestaltung, der Geschichte des Notariats
sowie des notariellen Berufsrechts.
Zur Verwirklichung dieser Aufgabe hat die Deutsche Notarrechtliche
Vereinigung Anfang 2000 durch Abschluss eines Kooperationsvertrages
mit der Universität Würzburg das Institut für Notarrecht an der Universität
Würzburg gegründet.
Zu den zahlreichen Projekten dieses Instituts gehört auch die jährliche
Abhaltung eines wissenschaftlichen Symposiums. Wissenschaftliche
Tagungen, die sich mit den Fragen der notariellen Praxis beschäftigen,
sind bislang vergleichsweise selten. Mit dem jährlichen Symposium des
Instituts für Notarrecht soll daher ein Beitrag zum Gedankenaustausch
zwischen Wissenschaft und kautelarjuristischer Praxis geleistet werden.
Das zehnte wissenschaftliche Symposium des Instituts für Notarrecht
am 18. Juni 2010 stand im Zeichen sicherer Vertragsgestaltung bei
Problemimmobilien. Das Risiko von Insolvenz- und Gläubigeranfechtung
hinsichtlich Immobilienübertragungen wurde zunächst aus
richterlicher Sicht untersucht. Im Anschluss wurden aus notarieller
Perspektive Hinweise zur Vermeidung des Insolvenzrisikos durch entsprechende
Gestaltung von Grundstückskaufverträgen gegeben. Gegenstand
des Symposiums waren auch die nach der neuen Erbschaftsteuer
geltenden Befreiungstatbestände mit Blick auf die Zuwendung
eines Familienheims. Der Mietkauf wurde unter dogmatischen wie unter
gestalterischen Gesichtspunkten beleuchtet. Zum Abschluss wurden
sozialrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Immobilienübertragungen
behandelt. Das große Interesse der Teilnehmer äußerte sich
nicht nur in einer hohen Teilnehmerzahl, sondern auch in lebhaften Diskussionen.
Insoweit dürfte auch die nun vorliegende Schriftfassung der
Referate auf reges Interesse der Fachwelt stoßen. Den Referenten
sowie allen, die zur gelungenen Organisation des Symposiums beigetragen
haben, sei für das Gelingen der Tagung an dieser Stelle herzlicher
Dank gesagt!
Würzburg, im Juni 2010
Prof. Dr. Peter Limmer

Inhaltsverzeichnis
Risiko von Insolvenz- oder Gläubigeranfechtung nach
(wirklich?) unentgeltlich übertragener Immobilie – zugleich
ein Beitrag zum Umfang notarieller Belehrungspflichten 6
Prof. Dr. Michael Huber,
Präsident des LG Passau
Insolvenzrisiko bei Abwicklung eines
Grundstückskaufvertrages
– Hinweise zur Vertragsgestaltung – 26
Dr. Adolf Reul,
Notar, Neu-Ulm
Die Zuwendung eines Familienheims nach der
Erbschaftsteuerreform 2008/2009 71
Prof. Dr. Klaus Tiedtke,
Universität Würzburg, Vorsitzender des INotR Würzburg
Mietkauf und ähnliche Verträge 109
Prof. Dr. Stefan Hügel,
Notar, Weimar, Präsident der Notarkammer Thüringen
Mitglied des Vorstands der NotRV

Hausübertragung zwischen Pflegeheim und Hartz IV 138
Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz,
Notar, Regen
Mitglied des Vorstands des INotR Würzburg

Risiko von Insolvenz- oder Gläubigeranfechtung nach
(wirklich?) unentgeltlich übertragener Immobilie – zugleich
ein Beitrag zum Umfang notarieller Belehrungspflichten
Prof. Dr. Michael Huber,
Präsident des LG Passau
Seite
I. Überblick zur Gefahrenlage bei unentgeltlicher Zuwendung...8
1. Konkurrenz Einzelgläubigeranfechtung und
Insolvenzanfechtung ................................................................8
a) Gläubigeranfechtung nach dem AnfG...............................8
b) Insolvenzanfechtung .........................................................9
c) Kollisionsnormen: §§ 16 – 18 AnfG.................................10
d) Konsequenzen für die Belehrungspflicht des Notars
gemäß § 17 BeurkG........................................................10
2. Konkurrenz zwischen „Schenkungs-" und Vorsatzanfechtung..............................................................................11
a) Ausgangspunkte..............................................................11
b) Grundregel zur Konkurrenz.............................................11
c) Praktische Konsequenzen ..............................................12
II. Grundlagen der „Schenkungsanfechtung“..............................13
1. Strukturen bei § 134 InsO und § 4 AnfG................................13
a) Übereinstimmung im objektiven Tatbestand...................13
b) Unterschiede in der dogmatischen Konstruktion der
Anfechtungsfristen...........................................................14
2. Maßgeblicher Zeitpunkt bei Grundstücksgeschäften.............15
III. Begriff der Unentgeltlichkeit ......................................................16
1. Ausgangspunkte.....................................................................16
2. Praxistypische Problemstellungen zur Abgrenzung...............17
IV. Gläubigerbenachteiligung und wertausschöpfende
Belastung .....................................................................................18
6

1. Ausgangspunkte ....................................................................18
2. Konsequenzen für die notarielle Praxis .................................19
V. „Grenzüberschreitender“ Abschluss-Fall ................................20
1. Ausgangspunkte ....................................................................20
a) Übersichtsblick auf die „Grenzüberschreitungen“...........20
b) Sachverhalt ganz konkret ...............................................20
2. Urteilsanalyse in Rätseln und Denksportaufgaben................21
3. Blick auf die Konsequenzen nach gleicher Methode .............23
7

I. Überblick zur Gefahrenlage bei unentgeltlicher Zuwendung
Das Ausmaß des Anfechtungsrisikos bei einer unentgeltlichen Zuwendung
erschließt sich durch Betrachtung der Konkurrenzlagen
zwischen Gläubigeranfechtung und Insolvenzanfechtung einerseits (1.)
und „Schenkungs-“ und Vorsatzanfechtung andererseits (2.).
1. Konkurrenz Einzelgläubigeranfechtung und Insolvenz-
anfechtung
a) Gläubigeranfechtung nach dem AnfG
Eine Gläubigeranfechtung nach dem AnfG gibt es nur außerhalb des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners, wie unmittelbar
aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AnfG folgt. Eine Anfechtungsberechtigung
steht allerdings nur einen Gläubiger im Sinn des § 2 AnfG
zu; Voraussetzungen dieser Vorschrift sind
- ein fälliger Zahlungsanspruch gegen den Schuldner (sog. Hauptanspruch),
- ein vollstreckbarer Titel darüber (für nur vorläufig vollstreckbare
Schuldtitel und Vorbehaltsurteile gilt § 14 AnfG) und
- die Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens für die Befriedigung
des Gläubigers (sog. Subsidiarität der Einzelgläubigeranfechtung 1 ).
Zweck einer solchen Gläubigeranfechtung ist es, dem einzelnen
Gläubiger unter bestimmten, eng begrenzten Voraussetzungen den
Vollstreckungszugriff auf Gegenstände wieder zu erschließen, die sein
Schuldner anfechtbar weggegeben hat. Folglich begründet das Anfechtungsrecht
ein unmittelbar auf dem Gesetz beruhendes Schuldverhältnis
zwischen dem Gläubiger der befriedigungsbedürftigten
Forderung (Anfechtungsberechtigten) und dem Empfänger der anfechtbaren
Leistung (Anfechtungsgegner).
Nach dieser – in Rechtsprechung und Schrifttum herrschenden –
schuldrechtlichen Theorie hat der Gläubiger Anspruch darauf, dass sich
der Anfechtungsgegner im Verhältnis zu ihm so behandeln lässt, als
gehöre der anfechtbar veräußerte Gegenstand noch zum Vermögen
1 BGH, Urt. v. 16.08.2007 – IX ZR 63/06, ZIP 2007, 1717 = ZInsO 2007, 934.
8

des Vollstreckungsschuldners. 2 Zum Inhalt des Anfechtungsanspruchs
heißt es deshalb in § 11 Abs. 1 S. 1 AnfG auch folgerichtig, dass das,
was durch die anfechtbare Rechtshandlung aus dem Vermögen des
Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, dem
Gläubiger zur Verfügung gestellt werden muss, soweit es zu dessen
Befriedigung erforderlich ist. Aus Letzterem folgt die sachliche Begrenzung
des Anfechtungsanspruchs als Hilfs- und Nebenrecht der
befriedigungsbedürftigen Forderung des Gläubigers, also ein inhaltlich
begrenzter Zugriff.
b) Insolvenzanfechtung
Im Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Schuldners ist zur
Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO grundsätzlich – nämlich im
sogenannten Regelinsolvenzverfahren (§§ 1 – 216 InsO) – nur der Insolvenzverwalter
befugt, wie sich unmittelbar aus dem Wortlaut des
§ 129 Abs. 1 InsO ergibt. Besonderheiten gelten im Insolvenzplanverfahren
(§§ 217 ff., 259 Abs. 3 InsO), bei Eigenverwaltung (§§ 270, 271
InsO) und im vereinfachten Insolvenzverfahren (§§ 311 ff., 313 InsO).
Zweck der Insolvenzanfechtung ist die Mehrung der Masse zugunsten
der Gesamtheit aller Insolvenzgläubiger. Der Anfechtungsanspruch
richtet sich folglich (ohne Begrenzung) auf Rückgewähr des (gesamten)
anfechtbar erlangten Gegenstandes in die Masse. Auch insoweit gilt
nach hM die schuldrechtliche Theorie, nach der aus dem Anfechtungsrecht
der InsO ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr des
weggegebenen Gegenstandes folgt, der mit der Insolvenzeröffnung
aufgrund eines gesetzlichen Schuldverhältnisses entsteht und zugleich
fällig wird; die Unterschiede zur sog. haftungsrechtlichen Theorie 3 sind
vom Elfenbeinturm der Wissenschaft aus betrachtet zweifellos sehr
interessant, aus Sicht der Praxis durch die Rechtsprechung des für das
Insolvenzrecht zuständigen IX. Zivilsenats des BGH aber weitgehend
eingeebnet. 4
Wie wichtig es ist, die unterschiedlichen Zwecke von Gläubiger- und
Insolvenzanfechtung richtig zu erfassen und bei der Subsumtion auseinander
zu halten, wird der Abschlussfall zeigen.
2 Näher zur Dogmatik Huber, AnfG, 10. Aufl. 2006, vor § 1 Einf. Rn. 23 ff.
3 Vgl. dazu Henckel, in: Jaeger, InsO, 1. Aufl. 2008, § 143 Rn. 32.
4 Näher dazu Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 52 Rn. 3, 7.
9

c) Kollisionsnormen: §§ 16 – 18 AnfG
Die Abgrenzung zwischen Einzelgläubiger- und Insolvenzanfechtung
regeln §§ 16 – 18 AnfG. Für den hier erörterten Zusammenhang kommt
es auf folgende Grundsätze an:
- Ab Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Schuldners ist eine
Einzelgläubigeranfechtung ausgeschlossen, eine solche Klage
wäre unzulässig; das folgt im Umkehrschluss aus § 16 Abs. 1 S. 1
AnfG.
- Ein rechtshängiger Gläubigeranfechtungsprozess wird mit
Insolvenzeröffnung unterbrochen, kann aber vom Insolvenzverwalter
aufgenommen werden, § 17 Abs. 1 S. 2 AnfG.
- Die eigentliche „Pointe“ ergibt sich freilich aus Absatz 2 dieser
Vorschrift. Danach kann der Insolvenzverwalter den Klageantrag
nach Maßgabe der § 143, 144 und 146 der InsO erweitern; der
Anfechtungsgegner kommt dann sozusagen „vom Regen in die
Traufe“. Denn in einem solchen Fall stellt der Insolvenzverwalter
die Klage vom inhaltlich (gemäß dem Schuldtitel) begrenzten Zugriff
um auf Rückgewähr des (gesamten) anfechtbar weggegebenen
Gegenstandes; § 17 Abs. 2 AnfG enthält damit einen
zulässigen (gesetzlich geregelten) Fall der Klageänderung, zusätzlich
zu dem in Absatz 1 Satz 2 geregelten (gesetzlich zulässigen)
Fall der Parteiänderung.
d) Konsequenzen für die Belehrungspflicht des Notars gemäß
§ 17 BeurkG.
Bei unentgeltlichem Erwerb wird der Notar über das Risiko einer
Gläubigeranfechtung – also über die von einem einzelnen Gläubiger
möglicherweise ausgehende Gefahrenlage – ohnehin standardmäßig
belehren. Ist außerdem auch auf das Risiko einer Insolvenzanfechtung
hinzuweisen, also auf die Rechtslage in der Insolvenz des Zuwendenden?
Nein – meint eine weit verbreiteten Meinung aus grundsätzlichen
Erwägungen heraus, 5 während das andere Autoren durchaus
kritisch sehen. 6 Und welche Position verdient den Vorzug? Nun – einer
Antwort darauf bedarf es an dieser Stelle nicht. Denn die zitierten einschlägigen
Anfechtungstatbestände entsprechen sich vollkommen,
5 Vgl. insbes. den Grundlagenaufsatz von Gauter, DNotZ 2004, 421, 423 ff.
6 ZB Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 2006, S. 130 ff.
10

weshalb eine Erörterung des § 4 AnfG genügt, die des § 134 InsO
keinen zusätzlichen Ertrag zu bringen vermöchte.
Auf einem ganz anderen Blatt steht, ob über das Ausmaß der Gefahrenlage
mit Blick auf § 17 Abs. 2 AnfG belehrt werden sollte. Meiner
Meinung nach ist das zu bejahen, damit die Beteiligte die „rechtliche
Tragweite des Geschäfts“ zutreffend erfassen können; denn jetzt geht
es nicht um das Anfechtungsrisiko an sich, sondern um die unterschiedlichen
Rechtsfolgen der (sachlich identischen) Anfechtungstatbestände.
Notwendig ist folglich ein Hinweis darauf, dass es einen umfangmäßig
(inhaltlich nach dem noch unbefriedigten Hauptanspruch eines
Gläubigers) begrenzten Anfechtungsanspruch nur außerhalb des Insolvenzverfahrens
gibt.
2. Konkurrenz zwischen „Schenkungs-“ und Vorsatzanfechtung
a) Ausgangspunkte
Die dazu einschlägigen Vorschriften zur Anfechtung innerhalb und
außerhalb des Insolvenzverfahrens decken sich vollkommen: Es entsprechen
§ 134 InsO dem § 4 AnfG (dazu sogleich noch näher) und
§ 133 InsO dem § 3 AnfG; Absätze 2 der beiden zuletzt genannten Vorschriften
betreffen den entgeltlichen Erwerb, der im Rahmen dieses
Beitrags außer Betracht bleibt. 7
b) Grundregel zur Konkurrenz
„Schenkungs-“ und Vorsatzanfechtung stehen – ohne Vorrang oder
Ausschluss – selbständig nebeneinander. Deshalb ist eine außerhalb
der 4-Jahresfrist vorgenommene unentgeltliche Leistung innerhalb der
10-Jahresfrist anfechtbar, wenn auch nur unter den strengeren Voraussetzungen
der Vorsatzanfechtung. Die Probleme liegen dann beim Beweis
des subjektiven Tatbestands, wozu die Kernfragen lauten: Wann
folgt alleine schon aus der „Unentgeltlichkeit“ ein Indiz für den
Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und/oder die Kenntnis
des anderen Teils (Zuwendungsempfängers) davon, welche Beweiskraft
käme dem zu und gibt es noch andere Beweisanzeichen?
7 Ausführlich zur Anfechtbarkeit von Grundstückskaufverträgen durch Gläubiger des
Verkäufers nach § 133 Abs. 2 InsO bzw. § 3 Abs. 2 AnfG vgl. Amann, DNotZ 2010,
246 ff.
11

Wollte man das näher betrachten, wäre ein ganz anderes, sehr weites
Feld zu beschreiten. Dafür fehlt es hier an Raum und Zeit, weshalb die
Erkenntnis genügen muss, dass das Anfechtungsrisiko innerhalb der 4-
Jahresfrist unabwendbar (zu den nur vermeintlich wirksamen Gegenstrategien
s. u. III), das innerhalb der 10-Jahresfrist jedoch wenigstens
begrenzbar ist. Aber wie?
c) Praktische Konsequenzen
Oder anders gefragt: Was sind die praktischen Konsequenzen aus
diesem Befund für den Umfang notarieller Belehrungspflichten? Und
noch präziser gefragt: Soll nach den Beweggründen für die Zuwendung
und umgekehrt nach Anhaltspunkten des anderen Teils für mögliche
Liquiditätsengpässe des Schuldners (Zuwendenden, Veräußerers) geforscht
werden soll? Wären Feststellungen dazu, oder – anders ausgedrückt
– zu den Erwartungen der Vertragsparteien hinsichtlich der
„Geschäftsgrundlage“ überhaupt hilfreich? Und wofür und warum könnte
das so sein?
In der Tat müssen aus meiner Sicht – trotz der zum Teil kompromisslos
geäußerten gegenteiligen Position 8 – solche Umstände in jedem Einzelfall
sorgfältig geprüft werden. Denn daraus können sich (prophylaktisch)
treffliche Argumente ergeben, die später einer Vorsatzanfechtung nach
§ 3 Abs. 1 AnfG (bzw. § 133 Abs. 1 InsO) entgegengehalten werden
können. Und dazu bedenke man zweierlei:
Erstens die lange (theoretisch) 10-jährige Anfechtungsfrist! Was im
Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts an dazu maßgeblichen Tatsachen nicht
„gesichert“ ist, wird sich mit wachsendem zeitlichen Abstand kaum mehr
verlässlich rekonstruieren lassen, wie die (bestimmt nicht nur richterliche)
Erfahrung lehrt. Und zweitens: Beim Beweis des subjektiven Tatbestandes
der Vorsatzanfechtung – also beim Beweis von inneren Tatsachen
– geht es immer um Indizien und ihre Bewertung im anfechtungsrechtlich
maßgeblichem Zeitpunkt, also um die bei Vornahme
der Rechtshandlung (näher unten II 1 b). Sie muss zwar der anfechtungsberechtigte
Gläubiger beweisen, aber wer wagt schon eine
Prognose, welche Überzeugung sich der Richter aufgrund freier Beweiswürdigung
(§ 286 Abs. 1 ZPO) verschaffen wird? Deshalb kommt
es für den Anfechtungsgegner (Zuwendungsempfänger) darauf an, die
Beweiskraft möglicher Indizien zu erschütten. Und dafür gilt als Regel:
8 Vgl. zB Amann, aaO S. 261.
12

Jedes Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des
Schuldners und die Kenntnis des anderen Teils davon kann schon dann
entkräftet sein, wenn die Wirkungen der Handlung zu einer Zeit eintreten,
zu der aus Sicht des Empfängers keine ernstlichen Zweifel an
der Liquidität des Schuldners zu bestehen brauchten. 9
Liegt es deshalb nicht nahe, die – hinsichtlich Gläubigerbenachteiligungsvorsatz
und/oder Kenntnis davon – „gutgläubigen“
Beteiligten zu schützen, also durch Darlegung der entsprechenden Tatsachen
in der Urkunde den Erwerb gegen eine spätere Vorsatzanfechtung
resistent zu machen? Und dabei ist auch noch zu beachten,
dass es bei Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung nicht darauf
ankommt, ob überhaupt schon Gläubiger (geschweige denn unbefriedigte
Gläubiger) des Zuwendenden vorhanden sind. 10 Feststellungen,
aus denen sich später (!) Argumente gegen einen
Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bzw. gegen eine Kenntnis des
anderen Teils davon herleiten lassen, bedürfen also gerade keines
konkreten Hintergrundes, weshalb danach auch nicht geforscht zu
werden braucht! Schon deshalb ist die oft dringlich vorgetragene
Warnung übertrieben, der Notar müsse sich davor hüten, durch Befragung
des Zuwendenden oder Veräußerers über dessen Vermögenslage
einen Beitrag zur Bösgläubigkeit des Käufers zu leisten und sich so
selbst unversehens in die Gefahr einer Beihilfe zur Vollstreckungsvereitelung
zu manövrieren.
II. Grundlagen der „Schenkungsanfechtung“
1. Strukturen bei § 134 InsO und § 4 AnfG
a) Übereinstimmung im objektiven Tatbestand
Begrifflich korrekt muss man zwar von „Anfechtung unentgeltlicher
Leistungen“ sprechen; „Schenkungsanfechtung“ passt schon deshalb
nicht, weil – anders als bei einer Schenkung im Sinn des § 516 BGB –
weder eine vertragliche Einigung über die Unentgeltlichkeit noch eine
Bereicherung des Empfängers vorausgesetzt wird. Allerdings ist der
untechnische Begriff der „Schenkungsanfechtung“ nach wie vor gebräuchlich.
9
Ausführlich Gottwald/Huber (o. Fn. 4), § 49 Rn. 19 ff.
10
BGH, Urt. v. 13.08.2009 – IX ZR 159/06, DNotZ 2010, 286 = NZI 2010, 768 m. Anm.
Huber.
13

Beide Vorschriften nach InsO und AnfG sind deckungsgleich und verfolgen
denselben Zweck. Er besteht darin, freigiebige Zuwendungen
des Schuldners, die dieser innerhalb der Anfechtungsfrist vorgenommen
hat, im Interesse der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger oder des anfechtungsberechtigten
Gläubigers rückgängig zu machen. Dafür verlangt
der objektive Tatbestand – neben einer (wenigstens) mittelbaren
Gläubigerbenachteiligung – lediglich Unentgeltlichkeit der Leistung (zum
Begriff sogleich näher), wobei „gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke“
ausgenommen sind freilich nur solche „geringen Werts“; es kommt also
nicht darauf an, was die Beteiligten oder der Urkundsnotar oder später
der Richter – entsprechend ihrem eigenen Vermögenszuschnitt – als
„gebräuchlich“ ansehen. Subjektive Anfechtungsvoraussetzungen gibt
es nicht. Das hängt mit der Schwäche des unentgeltlichen Erwerbs
zusammen und ist systemimmanent; denn auch sonst gewährt unsere
Rechtsordnung dem Empfänger einer unentgeltlichen Leistung eine nur
schwächere Rechtsstellung (vgl. §§ 528, 529, 816 Abs. 1 S. 2, 2287,
2325 BGB).
Bei beiden Anfechtungstatbeständen gilt eine jeweils 4-jährige Anfechtungsfrist,
die durch Rückwärtsrechnung ab Insolvenzantrag bzw.
gerichtlicher Geltendmachung bestimmt wird. Dass die Rechtshandlung
innerhalb dieses Zeitraums vorgenommen wurde, vermutet das Gesetz
zu Lasten des Anfechtungsgegners, der folglich Gegenteiliges zu beweisen
hat; für den hier behandelten Problembereich verbirgt sich
dahinter indessen kein Problem, weil die einschlägigen Daten (Beurkundungsgeschäft/Eintragungsantrag/Grundbuchvollzug)
leicht feststellbar
und deshalb nicht streitig sein werden.
b) Unterschiede in der dogmatischen Konstruktion der
Anfechtungsfristen
Wesentliche Unterschiede bestehen jedoch in der Dogmatik der Anfechtungsfristen:
Die des AnfG ist nämlich eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist,
es gibt keine zusätzliche Ausübungs-, keine Verjährungsfrist
wie bei § 146 InsO. Wird also die Anfechtbarkeit von einem Einzelgläubiger
nicht innerhalb der 4-jährigen Anfechtungsfrist im Sinn des § 7
Abs. 1 AnfG „gerichtlich geltend gemacht“, erlischt der Anfechtungsanspruch,
was der Richter von Amts wegen zu prüfen hat; allerdings
kann die Anfechtungsfrist – ein in der Praxis sehr bedeutsamer Fall –
auch durch Duldungsbescheid nach § 191 AO gewahrt werden. 11
11 Ausführlich dazu Huber (o. Fn. 2), § 7 Rn. 17 ff.
14

Für den Notar empfiehlt es sich, auf diese dogmatischen Unterschiede
hinzuweisen, weil darin ein „gefahrerhöhender“ Umstand mit großer
Bedeutung innerhalb des § 17 Abs. 2 AnfG liegt. Das Anfechtungsrisiko
endet eben nicht automatisch mit Ablauf der 4-jährigen Anfechtungsfrist,
wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet
wird; denn dann hat ein Insolvenzverwalter noch innerhalb der
Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (das sind drei, gemäß § 199
Abs. 1 BGB zu berechnende Jahre!) Zeit, die Anfechtbarkeit gerichtlich
geltend zu machen; erst nach deren Ablauf seht dem Empfänger ein
Leistungsverweigerungsrecht zu (§ 214 Abs. 1 BGB). Nur die Rechtshandlung
selbst muss in diesen Fällen innerhalb der Anfechtungsfrist
liegen.
2. Maßgeblicher Zeitpunkt bei Grundstücksgeschäften
Bei einem Grundstücksgeschäft handelt es sich um einen sogenannten
mehraktigen Rechtserwerb, weshalb an sich § 140 Abs. 1 InsO bzw. § 8
Abs. 1 AnfG einschlägig wären. Nach diesen Vorschriften kommt es auf
den den Rechtserwerb vollendenden Akt an; maßgeblich wäre insoweit
grundsätzlich die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch. Bei
Grundstücksgeschäften gilt aber nach Absatz 2 der genannten Vorschriften
eine wichtige Ausnahme in zweifacher Hinsicht: Satz 1 dieser
Bestimmungen verlagert den maßgeblichen Zeitpunkt vor auf den Eintragungsantrag
des Erwerbers, wobei gemäß Satz 2 der Vorschriften
sogar dessen Antrag auf Eintragung einer Vormerkung genügt, und
zwar auch ohne spätere Auflassung. 12 Grundlage und Voraussetzung
dafür ist aber das Entstehen einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers,
also dass die Fortsetzung des Eintragungsverfahrens nach
Antragstellung allein von ihm abhängt.
Fraglich ist insoweit, ob auch der Eintragungsantrag des Notars wegen
dessen Rücknahmebefugnis kraft Parteivereinbarung bzw. nach § 15
GBO iVm § 24 Abs. 3 BNotO genügt, wozu bekanntlich Streit herrscht.
Während die höchstrichterliche Rechtsprechung 13 und der überwiegende
Teil des Schrifttum 14 verneinen, möchte es eine Minderheitenmeinung
genügen lassen. 15 Der herrschenden Auffassung ist schon aus
12
BGH, Urt. v. 11.12.2009 – IX ZR 203/06 DNotZ 2010, 294.
13
BGH, Urt. v. 19.05.2009 – IX ZR 129/06, DNotZ 2009, 844 = MittBayNot 2010, 228 m.
zusti. Anm. Huber
14
Vgl. statt näher MünchKommInsO-Kirchhof, 2. Aufl. 2008, § 140 Rn. 41.
15
Vgl. zB Amann, DNotZ 2010, 246, 256 ff. m. w. Nachw.
15

Gründen der Rechtsklarheit zuzustimmen. Nur so lässt sich außerdem
die daraus folgende Beschränkung der Anfechtbarkeit rechtfertigen;
umgekehrt liegt darin kein unbilliges Erfordernis, weil es der potentielle
Anfechtungsgegner selbst in der Hand hat, seine Privilegierung herbeizuführen.
Es kommt also nicht darauf an, ob der Schuldner (Zuwendender,
Veräußerer) selbst den Eintragungsantrag des anderen
Teils zurücknehmen hätte können bzw nach materiellem Recht hätte
dürfen oder ob der Notar einem solchen Verlangen entsprechen hätte
müssen.
Wie relevant die Zeitspanne zwischen Eintragungsantrag des anderen
Teils und der Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch wirklich ist,
lässt sich nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall beantworten; maßgeblich
sind die Verhältnisse vor Ort, insbesondere wie schnell das
jeweilige Grundbuchamt arbeitet. Anfechtungsrechtlich kommt es auf
die beschriebene Zeitspanne freilich immer an zwei, strategisch sehr
wichtigen Stellen an. Das ist zum einen die schon erörterte Anfechtungsfrist,
zum anderen sind das aber auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen
bei § 133 Abs. 1 InsO bzw. § 3 Abs. 1 AnfG;
denn Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis
des anderen Teils davon müssen – wie schon bemerkt – für den
Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung festgestellt werden. Fehlt
also beispielsweise die Kenntnis des anderen Teils beim Eintragungsantrag,
erlangt er sie aber noch vor der Eintragung, so schadet das,
wenn ihm der Eintragungsantrag keine gesicherte Rechtsposition verschaffen
konnte. Ein solches Ergebnis wäre nicht nur für die Vertragspartei,
sondern auch für den Notar ziemlich ernüchternd, weil dann die
Ursache letztlich in seiner Vertragsgestaltung läge. Folglich empfiehlt es
sich für den Notar, die Vertragsparteien über diese zweifellos
komplizierten rechtlichen Zusammenhänge zu belehren und eine Entscheidung
des Erwerbers herbeizuführen, ob er die beschriebene
Privilegierung durch einen eigenen Eintragungsantrag realisieren
möchte.
III. Begriff der Unentgeltlichkeit
1. Ausgangspunkte
Bei der Abgrenzung entgeltlich/unentgeltlich ist zunächst auf die begrifflichen
Unterschiede für Zwei- und für Drei-Personen-Verhältnisse zu
achten. In der notariellen Praxis geht es typischerweise um die zuerst
genannte Variante; bei solchen Austauschverträgen besteht die Unent-
16

geltlichkeit in der Aufgabe eines Vermögenswerts des Verfügenden (im
anfechtungsrechtlichen Sprachgebrauch: Schuldners) zugunsten des
Zuwendungsempfängers ohne kompensierende (den empfangenen
Vermögenswert ausgleichende) Gegenleistung.
Im Drei-Personen-Verhältnis, also bei Einschaltung eines Dritten in den
Zuwendungsvorgang, kommt es gerade nicht darauf an, ob der
Schuldner selbst einen Ausgleich für seine Leistung erhalten hat; maßgeblich
ist vielmehr, ob der Empfänger seinerseits eine Gegenleistung
erbringen muss. Entgeltlichkeit ist deshalb beispielsweise gegeben,
wenn der Empfänger für die Zuwendung des Schuldners mit dessen
Einverständnis eine ausgleichende Gegenleistung an den Dritten bewirkt,
zB gegen Sicherheitenbestellung diesem ein Darlehen gewährt. 16
Unentgeltlichkeit liegt demgegenüber beispielsweise vor, wenn der Zuwendende
(Schuldner) die durch eine Grundschuld gesicherte
Forderung tilgt und dabei den dinglich haftenden Dritten 17 vom Regress
freistellt, und das, obwohl er dadurch selbst von seiner eigenen Schuld
gegenüber dem Grundpfandgläubiger (Bank) frei wurde. 18 Hauptanwendungsfälle
für ein Drei-Personen-Verhältnis sind Tilgung oder
Besicherung fremder Schuld. 19
2. Praxistypische Problemstellungen zur Abgrenzung.
Unentgeltlichkeit liegt im Zwei-Personen-Verhältnis vor bei
- „ehebedingter Zuwendung“, weil darauf – jedenfalls anfechtungsrechtlich
betrachtet – kein Anspruch besteht, 20 und zwar unabhängig
von der familienrechtlichen Einordnung und unabhängig
davon, dass im Einzelfall die Ehegatten die Zuwendung als
familienrechtlich geboten ansehen werden;
- „freiwilligem Zugewinnausgleich“ aus demselben Grund (kein Anspruch,
wie im übrigen schon aus dem Adjektiv „freiwillig“ folgt),
wobei sich dann zusätzlich meist die lebensnahe Frage stellen
16
BGH, Urt. v. 25.06.1992 – IX ZR 4/91, NJW 1992, 2421.
17
Im entschiedenen Fall (Fundstelle nächste Fn) war das seine Tochter, der er das
Grundstück zuvor unentgeltlich, aber unanfechtbar (weil außerhalb der Anfechtungsfrist)
übereignet hatte.
18
BGH, Urt. v. 04.03.1999 – IX ZR 63/98, BGHZ 141, 96, 100 ff. = NJW 1999, 1549.
19
Näher dazu Gottwald/Huber (o. Fn. 4), § 49 Rn. 13.
20
HM im Anfechtungsrecht, vgl. MünchKommInsO-Kirchhof (o. Fn. 14), § 134 Rn. 36;
Huber (o. Fn. 2), § 4 Rn. 35.
17

18
wird, wie ein Schuldner, der seine Gläubiger nicht befriedigen kann,
einen Zugewinn erzielt haben könnte; 21
- Übertragung „gegen“ Einräumung eines Nießbrauchs, was deshalb
keine „Gegenleistung“ für die Grundstücksübertragung darstellt,
weil das den Vorteil für den mit dem Grundstück Beschenkten
lediglich mindert, nicht jedoch ausgleicht. 22
Entgeltlichkeit kann aber bei Übernahme der persönlichen Haftung für
grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen gegeben sein, weil dann
der Übernehmer nicht nur mit dem übernommenen Grundstück,
sondern auch mit seinem übrigen Vermögen haftet, sofern Letzteres
nicht praktisch wertlos ist. 23
Für die notarielle Praxis folgt daraus: Das Bemühen der Beteiligten, die
Zuwendung als entgeltlich erscheinen zu lassen, ist oft vergebens. Der
Notar wird in den genannten Beispielen über die Rechtslage zu belehren
haben, im zuletzt genannten Fall mit dem Hinweis, dass eine
Entgeltlichkeit nur in Betracht kommt, wenn die vom Erwerber übernommene
persönliche Haftung werthaltig ist.
IV. Gläubigerbenachteiligung und wertausschöpfende
Belastung
1. Ausgangspunkte
Die wichtigsten Grundsätze zu diesem (sowohl für die Insolvenzanfechtung
wie) für die Gläubigeranfechtung sehr wichtigen und praxisrelevanten
Bereich sind: 24
- Bei einer wertausschöpfenden Belastung fehlt es an einer
objektiven Gläubigerbenachteiligung, weil bei einer Zwangsversteigerung
durch dinglich berechtigte Gläubiger vom Erlös die vorrangigen
Belastungen und die Verfahrenskosten abzuziehen
21
Trefflich insoweit OLG München, Urt. v. 20.05.2003 – 23 U 4260/02, ZVI 2003, 650;
dazu Huber, EWiR 2004, 361.
22
BGH, Urt. v. 04.03.1999 – IX ZR 63/98, BGHZ 141, 96, 102 = NJW 1999, 1549.
23
BGH, Urt. v. 20.10.2005 – IX ZR 276/02, ZIP 2006, 387 = MittBayNot 2006, 224.
24
Ausführlich zur Gläubigeranfechtung bei unentgeltlicher Übertragung eines (angeblich)
wertausschöpfend belasteten Grundstücks – allerdings aus Sicht eines anfechtungsberechtigten
Gläubigers – Huber, ZfJR 2008, 313.

wären, für den anfechtungsberechtigten Gläubiger also nichts mehr
übrig bliebe. Ein Anfechtungsrisiko besteht dann nicht.
- Maßgeblich sind aber nicht die nominalen Belastungen, also nicht
die eingetragenen Grundschuldbeträge, sondern die realen Verhältnisse.
- Valutierten die Grundschulden nämlich nicht mehr voll, so hatte der
Schuldner Rückgewähransprüche gegen die dinglichen Gläubiger,
die zur Befriedigung hätten herangezogen werden können; sind
diese mit weggegeben worden, ist die Grundstücksübertragung
insgesamt anfechtbar.
- Es kommt also auf die tatsächliche Höhe der gesicherten
Forderungen und sodann darauf an, ob diese den Wert des Grundstücks
übersteigen, und zwar beides im maßgeblichen Zeitpunkt (s.
dazu oben II 2).
- Trotz wertausschöpfender Belastung liegt aber eine Gläubigerbenachteiligung
vor, wenn die bei Übertragung bestehenden Belastungen
vom Schuldner (!) vertragsgemäß im Nachhinein beseitigt
werden sollen. 25
- Ist nur mittelbare Gläubigerbenachteiligung erforderlich, wie in den
hier erörterten Fällen (§ 4 AnfG, § 134 InsO), folgt das aber ohnehin
schon daraus, dass der Zuwendungsempfänger (späterer Anfechtungsgegner)
die Belastungen nicht mit eigenen Mitteln beseitigt
hat und sich deshalb auf die frühere wertausschöpfende
Belastung ohnehin nicht berufen darf.
2. Konsequenzen für die notarielle Praxis
Über diese komplizierte Rechtslage hat der Notar zu belehren, wenn die
Vertragsbeteiligten erkennbar von einer wertausschöpfenden Belastung
ausgehen oder darauf abzielen, also auf eine Unanfechtbarkeit aus
diesem Grund „hoffen“; denn sonst können sie die rechtliche Tragweite
des Geschäfts nicht erfassen, was zu Irrtümern und Zweifel führen wird.
Das gilt insbesondere im letzten Beispiel, also bei einer in der Vertrags-
25
BGH, Urt. v. 19.05.2009 – IX ZR 129/06, DNotZ 2009, 844 = MittBayNot 2010, 228 m.
zusti. Anm. Huber.
19

urkunde übernommenen Verpflichtung des Zuwendenden zur nachträglichen
Beseitigung der Belastungen.
V. „Grenzüberschreitender“ Abschluss-Fall
1. Ausgangspunkte
a) Übersichtsblick auf die „Grenzüberschreitungen“
Die wichtigste Grenzüberschreitung besteht darin, dass wir mit dem nun
zu behandelnden, höchstrichterlich entschiedenen Fall 26 aus dem
Problemfeld der unentgeltlichen Zuwendung hinüber wechseln in das
der Vorsatzanfechtung; und auch dort passt das Adjektiv „grenzüberschreitend“
gleich in dreifacher Hinsicht. Denn es geht um einen
notariellen Kaufvertrag mit einer ganz speziellen Verrechnungsabrede
zwischen den Vertragsparteien (bürgerlich-rechtliches Feld), wobei auf
dem Vorplatz die Gläubiger (spätere Kläger) mit ihrem uneinbringlichen
Titel gegen den Schuldner (Verkäufer) postiert sind (vollstreckungsrechtliche
Seite), während sich das eigentliche Kampfgeschehen
zwischen Gläubigern und Käufer im Wege des Gläubigeranfechtungsprozesses
vor Gericht – über drei Instanzen mit Verlängerung infolge
Zurückverweisung (!) – vollzieht (anfechtungsrechtliche Seite). Ein –
freilich nicht wirklich schwieriges – viertes Feld bleibt hier der Einfachheit
halber außer Betracht: Bei Prozessbeginn war der Käufer schon
verstorben, weshalb sich die Klage gegen seine Erben als Rechtsnachfolger
(nach § 15 AnfG) richtete.
b) Sachverhalt ganz konkret
Eine Bauträgerfirma (Schuldnerin) hatte zwei ihrer Eigentumswohnungen
an ihren Architekten veräußert, der nach den Vereinbarungen
in der Notarurkunde gegen den Kaufpreisanspruch mit seinen
zum Teil aber noch gar nicht fälligen (!) Honorarforderungen aufrechnen
durfte. Die Gläubiger (spätere Kläger) pfändeten nun aufgrund ihres bei
der Schuldnerin uneinbringlichen Titels diese Kaufpreisforderung und
verlangten vom Erwerber Zahlung. Der beklagte Architekt stützte seinen
Klageabweisungsantrag auf das Erlöschen des Kaufpreisanspruchs
infolge Aufrechnung, wogegen die Kläger die Anfechtbarkeit der Verrechnungsabrede
einwendeten.
26 BGH, Urt. v. 23.10.2008 – IX ZR 202/07, NZI 2009, 67 m. Anm. Huber.
20

Den Durchblick zu diesem komplizierten Fall bringt (hoffentlich) nachstehende
Skizze:
2. Urteilsanalyse in Rätseln und Denksportaufgaben
- Der Sachverhalt ist an sich kein Rätsel, sondern ein typischer Fall
zur Vereitelung des Vollstreckungszugriffs durch Zusammenwirken
von Schuldner und späterem Anfechtungsgegner, insbesondere
wegen der Verrechnungsabrede mit (zum Teil) noch nicht fälligen
Honoraransprüchen.
- Schon ein Rätsel ist freilich, wie diese Vertragsgestaltung dem
Notar wirklich als unbedenklich erscheinen konnte. Denn es ging
ersichtlich darum, nicht nur die beiden letzten, der Schuldnerin verbliebenen
werthaltigen Vermögensgegenstände (zwei Eigentumswohnungen)
dem Gläubigerzugriff zu entziehen, sondern auch den
aus dem Veräußerungsgeschäft resultierenden Kaufpreisanspruch.
Das war so offensichtlich, dass im späteren Gläubigeranfechtungsprozess
die Anfechtbarkeit im Wege der Vorsatzanfechtung gemäß
21

22
§ 3 Abs. 1 AnfG in beide Richtungen (Wohnungsverkauf wie Verrechnungsabrede)
an sich „unstreitig“ war.
- Die Denksportaufgabe für die Anwälte der Gläubiger war nun:
Worauf zugreifen – auf den Kaupreisanspruch oder auf den weggegebenen
Vermögensgegenstand (Eigentumswohnungen)?
- Die Wahl fiel auf ersteres. Warum – darüber ließe sich gewiss trefflich,
freilich nachträglich wenig ertragreich spekulieren. Bekannt ist
jedenfalls das Ergebnis: Der beschrittene Weg war der falsche!
Doch warum?
- Dieses zugegen nicht einfache Rätsel wäre in zwei Denkschritten
aufzulösen gewesen, von denen die Rechtanwälte – ganz augenscheinlich
– nur einen gegangen sind:
- Als erstes war nach der Rechtslage in der Insolvenz der
Schuldnerin zu fragen. In diesem Fall hätte deren Insolvenzverwalter
den Kaufpreisanspruch durch eine Zahlungsklage zur Masse
gezogen und sich gegenüber dem Anfechtungsgegner (beklagten
Architekten) auf die Unzulässigkeit der Aufrechnung nach § 96
Abs. 1 Nr. 3 InsO berufen. Dieser Methode hat der Gesetzgeber
bewusst als die einfachere zugunsten der Gesamtheit aller Insolvenzgläubiger
kreiert. Die Anwälte der Kläger haben nun offenbar
gemeint, entsprechend vorgehen zu können; das war freilich –
wie sich sogleich zeigen wird – voreilig.
- Denn zunächst wäre der zweite, der entscheidende Denkschritt
anzuschließen gewesen, nämlich: Ist diese Systematik wirklich auf
die Gläubigeranfechtung außerhalb des Insolvenzverfahren übertragbar?
Und für die Antwort darauf wäre nach dem Zweck der
Gläubigeranfechtung zu fragen gewesen. Aber beides war offenbar
ein unlösbares Rätsel – nebenbei bemerkt auch für die Tatgerichte;
Letzteres ist freilich nur schwacher Trost für die Anwälte, wie die
Schlussbemerkungen erweisen werden.
- Und wie lautet nun des Rätsels Lösung für den zweiten Denkschritt?
Ist das System nach InsO nun auf das AnfG übertragbar?
Nein – sagt der hohe IX. Zivilsenat des BGH! Und warum nicht?
- Anzufechten gewesen wäre die Vermögensverschiebung zwischen
Schuldnerin und Architekt, also die Eigentumsübertragung selbst.,

weil es Zweck der Einzelgläubigeranfechtung ist (wie bereits einleitend
dargelegt), dem anfechtungsberechtigten Gläubiger beim
Dritten denjenigen Vollstreckungszugriff wieder zu erschließen, der
durch die anfechtbare Vermögensverschiebung (hier: Weggabe der
Eigentumswohnungen) beim Schuldner vereitelt wurde. Darum
ging es aber bei dem gewählten Vorgehen (Zahlungsklage) gerade
nicht. Vielmehr machten die Kläger den Kaufpreisanspruch – das
Surrogat für den veräußerten Gegenstand – geltend. Das
scheiterte aber schon daran, dass dieser wegen der im Notarvertrag
vereinbarten Verrechnungsbefugnis niemals als Zugriffsobjekt
zur Verfügung stand. Denn der Kaufpreisanspruch konnte zwar vor
der Verrechnung, die ihn zum Erlöschen brachte, gepfändet
werden, der Drittschuldner hätte dem Pfändungspfandgläubiger indessen
einredeweise analog §§ 412, 404 BGB entgegenhalten
können, dass die Forderung im Wege der Verrechnung getilgt
werden sollte.
- Und noch präziser auf den Punkt gebracht: Während bei der Insolvenzanfechtung
mehrere Rechtshandlungen selbst bei gleichzeitiger
Vornahme oder gegenseitiger wirtschaftlicher Ergänzung
stets selbständig anfechtbar sind, ist Bezugspunkt bei der Einzelgläubigeranfechtung
immer nur der Gesamtvorgang, der die Weggabe
des Gegenstands aus dem Schuldnervermögen und damit
die Vereitelung einer Zugriffsmöglichkeit bezweckt. Deshalb kam
hier (außerhalb der Insolvenz) eine isolierte Anfechtbarkeit der Verrechnungsabrede
ohne Anfechtung des zugrunde liegenden
schuldrechtlichen Geschäfts (notarieller Kaufvertrag) nicht in Betracht.
27
3. Blick auf die Konsequenzen nach gleicher Methode
- Obgleich also der Anfechtungsanspruch der Kläger aus § 3 Abs. 1
AnfG unzweifelhaft bestand, wurde das Berufungsurteil aufgehoben
und die Klage abgewiesen. Wenn das keine Überraschungsentscheidung
nach § 139 Abs. 2 ZPO war! Warum also
hat das Revisionsgericht nicht zurückverwiesen, sondern selbst in
der Sache entschieden? Dazu meinte der Senat, gerichtliche Hinweise,
die einem neuen, wesentlich verändertem Prozessziel
27 Rechtsprechungsgrundsätze bestätigt durch BGH, Urt. v. 11.03.2010 – IX ZR 104/09,
ZIP 2010, 793 = EWiR 2010, 379 (Huber): Keine isolierte Gläubigeranfechtung der
Abtretung eines Kostenerstattungsanspruchs ohne Anfechtung des zugrunde
liegenden Prozessvergleichs.
23

24
dienten, seien nach § 139 ZPO nicht geboten, zumal eine Klageänderung
in der Revisionsinstanz ohnehin ausscheide.
- Das wiederum erscheint mir als prozessuales Rätsel. Denn schon
die Tatrichter hätten – bei richtiger Rechtsanwendung – darauf
hinweisen müssen, dass das erstrebte Ziel mit dem konkreten
Klageantrag aus Rechtsgründen (!) nicht zu erreichen ist – ein von
den Parteien bislang erkennbar übersehener Gesichtspunkt (§ 139
Abs. 2 ZPO); dann hätten sich die Kläger auf die Grundlagen der
Gläubigeranfechtung nach dem AnfG besinnen und die
Konsequenzen daraus ziehen können. Deshalb wäre eine Zurückverweisung
zur Behebung des Rechtsfehlers des Gerichts (Verletzung
der materiellen Prozessleitungspflicht) erforderlich gewesen,
nachdem die entscheidungserhebliche Rechtsfrage weder
vom Landgericht noch vom Oberlandesgericht erkannt worden war.
Aber was hilft dieser Zwischenruf jetzt noch? Nichts – „roma locuta,
causa finita“!
- Doch mit seiner Entscheidung stellte der Senat den Klägervertretern
eine neue Denksportaufgabe nach dem Motto: „Was nun,
Gläubiger? Wie ist der Anspruch durchzusetzen?“ Und darauf gibt
es nur eine Antwort: Mit einer neuen auf Duldung der Zwangsvollstreckung
in die anfechtbar weggegebenen Eigentumswohnungen
gerichteten Anfechtungsklage.
- Doch für den neuen Prozess ergab sich daraus zugleich eine
weitere neue Hürde. Da der Notarvertrag vom 30.06.1999 (!)
datierte, war der Ablauf der 10-jährigen Anfechtungsfrist bei Erlass
des Revisionsurteils am 23.10.2008 (!) nicht mehr fern, folglich
höchste Eile geboten. Hoffentlich haben die Klägervertreter erkannt,
dass die Anfechtungsfrist als materiell-rechtliche Ausschlussfrist
(siehe oben II 1 b) nur so gewahrt werden kann und
muss.
- Wenn nicht, sind die Konsequenzen kein Rätsel. Denn dann
handelt es sich um einen Haftungsfall. Dass den Tatgerichten derselbe
Rechtsfehler (falsche Zweck- und Zielbestimmung des
Gläubigeranfechtungsprozesses) unterlaufen war, entlastet die
Anwälte nicht. Denn nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung
ist es gerade die Pflicht von Rechtsanwälten, „mit Rücksicht
auf das auch bei den Richtern nur unvollkommene menschliche
Erkenntnisvermögen und die niemals auszuschließende

Möglichkeit eines Irrtums … nach Kräften dem Aufkommen von
Irrtümern und Versehen des Gerichts entgegenzuwirken.“ 28
- Und nun die Schlussfrage: Was gilt für die notariellen Belehrungspflichten?
Nichts anderes – wie letztlich aus § 17 BeurkG folgt.
28 BGH, Urt. v. 18.12.2008 – IX ZR 179/07, NJW 2009, 987; die Verfassungsbeschwerde
dagegen blieb erfolglos, vgl. BVerfG (2. Kammer des Ersten Senats),
Beschl. v. 22.04.2009 – 1 BvR 368/09, NJW 2009, 2945.
25

Insolvenzrisiko bei Abwicklung eines
Grundstückskaufvertrages
– Hinweise zur Vertragsgestaltung –
Dr. Adolf Reul,
Notar, Neu-Ulm
Seite
A. Problemstellung ..........................................................................28
B. Vermeidung des Insolvenzrisikos durch Vertragsgestaltung 29
I. Vermeidung von (ungesicherten) Vorleistungen....................29
II. Bestellung einer Vormerkung.................................................29
1. Anspruch auf Erfüllung eines vormerkungsgesicherten
Anspruchs .......................................................................29
2. Umfang der Sicherungswirkung......................................30
3. Neuerliche Auflassung und Kostenpauschale des
Insolvenzverwalters.........................................................33
4. § 878 BGB und die Verfügungsbefugnis des
Insolvenzverwalters.........................................................36
III. Lastenfreistellung mittels unechtem Vertrag zugunsten
Dritter......................................................................................39
IV. Lastenfreistellung bei Abwicklung über Notaranderkonto......40
V. Eigentümerzustimmung..........................................................43
VI. Kosten der Lastenfreistellung.................................................44
VII. Vertragsgestaltung und Insolvenzverwalteranfechtung .........44
1. Folgen der Anfechtung....................................................45
2. Anfechtungsfristen ..........................................................45
3. Gläubigerbenachteiligung ...............................................45
4. Bösgläubigkeit des Anfechtungsgegners........................47
5. Maßgeblicher Zeitpunkt...................................................47
6. Insbesondere Immobilienrecht........................................48
26

7. Antrag auf Eintragung einer Vormerkung,
Antragstellung durch den Notar ......................................48
8. Folgen für den Anfechtungsgegner.................................51
9. Anfechtungssichere Vertragsgestaltung? .......................53
a) Problem: Subjektive Kenntnis als
Anfechtungsvoraussetzung.......................................53
b) Bargeschäft...............................................................54
c) Bestellung einer Vormerkung....................................56
d) Direktzahlung zur Lastenfreistellung.........................57
e) Abwarten des kritischen Zeitraums von drei
Monaten ....................................................................59
f) Sonstige Anfechtungstatbestände............................60
aa) Schenkungsanfechtung, Vorsatzanfechtung ....60
bb) Anfechtung entgeltlicher Leistungen mit
nahestehenden Personen................................62
g) Sonderfall: Lastenfreistellung bei
wertausschöpfend belasteten Grundstücken............63
h) Sicherung des Anfechtungsrisikos nur im Einzelfall .65
VIII. Sonderfall: Insolvenz eines wegzufertigenden Gläubigers ....66
1. Löschungsbewilligung des Insolvenzschuldners oder
des Insolvenzverwalters..................................................66
2. Insbesondere Löschung einer Sicherungsgrundschuld..66
C. Zusammenfassung .....................................................................69
27

A. Problemstellung
Die Frage nach einem Insolvenzrisiko bei Abwicklung eines Grundstückskaufvertrages
ist allgegenwärtig. Meistens stellt sich die Frage im
Fall der Insolvenz des Verkäufers. Dieselbe Fragestellung besteht aber
gleichermaßen in der Käuferinsolvenz sowie – wenngleich wesentlich
seltener – in der Insolvenz eines abzulösenden Gläubigers. Jedenfalls
in der Theorie gibt es auch den Sonderfall einer Insolvenz des beurkundenden
Notars. Gott sei Dank spielt dieser Fall in der Praxis so gut
wie keine Rolle. Im Nachfolgenden soll deshalb hierauf nicht eingegangen
werden.
Das Insolvenzrisiko bei Abwicklung eines Grundstückskaufvertrages
wird deutlich, wenn man sich die Rechtsfolgen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das Vermögen eines Vertragsbeteiligten vergegenwärtigt:
- Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verliert der Schuldner die
Befugnis, über sein zur Insolvenzmasse gehörendes Vermögen zu
verfügen (§ 80 InsO). Eine etwa von ihm erklärte Auflassung oder
Löschungsbewilligung kann im Grundbuch nicht mehr vollzogen
werden. Notwendig ist eine Mitwirkung des Insolvenzverwalters.
- Bei gegenseitigen Verträgen, bei denen zum Zeitpunkt der
Insolvenzeröffnung weder der Schuldner noch dessen Vertragspartner
seine Leistungspflichten vollständig erfüllt hat, steht dem
Insolvenzverwalter nach § 103 InsO ein Wahlrecht zu, die Erfüllung
des Vertrages abzulehnen. 1
- Gläubiger des Schuldners, deren Forderungen zum Zeitpunkt der
Insolvenzeröffnung noch nicht vollständig befriedigt wurden, droht
das Risiko, lediglich mit der Insolvenzquote befriedigt zu werden
und den Rest ihrer Forderung zu verlieren (§§ 38, 159 InsO).
- Gläubiger des Schuldners, deren Forderungen zum Zeitpunkt der
Insolvenzeröffnung bereits ganz oder teilweise erfüllt worden sind,
droht das Risiko einer Insolvenzverwalteranfechtung und damit die
Rückgabe des Erlangten an die Insolvenzmasse (§§ 129 ff. InsO).
- Wurde zugunsten eines Gläubigers des Schuldners lediglich eine
Sicherheit, insbesondere eine Vormerkung, bestellt und erfolgte
dies einen Monat vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung (bzw. 3
Monate im vereinfachten Insolvenzverfahren, § 312 Abs. 1 S. 3
1
Vgl. zu den Rechtsfolgen des Insolvenzverwalterwahlrechts: BGHZ 150, 353 = DNotZ
2002, 648.
28

InsO), ist die Sicherheitenbestellung nach § 88 InsO aufgrund
Rückschlagssperre unwirksam. 2
B. Vermeidung des Insolvenzrisikos durch Vertrags-
gestaltung
Bei all diesen Risiken stellt sich die Frage, wie die notarielle Vertragsgestaltung
diesen Risiken begegnet bzw. begegnen kann und ob und
wenn ja welche Sonderregelungen ggf. vorzusehen sind.
I. Vermeidung von (ungesicherten) Vorleistungen
1. Hinweis: (Ungesicherte) Vorleistungen sind zu vermeiden
Ungesicherte Vorleistungen sind – wie sonst auch – soweit als möglich
zu vermeiden. Damit lässt sich das Risiko vermeiden, dass der Vertragspartner
des Insolvenzschuldners lediglich mit der Insolvenzquote
befriedigt wird. Weiter wird damit von vornherein vermieden, dass das
Insolvenzverwalterwahlrecht nach § 103 InsO entsteht.
Die Vermeidung einer ungesicherten Vorleistung entspricht ständiger
Vertragspraxis der Notare und bedarf von daher an dieser Stelle keiner
besonderen Erwähnung. Es kann auf die einschlägige Rechtsprechung
und Literatur sowie auf die veröffentlichten Formulierungsmuster verwiesen
werden. 3
II. Bestellung einer Vormerkung
2. Hinweis: Es sollte möglichst frühzeitig die Eintragung einer
Vormerkung beantragt werden
1. Anspruch auf Erfüllung eines vormerkungsgesicherten
Anspruchs
Wesentliches Sicherungsinstrument in der Insolvenz eines Vertragsbeteiligten
ist die Bestellung einer Vormerkung gem. §§ 883, 888 BGB.
2
Vgl. zu den Rechtsfolgen der Rückschlagssperre: BGH ZInsO 2006, 261, 262 f. = ZIP
2006, 479 = DNotZ 2006, 514.
3
Vgl. BGH NJW 1995, 330, 331; NJW 1996, 3009, 3010; BGH DNotZ 2008, 280;
Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Auflage 2009, Würzburger
Notarhandbuch, 2. Auflage 2009; Becksches Notarhandbuch, 5. Auflage 2009.
29

Nach § 106 InsO muss der Insolvenzverwalter vormerkungsgesicherte
Ansprüche aus der Insolvenzmasse befriedigen.
Im Einzelnen schützt die (rechtzeitige) Bestellung einer Vormerkung
nach § 106 InsO vor dem Insolvenzverwalterwahlrecht. 4 Vormerkungsgesicherte
Ansprüche sind insolvenzfest.
Indirekt schützt die Vormerkung damit auch gegen den Wegfall der Verfügungsbefugnis
des Schuldners nach § 80 InsO. Verfügungen des
Insolvenzschuldners sind zwar wegen § 80 InsO weiterhin unwirksam.
Der durch die Vormerkung Gesicherte hat aber wegen § 106 InsO ein
erzwingbares Recht gegenüber dem Insolvenzverwalter auf die
geschuldete Leistung. Er braucht sich vom Verwalter nicht auf die
Insolvenzquote verweisen zu lassen. Soweit eine Gegenleistung vereinbart
wurde, muss diese der Vormerkungsgläubiger in voller Höhe erbringen.
Auch wird der Gläubiger durch § 106 InsO nicht besser gestellt,
als er ohne Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehen würde. Einwendungen
und Einreden nach den allgemeinen Vorschriften bleiben
daher bestehen. 5 Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch kann
während des Insolvenzverfahrens gegen den Verwalter eingeklagt und
vollstreckt werden. 6 Der gesicherte Anspruch muss vom Insolvenzverwalter
wie außerhalb der Insolvenz erfüllt werden. 7 Auch nach Anzeige
der Masseunzulänglichkeit bleibt der Insolvenzverwalter zur Auflassung
verpflichtet. 8 Erfüllt der Verwalter nicht, macht er sich schadensersatzpflichtig.
9
2. Umfang der Sicherungswirkung
Die Sicherungswirkung der Vormerkung in der Insolvenz steht und
fällt mit dem ihr zugrunde liegenden Anspruch. Insolvenzschutz gewährt
die Vormerkung dabei auch, wenn es sich bei dem vormerkungs-
4
Amann, MittBayNot 2004, 165 f.; Uhlenbruck, § 106 Rn. 33; Jaeger/Henckel, KO,
9. Aufl., Stand 1988, § 24 Rn. 32.
5
Frankfurter Kommentar zur InsO/Wegener, § 106 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Ott,
§ 106 Rn. 19; Uhlenbruck/Berscheid, § 106 Rn. 23.
6
Jaeger/Henckel, § 24 Rn. 33.
7
OLG Stuttgart MittBayNot 2005, 162, 165; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55
Rn. 134.
8
OLG Stuttgart, MittBayNot 2005, 162, 165.
9
OLG Hamm ZIP 2006, 1911 = ZinsO 2006, 1276.
30

gesicherten Anspruch nach § 883 Abs. 1 S. 2 BGB um einen künftigen 10
oder bedingten 11 Anspruch handelt.
Es genügt, wenn die Eintragung einer Vormerkung beim Grundbuchamt
beantragt wurde. 12 Über § 91 Abs. 2 InsO gelten die Vorwirkungen des
§ 878 BGB entsprechend. 13 Anders ist es dagegen, wenn der Antrag auf
Eintragung der Vormerkung nur durch den Schuldner, nicht aber auch
durch den Gläubiger gestellt wurde. Soweit der Insolvenzverwalter den
Antrag gegenüber dem Grundbuchamt zurücknimmt, was er jederzeit
könnte, besteht kein Schutz für den Gläubiger.
Schließlich gilt der Vormerkungsschutz des § 106 InsO auch für den Fall
des „Wiederaufladens einer erloschenen Vormerkung“ 14 als auch im
Falle der Erweiterung des Sicherungsumfangs der Vormerkung 15
ohne neuerliche Eintragung im Grundbuch (Bewilligung genügt).
Entscheidend ist, dass dieses „Wiederaufladen“ oder diese „Erweiterung“
der Vormerkung stets vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
bzw. Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 2
InsO erfolgt (§ 91 InsO). 16
Erlischt dagegen der mit der Vormerkung gesicherte Anspruch, fällt
wegen der Akzessorietät der Vormerkung auch der Insolvenzschutz
des § 106 Abs. 1 InsO weg. Die eingetragene Vormerkung sichert
daher im Falle des Rücktritts vom Kaufvertrag nicht den Anspruch
auf Rückzahlung des Kaufpreises 17 . Allein die Buchposition aufgrund
der noch eingetragenen Vormerkung gewährt gegenüber dem
Löschungsanspruch des Insolvenzverwalters wegen Grundbuchunrichtigkeit
keinerlei Zurückbehaltungsrechte wegen § 273 BGB 18 .
Der Umfang der Sicherungswirkung ist nach § 106 Abs. 1 S. 2 InsO
beschränkt. Diese Vorschrift stellt zunächst klar, dass die Vormerkung
10
BGH, DNotZ 2002, 275, m. Anm. Preuß = ZfIR 2001, 998; Assmann, ZfIR 2002, 11;
Fritsche, DZWiR 2002, 92; a. A. Mitlehner, ZIP 2008, 896, 897.
11
BGH, NJW 2003, 2744, 2746 = DNotZ 2004, 123; Uhlenbruch/Berscheid, § 106
Rn. 7.
12
BGH NZI 2010, 190 = ZInsO 2010, 225.
13
BGH, NJW 1998, 2134 = DNotZ 1999, 126 = BGHZ 138, 179; LG Aachen, ZInsO
2002, 937; Heidelberger Kommentar zur InsO/Marotzke, § 106 Rn. 9 f.
14
BGHZ 143, 175 = NJW 2000, 805 = DNotZ 2000, 639
15
BGH NJW 2008, 578 = RNotZ 2008, 222, m. Anm. Heggen, RNotZ 2008, 213;
m. Anm. Mitlehner, ZIP 2008, 896; m. Anm. Kesseler, NZI 2008, 327.
16
Mitlehner, ZIP 2008, 896.
17
BGH, NJW 2009, 1414 = MittBayNot 2009, 250.
18
BGH, NJW 2009, 1414 = MittBayNot 2009, 250.
31

auch dann wirkt, wenn der spätere Gemeinschuldner dem Gläubiger
gegenüber weitere Verpflichtungen übernommen hat und diese nicht
oder nicht vollständig erfüllt sind. Namentlich beim noch nicht vollständig
erfüllten Bauträgervertrag ordnet die Vorschrift des § 106 Abs. 1
S. 2 InsO aber weiter an, dass der Erwerber aufgrund der Vormerkung
lediglich den mittels Vormerkung gesicherten Anspruch auf dingliche
Rechtsänderung, hier also allein die Grundstücksübereignung verlangen
kann. Im Übrigen wird das Wahlrecht des Verwalters nach § 103 InsO
durch § 106 InsO nicht ausgeschlossen, so dass der Insolvenzverwalter
das Wahlrecht im Hinblick auf die Herstellung des Hauses bzw. der
Eigentumswohnung durchaus noch geltend machen kann. 19 Für den
Bauträgervertrag bedeutet dies, dass dieser einheitliche Vertrag in
einen insolvenzfesten und einen dem Verwalterwahlrecht unterworfenen
Teil gespalten wird. 20 Auch die sonstigen Leistungen des Insolvenzschuldners
wie insbesondere die Altlastenbeseitigung oder die Übernahme
der Erschließung werden von der Vormerkungswirkung nicht
erfasst. Diese Leistungen sind auch nach materiellem Recht nicht vom
Vormerkungsschutz der §§ 883, 888 BGB erfasst. Andererseits bleibt
das Insolvenzverwalterwahlrecht wegen § 106 InsO ausgeschlossen,
wenn die zusätzlichen Leistungspflichten bereits vollständig erfüllt
wurden. 21
Wegen § 106 Abs. 1 S. 2 InsO nicht vom Insolvenzschutz einer eingetragenen
Vormerkung erfasst ist bei der Grundstücksübertragung der
Anspruch auf lastenfreie Übertragung von Eigentum. 22 Gesichert
über § 106 InsO ist zunächst nur der Anspruch auf dingliche Rechtsänderung,
d. h. auf Eigentumsumschreibung. Von § 106 InsO wie auch
von der eingetragenen Vormerkung nicht erfasst sind von vornherein
solche Belastungen, die im Range der eingetragenen Vormerkung vorgehen.
23 Vormerkungsschutz besteht dagegen gegenüber den im
19 Uhlenbruck/Berscheid, § 106 Rn. 38; Wudy, MittBayNot 2000, 489, 497;
MünchKomm-InsO/Ott, 2002, § 106 Rn. 24 ff.; Frankfurter Kommentar-InsO/Wegener,
3. Aufl. 2002, § 106 Rn. 16 ff., insbesondere 19; Jaeger/Henckel, § 24 Rn. 40; Smid,
InsO, § 103 Rn. 14; Hess/Weis/Wienberg, § 106 Rn. 32, jew. m. w. N.
20 BGH, NJW 1978, 1437; NJW 1981, 991; OLG Koblenz, NZM 2007, 607; OLG
Stuttgart, ZInsO 2004, 1087; Uhlenbruck/Berscheid, § 106 Rn. 39. Siehe zur Vormerkungslösung
im Bauträgervertrag: Thode, ZNotP 2004, 210 ff.
21 OLG Karlsruhe ZIP 1986, 1404; Uhlenbruck/Berscheid, § 106 Rn. 38.
22 BGH, ZIP 1994, 1705 = NJW 1994, 3231; OLG Koblenz VersR 1982, 250; BayObLG
2004, 206 = MittBayNot 2004, 206, 207; Braun/Kroth, § 106 Rn. 8. Amann,
MittBayNot 2004, 165; 2005, 111; Kesseler, MittBayNot 2005, 108; Hamburger
Kommentar zum Insolvenzrecht/Ahrendt, § 106 Rn. 15; Gottwald/Huber,
Insolvenzrechtshandbuch, § 38 Rn. 17.
23 Amann, MittBayNot 2004, 165; 2005, 111; Kesseler, MittBayNot 2005, 108.
32

Range nach der Vormerkung eingetragenen Rechten. 24 § 106 InsO gibt
dem Vertragspartner des Schuldners nicht mehr Rechte, als er außerhalb
des Insolvenzverfahrens hätte. Auch dann aber sichert die eingetragene
Vormerkung nicht den Anspruch auf Lastenfreistellung
gegenüber vor der Vormerkung eingetragenen Belastungen. 25
Soweit das Insolvenzverwalterwahlrecht wegen § 106 Abs. 1 S. 2 InsO
jedenfalls zum Teil weiter besteht und der Verwalter die Vertragserfüllung
ablehnt, bestimmen sich die Rechtsfolgen nach § 105 InsO.
Der Wert der vormerkungsgesicherten Leistung wird gem. §§ 133, 157
BGB bzw. im Rahmen der §§ 315, 316 BGB ermittelt. 26 Der Teil der
Leistung, dessen Erfüllung der Verwalter ablehnt, stellt eine einfache
Insolvenzforderung dar. Der Gläubiger ist Insolvenzgläubiger (§ 38
InsO) und lediglich mit der Insolvenzquote zu befriedigen. Sein Zurückbehaltungsrecht
mit der Gegenleistung für diesen Teil nach § 320 BGB
kann er jedoch gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen.
Das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB wird durch § 103 InsO in
der Insolvenz des Vertragspartners nicht ausgeschlossen. 27
3. Neuerliche Auflassung und Kostenpauschale des Insolvenz-
verwalters
Auch im Falle des Vormerkungsschutzes nach § 106 InsO bleibt es
dabei, dass der Schuldner wegen § 80 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens
keine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis mehr
24 Unklar BGH WM 2006, 918: Nach dieser Entscheidung folgt die Verpflichtung des
Käufers, das Eigentum frei von Rechten Dritter zu übertragen, regelmäßig bereits aus
dem Gesetz (§ 434 BGB a.F.; §§ 433 Abs. 1 S. 2, 435 BGB n.F.). Diese Pflicht könne
auch insolvenzrechtlich nicht von einer Pflicht zur bloßen Eigentumsübertragung getrennt
werden. Eine Vergleichbarkeit mit den Fällen, in denen der BGH teilbare
Leistungsverpflichtungen angenommen habe (vgl. zum Bauträgerkonkurs BGHZ 150,
353 ff; zum Werklieferungsvertrag BGHZ 147, 28) sei nicht gegeben. Der auf den
Rechtsmangel entfallende Minderwert könne deshalb der Masse nicht zugeordnet
werden. M.E. ist diese Entscheidung abzulehnen. Sie ist mit § 106 Abs. 1 S. 2 InsO
nicht vereinbar. Auch sonst ist der Insolvenzschuldner z.B. von Gesetz wegen verpflichtet,
eine Sache frei von Sachmängeln zu übertragen (§§ 433 Abs. 1 S. 2, 434
BGB). Besonderen Schutz gewährt hier eine Vormerkung außerhalb des
Insolvenzverfahrens nicht. Gleiches gilt dann erst recht bei Anwendung des § 106
InsO im Insolvenzverfahren.
25 Kesseler, MittBayNot 2005, 108 ff.
26 BGH NJW 1981, 991, 993; OLG Koblenz, NZM 2007, 607;OLG Stuttgart, MittBayNot
2005, 162, 165; Grziwotz/Koeble/Schmitz, Handbuch Bauträgerrecht, 2004, 5. Teil
Rn. 22 ff.; s. dazu auch Kesseler, RNotZ 2004, 176, 193 ff., 209 ff.
27 MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 62; Uhlenbruck/Berscheid, § 103 Rn. 1,
m. w. N.; vgl. dazu BGH ZIP 2005, 1972, 1973 ff.; BGHZ 68, 379, jew. m. w. N.
33

hat. Eine etwa von ihm bereits vor der Insolvenzeröffnung erklärte Auflassung
kann daher nicht mehr im Grundbuch vollzogen werden, es sei
denn, es wurde bereits Antrag auf Eintragung beim Grundbuchamt gestellt
und der Schutz des § 878 BGB greift ein. Scheidet § 878 BGB aus,
ist eine Mitwirkung des Insolvenzverwalters erforderlich, sei es, dass er
eine neue Auflassung erklärt, sei es, dass er die Auflassung des
Schuldners nach §§ 184, 185 BGB genehmigt.
Ob der Insolvenzverwalter hierzu verpflichtet ist, richtet sich danach, ob
der Anspruch auf dingliche Rechtsänderung des Vertragspartners des
Schuldners mittels Vormerkung gesichert ist. Nur in diesem Fall gewährt
§ 106 InsO einen ggf. auch gerichtlich durchsetzbaren Anspruch
gegenüber dem Insolvenzverwalter.
Ein häufiger Streitpunkt sind hierbei die Kosten der neuerlichen Auflassung
bzw. der Nachgenehmigung. Die in Grundstückskaufverträgen
übliche Klausel, wonach der Käufer die Kosten des Vollzugs trägt, erfasst
diesen Fall nicht. Bei den Kosten der erneuten Auflassung handelt
es sich um Kosten, die zusätzlich zu den vertraglich vereinbarten
Kosten entstehen. Insoweit sind die vertraglichen Bestimmungen nach
den Vorstellungen der Beteiligten (ergänzend) auszulegen. 28 § 448
Abs. 2 BGB regelt zwar die kaufvertragliche Kostentragungslast zu
Lasten des Käufers, ist jedoch für die Frage der Kostentragungslast
einer zweiten Auflassung bzw. Genehmigung nicht anwendbar. Denkbar
ist die Auslegung, dass § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO auch die Frage der
Kostentragung zu Lasten der Masse regelt. Nach anderer Ansicht enthält
§ 106 InsO keine diesbezügliche Regelung; vielmehr sei mangels
spezieller Regelung von der allgemeinen Regelung der Kostenordnung
in Form der Gesamtschuldnerschaft und der hälftigen Kostentragung
beider Beteiligter auszugehen. 29 Ggf. scheint es zum Zwecke der Vermeidung
weiterer Verzögerungen empfehlenswert, dass der Käufer
gegenüber dem Insolvenzverwalter erklärt, diese Kosten insgesamt zu
tragen. Denkbar ist ebenso, dass der Käufer diese Kosten ohne Anerkennung
einer Rechtspflicht übernimmt und später gegenüber dem
Insolvenzverwalter einklagt.
In der Praxis ist es schließlich nicht selten, dass die Insolvenzverwalter
ihre Erfüllungswahl von der Zahlung einer Kostenpauschale abhängig
machen. Zu unterscheiden ist hierbei danach, ob ein Insolvenzver-
28 Kesseler, RNotZ 2004, 176, 194.
29 Kesseler, RNotZ 2004, 176, 194.
34

walterwahlrecht überhaupt besteht oder wegen Eintragung einer Vormerkung
nach § 106 InsO gerade ausgeschlossen ist.
Bei einem vormerkungsgesicherten Anspruch ist das Begehren einer
solchen Kostenpauschale unzulässig. Nach § 106 InsO muss der Insolvenzverwalter
einen vormerkungsgesicherten Anspruch erfüllen,
andernfalls macht er sich schadensersatzpflichtig 30 .
Die Vergütung des Insolvenzverwalters ist grundsätzlich in den §§ 63,
64 InsO geregelt. Danach hat der Insolvenzverwalter einen Anspruch
auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener
Auslagen. Im Einzelnen werden die Vergütung und die zu
erstattenden Auslagen des Verwalters durch das Insolvenzgericht festgesetzt,
§ 64 Abs. 1 InsO. Nähere Regelungen zur Insolvenzverwaltervergütung
enthält insoweit die Insolvenzverwaltervergütungsverordnung,
die auf Grundlage der Ermächtigung des § 65 InsO ergangen
ist. 31
Auch die Kostenpauschale nach §§ 170, 171 InsO kann nicht beansprucht
werden. Eine solche Pauschale gibt es nur bei der Verwertung
von Gegenständen der Insolvenzmasse, die mit Absonderungsrechten
belastet sind. Außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 165
ff. InsO besteht demgegenüber kein gesetzlicher Anspruch auf eine
Kostenpauschale für die Insolvenzmasse. Insbesondere besteht ein
solcher Anspruch auch nicht bei einer freihändigen Veräußerung von
zur Insolvenzmasse gehörenden Gegenständen durch den Insolvenzverwalter.
In diesem Fall ist es vielmehr so, dass der Verwertungserlös
selbst unmittelbar in die Insolvenzmasse gelangt, mithin eine besondere
Kostenpauschale zugunsten der Insolvenzmasse von vornherein nicht
in Betracht kommt. Nicht anders ist die Rechtslage bei der Erfüllung
eines vormerkungsgesicherten Anspruchs. Die Vormerkung begründet
als Sicherungsrecht eigener Art nach § 106 InsO einen insolvenzfesten
Anspruch auf Befriedigung aus der Insolvenzmasse und nicht lediglich
ein Recht auf abgesonderte Befriedigung (§ 165 InsO). Wegen § 119
InsO kann diese Vormerkungswirkung auch nicht vertraglich ausgeschlossen
oder beschränkt werden.
Besteht dagegen kein Vormerkungsschutz und gilt § 103 InsO uneingeschränkt,
ist gegen die Zulässigkeit einer zusätzlichen Forderung
nach einer Kostenpauschale nichts einzuwenden. Hierbei handelt es
30 OLG Hamm, ZIP 2006, 1911.
31 BGBl. I 1998, 2205.
35

sich dann um eine Erfüllungsablehnung, die mit einem Angebot auf
Abschluss eines neuen Vertrages oder Änderungsvertrages verknüpft
ist. 32
Wird vom Insolvenzverwalter die Erklärung der Auflassung bzw. Nachgenehmigung
von der Zahlung einer Kostenpauschale abhängig gemacht,
scheint es auch hier zum Zwecke der Vermeidung weiterer Verzögerungen
angezeigt zu sein, diese Kosten ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht zu tragen und später gegenüber dem Insolvenzverwalter
einzufordern.
4. § 878 BGB und die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters
3. Hinweis: Löschung der Vormerkung erst nach Vollzug der Eigentumsumschreibung
und Überprüfung der Berechtigung des
handelnden Insolvenzverwalters im Zeitpunkt des Grundbuchvollzugs
Die Eintragung eines Insolvenzvermerks im Grundbuch nach § 32 InsO
verhindert einen gutgläubigen Erwerb. Fehlt dagegen ein solcher Vermerk,
ist ein gutgläubiger Erwerb möglich (§§ 81, 91 InsO, 878, 892
BGB).
Umgekehrt besteht dagegen kein guter Glaube an der Verfügungsbefugnis
des Insolvenzverwalters infolge des eingetragenen Insolvenzvermerks.
33 Der Vermerk kann weder über die Zugehörigkeit des Grundstücks
zur Insolvenzmasse noch über das Bestehen eines Insolvenzverfahrens
Auskunft geben. Auch die Verfügungsbefugnis des Verwalters
lässt sich mit dem Vermerk nicht nachweisen, da der Insolvenzverwalter
den Grundbesitz jederzeit formlos freigeben kann.
Ungenügend ist ebenso, allein auf die Vorlage des Originals der Bestellungsurkunde
des Insolvenzverwalters zu vertrauen (§ 56 Abs. 2
InsO). An die Bestellungsurkunde des Insolvenzverwalters sind anders
als beispielsweise an das Testamentsvollstreckerzeugnis keinerlei
Rechtswirkungen, insbesondere auch nicht ein Gutglaubensschutz geknüpft.
34
32
MünchKomm-InsO/Huber, § 103 Rn. 159.
33
Kesseler, RNotZ 2004, 176, 214.
34
Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl. 2003, § 56 Rn. 86; MünchKomm-BGB/Schramm, 3. Aufl.,
§ 172 Rn. 18.
36

Äußerst umstritten ist, ob dem Insolvenzverwalter bei Veräußerung
eines zur Insolvenzmasse gehörenden Grundstückes für den Fall des
Wegfalls seiner Verfügungsberechtigung die Vorwirkungen des § 878
BGB zugute kommen. Ein solcher Wegfall der Verfügungsberechtigung
liegt dann vor, wenn entweder das Insolvenzverfahren insgesamt aufgehoben
wurde oder wenn in der Person des Insolvenzverwalters ein
Wechsel stattgefunden hat.
Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Insolvenzverwalter
(ebenso wie der Nachlassverwalter oder der Testamentsvollstrecker)
nach § 80 Abs. 1 InsO Inhaber der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis
und damit „Berechtigter“ i. S. d. § 878 BGB. Verliert der Insolvenzverwalter
etwa durch Beendigung des Amtes durch Abwahl oder Verfahrensaufhebung
seine Verfügungsbefugnis, will die h. M. in der
Rechtsprechung 35 § 878 BGB weder direkt noch entsprechend anwenden.
Die wohl herrschende Gegenmeinung in der Literatur befürwortet
dagegen im Interesse des Vertrauensschutzes zugunsten des
Erwerbers die Anwendung des § 878 BGB wie im Fall der Entziehung
der Verfügungsbefugnis. 36 Auch neuere Gerichtsentscheidungen folgen
dieser Auffassung. 37 Zuletzt hat sich mit dieser Frage das AG Rostock
auseinandergesetzt. 38 Nach Auffassung des AG Rostock ist der
Vertragspartner des Insolvenzverwalters mit seinem Vertrauen auf
dessen bestehende Verfügungsbefugnis ebenso schützenswert wie der
Vertragspartner eines Rechtsinhabers, der aufgrund eigener Rechtsposition
verfügt und über § 878 BGB bei späterem Wegfall geschützt ist.
Würde man sich der anderen Ansicht anschließen, wären jedwede
Verfügungen eines Vollmachtsinhabers, Nachlasspflegers, Zwangsverwalters,
Betreuers usw. jedes Mal zu hinterfragen bzw. anzuzweifeln.
Die herrschende Ansicht in der Literatur ist überzeugend. Es besteht ein
unabweisbares Bedürfnis für einen Schutz nach der Art des § 878 BGB:
Würde man die Analogie ablehnen, wäre der Grundstücksverkehr mit
35 OLG Celle DNotZ 1953, 158 = NJW 1953, 945; KG OLG 26, 2; BayObLG NJW 1956,
1279; MittBayNot 1999, 82 = Rpfleger 1999, 25; OLG Frankfurt OLGZ 1980, 100;
OLG Köln MittRhNotK 1981, 139; LG Osnabrück KTS 1972, 202.
36 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rn. 124; Palandt/Bassenge, § 878 BGB Rn. 11;
Staudinger/Gursky, BGB, 2000, § 878 Rn. 57; MünchKomm-BGB/Wacke, 3. Aufl.
1997, § 878 BGB Rn. 13 a. E.; Bauer/v. Oefele, GBO, 1999, § 19 GBO Rn. 272 f.;
Däubler, JZ 1963, 591; Böhringer, BWNotZ 1984, 137 und BWNotZ 1985, 102; Heil,
RNotZ 2001, 269; Zahn, MittRhNotK 2000, 89, 108; Kesseler, RNotZ 2004, 176, 218.
37 OLG Brandenburg VIZ 1995, 365, 366 = OLG NL 1995, 127 bezüglich staatlicher
Verwalter sowie LG Neubrandenburg MDR 1995, 491 zur Aufhebung der Gesamtvollstreckung.
38 RNotZ 2004, 405 = NotBZ 2004, 203.
37

einem amtlichen Verwalter praktisch lahm gelegt. Dem Erwerber könnte
vor seiner Eintragung die Entrichtung seiner Gegenleistung und dem
Verwalter vor Erhalt der Gegenleistung die Erklärung der Einigung und
die Bewilligung der Eintragung des Erwerbers nicht zugemutet
werden. 39
Trotz dieser ganz herrschenden Ansicht in der Literatur ist dem Notar zu
raten, im Rahmen seiner Vertragsgestaltung weiterhin die in der Rechtsprechung
vorherrschende gegenteilige Ansicht zu berücksichtigen. Von
daher dürfte jedem Vertragspartner eines Insolvenzverwalters (oder
eines Nachlassverwalters oder Testamentsvollstreckers) dringend zu
empfehlen sein, Leistungen erst zu erbringen, wenn die Verfügung der
anderen Seite vollzogen ist. 40 Bei im Grundbuch einzutragenden
Rechten bzw. Löschungen sollte man sich überzeugen, dass auch zum
Zeitpunkt des Grundbuchvollzugs der handelnde Insolvenzverwalter
noch verfügungsbefugt war. 41 Alternativ bietet sich eine Abwicklung
über Notaranderkonto an
Wird diese Rechtsprechung nicht beachtet und kommt es zu einem
Wechsel in der Person des Insolvenzverwalters, so besteht für den
Käufer das Risiko, dass er den Kaufpreis bezahlt, ohne dass sein
Eigentumserwerb letztlich sichergestellt ist. 42 Problematisch wird die
Situation erst recht, wenn mit der Eigentumsumschreibung auf den
Käufer mangels anderweitiger Zwischeneintragungen dessen Vormerkung
im Grundbuch gelöscht wird. Aufgrund der Nichtanwendung
des § 878 BGB ist die Eigentumsumschreibung unwirksam. Mit
Löschung der Vormerkung fällt der Schutz der §§ 883, 888 BGB, 106
InsO weg. Von daher sollte die Löschung einer Auflassungsvormerkung
erst erfolgen, wenn sich der Notar erneut vom Bestehen der Verfügungsbefugnis
des handelnden Insolvenzverwalters überzeugt hat. 43
Die übliche Regelung im Kaufvertrag, wonach die Auflassungsvormerkung
mit Eigentumsumschreibung gelöscht wird, wenn keine
Zwischenrechte eingetragen sind, sollte hier ausdrücklich keine Anwendung
finden.
39
Staudinger/Gursky, § 878 Rn. 57 a. E.; Bauer/v. Oefele-Kössinger, GBO, § 19
Rn. 173.
40
Ebenso Schöner/Stöber, 124.
41
Kesseler, ZNotP 2008, 117 ff.
42
Grziwotz/Everts/Heinemann/Koller, Rn. 413; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht,
14. Auflage, Rn. 124.
43
Grziwotz/Everts/Heinemann/Koller, Rn. 413; Kesseler, ZNotP 2008, 117, 119;
Kesseler, ZNotP 2008, 117, mit Formulierungsvorschlag für eine Vollzugsanweisung
an den Notar.
38

III. Lastenfreistellung mittels unechtem Vertrag zugunsten Dritter
4. Hinweis: Keine Zahlungen zum Zwecke der Lastenfreistellung an
den Verkäufer, sondern immer direkt an den abzulösenden
Gläubiger
Der Anspruch auf Lastenfreistellung ist trotz Eintragung einer Vormerkung
wegen § 106 Abs. 1 S. 2 InsO nicht insolvenzfest. Die Vormerkung
gewährt in der Insolvenz keinen stärkeren Schutz als außerhalb
des Insolvenzverfahrens. Auch hier sind vor der Vormerkung eingetragene
Belastungen vorrangig zu befriedigen.
Bewährtes Gestaltungsinstrument ist hier die Vereinbarung eines unechten
Vertrags zugunsten Dritter, nämlich der abzulösenden
Gläubiger. 44 Da der Insolvenzverwalter Verträge so übernehmen muss,
wie sie der Insolvenzschuldner geschlossen hat, ist der Insolvenzverwalter
an die Abrede über die Lastenfreistellung gebunden. Die hierfür
benötigten Beträge aus dem Kaufpreis fallen nicht in die Insolvenzmasse.
Es gilt dasselbe wie in der Einzelzwangsvollstreckung. Danach
sind bei einem unechten Vertrag zugunsten Dritter zwar Pfändungen
gegen den Versprechensempfänger (Verkäufer) möglich. Sie verschaffen
dem Pfändungsgläubiger aber keine stärkere Rechtsposition,
als sie der Versprechensempfänger hatte. 45 Eine Änderung der
Leistungsbestimmung wäre zwar durch eine Vereinbarung zwischen
dem Versprechensempfänger (Verkäufer) und dem Versprechenden
(Käufer) jederzeit möglich. 46 Aufgrund der Pfändung könnte der
Pfändungsgläubiger anstelle des Verkäufers eine solche Vereinbarung
treffen, bedürfte aber hierzu der Mitwirkung des versprechenden
Käufers. Dieser wird zur Mitwirkung nicht bereit sein. Der Käufer ist
damit geschützt, indem er sich der Mitwirkung verweigert.
Auch die Rechtsprechung erkennt diese Gestaltungsmöglichkeit als
„insolvenzsicher“ an. 47 Der BGH spricht insoweit von einer „treuhänderischen
Zweckbindung“ des Kaufpreisanspruchs, die die
Pfändungsgläubiger des Verkäufers und damit auch der Insolvenzver-
44
Hoffmann, NJW 1987, 3153, 3154; Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, 2. Auflage
2009, Teil 2 Kap. 2 Rn. 137 ff.
45
BGH, DNotZ 1998, 626 = WM 1998, 40, 41.
46
Staudinger/Jagmann, BGB, 13. Aufl. 1995, § 328 BGB Rn. 52.
47
BGH, WM 1985, 238, 240 = NJW 1985, 1155; BGH, DNotZ 1998, 626 = NJW 1998,
746 = WM 1998, 40, m. Anm. Albrecht, DNotZ 1998, 631; BGH, DNotZ 2000, 752 =
NJW 2000, 1270 = WM 2000, 264; ebenso Kirchhof, WM Sonderbeilage Nr. 2/2005,
1, 9.
39

walter gegen sich gelten lassen müssen. 48 Das Zahlungsverbot nach
§§ 23 Abs. 1 S. 3 und 28 Abs. 3 InsO ist insoweit also nicht zu beachten
(unabhängig von der Frage, ob die Leistung an den Dritten durch den
Insolvenzverwalter wegen inkongruenter Deckung nach § 131 InsO ggf.
angefochten werden kann.)
IV. Lastenfreistellung bei Abwicklung über Notaranderkonto
Haben die Beteiligten eines Grundstückkaufvertrages Kaufpreiszahlung
über Notaranderkonto vereinbart, stellt sich die Frage, wie ein etwaiger
Widerruf der Verwahrungsanweisung durch den Insolvenzverwalter oder
den anderen Teil mit dem Ziel der Rückzahlung des hinterlegten Geldes
zu werten ist. Grundsätzlich erlöschen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens
Aufträge, Geschäftsbesorgungsverträge und Vollmachten, die
sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen beziehen
(§§ 115 ff., 119 InsO).
Nach einhelliger Ansicht fällt das verwahrte Geld nicht in die Insolvenzmasse,
da alleiniger Kontoinhaber der Notar ist. 49 Fraglich ist jedoch, ob
das „Treuhandverhältnis“ 50 zur Verwahrung mit der Insolvenzeröffnung
nach § 116 InsO erloschen ist. 51 Der BGH hatte dies für den inhaltsgleichen
§ 23 KO bejaht. 52 Die notarrechtliche Literatur ist jedoch ganz
48
Davon abzugrenzen ist der Fall einer bloßen (nicht treuhänderischen) Zweckbindung
im Rahmen einer Schuldbefreiung. Nach Ansicht der Rechtsprechung gehören
Schuldbefreiungsansprüche, obwohl sie wegen § 399 1. Alt. BGB nur an den Drittgläubiger
abgetreten werden können und deshalb nach § 851 Abs. 1 ZPO unpfändbar
sind, zur Insolvenzmasse. Dem Schuldner könne es nicht gestattet werden, eigene
Vermögenswerte einem Einzelgläubiger unanfechtbar zu übertragen, indem er lediglich
eine Zwischenperson einschaltet und für die von dieser zu erbringende Leistung
als Zweckbindung die Befriedigung des von ihm ausgewählten Gläubigers vereinbart.
BGH, WM 2001, 1476, 1477 = DNotZ 2001, 850 = NJW-RR 2001, 1490; Kirchhof,
Sonderbeilage WM Nr. 2/2005, 1, 9. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Fall
einer Schuldbefreiung kann mit dem Fall der Lastenfreistellung im Rahmen eines
Kaufvertrages nicht verglichen werden. Die dort vereinbarte Zweckbindung führte zum
einen zu keiner Verringerung der Verbindlichkeiten des Gläubiger (Verkäufers). Zum
anderen aber erfolgte dort die Zweckbindung wohl nicht im Interesse des Zahlenden,
während hier die Zahlung zur Lastenfreistellung gerade im Interesse des zahlenden
Käufers erfolgt. Insoweit fehlt es an einer treuhänderischen Bindung.
49
Vgl. Ziff. 6 der Anderkontenbedingungen; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl.
2003, § 23 BNotO Rn. 166; Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, § 54c BeurkG Rn. 50.
50
Vgl. zum Aussonderungsrecht des Treugebers in der Insolvenz des Treuhänders bei
bloß schuldrechtlichem Treuhandverhältnis: BGH ZNotP 2003, 382; s. dazu Kesseler,
ZNotP 2003, 368.
51
Siehe dazu Dornis, Kaufpreiszahlung auf Notaranderkonto, 2004, Dissertation
Tübingen, S. 89 ff.
52
BGH NJW 1962, 1201.
40

überwiegend der Auffassung, dass diese Entscheidung heute nicht
mehr so ergehen würde, da sie noch von der mittlerweile überholten
Auffassung einer privat-rechtlichen Natur der Verwahrung („Treuhandvertrag“)
ausgeht; die hoheitliche Verwahrung nach § 23 BNotO sei
keine Geschäftsbesorgung im Sinne § 23 KO oder des § 116 InsO. 53
Nach Ansicht von Sandkühler 54 werden allerdings die Verwahrungsanweisungen
wirkungslos, wenn der Insolvenzverwalter die Erfüllung
nach § 103 InsO ablehnt; damit verknüpft Sandkühler aber wohl nur die
früher vom BGH zum Insolvenzverwalterwahlrecht vertretene, nunmehr
jedoch ausdrücklich aufgegebene Erlöschenstheorie mit den Rechtsfolgen
des § 54c Abs. 3 BeurkG.
In den Kommentaren zur Insolvenzordnung wird die Verwahrungsanweisung
für das Notaranderkonto nicht ausdrücklich behandelt. 55
§ 116 InsO setzt jedoch einen Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne
des § 675 BGB voraus. Dazu gehört zwar der Vertrag mit einem
Rechtsanwalt, aber nicht das Rechtsverhältnis gegenüber einem Notar,
da der Notar öffentlich-rechtlich tätig wird, § 1 BNotO. Soweit die
Kommentarliteratur davon ausgeht, dass von der Vorschrift des § 116
InsO = § 23 KO a. F. auch die Tätigkeit des Notars erfasst ist, 56 subsumiert
diese nur dann die Verträge mit einem Notar unter die Bestimmung
des § 116 InsO = § 23 KO, „sofern der Notar nicht als Amtsperson
bei der Beurkundung von Rechtsgeschäften tätig wird“. Dieser
Ansicht ist auch für das notarielle Verwahrungsverhältnis zu folgen. Sie
gilt erst Recht aufgrund Einführung der Vorschriften der BNotO und des
BeurkG. Danach ist jedwede notarielle Tätigkeit öffentlich-rechtlicher
Natur und kann demgemäß nicht Gegenstand vertraglicher Vereinbarungen
sein. Von daher verbietet sich von selbst, die Bestimmungen
der §§ 115 ff. InsO auf den Notar im Rahmen dessen hoheitlicher Tätigkeit
anzuwenden. Um eine solche hoheitliche Tätigkeit handelt es sich
53 Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b BeurkG Rn. 93; Hertel, in: Eylmann/Vaasen, § 23
BNotO Rn. 44; Kawohl, Notaranderkonto, 1995, Rn. 119; Weingärtner/Schöttler,
DONot, 7. Aufl. 1995, Rn. 182; ebenso wohl Winkler, § 54b BeurkG Rn. 50; a. A.
Bräu, Verwahrungstätigkeit des Notars, 1992, Rn. 255.
54 Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rn. 166.
55 Auch Ganter, DNotZ 2004, 421, 429 ff., geht im Rahmen seiner Darstellung zu den
notariellen Amtspflichten in der Insolvenz eines Urkundsbeteiligten bei Kaufpreisabwicklung
über Notaranderkonto auf dieses Problem nicht ein.
56 Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl. 1997, § 23 Anm. 1a; Kuhn/Uhlenbruck,
KO, 11. Aufl. 1994, § 23 Rn. 2; Frankfurter Kommentar zur InsO/Wegener, § 116
Rn. 14.
41

aber insbesondere auch bei seiner notariellen Verwahrung nach § 23
BNotO. 57
Der Fall der Rückzahlung und/oder der Insolvenz eines Beteiligten
dürfte in aller Regel in der Verwahrungsanweisung selbst nicht behandelt
werden. Nach der gesetzlichen Regelung des § 54c Abs. 3
BeurkG ist der einseitige Widerruf durch einen Verwahrungsbeteiligten
(hier durch den Insolvenzverwalter für den Käufer) grundsätzlich nur
dann beachtlich, wenn er sich darauf stützt, dass das zugrunde liegende
Rechtsverhältnis unwirksam oder rückabzuwickeln ist. Nicht ausreichend
aber ist es, wenn der einseitige Widerruf beispielsweise mit der
Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB oder mit einem
Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB begründet wird. 58 Die
Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter nach § 103 InsO
genügt dafür nicht. Der Vertrag verliert lediglich seine Durchsetzbarkeit.
59 Unabhängig von einem etwaigen Insolvenzverwalterwahlrecht
dürfte m. E. der einseitige Widerruf in Anlehnung an den Rechtsgedanken
des § 54d Ziff. 2 BeurkG aber jedenfalls in der Insolvenz
eines Beteiligten dann beachtlich sein, wenn andernfalls der Vertragspartner
des Schuldners mit seinem Anspruch auf die Gegenleistung
oder aus § 103 Abs. 2 InsO nur auf die Insolvenzquote verwiesen
werden würde und ihm daher ein unwiederbringlicher Schaden droht.
Etwas anderes gilt wiederum im Falle des § 106 InsO bei Eintragung
einer Vormerkung am Grundbesitz des Schuldners.
Rechtsfolge eines beachtlichen Widerrufs nach §§ 54c Abs. 3, 54d
BeurkG ist aber nur, dass der Notar eine Auszahlung unterlässt und die
Verwahrung in dem Zustand anhält, indem sie sich beim Widerruf befindet;
das Geld ist nicht etwa an den Widerrufenden oder an den Einzahlenden
zurückzuzahlen. 60
57 Unrichtig daher die Einordnung der „Tätigkeit als Rechtsanwalt oder Notar“ generell
ohne weitere Differenzierung unter die Geschäftsbesorgungsverträge bei
Smid/Meyer, § 116 InsO Rn. 2. Im Ergebnis ebenso Dornis, Kaufpreiszahlung auf
Notaranderkonto, 2004, Dissertation Tübingen, S. 91 ff. Er begründet dies allerdings
mit einer fehlenden Vergleichbarkeit der Vorschriften über die notarielle Verwahrung
mit dem Anwendungsbereich der §§ 115, 116 InsO.
58 LG Berlin, DNotZ 1981, 318; LG Lüneburg, DNotZ 1989, 651;
Eylmann/Vaasen/Hertel, § 54 c BeurkG Rn. 20; Winkler, § 54c Rn. 33.
59 BGH DNotZ 2003, 648; Braun/Kroth, § 103 Rn. 5 ff.
60 Arndt/Lerch/Sandkühler, § 23 BNotO Rn. 135; Eylmann/Vaasen/Hertel, § 54c BeurkG
Rn. 23; Winkler, § 54c BeurkG Rn. 39; Brambring, ZfIR 1999, 333, 340; Haug, Amtshaftung
des Notars, 2. Aufl. 1997 Rn. 719; a.A. KG DNotZ 1998, 204 = DNotI-Report
1999, 230 noch zu einem Fall vor Inkrafttreten des § 54c BeurkG; ebenso KG DNotI-
Report 1999, 153 = DNotZ 1999, 99 = ZNotP 2000, 121; KG DNotI-Report 2002, 175.
42

Im Falle eines beachtlichen Widerrufs oder eines drohenden unwiederbringlichen
Schadens ist der Notar gehindert, eine Auszahlung oder
Rückzahlung vom Notaranderkonto vorzunehmen, solange ihm keine
übereinstimmende Weisung beider Vertragsbeteiligter vorliegt, § 54c
Abs. 3 BeurkG. Die darin liegende Verweigerung der Amtstätigkeit sollte
der Notar den Beteiligten mit einem nach § 15 Abs. 2 BNotO beschwerdefähigen
Vorbescheid mitteilen. Nobile officium ist dabei ein Hinweis
auf die Beschwerdemöglichkeit beim zuständigen Landgericht. Ein
solcher Vorbescheid ist darüber hinaus aber auch dann angezeigt,
wenn der Notar aufgrund der Unbeachtlichkeit eines einseitigen Widerrufs
Auszahlungen vom Notaranderkonto entsprechend der vertraglichen
Anweisungen vornehmen will. 61
V. Eigentümerzustimmung
Für die Lastenfreistellung ist nach §§ 1183 BGB, 27 GBO weiter die
Zustimmung des Eigentümers erforderlich. Hierbei handelt es sich um
eine Verfügung über die dingliche Anwartschaft des Eigentümers auf
den Erwerb eines Grundpfandrechts nach §§ 1163, 1177 BGB. 62 In der
Insolvenz des Grundstückseigentümers ist deshalb eine Zustimmung
des Insolvenzverwalters erforderlich. 63 Ob hier § 878 BGB gilt, ist
streitig. 64 Da es für die Beurteilung der Zustimmungsberechtigung
jedoch auf den Zeitpunkt der Löschung ankommt, 65 genügt die Zustimmungserklärung
des neuen Eigentümers, wenn die Löschung erst
nach Eigentumsumschreibung erfolgt. 66 Eine Mitwirkung des Insolvenzverwalters
des Verkäufers bedarf es dann nicht. 67 Der Notar sollte auf
jeden Fall aber die Zustimmung des Käufers und der finanzierenden
Bank zu dem beschriebenen Verfahren einholen.
61
BayObLG MittBayNot 1995, 331; OLG Frankfurt DNotZ 1992, 61; OLG Schleswig
DNotZ 1993, 67; Eylmann/Vaasen/Hertel, § 23 BNotO Rn. 49.
62
BayObLGZ 1973, 220; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, § 1183 Rn. 7;
Palandt/Bassenge, BGB, § 1183 Rn. 4
63
Palandt/Bassenge, BGB, § 1183 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Eickmann, § 1183 Rn. 10.
64
Verneinend: RGZ 52, 411, 416; Meikel/Böttcher, Grundbuchrecht, 9. Auflage 2002,
§ 27 Rn. 84; Soergel/Konzen, BGB, § 1183 Rn. 4; Palandt/Bassenge, BGB, § 878
Rn. 4; bejahend: Staudinger/Wolfsteiner, BGB, § 1183 Rn. 12; MünchKomm-
BGB/Eickmann, § 1183 Rn. 11.
65
Meikel/Böttcher, Grundbuchrecht, 9. Aufl. 2004, § 87 Rn. 82; Demharter, Grundbuchordnung,
26. Aufl. 2005, § 27 Rn. 15; KG OLGE 4, 493; 25, 380.
66
LG Düsseldorf MittRhNotK 1984, 124; Staudinger/Wolfsteiner, § 1183 Rn. 12;
Meikel/Böttcher, § 27 Rn. 82.
67
Siehe dazu und zur Frage der Leistung des Kaufpreises vor Fälligkeit: DNotI-Gutachten
Nr. 66725 vom April 2006; ebenso Armbrüster/Preuß/Renner, § 54b BeurkG
Rn. 99.
43

VI. Kosten der Lastenfreistellung
5. Hinweis: Zahlung der Kosten der Lastenfreistellung aus dem
Kaufpreis
Regelmäßig ist im Kaufvertrag vereinbart, dass der Verkäufer die
Kosten der Lastenfreistellung trägt, insbesondere also die Grundbuchkosten.
Trägt das Grundbuchamt die Löschung der vom Käufer nicht
übernommenen Rechte ein und bleibt der Verkäufer die Kosten
schuldig, handelt es sich dabei um eine einfache Insolvenzforderung.
Das Grundbuchamt ist Insolvenzgläubiger. Ein Rückgriff auf den Käufer
ist nur zulässig, wenn die Grundbuchanträge auch in seinem Namen
gestellt wurden ( § 2 Nr. 1 KostO). Verlangt das Grundbuchamt jedoch
nach § 8 Abs. 2 KostO einen Kostenvorschuss für die Löschung,
scheitert diese, wenn der Verkäufer den Vorschuss nicht beibringt. Im
Ergebnis müsste dann der Käufer diese Kosten übernehmen. Hat er
den Kaufpreis noch nicht gezahlt, kann er zwar gegenüber dem Insolvenzverwalter
das Zurückbehaltungsrecht des § 320 BGB geltend
machen. Hat er dagegen schon bezahlt, steht ihm nur eine einfache
Insolvenzforderung gegen den Verkäufer zu. Die Eintragung einer
Vormerkung schützt den Käufer wegen § 106 Abs. 1 S. 2 InsO insoweit
nicht.
In der Praxis dürfte sich empfehlen, auf dieses Risiko hinzuweisen
und Lösungsmöglichkeiten vorzuschlagen. In Betracht kommt entweder,
dass der Käufer berechtigt ist, die entsprechenden Beträge aus
dem Kaufpreis einzubehalten und direkt an das Grundbuchamt und
Notar zu bezahlen (Zahlung dieser Kosten in Anrechnung auf dem
Kaufpreis als unechter Vertrag zugunsten Dritter) bzw. eine Hinterlegung
eines Teils des Kaufpreises in Höhe der Grundbuch- und Notarkosten
auf Notaranderkonto und Zahlung aus dem Notaranderkonto.
VII. Vertragsgestaltung und Insolvenzverwalteranfechtung
Fraglich ist letztlich, inwieweit diese „übliche“ Vertragsgestaltung auch
vor einer etwaigen Insolvenzverwalteranfechtung Bestand hat. Nach
§§ 129 ff. InsO kann der Insolvenzverwalter Rechtshandlungen, die die
Gläubiger des Schuldners benachteiligen, anfechten.
44

1. Folgen der Anfechtung
Folge einer Gläubigeranfechtung ist die Duldung der Zwangsvollstreckung
in den anfechtbar weggegebenen Gegenstand (§ 11 AnfG).
Bei der Insolvenzverwalteranfechtung ist der Gegenstand zur Insolvenzmasse
zurückzugewähren (§ 143 InsO).
2. Anfechtungsfristen
Angefochten werden können Rechtshandlungen, die innerhalb bestimmter
gesetzlicher Fristen vorgenommen wurden. Es ist eine Rückrechnung
vorzunehmen (§§ 7 Abs. 1 AnfG; 136 InsO).
Für die Insolvenzanfechtung von Bedeutung ist vor allem der kritische
Drei-Monats-Zeitraum vor Stellung eines Insolvenzantrags. Rechtshandlungen
innerhalb dieses Zeitraums können nach den §§ 130 – 132
InsO wegen kongruenter oder inkongruenter Deckung bzw. wegen unmittelbarer
Gläubigerbenachteiligung angefochten werden. Auf einen
Vorsatz, die Gläubiger zu benachteiligen, kommt es nicht an. Entsprechende
Anfechtungstatbestände gibt es im AnfG nicht.
3. Gläubigerbenachteiligung
Grundvoraussetzung jeder Anfechtung ist eine Gläubigerbenachteiligung
(§§ 1 Abs. 1 AnfG, 129 InsO). Entscheidend ist, ob sich
die Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger ohne die anfechtbare
Rechtshandlung günstiger gestaltet hätte. 68 Anfechtbar ist danach etwa
die Veräußerung von Vermögensgegenständen unter Wert, eine ehebedingte
Zuwendung, 69 aber auch die Bestellung einer Vormerkung. 70
Für die Frage, auf welchen Zeitpunkt bei der Gläubigerbenachteiligung
abzustellen ist, ist zwischen einer mittelbaren und unmittelbaren
Gläubigerbenachteiligung zu unterscheiden. Grundsätzlich genügt
eine bloß mittelbare Gläubigerbenachteiligung (§§ 130, 131, 133 Abs. 1
InsO; 3 Abs. 1 AnfG).
68
BGH NJW 1980, 1580; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl., § 129 Rn. 36; Uhlenbruck/Hirte, InsO,
§ 129 Rn. 91.
69
BGH NJW 1999, 1033; NJW 1983, 1611; Braun/de Bra, InsO, 3. Aufl., § 134 Rn. 25.
70
HambKomm /Rogge, § 129 Rn. 4 ff.; Gottwald/Huber, Insolvenzrechtshandbuch, § 46
Rn. 19.
45

Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, wenn die (angefochtene)
Rechtshandlung noch keinen Nachteil für die Gläubiger
bewirkt, aber die Grundlage für einen weiteren die Gläubiger benachteiligenden
Ablauf bildet. Nicht erforderlich ist, dass die hinzutretenden
weiteren Umstände selbst durch die angefochtene Rechtshandlung
mitverursacht wurden. 71 Maßgeblich, ob eine mittelbare
Gläubigerbenachteiligung vorliegt, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen
Verhandlung in der Tatsacheninstanz. 72 Eine nachträgliche Wertsteigerung
eines Grundstücks etwa aufgrund geänderter Marktlage, bei
dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Leistung und Gegenleistung
noch gleichwertig gegenüber standen, kann danach genügen. 73
Bei einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung (§§ 132, 133 Abs. 2
InsO, 3 Abs. 2 AnfG) ist die Benachteiligung allein anhand der angefochtenen
Rechtshandlung zu beurteilen (z. B. Verkauf einer Sache
des Schuldners unter Wert; einseitige Vermögensopfer). Maßgeblich ist
der Zeitpunkt der Vollendung der Rechtshandlung. 74
Eine Gläubigerbenachteiligung liegt nicht vor, wenn es sich um die
Weggabe eines wertausschöpfend belasteten Gegenstandes
handelt. Dies ist der Fall, wenn der veräußerte Gegenstand mit bevorrechtigt
zu befriedigenden Absonderungsrechten belastet ist und im
Falle einer Verwertung der gesamte Erlös an diese Gläubiger geht bzw.
für die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens hätte aufgewendet
werden müssen. 75 Für die Gläubigerbefriedigung ist dieser Gegenstand
wertlos. 76 Maßgeblich kommt es dabei nicht auf die Höhe der dinglichen
Belastungen an, sondern auf die Höhe der mit den Grundpfandrechten
gesicherten Forderungen. Soweit nämlich die Grundpfandrechte nicht
valutieren, bieten sie dem Insolvenzverwalter eine Möglichkeit, diese zu
verwerten. Handelt es sich um Hypotheken, stehen dem Schuldner in
Höhe der nicht mehr valutierten Teile Eigentümergrundschulden zu.
Handelt es sich um Grundschulden, bestehen Ansprüche auf Rückgewähr
der nicht valutierten Grundschulden gegen den Grundschuldgläubiger
zu. 77
71
BGH ZIP 2000, 238.
72
OLG Hamburg NZI 2001, 424; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 129 Rn. 128.
73
BGH NJW 1996, 3341, 3342.
74
HambKomm/Rogge, 3. Aufl. § 129 Rn. 41; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. Aufl. § 129
Rn. 124.
75
BGH WM 2006, 490; ZInsO 2007, 778; JurBüro 2008, 269; ZInsO 2009, 1249, 1251.
76
BGH WM 2006, 490 = MittBayNot 2006, 224 = RNotZ 2006, 200, m. Anm. Kesseler;
Bitter, in FS. Karsten Schmidt, 2009, 123 ff.
77
BGH NJW 1984, 2890, 2891; NJW 1996, 3341, 3342.
46

Anders ist es, wenn der Schuldner selbst z. B. bei der Übertragung des
Grundstücks noch bestehende Belastungen im Nachhinein vertragsgemäß
beseitigt, 78 oder wenn die den Belastungen zugrunde liegenden
Verbindlichkeiten aus den Nutzungen des dem Anfechtungsgegner
übertragenen Gegenstandes zurückgeführt werden. Auch diese
Nutzungsmöglichkeiten werden von einer Anfechtung erfasst. 79 In
beiden Fällen kann daher eine zunächst objektiv gegebene wertausschöpfende
Belastung ausscheiden.
4. Bösgläubigkeit des Anfechtungsgegners
Grundsätzlich knüpfen sämtliche Anfechtungstatbestände an eine Bösgläubigkeit
des Anfechtungsgegners an. Dieser muss die Zahlungsunfähigkeit,
den Insolvenzantrag bzw. den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz
des Schuldners oder auch nur die Gläubiger benachteiligende
Wirkung kennen. Bei nahestehenden Personen gem. § 138 InsO
(§§ 130 Abs. 3, 131 Abs. 2 S. 2, 132 Abs. 3 InsO), aber auch in bestimmten
anderen Fällen wird diese Kenntnis vermutet (§§ 133 Abs. 1
S. 2 InsO, 3 Abs. 1 S. 2 AnfG).
Eine Ausnahme besteht lediglich im Fall der Schenkungsanfechtung
nach § 134 AnfG und im Falle der Anfechtung wegen inkongruenter
Deckung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO. Erbringt der Anfechtungsgegner
keine Gegenleistung, ist er nicht schützenswert.
Leistungen, auf die der Anfechtungsgegner keinen Anspruch hat, sind
nach der Intention des Gesetzgebers von vornherein unter Gläubigerschutzgesichtspunkten
zu missbilligen. Eine Bösgläubigkeit des
Anfechtungsgegners ist dann nicht erforderlich.
5. Maßgeblicher Zeitpunkt
Für den Lauf der Anfechtungsfristen ist auf den Zeitpunkt der Vornahme
der Rechtshandlung abzustellen. Nach §§ 8 Abs. 1 AnfG, 140 Abs. 1
InsO ist dies der Zeitpunkt, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.
Entscheidend ist derjenige, in dem der Anfechtungsgegner durch die
78 BGH ZInsO 2009, 1249 = MittBayNot 2010/ Heft 3 mit Anm. Huber: Ein Grundstück
mit Verkehrswert von 495.000,00 € und einer grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensforderung
i.H.v. 744.000,00 € wurde für 400.000,00 € verkauft. Der Käufer bezahlte
den Kaufpreis unmittelbar an die Grundpfandrechtsgläubigerin. Das Grundpfandrecht
wurde nur i.H.v. 350.000,00 € zur Sicherung der eigenen Kaufpreisschuld
dinglich übernommen und darüberhausgehend gelöscht.
79 BGH NJW 1996, 3341, 3342.
47

Rechtshandlung eine Stellung erlangt, die im Falle der Insolvenzeröffnung
– die Anfechtung hinweggedacht – beachtet werden müsste. 80
Der Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung markiert gleichzeitig
den maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der subjektiven Tatbestandsmerkmale
der Anfechtung. 81 Eine spätere Kenntnis ist
unschädlich. 82
6. Insbesondere Immobilienrecht
Besondere Bedeutung haben im Immobilienrecht die §§ 8 Abs. 2 S. 1
AnfG und 140 Abs. 2 S. 1 InsO. Der anfechtungsrechtlich maßgebliche
Zeitpunkt wird vorverlegt, wenn Eintragungen im Grundbuch oder einem
vergleichbaren Register erforderlich sind. Voraussetzung ist, dass
- die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden der Rechtshandlung
erfüllt sind,
- die Willenserklärung des Schuldners bindend geworden ist, und
- der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung
gestellt hat.
7. Antrag auf Eintragung einer Vormerkung, Antragstellung durch
den Notar
6. Hinweis: Stellung des Antrags auf Eintragung einer Vormerkung
(auch) durch den Käufer selbst
Nach §§ 8 Abs. 2 S. 2 AnfG, 140 Abs. 2 S. 2 InsO wird dieser Zeitpunkt
noch weiter vorverlegt, soweit lediglich Antrag auf Eintragung einer
Vormerkung gestellt wird. Entscheidend ist, wann der Anfechtungsgegner
durch die angefochtene Rechtshandlung eine gesicherte
Rechtsstellung erlangt hat, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens
beachtet werden müsste. 83 Dies ist der Fall, wenn zugunsten des Anfechtungsgegners
im Grundbuch des Schuldners eine Vormerkung eingetragen
ist oder wenn dieser die Eintragung einer Vormerkung be-
80
Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/2443, 166.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl.,
§ 140 Rn. 1 HK-InsO/Kreft, 5. Aufl., § 140 Rn. 2.
81
MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 130 Rn. 32; HambKomm/Rogge, 3. Aufl.,
§ 130 Rn. 16.
82
BGH ZIP 2008, 930; HambKomm/Rogge, 3. Aufl., § 130 Rn. 16; MünchKomm-
InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 130 Rn. 32; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl., § 130 Rn. 22.
83
Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/2443, 166.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl.,
§ 140 Rn. 1 HK-InsO/Kreft, 5. Aufl., § 140 Rn. 2.
48

antragt hat und der vorgemerkte oder vorzumerkende Anspruch entstanden
ist (§§ 91 Abs. 2 InsO, 878 BGB). Nach § 106 InsO ist ein vormerkungsgesicherter
Anspruch insolvenzfest. Auf eine bindende Auflassungserklärung
und damit auf das Vorliegen eines Anwartschaftsrechts
kommt es nicht an. § 8 Abs. 2 S. 2 AnfG und § 140 Abs. 2 S. 2
InsO sind so zu lesen, dass Satz 1 sich hier auf die bindende materielle
Bewilligung der Vormerkung als Willenserklärung des Schuldners bezieht.
84
Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, bleibt es bei den §§ 8 Abs. 1
AnfG, 140 Abs. 1 InsO. Maßgeblich kommt es dann auf die Grundbucheintragung
an. 85
Grundsätzlich kann der Antrag für den anderen Teil i.S.d. § 140 Abs. 2
S. 1 InsO auch durch einen Stellvertreter gestellt werden. Zulässig ist
ebenso die Antragstellung durch den Notar. 86 Ein Antrag des Notars,
den dieser (nur) auf der Grundlage des § 15 GBO stellt, genügt nach
Ansicht des BGH für § 140 Abs. 2 S. 2 InsO nicht. 87 Eine Antragstellung
gem. § 15 GBO vermittle dem „anderen Teil“ keine gesicherte Rechtsposition,
denn der Notar könne einen solchen Antrag ohne Zustimmung
des Berechtigten ohne weiteres wieder nach § 24 Abs. 3 S. 1 BNotO
zurücknehmen. 88
In der Literatur wird dieser Rechtsprechung zum Teil gefolgt, 89 zum Teil
aber auch heftig widersprochen. 90
Die §§ 15 GBO, 24 Abs. 3 BNotO geben dem Notar eine umfassende
Vollzugsvollmacht. Eine solche Vollmacht könnte auch rechtsgeschäftlich
erteilt werden und z. B. die Befugnis enthalten, Vollzugsanträge
84
BGH vom 10.12.2009, Az. IX ZR 203/06.
85
MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 140 Rn. 29; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl., § 140
Rn. 9.
86
BGHZ 166,125, 133; BGH ZIP 2001, 933, 935 = NJW 2001, 2477, 2479; HK-
InsO/Kreft, 5. Aufl., § 140 Rn. 10; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 140 Rn. 40;
Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 140 Rn. 31.
87
BGH ZIP 2001, 933, 935 = NJW 2001, 2477; MittBayNot 2009, 61; MittBayNot 2010,
Heft 3, m. Anm. Huber; unklar dagegen BGH v. 10.12.2009, Az. IX ZR 203/06.
88
BGH ZIP 2001, 933, 935; MittBayNot 2009, 61, m. abl. Anmerkung Kesseler.
89
HK-InsO/Kreft, 5. Aufl., § 140 Rn. 10; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 140
Rn. 41; Huber, MittBayNot 2010, Heft 3.
90
Kesseler, MittBayNot 2009, 62; Amann, DNotZ 2010, 246, 254 ff.; in diese Richtung
aber auch die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/2443, 166; und Teile der Literatur:
Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 140 Rn. 12; Paulus, in: Kübler/Prütting, Insolvenzordnung,
§ 140 Rn. 8; Hess/Weis/Wienberg, Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 140 Rn. 31.
49

zurückzunehmen. Vergleicht man die Rechtslage mit einem Anwartschaftsrecht,
bei dem auf Seiten des Berechtigten ebenso ein Bevollmächtigter
handelt, ist festzustellen, dass hier niemand auf die Idee
kommt, am Bestehen eines Anwartschaftsrechts zu zweifeln. Auch in
diesem Fall aber müsste der Berechtigte bzw. „der andere Teil“ besorgen,
seine Rechtsstellung ohne eigenes Zutun durch bloße Antragsrücknahme
des Bevollmächtigten wieder zu verlieren. 91 Würde man hier
dem BGH folgen, müsste konsequenterweise beim Handeln eines Vertreters
mit umfassender Vollmacht das Bestehen eines Anwartschaftsrechts
ebenso verneint werden. Dies geschieht – soweit ersichtlich –
jedoch nirgends. 92 Entscheidend für das Vorliegen eines Anwartschaftsrechts
ist allein, dass der Vollrechtserwerb nicht mehr durch eine widersprechende
Verfügung des Veräußerers oder den Verlust seiner Verfügungsbefugnis
gefährdet ist. 93 Unerheblich für das Vorliegen eines
Anwartschaftsrechts ist, dass der Anwartschaftsberechtigte selbst durch
eigenes Handeln sein Recht gefährden oder beseitigen kann. Es kommt
deshalb nicht darauf an, ob der Berechtigte selbst handelt oder durch
einen Dritten aufgrund rechtsgeschäftlicher bzw. gesetzlicher Vollmacht
oder aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung vertreten wird.
Ist aber schon das Bestehen eines Anwartschaftsrechts für den Berechtigten
nicht davon abhängig, ob für ihn ein Vertreter handelt oder
nicht, gilt dies erst recht im Rahmen der Anwendung der §§ 8 Abs. 2,
140 Abs. 2 InsO, wo es auf das Vorliegen eines Anwartschaftsrechts
gar nicht ankommt. Entscheidend ist, dass der Schuldner den Rechtserwerb
des Berechtigten nicht mehr verhindern kann, sei es aufgrund
Vorliegens eines Anwartschaftsrechts, sei es aufgrund der zumindest
(vom Notar) beantragten Vormerkung. Eine Antragstellung durch den
Notar nach § 15 GBO genügt daher. 94
Für die Praxis ist indessen die gefestigte gegenteilige Rechtsprechung
des BGH zu beachten. Andernfalls droht dem Anfechtungsgegner nicht
nur das Risiko, dass erst mit Eigentumsumschreibung die Anfechtungsfristen
zu laufen beginnen. Gefahr droht vielmehr auch und vor allem
deshalb, weil dann hinsichtlich seiner Bösgläubigkeit ebenfalls erst der
Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung maßgeblich ist. Damit diese
schädlichen anfechtungsrechtlichen Konsequenzen ausbleiben, wird der
91
Ebenso Amann, DNotZ 2010, 246, 254 ff.
92
Vgl. etwa Medicus, DNotZ 1990, 275; MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 5. Aufl. § 925
Rn. 35 ff.
93
MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 5. Aufl. § 925 Rn. 35.
94
Ebenso Kesseler, MittBayNot 2009, 62; Amann, DNotZ 2010, 246, 254 ff.
50

Notar zumindest sicherheitshalber stets ausdrücklich (auch) den Käufer
einen eigenen Antrag auf Eintragung der Vormerkung stellen lassen. 95
Aus grundbuchrechtlicher Sicht problematisch ist, ob neben dem Antrag
des Notars gleichzeitig ein eigener Antrag des Käufers zulässig ist. Die
Rechtsprechung und Teil der Literatur bejahen die Zulässigkeit. 96
Überwiegend wird dies aber verneint. 97
8. Folgen für den Anfechtungsgegner
In der Gläubigeranfechtung kann sich der Anfechtungsgegner wegen
der Erstattung einer Gegenleistung oder wegen eines Anspruchs, der
infolge der Anfechtung wiederauflebt, nur an den Schuldner halten (§ 12
AnfG). Für Forderungen des Anfechtungsgegners aus anderen, vom
anfechtbaren Erwerbstatbestand unabhängigen Rechtsgründen gilt § 12
AnfG nicht. Der Anfechtungsgegner kann diese Forderungen nach den
allgemeinen Regeln geltend machen. 98
In der Insolvenz richten sich die Rechtsfolgen für den Anfechtungsgegner
nach § 144 InsO. Zwei Fälle sind zu unterscheiden:
§ 144 Abs. 1 InsO erfasst den Fall, dass durch die anfechtbare Rechtshandlung
eine Verbindlichkeit des Schuldners getilgt worden ist, die
ihrerseits in nicht anfechtbarer Weise begründet wurde (Anfechtung nur
des Verfügungsgeschäfts) oder die gegenüber dem Anfechtungsgegner
nicht oder nicht wirksam angefochten wurde 99 . Gibt der Anfechtungsgegner
das aufgrund einer anfechtbaren Leistung Erlangte an die Insolvenzmasse
zurück, lebt seine Forderung wieder auf (§ 144 Abs. 1
InsO). Zugleich mit der Forderung leben auch ihre unanfechtbar begründeten
Sicherheiten auf. Bei akzessorischen Sicherheiten geschieht
dies automatisch. Nicht akzessorische Sicherheiten bleiben bestehen.
Wurden sie schon zurückgegeben, sind sie neu zu begründen 100 .
95 In diesem Sinne Huber, MittBayNot 2010, Heft 3.
96 BGHZ 71, 349 = DNotZ 1978, 696; BayObLG DNotZ 1989, 364; DNotZ 1989, 366,
367; Demharter, GBO, § 31 Rn. 9; Bauch, Rpfleger 1982, 457; Nieder, NJW 1984,
329.
97 Schöner/Stöber, Rn. 183; Meikel/Böttcher, GBO, 10. Auflage 2009, § 15 Rn. 30;
Winkler, BeurkG, 16. Auflage 2008, § 53 Rn. 8; Amann, DNotZ 2010, 246, 258.
98 Huber, AnfG, 10. Aufl. § 12 Rn. 9.
99 HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 144 Rn. 2; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 144 Rn. 3 und 5;
Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 144 Rn. 1 ff.
100 HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 144 Rn. 3 m. w. N.
51

§ 144 Abs. 2 InsO erfasst die Anfechtung eines schuldrechtlich verpflichtenden
Vertrages selbst 101 . Betroffen sind davon vor allem Anfechtungen
nach §§ 132, 133 InsO. Hat der Anfechtungsgegner auf
Grund des anfechtbaren Vertragsschlusses eine Gegenleistung erbracht,
ist die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse (nur) zu erstatten,
soweit sie in dieser noch unterscheidbar vorhanden oder die Masse um
ihren Wert bereichert ist. Darüber hinaus kann der Empfänger der anfechtbaren
Leistung die Forderung auf Rückgewähr der Gegenleistung
nur als Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 144 Abs. 2 Satz 2 InsO).
Nach § 144 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. InsO darf die Anfechtung nicht zu einer
Bereicherung der Insolvenzmasse führen. Die Anfechtung gewährt
einen Anspruch nur auf das, „was aus dem Vermögen des Schuldners
herausgekommen ist“. Sonstige Vorteile – etwa Verwendungen auf den
anfechtbar erhaltenen Gegenstand oder Wertsteigerungen des anfechtbar
erworbenen Gegenstandes unter Einsatz eigener Mittel – dürfen
dem Anfechtungsgläubiger nicht zugutekommen. 102 § 144 Abs. 2 Satz 1
InsO ist dagegen nicht anwendbar, wenn der Anfechtungsgegner die
Masse von einer Verbindlichkeit befreit hat. Die Insolvenzmasse (§ 35
Abs. 1 InsO) ist allein das dem Schuldner gehörende Aktivvermögen.
Dieses wird nicht vergrößert, wenn der Anfechtungsgegner Verbindlichkeiten
des späteren Schuldners übernimmt. Der künftigen Masse fließt
nichts zu. Eine befreiende Schuldübernahme wirkt sich allein auf die
Summe der Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) aus. Dieser Umstand ist
ebenso wenig mit Mitteln der Masse auszugleichen wie andere Aufwendungen,
die der Anfechtungsgegner im Zusammenhang mit dem
angefochtenen Vertrag tätigt. Ein Ausgleich erfolgt allein über § 144
Abs. 2 Satz 2 InsO (einfache Insolvenzforderung) 103 .
Anderes gilt jedoch, wenn Verbindlichkeiten gegenüber einem Grundpfandrechtsgläubiger
getilgt werden. Entscheidungen zur InsO liegen
zwar nicht nicht vor. Grundpfandrechtsgläubiger sind jedoch nach § 49
101
MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 144 Rn. 13; Kreft, § 144 Rn. 4; Uhlenbruck/Hirte, InsO,
§ 144 Rn. 9.
102
BGH, NJW 1984, 2890; NJW 1996, 3341, 3342; Huber, AnfG, 10. Aufl. 2006, § 11
Rn. 32; Zeuner, Die Anfechtung in der Insolvenz, 2. Aufl. 2007, Rn. 496;
MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 144 Rn. 17; HambKomm/Rogge, § 144 Rn. 21 f.; HK-
InsO/Kreft, § 144 Rn. 5 – jew. m. w. N.; in diesem Sinne ebenso Jaeger/Henckel,
InsO, § 143 Rn. 144 ausdrücklich für einen Anspruch auf Verwendungsersatz im
Rahmen des § 143 InsO im Fall der Ablösung von Grundpfandrechten; a. A. aber RG
WarnR 1927 Nr. 101, wenn Zahlungen zur Befreiung aus der Pfandhaft in Anrechnung
der für den Schuldner bestimmten Gegenleistung erfolgten.
103
BGH vom 27.9.2007, Az.: IX ZR 74/06 = BeckRS 2007, 16641.
52

InsO bevorrechtigt zu befriedigen. M. E. stellt die Ablösung eines Absonderungsrechts
von daher eine vorrangig zu berücksichtigende
Massebereicherung i. S. d. § 144 Abs. 2 Satz 1 InsO dar. Ähnlich entschied
der BGH zum AnfG. Dort erkannte er in den vom Anfechtungsgegner
abgelösten Grundpfandrechten ebenfalls bevorrechtigt zu befriedigende
Aufwendungsersatzansprüche. 104
9. Anfechtungssichere Vertragsgestaltung?
Abschließend stellt sich die Frage, ob und wenn ja wie das Problem der
Anfechtung nach dem AnfG bzw. der InsO bei der Vertragsgestaltung
für den Notar in den Griff zu bekommen ist. Gibt es also eine anfechtungssichere
Vertragsgestaltung? Besondere Gefahren drohen bei
denjenigen Anfechtungstatbeständen, die eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung
genügen lassen, es also ausreicht, wenn sich die
gläubigerbenachteiligende Wirkung erst nachträglich herausstellt, etwa
durch bloße Wertsteigerungen des anfechtbar übertragenen Grundstücks
aufgrund geänderter Marktlage. 105
a) Problem: Subjektive Kenntnis als Anfechtungsvoraussetzung
Um es gleich vorweg zu nehmen: Eine zu 100 % „anfechtungssichere“
Vertragsgestaltung gibt es nicht. Praktisch alle Tatbestände einer
Gläubiger- oder Insolvenzverwalteranfechtung setzen voraus, dass der
Anfechtungsgegner bösgläubig ist. Sanktioniert wird mit dem Anfechtungsrecht
also die „verwerfliche Gesinnung“ des Anfechtungsgegners.
Erst jüngst hat der BGH erneut seine Auffassung bestätigt,
dass es für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz als weitere Voraussetzung
einer Anfechtung nicht darauf ankommt, ob es bereits im Zeitpunkt
der Vornahme der später angefochtenen Rechtshandlung überhaupt
Gläubiger gibt oder nicht. 106 Ob eine solche „verwerfliche Gesinnung“
beim Schuldner besteht und ob der Anfechtungsgegner davon
Kenntnis hat, vermag der Notar nicht zu beurteilen und kann er mittels
Vertragsgestaltung auch nicht beeinflussen. Eher umgekehrt droht die
Gefahr, dass der Notar etwa durch eine zu ausführliche Belehrung erst
104
BGH NJW 1996, 3341, 3342; NJW 1984, 2890, 2892; NJW 1976, 1398, 1401;
Amann, DNotZ 2010, 246, 261 ff.
105
BGH NJW 3341, 3342.
106
Ständige Rspr., zuletzt BGH MittBayNot 2010, 149 m. abl. Anm. Lotter; BGH WM
1964, 1166, 1167; WM 1987, 881, 882; WM 1955, 407, 412; RGZ 26, 11, 13; OLG
Dresden ZInsO 2007, 497, 499; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 133 Rn. 16.
53

die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit beim Anfechtungsgegner
schafft. 107
Dennoch gibt es Möglichkeiten, zumindest teilweise das Anfechtungsrisiko
zu minimieren. Es geht dabei vor allem um Fälle, in denen die
Gefahr einer Anfechtung wegen einer kongruenten Deckung droht
(§ 130 InsO). Hier erhält der potenzielle Anfechtungsgegner aus dem
Vermögen des Schuldners eine Sicherung oder Befriedigung
(Deckung), auf die er einen Anspruch hat (kongruent). 108 Eine mittelbare
Gläubigerbenachteiligung genügt. Angefochten werden können solche
kongruenten Deckungsgeschäfte allerdings nur, wenn sie innerhalb der
letzten drei Monate vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung vorgenommen
wurden .
b) Bargeschäft
7. Hinweis: In kritischen Situationen Einholung eines Wertgutachtens
empfehlen
Bei einem Bargeschäft gelangt an die Stelle des veräußerten Gegenstandes
unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen
des Schuldners. Nach § 142 InsO kann ein Bargeschäft nur unter den
Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten
werden. Diese Wertungen können auf die Gläubigeranfechtung
nach dem AnfG übertragen werden. Dort fehlt eine ausdrückliche
Regelung zum Bargeschäft. 109
Gleichwertigkeit liegt vor, wenn lediglich eine Vermögensumschichtung
gegeben ist, also der Leistungsaustausch nicht zu einer unmittelbaren
Gläubigerbenachteiligung führt. 110 „Unmittelbar“ ist der Leistungsaustausch
bei einer Zug-um-Zug-Leistung oder im Falle eines engen zeitlichen
Zusammenhangs mit der Vorleistung des Schuldners. Rechtzeitig
ist eine Gegenleistung im Grundstücksverkehr, wenn z. B. der Kaufpreis
innerhalb der üblichen Zahlungsfristen von zwei bis vier Wochen bezahlt
107
Ganter, DNotZ 2004, 421 427; siehe zur Belehrung Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht
in der Kautelarpraxis, S. 130 ff.
108
OLG Stuttgart ZInsO 2002, 986.
109
Huber, AnfG, 10. Aufl., § 1 Rn. 42.
110
HambKomm/Rogge, § 142 Rn. 10; HK/Kreft, InsO, § 142 Rn. 7.
54

wird. 111 Wird auf die Vorleistung des Schuldners die Gegenleistung nur
verzögert erbracht, liegt kein Bargeschäft vor 112 .
Ein Bargeschäft scheidet ebenso aus, wenn der Kaufpreis nicht an den
Verkäufer geleistet wird, sondern unmittelbar dessen Verbindlichkeiten
gegenüber Dritten beglichen werden 113 . Übernimmt allerdings der
Käufer beim Kauf eines Grundstücks unter Anrechnung auf den Kaufpreis
auf dem Grundstück lastende Grundpfandrechte, soll ein Bargeschäft
vorliegen. 114 M. E. spricht nichts dagegen, diese Überlegungen
auch auf den Fall der Lastenfreistellung durch Direktzahlung anzunehmen.
Dafür streitet der Aspekt, dass es stets um die Befriedigung
von absonderungsberechtigten Gläubigern geht, die in der Insolvenz bevorrechtigt
zu befriedigen sind (§ 49 InsO). Rechtsprechung liegt hierzu
noch nicht vor.
Auf die Frage der Gleichwertigkeit der sich gegenüberstehenden
Leistungen hat der Notar regelmäßig keinen Einfluss. In der Regel kann
er auch nicht sicher beurteilen, ob die vereinbarte Gegenleistung dem
Marktwert entspricht. Hier kann in kritischen Situationen die vorherige
Einholung eines Sachverständigengutachtens sinnvoll sein. Steht eine
Vorsatzanfechtung im Raum, nützt dieses auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses
eingeholte Wertgutachten allerdings nichts. Bei der Vorsatzanfechtung
genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung. Maßgebender
Zeitpunkt ist der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im
Anfechtungsprozess. Bloße nachträgliche Wertsteigerungen können
also genügen. 115
8. Hinweis: Von Stundungsabreden absehen
Im Rahmen der Vertragsgestaltung kann der Notar aber darauf Einfluss
nehmen, ob es zu einem „unmittelbaren“ Leistungsaustausch kommt
oder nicht. Von daher sollte von Stundungsabreden abgeraten
werden. 116
111 Huber, AnfG, 10. Aufl., § 3 Rn. 46 ff.; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 20;
Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, 148.
112 HK/Kreft, InsO, § 142 Rn. 5; siehe zum Bargeschäft BGH NJW 2006, 2701 = BGHZ
167, 190.
113 MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 4a; Jenn, ZfIR 2009, 174, 181; Kesseler,
RNotZ 2004, 176, 192.
114 HambKomm /Rogge, § 142 Rn. 12; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO, 2001, § 142
Rn. 12.
115 BGH NJW 1996, 3341, 3342.
116 Schumacher-Hey, RNotZ 2004, 543, 551.
55

9. Hinweis: Eintragung einer Vormerkung erst nach Sicherstellung
des Kaufpreises auf Notaranderkonto
Vorsorge zu treffen ist auch bei der Bestellung einer Vormerkung, da
darin eine Vorleistung des Schuldners liegen kann. Hier kann z.B. bestimmt
werden, den Antrag auf Eintragung einer Vormerkung erst zu
stellen nach Einzahlung des Kaufpreises auf Notaranderkonto. 117
Geschieht dies nicht, ist zum einen fraglich, ob noch ein unmittelbarer
gleichwertiger Leistungsaustausch im Sinne eines Bargeschäfts nach
§ 142 InsO gegeben ist. Darüber hinaus droht hier der Vorwurf einer
strafbaren Bankrotthandlung nach §§ 283 ff. StGB. Betroffen ist davon
auch der Notar. Nach Auffassung des RG kann sich dieser nach § 283
Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar machen, wenn er die Eintragung einer Vormerkung
veranlasst, ohne dass die Zahlung des Kaufpreises gesichert
ist. 118
c) Bestellung einer Vormerkung
Für eine anfechtungssichere Vertragsgestaltung ist auch an dieser
Stelle zuvörderst der Hinweis zu geben, möglichst frühzeitig den Antrag
auf Grundbuchvollzug, zumindest aber den Antrag auf Eintragung einer
Vormerkung zu stellen.
Wichtig ist die Vormerkung zum einen wegen § 106 InsO, um das Verwalterwahlrecht
auszuschließen und einen erzwingbaren Anspruch
gegen die Masse zu begründen.
Bedeutung hat die Vormerkung aber auch für das Anfechtungsrecht. Mit
der Bestellung einer Vormerkung wird damit nach §§ 8 Abs. 2 AnfG, 140
Abs. 2 InsO zum einen aber weiter erreicht, dass möglichst frühzeitig
die Anfechtungsfristen zu laufen beginnen. Zum andern wird damit der
Zeitpunkt festgelegt, auf den es für das Vorliegen einer unmittelbaren
Gläubigerbenachteiligung und einer „verwerflichen Gesinnung“ des Anfechtungsgegners
ankommt. Eine Anfechtung scheidet danach aus,
wenn der z.B. der Käufer erst nach Stellung des Antrag auf Eintragung
117 Vgl. Heckschen, MittBayNot 1999, 11, 15 f.; Heckschen, MittRhNotK, 1999, 11, 16;
Schumacher-Hey, RNotZ 2004, 543, 551; Krauß, Immobilienkaufverträge in der
Praxis, Rn. 884.
118 RG DRiZ 34, 315; Stree/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. 2001, § 283
Rn. 4; Jursnik, MittBayNot 1999, 125 (139).
56

der Vormerkung gestellt wurde (§§ 8 Abs. 2 S. 2 AnfG, 140 Abs. 2 S. 2
InsO) bösgläubig wird. 119
Um diese Vorwirkungen der Vormerkung und ihrer Antragstellung
rechtssicher zu gestalten, ist Voraussetzung allerdings – wie oben dargestellt
-, dass der Anfechtungsgegner (= Käufer) selbst den Antrag
beim Grundbuchamt stellt. Eine Antragstellung durch den Notar wird
von der momentanen Rechtsprechung des BGH – entgegen der hier
vertretenen Ansicht – wohl nicht für ausreichend erachtet. 120 Dies ist bei
der Vertragsgestaltung und beim Vollzug zu berücksichtigen.
d) Direktzahlung zur Lastenfreistellung
10. Hinweis: Direktzahlungen an Gläubiger des Schuldners nur
zum Zwecke der Lastenfreistellung von Grundpfandrechtsgläubigern
(nicht sonstiger Gläubiger)
Ein besonderes Anfechtungsrisiko droht möglicherweise, wenn zum
Zwecke der Lastenfreistellung der Kaufpreis ganz oder teilweise unmittelbar
an abzulösende Grundpfandrechtsgläubiger geleistet wird. Ob
ein Bargeschäft vorliegt, ist offen. Für einen – nicht grundpfandrechtlich
gesicherten – Gläubiger, an den die Zahlungen durch den Leistenden
anstelle des späteren Insolvenzschuldners erbracht werden, handelt es
sich regelmäßig um eine anfechtbare inkongruente Deckung im Sinne
des § 131 InsO. Der Gläubiger als Leistungsempfänger hat nur Anspruch
auf Zahlung durch seinen Schuldner selbst, nicht aber auf
Zahlung durch Dritte 121 . Anfechtungsgegner ist der Zahlungsempfänger,
nicht aber der Zahlende 122 . Dabei ist das Vorliegen einer inkongruenten
Deckung weiter ein starkes Beweisanzeichen dafür, dass der Schuldner
mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte und der Anfechtungsgegner
dies wusste. 123
119 BGH ZIP 2008, 930; HambKomm/Rogge, 3. Aufl., § 130 Rn. 16; MünchKomm-
InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 130 Rn. 32; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl., § 130 Rn. 22.
120 BGH ZIP 2001, 933, 935 = NJW 2001, 2477; MittBayNot 2009, 61; MittBayNot 2010,
Heft 3, m. Anm. Huber; unklar dagegen BGH v. 10.12.2009, Az. IX ZR 203/06; anders
dagegen die Schlussfolgerungen von Amann im Hinblick auf die vorgenannte Entscheidung
vom 10.12.2009, DNotZ 2010, 246, 254 ff.
121 BGH NJW 1999, 3636; ZIP 2003, 356, 358; ZIP 2006, 290 = NJW 2006, 1348; Gottwald/Huber,
Insolvenzrechtshandbuch, § 51 Rn. 59 und § 47 Rn. 48;
HambKomm/Rogge, § 129 Rn. 32; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 49.
122 BGH NJW 1999, 3636; ZIP 2003, 356, 358; ZIP 2006, 290; ZIP 2007, 1162 = ZfIR
2008, 78; zuletzt BGH NZI 2008, 167 = DNotZ 2008, 454.
123 BGH ZInsO 2006, 94; HambKomm /Rogge, § 133 Rn. 32.
57

Ob eine solche Anfechtung wegen inkongruenter Deckung auch gegenüber
grundpfandrechtlich gesicherten Gläubigern, an die Zahlungen
zum Zwecke der Lastenfreistellungen erbracht werden, Platz greift, ist
wiederum danach zu beurteilen, ob damit eine Gläubigerbenachteiligung
einher geht. Anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen, ist
bei Grundstückskaufverträgen mit einer Direktzahlung zur Lastenfreistellung
Empfänger der Drittzahlungen ein nach § 49 InsO
bevorrechtigter Grundpfandrechtsgläubiger. Eine Gläubigerbenachteiligung
dürfte somit ausscheiden.
Der BGH bejaht im Falle einer Drittzahlung neben einer Anfechtung
gegenüber dem Zahlungsempfänger ausnahmsweise auch eine gegenüber
dem Zahlenden 124 unter dem Aspekt einer Vorsatzanfechtung nach
§ 133 Abs. 1 InsO. Der Zahlende (Angewiesener) und der Zahlungsempfänger
sind dann Gesamtschuldner nach § 426 BGB auf Rückgewähr
der Leistungen zur Insolvenzmasse gem. § 143 InsO.
Eine Vorsatzanfechtung greift freilich nur, wenn der Schuldner bei
Abschluss der Verrechnungsabrede (hier bei Abschluss des Kaufvertrages
mit der Vereinbarung über die Direktzahlung) mit dem Vorsatz
gehandelt hat, seine Gläubiger zu benachteiligen und wenn dem Käufer
dieser Benachteiligungsvorsatz bekannt war. Der BGH bejaht einen
solchen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn der Schuldner bei
Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligungen der Gläubiger im
Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als
mutmaßliche Folge – sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines
an sich erstrebten anderen Vorteils – erkannt und gebilligt hat. Ein
Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel
mit Benachteiligungsvorsatz 125 . Auch wenn im Verhältnis zwischen dem
Schuldner und dem Zahlungsempfänger eine inkongruente Deckung
gegeben ist, in der ein erhebliches Beweisanzeichen für eine Kenntnis
von dem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners liegt 126 , ist diese
Indizwirkung hier ohne Bedeutung 127 . Der Angewiesene als Zahlender
muss sich die an die Inkongruenz anknüpfenden Beweiswirkungen nicht
anrechnen lassen.
124 BGH NZI 2008, 167 = DNotZ 2008, 454
125 BGHZ 155, 75, 83 f., BGH NZI 2008, 167.
126 BGH NJW 2006, 1348.
127 BGH NZI 2008, 167, 169 f.
58

M. E dürften im Regelfall die Voraussetzungen einer solchen Vorsatzanfechtung
nach § 133 InsO nicht gegeben sein. Die Direktzahlung bei
einem Grundstückskaufvertrag zum Zwecke der Lastenfreistellung ist
ein „üblicher Geschäftsvorgang.“ 128 Hieraus kann nicht die Absicht des
Insolvenzschuldners entnommen werden, seine Gläubiger zu benachteiligen.
Eine Anfechtung ist dagegen zu bejahen, wenn eine Direktzahlung an
nicht grundpfandrechtlich gesicherte Gläubiger des Verkäufers geht.
Diese haben kein bevorrechtigtes Befriedigungsrecht. Von einer solchen
Vertragsgestaltung ist dringend abzuraten.
e) Abwarten des kritischen Zeitraums von drei Monaten
11. Hinweis: Nur bei Notverkäufen/in Zweifelsfällen: Fälligkeit des
Kaufpreises oder Auszahlungen vom Notaranderkonto erst nach
Ablauf des kritischen 3-Monats-Zeitraums
Besonders hoch ist das Risiko einer Insolvenzverwalteranfechtung nach
§§ 130 – 131 InsO wegen kongruenter oder inkongruenter Deckung in
den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag. Hier genügt grundsätzlich
eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung. Ebenso können nach
§ 132 InsO Rechtsgeschäfte des Schuldners innerhalb dieser letzten
drei Monate vor dem Insolvenzeröffnungsantrag wegen unmittelbarer
Gläubigerbenachteiligung bei Bösgläubigkeit des Anfechtungsgegners
angefochten werden. Erfasst sind davon z. B. Notverkäufe weit unter
Wert, mit denen der Schuldner fehlende Liquidität zu gewinnen sucht.
Eine Anfechtung nach §§ 130, 131 InsO greift hier nicht in jedem Fall. 129
Insolvenzschutz kann zunächst dadurch erreicht werden, dass eine
gleichwertige Gegenleistung erbracht und dies mittels Wertgutachten
bestätigt wird. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung liegt im Zeitpunkt
der Vornahme der Rechtshandlung dann nicht vor.
Das Anfechtungsrisiko kann hier weiter dadurch minimiert werden, dass
Leistungen des Anfechtungsgegners erst nach Ablauf von drei Monaten
fällig gestellt werden oder Auszahlungen vom Notaranderkonto erfolgen.
Damit wird gleichzeitig verhindert, dass z. B. der Vormerkungsschutz
infolge Rückschlagssperre nach § 88 InsO unwirksam wird. Stehen sich
128 BGH NZI 2008, 167, 170.
129 MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 132 Rn. 1.
59

ei Vornahme der Rechtshandlung Leistung und Gegenleistung gleichwertig
gegenüber, scheidet eine Anfechtung aus. Nachträgliche Wertverschiebungen
spielen keine Rolle.
Im Hinblick auf die Fälligkeitsmitteilung bzw. auf die Auszahlung vom
Notaranderkonto könnte z. B. darauf abgestellt werden, beim örtlich zuständigen
Insolvenzgericht (§§ 3 InsO, 12, 13 ZPO) nachzufragen, ob
ein Insolvenzantrag gestellt wurde oder nicht. Hierüber könnte der Notar
eine Eigenurkunde errichten. Ggf. kann als weitere Fälligkeitsvoraussetzung
die Tatsache des fehlenden Insolvenzantrags nach Ablauf von
drei Monaten vereinbart werden. Dies erscheint m.E. aber nicht
zwingend. Soweit dies nicht der Fall ist und die Fälligkeit nach drei
Monaten mitgeteilt wird, ist es dann Sache des Käufers, ob er – trotz
Insolvenzantrag innerhalb von drei Monaten und entsprechenden
Risikohinweises des Notars – den Kaufpreis bezahlt oder nicht. Ob ihm
in diesem Fall ein Zurückbehaltungsrecht nach § 321 BGB zusteht, ist
denkbar. Die eingetragene Vormerkung genügt als Sicherheit wohl
nicht, wenn das Risiko der Anfechtbarkeit besteht.
Bei Abwicklung über Notaranderkonto muss der Notar entscheiden, ob
er auszahlt oder nicht. Hier muss m.E. als Auszahlungsvoraussetzung
vereinbart werden, dass zum Zeitpunkt der Auszahlung (nach drei
Monaten) beim örtlich zuständigen Insolvenzgericht kein Insolvenzantrag
gestellt wurde. Andernfalls ist der Käufer nicht geschützt.
f) Sonstige Anfechtungstatbestände
Von vornherein keine Rolle spielt der 3-Monats-Zeitraum bei der
Gläubigeranfechtung nach dem AnfG. Nach Ablauf dieser drei Monate
kommt nur noch eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung,
wegen einer unentgeltlichen Leistung bzw. wegen entgeltlichen
Leistungen mit nahestehenden Personen in Betracht (§§ 133,
134 InsO). Gleiches gilt nach dem AnfG.
Einen besonderen Schutz vor dem Anfechtungsrisiko außerhalb dieses
3-Monats-Zeitraums kann die Vertragsgestaltung praktisch nicht leisten:
aa) Schenkungsanfechtung, Vorsatzanfechtung
Bei einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung oder bei einer Anfechtung
wegen Unentgeltlichkeit genügt eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung.
Die Anfechtungsfrist beträgt bei der Schenkungs-
60

anfechtung vier Jahre und bei der Vorsatzanfechtung zehn Jahre. In
beiden Fällen scheidet ein Schutzbedürfnis des Anfechtungsgegners
von vornherein weitgehend aus:
Der Anfechtungsgegner erbringt entweder schon gar keine Gegenleistung
und bedarf deshalb bei der Schenkungsanfechtung keines besonderen
Schutzes.
Oder der Anfechtungsgegner ist im Falle der Vorsatzanfechtung wegen
seiner Bösgläubigkeit per se nicht schützenswert. Dies gilt namentlich
auch in dem Fall, dass der Anfechtungsgegner zunächst im Rahmen
eines Bargeschäfts eine unmittelbare und gleichwertige Gegenleistung
erbringt. Kommt es nachträglich zu Wertsteigerungen des anfechtbar
übertragenen Grundstücks (mittelbare Gläubigerbenachteiligung) und
greift eine Vorsatzanfechtung Platz, hilft das Vorliegen eines Bargeschäfts
nichts. Unter den Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung
kann auch ein Bargeschäft angefochten werden (§ 142 InsO).
Ist in einem solchen Fall die Anfechtung statthaft und ist der anfechtbar
erworbene Grundbesitz an die Masse zurückzugewähren (§ 143 InsO),
kann ein (gewisser) Schutz für den Anfechtungsgegner jedoch dann
erreicht werden, wenn der Anfechtungsgegner zumindest die von ihm
erbrachte Gegenleistung bevorrechtigt zurückerhält und nicht lediglich
auf die Insolvenzquote verwiesen ist. Eine solche bevorrechtigte Befriedigung
steht dem Anfechtungsgegner aber nur zu, wenn er aus
eigenen Mitteln eine Wertsteigerung des anfechtbar weggegebenen
Grundstücks erreicht hat. Dies ist z. B. der Fall, wenn er selbst absonderungsberechtigte
Gläubiger befriedigt hat. Derartige Wertsteigerungen
aufgrund Verwendung eigener Mittel dürfen der Insolvenzmasse
nicht zugute kommen und sind bevorrechtigt zurückzuerstatten.
130
Für die Vertragsgestaltung folgt hieraus, soweit als möglich die Gegenleistung
zur Lastenfreistellung zu verwenden. Gelingt dies nicht, weil
etwa Teile des Kaufpreises nicht für die Lastenfreistellung benötigt
werden, und werden diese Zahlungen an den späteren Insolvenzschuldner
erbracht, bleibt es dabei, dass diese Teile der Gegenleistung
nur als einfache Insolvenzforderungen geltend gemacht werden können
und nur mit der Insolvenzquote befriedigt werden. Hier kann die Vertragsgestaltung
keinen weiteren Schutz gewähren.
130
BGH NJW 1996, 3341, 3342; NJW 1984, 2890, 2892; NJW 1976, 1398, 1401;
Amann, DNotZ 2010, 246, 261 ff.
61

) Anfechtung entgeltlicher Leistungen mit nahestehenden Personen
Bei einer Anfechtung einer entgeltlichen Leistung mit nahestehenden
Personen ist Voraussetzung eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung.
Es gilt eine zwei-jährige Anfechtungsfrist. Es kommt
auf den Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung an. Liegt eine
solche unmittelbare Gläubigerbenachteiligung in diesem Zeitpunkt nicht
vor, droht dem redlichen Gläubiger, der nur beabsichtigt, das zu erhalten,
was ihm nach dem Vertrag zusteht (kongruente Deckung), kein
Risiko. Auch hier kann es hilfreich sein, wenn zum Nachweis der
Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ein Wertgutachten
eingeholt wird.
Nachfolgende Wertsteigerungen, wie sie bei einer mittelbaren
Gläubigerbenachteiligung seinen Rechtserwerb gefährden könnten, sind
dann für den Anfechtungsgegner ohne Bedeutung.
Freilich droht auch hier die Gefahr, dass der Insolvenzverwalter seine
Anfechtung mit einer Vorsatzanfechtung begründet. Bedingter Vorsatz
genügt. 131 Festzustellen ist dabei allerdings, dass der Schuldner, der
nur seine Verbindlichkeiten gegenüber dem Gläubiger erfüllt, nicht
schon mit Benachteiligungsvorsatz handelt. Für die Vorsatzanfechtung
ist bei kongruenten Deckungsgeschäften stets ein unlauteres Verhalten
des Schuldners zu fordern. 132 Das Bewusstsein, infolge der Erfüllung
einer Verpflichtung nicht alle Gläubiger befriedigen zu können, reicht
nicht aus. Selbst der Schuldner, der seine Überschuldung kennt, dem
es aber mehr auf die Erfüllung seiner Vertragspflichten als auf die
Schädigung der übrigen Gläubiger ankommt, handelt nicht mit Benachteiligungsvorsatz.
133 Vorsätzlich handelt der Schuldner dagegen,
wenn es ihm weniger auf die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten als auf
die Schädigung der übrigen Gläubiger durch Beseitigung von Zugriffsobjekten
oder auf die Begünstigung seines Vertragspartners an-
131 BGH MittBayNot 2010, 149; NJW 2006, 2701, 2702; ZInsO 2007, 819, 820; Kirchhof,
in: MünchKomm-InsO, § 132 Rn. 13 ff.; Uhlenbruck/Hirte, § 133 Rn. 12 ff.
132 BGHZ 12. 232, 238; Huber, AnfG, 10. Aufl., § 3 Rn. 36; Kirchhof, in: MünchKomm-
InsO, § 132 Rn. 33 ff.; Uhlenbruck/Hirte, § 133 Rn. 18 ff.
133 BGH NJW 1991, 2144, 2145; Huber, AnfG, 10. Aufl., § 3 Rn. 36; Kirchhof, in:
MünchKomm-InsO, § 132 Rn. 33a; vgl. dazu aber BGH MittBayNot 2010, 149,
m. Anm. Lotter.
62

kommt. 134 Dies kann der Fall sein, wenn der Schuldner an einen
Gläubiger ein Grundstück verkauft, um dem Gläubiger die Möglichkeit
zu geben, mittels Aufrechnung seine offenen Forderungen zu tilgen.
Hier droht eine Anfechtung wegen inkongruenter Deckung nach § 131
InsO mit dem Argument, der Gläubiger habe keine Anspruch auf Befriedigung
mittels Aufrechnung. Ebenso droht ggf. eine Vorsatzanfechtung
nach § 133 Abs. 1 und Abs. 2 InsO. Die Aufrechnung ist
nach § 96 Abs 1 Nr. 3 InsO in beiden Fällen unzulässig. 135 Keine Anfechtung
droht in diesem Fall mangels Gläubigerbenachteiligung, wenn
der Käufer, zu dessen Gunsten die Aufrechnungslage hergestellt wurde,
insolvenzbeständiges Sicherungseigentum hatte. 136 Gleiches gilt, wenn
der Käufer als Grundpfandrechtsgläubiger absonderungsberechtigt und
damit vorrangig zu befriedigen ist (§ 49 InsO).
Zu beachten ist hier die Beweislastumkehr nach §§ 3 Abs. 2 AnfG, 133
Abs. 2 S. 2 InsO. Auch bei einem kongruenten Deckungsgeschäft hat
der Anfechtungsgegner seine Redlichkeit zu beweisen. 137
g) Sonderfall: Lastenfreistellung bei wertausschöpfend belasteten
Grundstücken
12. Hinweis: Bewirken der Lastenfreistellung bei (wertausschöpfend)
belasteten Grundstücken nur mit eigenen Mitteln des
Käufers bzw. mittels Schuldübernahme unmittelbar gegenüber
dem abzulösenden Gläubiger; ggf. Vereinbarung eines Rücktrittsrechts
Werden wertausschöpfend mit Grundpfandrechten belastete Grundstücke
veräußert, liegt keine Gläubigerbenachteiligung vor.
Grundsätzlich droht kein Anfechtungsrisiko, wenn der Käufer die
Lastenfreistellung vollständig durch eigene Mittel bewirkt oder er den
Grundbesitz mit allen Belastungen unter Anrechnung auf den Kaufpreis
übernimmt. 138
134
BGH NJW 1969, 1719; NJW 1984, 1893, 1898; NJW 1994, 2893, 2895; OLG
Dresden ZIP 2003, 1052, 1053; Kirchhof, in: MünchKomm-InsO, § 132 Rn. 33a;
Uhlenbruck/Hirte, § 133 Rn. 19.
135
BGH NZI 2004, 620; NZI 2009, 67, mit Anm. Huber.
136
BGH NZI 2004, 620.
137
Huber, AnfG, 10. Aufl., § 3 Rn. 64.
138
Vgl. BGH DNotZ 2009, 844 = MittBayNot 2010, Heft 3 mit Anm. Huber.
63

Anders ist es, wenn die Lastenfreistellung dagegen (teilweise) noch
durch den Verkäufer mit eigenen Mitteln bewirkt wird oder dieser einen
(teilweisen) Forderungsverzicht mit den abzulösenden Gläubigern aushandelt.
139 Bleibt der Kaufpreis hinter dem Verkehrswert zurück, liegt
trotz wertausschöpfender Belastung eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung
vor, die zur Anfechtung berechtigt. 140 Auch eine mittelbare
Gläubigerbenachteiligung ist gegeben, denn hier hat der Käufer die
Lastenfreistellung gerade nicht mit eigenen Mitteln beseitigt. 141 Allein
das Vorliegen einer wertausschöpfenden Belastung im Zeitpunkt der
Veräußerung genügt also nicht, um ein Anfechtungsrisiko auszuschließen.
Bei einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung (z. B. §§ 3
Abs. 1, 4 AnfG, 130, 131, 133 Abs. 1, 134 InsO), reicht es aus, wenn
diese erst in der letzten mündlichen Tatsacheninstanz feststeht.
Zuvörderst ist hier im Rahmen der Vertragsgestaltung und -abwicklung
darauf zu achten, möglichst früh den anfechtungsrechtlich maßgeblichen
Zeitpunkt für die Vornahme der Rechtshandlung (Lauf der Anfechtungsfrist)
als auch für die Bösgläubigkeit des Anfechtungsgegners
festzulegen. Es sollte daher so schnell als möglich Antrag auf Eintragung
einer Vormerkung gestellt werden (§ 140 Abs. 2 S. 1 InsO). Im
Hinblick auf die entgegenstehende Rechtsprechung sollte dabei nicht
allein auf eine Antragstellung durch den Notar vertraut werden. Vielmehr
sollte ausdrücklich ein eigener Antrag des Erwerbers (Käufers) neben
oder anstelle des Antrags des Notars gestellt werden. 142
Inwieweit in dieser Konstellation im Übrigen das Anfechtungsrisiko
mittels Vertragsgestaltung in den Griff zu bekommen ist, ist letztlich
davon abhängig, welcher konkrete Anfechtungstatbestand droht:
Soweit bei den einzelnen Anfechtungstatbeständen eine unmittelbare
Gläubigerbenachteiligung genügt (§§ 132, 133 Abs. 2 InsO, 3 Abs. 2
AnfG), besteht ein Risiko nicht, wenn die Lastenfreistellung ohne Mitwirkung
des Verkäufers erreicht wird, z. B. durch eine vollständige
Schuldübernahme der dinglich gesicherten Forderungen durch den
Käufer und einem Forderungsverzicht der Gläubiger unmittelbar im Verhältnis
zwischen Käufer und Gläubiger. Es ist darauf abzustellen, dass
es allein der Vertragspartner des Schuldners ist, der die Lastenfrei-
139 Vgl. dazu Amann, DNotZ 2010, 246 ff.
140 BGH DNotZ 2009, 844 = MittBayNot 2010, Heft 3 mit Anm. Huber.
141 Huber, MittBayNot 2010, Heft 3.
142 BGH ZIP 2001, 933, 935 = NJW 2001, 2477; MittBayNot 2009, 61; MittBayNot 2010,
Heft 3, m. Anm. Huber; unklar dagegen BGH v. 10.12.2009, Az. IX ZR 203/06.
64

stellung mit eigenen Mitteln bewirkt, nicht aber der Schuldner. 143 Nur
dann kann sich der Vertragspartner auf die wertausschöpfende Belastung
berufen. Zum Schutz des Käufers ist im Vertrag ein Rücktrittsrecht
zu vereinbaren für den Fall, dass sich ein solcher Forderungsverzicht
der Gläubiger nicht realisieren lässt.
Genügt dagegen eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung, wie etwa bei
einer Anfechtung wegen kongruenter oder inkongruenter Deckung,
droht Gefahr lediglich für den kritischen Drei-Monats-Zeitraum (§§ 130,
131 InsO). Mittels Hinausschieben der Fälligkeit bzw. des Zeitpunkts der
Auszahlung vom Notaranderkonto kann hier das Anfechtungsrisiko
vermieden werden.
Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung genügt ebenso bei einer Vorsatzanfechtung.
Da hier aber eine 10-jährige Anfechtungsfrist besteht
und auch Bargeschäfte von einer Anfechtung nicht ausgenommen sind
(§§ 3 Abs. 1 AnfG, 133 Abs. 1 InsO), bringt hier eine Hinausschieben
der Fälligkeit bzw. eine im Zeitpunkt der Vertragsdurchführung erbrachte
gleichwertige Gegenleistung nichts. Eine Anfechtung wegen
später eintretender Wertsteigerungen ist dadurch nicht ausgeschlossen.
Ist indessen vertraglich vorgesehen, dass der spätere Anfechtungsgegner
Leistungen zum Zwecke der Lastenfreistellung (nur) an abzulösende
Gläubiger erbringt, hat er im Falle der Anfechtung dann einen
auch in der Insolvenz bevorrechtigt zu befriedigenden Anspruch auf
Aufwendungsersatz. Damit sichert die Vertragsgestaltung immerhin
einen Ersatz dieser Aufwendungen. Werden Leistungen jedoch (auch)
an den späteren Insolvenzschuldner selbst erbracht, können diese nach
einer Anfechtung lediglich als einfache Insolvenzforderungen geltend
gemacht werden. Mehr kann die Vertragsgestaltung in diesem Fall nicht
leisten. Ein weiterer Schutz ist in diesem Fall der Vorsatzanfechtung
mangels Schutzbedürftigkeit des bösgläubigen Anfechtungsgegners
auch nicht angezeigt.
h) Sicherung des Anfechtungsrisikos nur im Einzelfall
Die vorstehenden Überlegungen gelten nicht standardmäßig für jeden
Vertrag. In Betracht kommen diese Regelungen vielmehr nur dann,
wenn ein Anfechtungsrisiko virulent ist. Dies ist z.B. der Fall bei einem
Notverkauf, wenn allen Beteiligten die kritische finanzielle Situation des
Verkäufers bekannt ist, die Beteiligten aber gleichwohl auf dem Ver-
143 BGH NJW 1984, 2890, 2892; NJW 1996, 3341; Huber, AnfG, 10. Aufl. § 1 Rn. 41.
65

tragsschluss bestehen. Wollen die Beteiligten nicht ein etwaiges Insolvenzverfahren
und den Vertragsschluss mit dem Insolvenzverwalter
abwarten, bieten die vorstehenden Überlegungen zumindest einen teilweisen
Schutz vor den Rechtsfolgen einer Anfechtung. Ein weiterer
Schutz ist weder möglich noch angezeigt. Eine Anfechtung ist dann nur
noch bei Vorsatz und einer verwerflichen Gesinnung des Anfechtungsgegners
denkbar. Die Beteiligten sind dann nicht schutzwürdig.
VIII. Sonderfall: Insolvenz eines wegzufertigenden Gläubigers
Soll ein im Grundbuch eingetragenes beschränktes dingliches Recht
gelöscht werden, ist nach materiellem Recht dafür eine Aufgabeerklärung
des Berechtigten gem. § 875 BGB sowie die Löschung des
Rechts im Grundbuch erforderlich. Die Löschung im Grundbuch selbst
erfolgt aufgrund Löschungsbewilligung des Berechtigten nach § 19
GBO.
1. Löschungsbewilligung des Insolvenzschuldners oder des
Insolvenzverwalters
Fäll das wegzufertigende Recht in die Insolvenzmasse fällt, ist die
Aufgabeerklärung und Löschungsbewilligung Insolvenzverwalters erforderlich.
Dies beurteilt sich nach §§ 35, 36 InsO. In die Insolvenzmasse
fallen Grundpfandrechte, subjektiv-persönliche Reallasten 144 und
der Nießbrauch, Dienstbarkeiten und ein dingliches Wohnungsrecht
dagegen nur dann, wenn nach § 1092 BGB die Übertragung der Ausübung
gestattet ist.
Ist für die Erteilung der Löschungsbewilligung der Insolvenzverwalter
zuständig, stellt sich wiederum die Frage, ob dieser auch verpflichtet ist,
die Löschungsbewilligung zu erteilen. Dies ist der Fall, wenn der
Löschungsanspruch mittels Vormerkung gesichert ist (§ 106 Abs. 1 S. 1
InsO). Andernfalls ist der Löschungsanspruch nur eine einfache Insolvenzforderung,
in Geld umzurechnen und mit der Insolvenzquote zu
befriedigen (§§ 38, 45, 159 InsO).
2. Insbesondere Löschung einer Sicherungsgrundschuld
Handelt es sich bei dem wegzufertigenden Recht um eine Sicherungsgrundschuld,
stellt sich weiter die Frage, ob der Insolvenzverwalter an
144 Vgl. Schöner/Stöber, Rn. 1313.
66

die Abreden der Sicherungsvereinbarung gebunden ist und das Recht
ohne weitere Gegenleistung löschen lassen muss oder ob er die Grundschuld
in Höhe ihres Nominalwertes zuzüglich Zinsen und Nebenleistung
unabhängig von diesen Vereinbarungen verwerten kann (durch
freihändige Veräußerung oder im Wege der Zwangsversteigerung nach
§ 1147 BGB). Regelmäßig wird de Löschungsanspruch bei einer
Sicherungsgrundschuld nicht mit einer Vormerkung gesichert. § 106
InsO hilft also nicht weiter.
Im Grunde ist davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter im
Rahmen seiner Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach § 80 InsO
darin frei ist, ob und wenn ja unter welchen Bedingungen er zur Insolvenzmasse
gehörende Rechte aufgibt und deren Löschung bewilligt.
Andererseits ist der Insolvenzverwalter gehalten, das zur Insolvenzmasse
gehörende Vermögen des Schuldners zum Zwecke der gleichmäßigen
Gläubigerbefriedigung bestmöglich zu verwerten (§§ 1, 159
InsO). Er wird daher bestrebt sein, für die Löschung eines Rechts eine
möglichst hohe „Gegenleistung“ zu erhalten.
Wurde bei Bestellung des Rechts für den späteren Insolvenzschuldner
gleichzeitig ein Anspruch auf Aufgabe und Löschung des Rechts zugunsten
des Grundstückseigentümers vereinbart, handelt es sich um
einen einfachen schuldrechtlichen Anspruch, der eine nicht privilegierte
Insolvenzforderung nach § 38 InsO begründet. Der Insolvenzverwalter
ist an die Vereinbarung nicht gebunden. Anders ist die Rechtslage dagegen,
wenn der Anspruch auf Aufgabe und Löschung ein
Absonderungs- oder Aussonderungsrecht nach §§ 47 ff. InsO begründet
oder mittels Vormerkung gesichert ist (§ 106 InsO).
Wird ein Recht zur Sicherung einer schuldrechtlichen Forderung bestellt,
ist jedoch anerkannt, dass dieses Recht Treuhandcharakter hat
(Sicherungstreuhand). Der Gläubiger hält das Recht nur treuhänderisch
zur Sicherheit. Nach h.M. besteht auf Grund dieses Sicherungscharakters
in der Insolvenz des Gläubigers = Sicherungsnehmers =
Treuhänders für den Sicherungsgeber = Treugeber ein Aussonderungsrecht
nach § 47 InsO. Danach kann er seinen Rückgewähranspruch
gegen den Insolvenzverwalter unter denselben Voraussetzungen
geltend machen wie vor der Insolvenz des Sicherungsnehmers 145 . Bei
Sicherungsgrundschulden hat der an sich nur schuldrechtlich wirkende
145
Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl. 2008, Rn. 1024; MünchKomm-
InsO/Ganter, § 47 Rn. 341, 375.
67

Rückgewähranspruch damit (ausnahmsweise) „Aussonderungskraft“ 146
Der Insolvenzverwalter ist danach an die zwischen Insolvenzschuldner
und Sicherungsgeber getroffene Sicherungsabrede gebunden 147 .
Voraussetzung für die Geltendmachung des Aussonderungsrechts ist
die Erfüllung der gesicherten Forderung oder die Tatsache, dass der
zwischen den Parteien vereinbarte Sicherungszweck auf andere Weise
entfallen ist 148 . Bis dahin kann der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers
die Zurückgabe der Sicherheit verweigern 149 .
Allerdings schränkt der BGH diese allgemeinen Grundsätze zur
Sicherungstreuhand im Liegenschaftsrecht nunmehr dahingehend ein,
dass dort ein Aussonderungsrecht des „Treugebers“ immer nur dann
besteht, wenn der Anspruch des Treugebers auf Änderung der dinglichen
Rechtslage durch Vormerkung gesichert ist 150 . Die Entscheidung
betraf das Volleigentum, nicht dagegen eine Sicherungsgrundschuld. In
der Entscheidung hat es der BGH ausdrücklich offengelassen, ob diese
Grundsätze auch auf diejenigen dinglichen Rechte an Grundstücken
anwendbar sind, die – wie Mobilien – außerhalb des Grundbuchs übertragen
werden können 151 . Insoweit unterscheidet der BGH selbst
zwischen Buch- und Briefrechten. Unklar ist daher, ob diese Entscheidung
auch auf Sicherungsgrundschulden Anwendung findet 152 . Die
überwiegende Ansicht in der Literatur verneint dies 153 . Dieser Auffassung
ist zu folgen 154 . Bei Grundschulden, zumal bei
Sicherungsgrundschulden, existiert im Rechtsverkehr von vornherein
146 MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 341, 371 ff.; Kreft/Lohmann, InsO, § 47 Rn. 21;
Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Büchler, § 47 Rn. 32, 39.
147 Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, Rn. 1024.
148 MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 375; Kreft/Lohmann, InsO, § 47 Rn. 21;
Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht/Büchler, § 47 Rn. 39.
149 MünchKomm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 375;
150 BGHZ 155, 227 = DNotZ 2004, 128 = NJW 2003, 3414; zustimmend MünchKomm-
InsO/Ganter, § 47 Rn. 390c; Armbrüster, DZWiR 2003, 485 ff.; Pause/Vogel, NZBau
2009, 10, 11; vgl. auch BGHZ 166, 319 = DNotZ 2006, 685 zur fehlenden Insolvenzfestigkeit
des gesetzlichen Löschungsanspruchs nach § 1179a BGB, s. hierzu ausf.
Schmucker, FS Wolfsteiner, 189 ff.
151 BGHZ 55, 227.
152 Bejahend Pause/Vogel, NZBau 2009, 10, 11, ohne die Frage weiter zu
problematisieren. Undifferenziert in diese Richtung ebenso MünchKomm-
InsO/Ganter, § 47 Rn. 390c; Frankfurter Kommentar zur InsO/Joneleit/imberger, § 47
Rn. 41, Braun/Bäuerle, InsO, § 47 Rn. 65.
153 Leitzen, ZfIR 2008, 823, 824 f.; Stürner, KTS 2004, 259, 264 ff.; Fleckner, ZIP 2004,
585, 590; Bitter, WM 2003, 2068, 2069 f.: „über das Ziel hinaus geschossen;“
Jaeger/Henckel, InsO § 47 Rn. 79; Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, § 50 Rn. 40;
Clemente, Die Sicherungsgrundschuld, Rn. 1024; BeckOK-BGB/Rothe, 2. Auflage
2007, § 1192 Rn. 242.
154 Leitzen, ZfIR 2008, 823, 824 f.
68

kein Vertrauen, dass der Vermögenswert zum Eigenvermögen des Inhabers
gehöre, so dass es in keiner Weise durch Gläubigerschutzgesichtspunkte
gerechtfertigt wäre, den Wert der Sicherheit dem
Eigentümer auf Dauer vorzuenthalten 155 . Im Ergebnis muss daher der
Insolvenzverwalter die Vorgaben der Sicherungsvereinbarung beachten
und die Sicherungsgrundschuld löschen lassen, wenn die zugrunde
liegende Forderung getilgt ist.
C. Zusammenfassung
Das Insolvenzrisiko nimmt auch vor einer notariellen Vertragsgestaltung
nicht halt. Berücksichtigt der Notar allerdings die allgemeinen Grundsätze
einer jeden notariellen Vertragsgestaltung, so ist das Insolvenzrisiko
für die Beteiligten zumindest teilweise beherrschbar. Besondere
Bedeutung hat auch hier die Bestellung einer Vormerkung. Sie vermeidet
nicht nur das Insolvenzverwalterwahlrecht, sondern hat auch
Bedeutung im Zusammenhang mit der Gläubiger- und der Insolvenzverwalteranfechtung.
Bereits die Stellung des Antrags auf Eintragung
einer Vormerkung beim Grundbuchamt verschiebt den Zeitpunkt für den
Lauf der Anfechtungsfristen nach vorne. Maßgeblich ist dieser Zeitpunkt
ebenso für die subjektive Kenntnis des Anfechtungsgegners. Eine Antragstellung
durch den Notar genügt nach hier vertretener Ansicht.
Anderer Ansicht ist dagegen die Rechtsprechung. Sicherheitshalber
sollte deshalb stets ein eigener Antrag des Käufers (Anfechtungsgegners)
gestellt werden. Bei einem Bargeschäft und einer unmittelbaren,
gleichwertigen Gegenleistung scheidet eine Anfechtung grundsätzlich
aus. Hilfreich kann hier ein Wertgutachten sein. Durch Vermeidung
von Vorleistungen und Stundungsabreden, aber auch durch
Hinausschieben der Fälligkeit oder des Zeitpunkts für Auszahlungen
vom Notaranderkonto lässt sich das Anfechtungsrisiko weiter einschränken.
Besondere Vorkehrungen sind auch bei der Veräußerung
wertausschöpfend belasteter Grundstücke angezeigt. Wegen seiner
subjektiven Komponente lässt sich das Anfechtungsrisiko durch Vertragsgestaltung
jedoch insgesamt nicht vermeiden. Handelt der
Schuldner mit Benachteiligungsvorsatz und ist der Vertragspartner bösgläubig,
ist der Vertragspartner insoweit nicht schutzwürdig. Auch ein an
sich nicht anfechtbares Bargeschäft ist danach anfechtbar, wenn eine
mittelbare Gläubigerbenachteiligung hinzukommt. Durch unmittelbare
Leistungen an abzulösende Gläubiger kann aber zumindest insoweit
eine bevorrechtigte Befriedigung der eigenen Aufwendungen im Falle
155 Bitter, WM 2003, 2068, 2070.
69

der Anfechtung abgesichert werden. Dies gilt auch im Falle der Vorsatzanfechtung.
Die Vertragsgestaltung kann jedoch keinen besonderen
Schutz nach einer Insolvenzverwalteranfechtung gewähren, wenn
Leistungen unmittelbar an den späteren Insolvenzschuldner erbracht
werden. Kein besonderes Insolvenzrisiko besteht in der Insolvenz eines
abzulösenden Grundpfandrechtsgläubigers. Hier ist der Insolvenzverwalter
an die Sicherungsabreden des Schuldners gebunden.
70

Die Zuwendung eines Familienheims nach der
Erbschaftsteuerreform 2008/2009
Prof. Dr. Klaus Tiedtke,
Universität Würzburg, Vorsitzender des INotR Würzburg
Seite
A. Einführung ...................................................................................73
B. Überblick über die einzelnen Befreiungstatbestände .............73
I. Lebzeitige Zuwendung eines Familienheims unter
Ehegatten, § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG...................................73
1. Anwendungsbereich........................................................73
2. Familienheim...................................................................74
a) Nutzung zu eigenen Wohnzwecken .........................74
b) Bebaute Grundstücke im Sinne des § 181 Abs. 1
Nr. 1 – 5 BewG..........................................................75
3. Umfang der Befreiung.....................................................76
II. Erwerb des Familienheims von Todes wegen durch den
Ehepartner, § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG .................................80
1. Erwerb von Todes wegen ...............................................80
2. Sinn und Zweck der Regelung........................................81
3. Begünstigte Objekte........................................................81
4. Eigennutzung durch den Erblasser bis zum Erbfall ........82
5. Bestimmung zur unverzüglichen Selbstnutzung durch
den Erwerber...................................................................82
6. Ausschluss der Steuerbefreiung – Begünstigungs-
transfer ............................................................................83
7. Nachträglicher Wegfall der Steuerbefreiung...................84
III. Erwerb des Familienheims von Todes wegen durch Kinder
oder Kinder verstorbener Kinder, § 13 Abs. 1 Nr. 4c ErbStG 86
1. Sinn und Zweck der Regelung........................................86
2. Voraussetzungen ............................................................86
71

72
3. Umfang der Steuerbefreiung...........................................87
4. Nachträglicher Wegfall der Steuerbefreiung ...................89
C. Zweifelsfragen bei der Auslegung einzelner Tatbestände......89
I. Im Rahmen der lebzeitigen Übertragung nach § 13 Abs. 1
Nr. 4a ErbStG – Lebensmittelpunkt beider oder eines
Ehegatten – ............................................................................89
II. Im Rahmen des Erwerbs von Todes wegen nach
§ 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG......................................................91
1. Definition des Familienheims i.S.d.
§ 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG ..............................................91
2. Umfang der Selbstnutzung durch den Erwerber.............94
3. Umfang der entfallenden Steuerbefreiung ......................95
4. Zwingende Gründe..........................................................96
a) Beim Erblasser..........................................................96
b) Beim Erwerber ..........................................................98
D. Folgerungen für die notarielle Gestaltungspraxis.................102
I. Lebzeitige Übertragung eines Familienheims als
Gestaltungsmittel..................................................................102
II. Nießbrauchsgestaltungen ....................................................104
III. Teilungsanordnung oder Vorausvermächtnis ......................105
IV. Ausgleich von Belastungsunterschieden bei der
Testamentsgestaltung..........................................................105
V. Ausschluss und Kürzung des Schuldenabzugs ...................106
E. Fazit .......................................................................................107

A. Einführung
Bereits nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG a.F. war die Übertragung eines
zu eigenen Wohnzwecken genutzten Familienheims schenkungsteuerfrei.
Daran hat sich durch die Reform des Erbschaftsteuer- und
Schenkungsteuerrechts 2008/2009 nichts geändert. Während bislang
nur die lebzeitige Zuwendung eines Familienheims unter Ehegatten
steuerfrei war, gewährt der durch die Erbschaftsteuerreform neu geschaffene
§ 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG auch beim Erwerb von Todes
wegen durch den überlebenden Ehepartner oder Lebenspartner eine
vollständige Steuerbefreiung. Der Gesetzgeber knüpft diese allerdings
an strengere Bedingungen. Im Zuge der Erbschaftsteuerrechtsreform
hat er erstmals auch den Erwerb eines Familienheims von Todes wegen
durch Kinder oder Kinder verstorbener Kinder von der Erbschaftsteuer
befreit, soweit die Wohnfläche der Wohnung 200 qm nicht übersteigt,
§ 13 Abs. 1 Nr. 4c ErbStG. Eine lebzeitige Zuwendung, wie sie für Ehegatten
nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG steuerbefreit ist, bleibt hingegen
bei Kindern und Enkeln weiterhin voll steuerpflichtig.
Die neuen Befreiungstatbestände werfen zahlreiche Fragen auf, die im
Folgenden erörtert werden sollen.
B. Überblick über die einzelnen Befreiungstatbestände
I. Lebzeitige Zuwendung eines Familienheims unter Ehegatten,
§ 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG
1. Anwendungsbereich
Die Zuwendung eines Familienwohnheims zwischen Ehegatten bleibt
schenkungsteuerfrei, und zwar künftig auch für eingetragene Lebenspartner
und für Objekte, die sich in einem Mitgliedstaat der EU oder
einem Staat des EWR befinden. Die Begünstigung gilt nur für Übertragungen
unter Lebenden und während bestehender Ehe. Sie kann bis
zur Rechtskraft der Scheidung (also auch noch im Rahmen von
Scheidungsvereinbarungen) in Anspruch genommen werden. Es
kommen alle in § 7 Abs. 1 ErbStG aufgeführten Erwerbsvorgänge in
Betracht. Nicht begünstigt ist daher eine Schenkung auf den Todesfall
(§ 2301 BGB); nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG gilt diese als Erwerb von
Todes wegen.
73

Die Zuwendung kann in der Übertragung von Alleineigentum oder Miteigentum
bestehen oder durch Geldzuwendungen zum Zwecke des
Kaufs oder der Herstellung erfolgen sowie zur Tilgung von Verbindlichkeiten
gegeben werden, die der andere Ehegatte im Zusammenhang
mit der Anschaffung oder Herstellung des Familienwohnheims begründet
hat. In welchem Güterstand die Eheleute leben, ist unerheblich.
Auch eine Übertragung unter Nießbrauchsvorbehalt ist unschädlich. 1
Im Gegensatz zur Zuwendung von Familienheimen von Todes wegen
(§ 13 Abs. 1 Nr. 4b Satz 5 ErbStG) braucht der Beschenkte das Objekt
weder für einen bestimmten Zeitraum in seinem Eigentum zu halten,
noch ist es erforderlich, dass er es nach der Schenkung weiter zu
eigenen Wohnzwecken nutzt. Voraussetzung ist lediglich, dass das
Objekt im Übertragungszeitpunkt als Familienheim genutzt wird.
2. Familienheim
Entgegen der bisherigen Fassung spricht das Gesetz nicht vom
„Familienwohnheim,“ sondern von einem „Familienheim.“ Den
Gesetzesmaterialien kann eine Begründung für diese Begriffsmodifizierung
nicht entnommen werden. Maßgeblich ist jedoch, dass sich
auch die Definition geändert hat: Nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a a.F. war das
Familienwohnheim ein zu eigenen Wohnzwecken genutztes Haus oder
eine zu eigenen Wohnzwecken genutzte Eigentumswohnung. Nach der
Neuregelung gilt als Familienheim ein bebautes Grundstück im Sinne
von § 181 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 BewG, soweit darin eine Wohnung zu
eigenen Wohnzwecken genutzt wird.
a) Nutzung zu eigenen Wohnzwecken
Wesentliches Kriterium des Familienheims ist die Nutzung zu eigenen
Wohnzwecken. Das setzt voraus, dass die Ehegatten die Wohnung
gemeinsam, ggf. mit zum Haushalt gehörenden Familienmitgliedern,
insbesondere Kindern, Enkeln, Eltern und Schwiegereltern, nicht nur
vorübergehend bewohnen. Das Familienheim wird nicht durch eine gemeinsame
Widmung der Eheleute, sondern durch eine tatsächliche
gemeinsame Nutzung begründet. In der Wohnung muss sich der Mittelpunkt
des familiären Lebens beider Ehegatten oder Lebenspartner be-
1 Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck, ErbStG, 3. Aufl. (2009), § 13 Rn. 39.
74

finden. 2 Dies ist auch dann zu bejahen, wenn einer der Ehegatten
berufsbedingt während der Woche an seinem Beschäftigungsort lebt
und sich nur am Wochenende und während der arbeitsfreien Zeit in der
gemeinsamen Wohnung aufhalten kann. 3
Der Lebensmittelpunkt der Ehegatten kann jedoch nur in einer
Wohnung liegen. 4 Zweitwohnungen, Ferien- oder Wochenendhäuser
stellen demnach kein Familienheim dar und sind insofern nicht steuerfrei
nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG. 5 Schließlich will der Gesetzgeber,
was bereits der Begriff „Familienheim“ deutlich macht, nicht jede von
Ehegatten bewohnbare Immobilie steuerfrei stellen, sondern ausschließlich
den Kernbereich der ehelichen Lebensgemeinschaft. 6
Bei einem gemeinsamen Umzug der Eheleute wird die neue Wohnung
zum Familienheim, die bislang bewohnte ist damit nicht mehr befreit.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es bei § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG
keinen Objektverbrauch gibt, die Ehepartner können also während der
Ehe mehrmals bebaute Grundstücke übertragen, sofern diese zum
Zeitpunkt der Zuwendung jeweils als Familienheim zu qualifizieren sind.
Die Voraussetzungen einer Steuerbefreiung liegen daher nicht vor,
wenn die Übertragung erfolgen soll, bevor die Ehegatten die Wohnung
bezogen haben, etwa weil noch Renovierungsarbeiten vorab erforderlich
waren; 7 zu diesem Zeitpunkt befindet sich ihr Lebensmittelpunkt
noch in ihrer bisherigen Wohnung.
b) Bebaute Grundstücke im Sinne des § 181 Abs. 1 Nr. 1 – 5 BewG
Nach neuer Rechtslage ist jedes bebaute Grundstück i.S.d. § 181 Abs.1
Nr. 1–5 BewG begünstigt, soweit sich darauf ein Familienheim befindet.
Mit der neuen Formulierung trug der Gesetzgeber zunächst der Kritik
2
R 43 Abs. 1 S. 1 ErbStR 2003; vgl. auch Hardt, ZEV 2004, 408, 409; Kapp/Ebeling,
ErbStG, 12. Aufl., 52.Erg.-Lfg. (2008), § 13 Rn. 38; Kien-Hümbert, in: Moench,
ErbStG, 49.Erg-Lfg., § 13 Rn. 27 f.
3
Vgl. Geck, ZEV 2008, 557, 558.
4
Kien-Hümbert, in: Moench (Fn. 2), § 13 Rn. 27; Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck
(Fn. 1), § 13 Rn. 39.
5
R 43 Abs. 1 S. 10 ErbStR 2003; Geck, ZEV 2006, 108; Kien-Hümbert, in: Moench
(Fn. 2), § 13 Rn. 27; Meincke, ErbStG, 15. Aufl., § 13 Rn. 20; Schumann, DStR 2009,
197, 198; Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 39; a.A.
6
Herrmann/B.Michel, in: Wilms/Jochum, ErbStG, 37. Erg.-Lfg.,§ 13 Rn. 42; Jülicher, in:
Troll/Gebel/Jülicher,ErbStG, 38. Erg.-Lfg (2009), § 13 Rn. 69.
Vgl. BT-Drs. 13/901, 157; BT-Drs. 13/1558, 176.
7
A.A. Jülicher, in: Troll/Gebel/Jülicher (Fn. 5), § 13 Rn. 62.
75

am bisherigen Wortlaut des Gesetzes Rechnung, der als „ungenau“ 8
bezeichnet wurde; Zuwendungsgegenstand ist nach dem Zivilrecht nicht
ein Haus, wie die bisherige Gesetzesfassung meinte, sondern ein
Grundstück, das mit einem oder mehreren Wohnungen bebaut ist. Angesichts
dieser Ungenauigkeit bestanden Zweifel, ob mit dem bisherigen
Begriff „Eigentumswohnung“ nur die nach dem WEG verselbständigte
Eigentumswohnung gemeint war oder jede im Eigentum des
Zuwenders befindliche Wohnung.
Diese Ungenauigkeiten sind nunmehr beseitigt. Mit der Bezugnahme
auf § 181 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 BewG steht außer Frage, dass die Steuerbefreiung
Ein- und Zweifamilienhäuser, Mietwohngrundstücke,
Wohnungs- und Teileigentum, Geschäftsgrundstücke und gemischt
genutzte Grundstücke in gleicher Weise erfasst. Damit hat der Gesetzgeber
klargestellt, dass die Eigenart des Gebäudes für die Frage der
Steuerbefreiung unerheblich ist, wenn es sich um eines der genannten
Objekte handelt. Die Steuerbefreiung bezieht sich nach ihrem Sinn und
Zweck nicht nur auf das Gebäude, sondern auch auf das Grundstück,
dessen wesentlicher Bestandteil es nach § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB ist.
Auch übergroße Grundstücke sind uneingeschränkt begünstigt. Eine
dem § 72 Abs. 2 BewG und dem § 74 Satz 1 2. Halbsatz BewG einschränkende
Regelung fehlt hier. In welchem Umfang allerdings diese
Grundstücke steuerbefreit sind, hängt davon ab, in welcher Weise sie
als Familienheim genutzt werden. Unbebaute Grundstücke sind von der
Vergünstigung ausgeschlossen, Gebäude auf fremdem Grund und
Boden gelten dagegen als bebaute Grundstücke.
3. Umfang der Befreiung
War eine selbstständige Wohnung in einem Zwei- oder Dreifamilienhaus
vermietet, hat die Finanzverwaltung 9 die Steuerfreiheit bisher ganz versagt,
also eine Aufteilung in einen selbst genutzten begünstigten Teil
und einen fremd vermieteten abgelehnt. Um die Steuerfreiheit auch in
derartigen Fällen zu erhalten, war es erforderlich, die Immobilie vor der
Übertragung gegebenenfalls in Eigentumswohnungen aufzuteilen.
Nach der Neufassung des § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG ist die Zuwendung
eines bebauten Grundstücks i.S.d. § 181 Abs. 1 Nr.1-5 BewG steuerfrei,
8 Geck, ZEV 1996, 107, 108; Hardt, ZEV 2004, 408; Tiedtke/Wälzholz, ZEV 2000, 19.
9 R 43 Abs. 1 ErbStR 2003.
76

soweit darin eine Wohnung zu eigenen Zwecken genutzt wird. Der
Gesetzgeber hat damit eine anteilige Freistellungsregelung getroffen. 10
Damit ist der frühere Meinungsstreit 11 zu der Frage, ob die Steuerbefreiung
bei teilweiser Fremdvermietung ganz (Alles- oder- Nichts-
Prinzip) oder nur anteilig zu versagen war, überholt. Die Formulierung
„soweit“ spricht für eine anteilige Freistellungsregel. In der Gesetzesbegründung
werden die Änderungen in § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG zwar als
„redaktionelle Anpassung“ 12 bezeichnet und im Übrigen nicht weiter
erörtert. Das widerlegt indes keinesfalls die vorliegende Auslegung, die
bereits vor der Erbschaftsteuerreform dem Normzweck Geltung verschaffte
13 und nunmehr durch den eindeutigen Wortlaut der Vorschrift
bestätigt wird.
Wird ein Ein- oder Zweifamilienhaus vollständig von den Ehegatten zu
eigenen Wohnzwecken genutzt, so ist die gesamte Zuwendung steuerfrei.
Ist dies jedoch nicht der Fall, muss das zivilrechtlich einheitliche
Eigentum nach dem Nutzungs- und Funktionszusammenhang in einen
eigen genutzten und einen fremd vermieteten oder gewerblich genutzten
Teil aufgeteilt werden. Dies geschieht grundsätzlich nach dem
Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen. Hierdurch wird einerseits verhindert,
dass Vermögensteile steuerfrei sind, die nicht den Kernbereich
der ehelichen Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft berühren.
Andererseits ermöglicht die Neuregelung eine steuerliche Begünstigung
dieses Kernbereichs bei Gebäuden, in denen die Wohnnutzung neben
der gewerblichen und beruflichen Nutzung insgesamt nicht mehr überwiegt.
Damit ist eine eigen genutzte Wohnung auch dann steuerfrei, wenn sie
sich in einem Anwesen befindet, das überwiegend fremd vermietet ist
oder gewerblich genutzt wird. 14 Bei der räumlichen Abgrenzung des
10 Vgl. auch Richter/Viskorf/Philipp, DB 2009, Beilage Nr. 2 zu Heft Nr.6, S. 10.
11 Vgl. BFH vom 26.2.2009 – II R 69/06, BStBl. II 2009, 480, 481, FG Rheinland-Pfalz,
Urteil vom 18.02.1999, EFG 1999, 619; FG Nürnberg, Urteil vom 5.10.2006,
IV 292/2003, EFG 2007, S. 207; Hardt; ZEV 2004, 408, 409; Jülicher, in:
Troll/Gebel/Jülicher (Fn.5), § 13 Rn. 65; Lemaire, EFG 2007, 209; Tiedtke/Wälzholz,
ZEV 2000, 19,20; Wälzholz, FR 2007, 638, 641.
12 BT – Drs. 16/11107, 10.
13 Vgl. BFH vom 26.2.2009 – II R 69/06, BStBl. II 2009, 480, 481; Tiedtke/Wälzholz,
ZEV 2000, 19,20; Wälzholz, FR 2007, 638.
14 Diese Auffassung wird nunmehr von der Finanzverwaltung geteilt, vgl. die Erlasse der
obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der geänderten Vorschriften
des Erbschaftsteuer-und Schenkungsteuergesetzes vom 25.06.2009, Abschnitt 3
77

Familienheims ist nicht erforderlich, dass es sich um jeweils abgeschlossene
Wohnungen i.S.d. § 181 Abs. 9 BewG handelt. Eine
Wohnung i.S. dieser Regelung ist bei einer Wohneinheit gegeben, die
zwar nach Größe, Ausstattung und Abgeschlossenheit den Wohnungsbegriff
erfüllt. Es kann aber auch die Zusammenfassung mehrerer
Wohnungen i.S.d. § 181 Abs. 9 BewG in einem Objekt als Familienheim
gelten, wenn sich die tatsächliche Wohnnutzung über mehrere solcher
Einheiten erstreckt. 15 Entscheidend ist der Nutzungs- und Funktionszusammenhang.
Erforderlich ist jedoch, dass die jeweiligen Einheiten
räumlich abgrenzbar sind. Bewohnen die Ehegatten gemeinsam im
dritten Stock eine Wohnung und nutzen sie im Erdgeschoss einen
Fitnessraum mit Sauna, so ist auch dieser steuerbefreit. Das Gleiche
gilt, wenn Ehegatten mehrere Wohnungen in einem Haus gemeinsam
nutzen oder weitere Wohnungen in dem von ihnen bewohnten Hausanwesen
nahen Angehörigen oder einer angestellten Haushaltshilfe zur
Verfügung stellen, falls diese Personen mit den Ehegatten einen gemeinsamen
Hausstand führen. Es ist unerheblich, ob dies entgeltlich
oder unentgeltlich geschieht und das Nutzungsrecht auf einem dinglichen
Wohnrecht beruht. 16 Garagen, Dachböden und Keller nehmen an
der Steuerbefreiung ebenso teil. 17 Eine Garage ist selbst dann steuerbefreit,
wenn sie in unmittelbarer Nähe zur ehelichen Wohnung, jedoch auf
einem anderen Grundstück liegt. 18
Fraglich ist, ob ein Arbeitszimmer, das sich in der gemeinsamen
Wohnung der Ehegatten befindet, nach der neuen Rechtslage bei der
Berechnung der steuerfreien Nutzfläche zu berücksichtigen ist. Bislang
galt es als unschädlich. 19 Bei strenger Beurteilung des Nutzungs- und
Funktionszusammenhangs wäre dies grundsätzlich zu verneinen.
Andererseits ist die Aufspaltung des Zuwendungsgegenstandes in
steuerfreies und steuerpflichtiges Vermögen auf abgrenzbare Teile zu
begrenzen. 20 Das Arbeitszimmer bleibt jedoch trotz seiner Nutzung zu
beruflichen Zwecken Teil der ehelichen Wohnung. Als solcher wird er
Abs. 2 Satz 11 (BStBl. I 2009, 713, 716) und Schmitt, in: Tiedtke, ErbStG (2009), § 13
Rn. 125.
15 Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn.1), § 13 Rn. 38.
16 BFH, Urteil vom 26.02.2009 – II R 69/06, BStBl. II 2009, 480,481 = DStR 2009, 575,
576 = ZEV 2009, 257 mit Anmerkung von Schlünder/Geißler.
17 Geck, ZEV 1996, 107, 108.
18 Hardt, ZEV 2004, 408, 410; Kien-Hümbert, in: Moench (Fn. 2), § 13 Rn. 27.
19 FG Nürnberg, Urteil vom 05.10.2006 – IV 292/2003, 2007,207; H 43 ErbStH 2003;
Handzik, DStZ 1999, 416, 417; Herrmann/B.Michel, in: Wilms/Jochum (Fn. 5), § 13
Rn. 42; Kapp/Ebeling (Fn. 2), § 13 Rn. 38.4; Kien-Hümbert, in: Moench (Fn. 2), § 13
Rn.28; Weinmann, ZEV 1995, 102.
20 Vgl. Tiedtke/Wälzholz, ZEV 2000, 19, 20.
78

ausdrücklich von der Steuerbefreiung erfasst. Jedenfalls ist die Nutzung
zu anderen als Wohnzwecken unschädlich, wenn sie, wie bei der
Nutzung eines Arbeitszimmers, von untergeordneter Bedeutung ist. 21
Dementsprechend ist auch ein im Wohnbereich belegenes häusliches
Arbeitszimmer der Wohnnutzung der Ehegatten zuzurechnen, wenn es
an den Arbeitgeber eines Ehegatten vermietet ist. 22
Die unentgeltliche gewerbliche oder freiberufliche Mitbenutzung der
Wohnung ist grundsätzlich unschädlich, wenn die Wohnnutzung überwiegt.
Für Arztpraxen oder Anwaltskanzleien, die sich in einem – ansonsten
privat genutzten – Zweifamilienhaus befinden, kommt es somit
auf den Einzelfall an. Nur wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, nehmen
sie an der Steuerbefreiung teil. Eine gewerbliche oder freiberufliche
Nutzung außerhalb der eigenen Wohnung, eine Fremdvermietung oder
unentgeltliche Überlassung weiterer, in dem Grundstück vorhandener
Wohnungen an Kinder oder Eltern ist nicht begünstigt. 23
Beispiel 1 24
Der Ehemann (M) schenkt seiner Ehefrau (F) das Eigentum am Grundstück
mit einem dreigeschossigem Wohngebäude und einem eingeschossigem
Anbau. Im EG, im l. OG und im Dachgeschoss befinden
sich je eine Wohnung von 100 qm. Im gleich großen Anbau liegen
Praxisräume, die M freiberuflich nutzt. Die Wohnungen sind über ein
gemeinsames Treppenhaus zugänglich, die Praxis hat einen separaten
Eingang. In dem Haus wohnen M und F mit ihren Kindern im EG und l.
OG und die Mutter der F im DG. Sie führen einen gemeinsamen Haushalt.
Ein Raum im DG ist an eine familienfremde Pflegekraft vermietet,
die F bei der Betreuung ihrer Mutter unterstützt. Der Grundbesitzwert
beträgt 1,2 Mio. €.
Die Vergünstigung nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG ist dem Umfang
nach beschränkt auf die eigenen Wohnzwecken dienende Wohnung.
Nicht begünstigt sind alle fremd vermieteten oder anderen Zwecken der
Ehegatten dienenden Grundstücksteile. Daraus folgt, dass alle Grund-
21 Vgl. Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der
geänderten Vorschriften des Erbschaftsteuer-und Schenkungsteuergesetzes vom
25.06.2009, Abschnitt 3 Abs. 2 Satz 8 und 9 BStBl. I 2009, 713, 715).
22 BFH, Urteil vom 26.02.2009 – II R 69/06, BStBl. II 2009, 480 = DStR 2009, 575.
23 Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der geänderten
Vorschriften des Erbschaftsteuer-und Schenkungsteuergesetzes vom 25.06.2009,
Abschnitt 3 Abs. 2 Satz 12 (BStBl. I 2009, 713, 715).
24 In Anlehnung an Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 45.
79

stücksteile, die F zu Wohnzwecken nutzt, steuerfrei bleiben. Es ist unerheblich,
ob die einzelnen Wohneinheiten jeweils als abgeschlossene
Wohnungen i.S.d. § 181 Abs. 9 BewG anzusehen sind. Selbst wenn
dies so wäre und F im bewertungsrechtlichen Sinne mehrere
Wohnungen von M erhalten hätte, kommt es allein auf den Umfang der
tatsächlichen Wohnnutzung durch F an; ein Familienheim kann auch
aus mehreren Wohnungen im bewertungsrechtlichen Sinne bestehen.
Da F zusammen mit Angehörigen (Mutter und Kindern) über alle
Etagen einen gemeinsamen Haushalt geführt hat, umfasst die für die
Steuerbefreiung maßgebliche Wohnnutzung der F alle Wohnräume des
Hauses, also insgesamt 300 qm. Die Überlassung von Räumen an
Pflegkräfte ist ebenfalls unschädlich. 25
Nicht begünstigt sind die im Anbau durch M freiberuflich genutzten
Praxisräume.
Eine flächenweise Aufteilung ergibt damit eine der Schenkungsteuer
unterliegende Zuwendung des M an die F i. H.v. (1.200 000 € : 400 qm)
x 100 qm = 300.000 €, die allerdings im Hinblick auf den Ehegattenfreibetrag
(§ 16 ErbStG) in Höhe von 500.000 € ebenfalls steuerfrei bleibt.
II. Erwerb des Familienheims von Todes wegen durch den Ehe-
partner, § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG
1. Erwerb von Todes wegen
Nach § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG ist nunmehr erstmalig (mit Wirkung
vom 01.01.2009 an) auch der Erwerb von Todes wegen des Eigentums
oder Miteigentums an einem im Inland oder in einem Mitgliedstaat der
EU oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums belegenen
bebauten Grundstück i.S. d. § 181 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 BewG durch den
überlebenden Ehegatten oder den überlebenden Lebenspartner steuerfrei.
Ein derartiger Erwerb ist gegeben, wenn der Erwerber Erbe, Miterbe
oder Vermächtnisnehmer wird. Dies gilt auch für eine Schenkung
auf den Todesfall und für einen Erwerb i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG.
Wird das Familienheim also als Abfindung für einen Pflichtteils- oder
Vermächtnisanspruch an den anderen Ehegatten übertragen, ist diese
Zuwendung ein Erwerb von Todes wegen. 26
25 Vgl. Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 46.
26 Geck, ZEV 2008, 557, 559.
80

2. Sinn und Zweck der Regelung
Die Gesetzesbegründung 27 nennt ausdrücklich zwei Ziele der
Steuerfreistellung von Wohneigentum für Ehegatten und Lebenspartner:
den Schutz des gemeinsamen familiären Lebensraumes und die
Lenkung in Grundvermögen schon zu Lebzeiten des Erblassers. Vor
dem Hintergrund der Finanzmarktentwicklung des Jahres 2008 diene
die Steuerbefreiung dazu, das Familiengebrauchsvermögen krisenfest
zu erhalten. Ein in diesem Sinne besonders geschütztes Familiengebrauchsvermögen
sei bei Ehegatten und Lebenspartnern stets anzunehmen.
28
Ob diese Begründung ausreicht, eine willkürliche Ungleichbehandlung
zu vermeiden, muss bereits heute in Frage gestellt werden, 29 weil die
sachliche Steuerbefreiung des § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG für das
Familienheim nicht auf die (nochmals deutlich angehobenen) persönlichen
Freibetrage angerechnet, sondern zusätzlich zu diesen gewährt
wird. Damit ist das Familienheim als privat genutztes Grundvermögen
gegenüber anderem Vermögen privilegiert, ohne dass Gründe des Gemeinwohls
erkennbar sind, die dies rechtfertigen können.
3. Begünstigte Objekte
Soweit es um die Art der begünstigten Objekte (bebaute Grundstücke),
ihre Belegenheit und den Umfang der Steuervergünstigung geht, kann
auf die Ausführungen zu § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG verwiesen werden.
Auch hier gewährt der Gesetzgeber eine anteilige Steuerbefreiung. Das
Familieheim ist begünstigt, „soweit“ der Erblasser darin bis zum Erbfall
eine Wohnung zu eigenen Wohnzwecken genutzt hat. Eine teilweise
Fremdvermietung oder gewerbliche Nutzung ist somit auch im Rahmen
des § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG steuerunschädlich. Der Erwerber erhält
die Steuerfreiheit also nur für die vom Erblasser zu eigenen Wohnzwecken
genutzten Teile des jeweiligen Anwesens, soweit er sie tatsächlich
selbst nutzen wird. Ist der überlebende Ehegatte lediglich Miterbe,
kommt ihm die Steuerbefreiung nur in Höhe seiner Erbquote zugute.
30
27
BT - Drs. 16/11107, 10.
28
BT - Drs. 16/11107, 10.
29
Vgl. Mayer, ZEV 2009, 439; Steiner, ErbStB 2009, 123; Viskorf, in: Viskorf/Knobel/
Schuck (Fn. 1) § 13 Rn. 49:
30
Geck, ZEV 2008, 557, 559.
81

Zweitwohnungen, Ferien- oder Wochenendhäuser sind auch bei einer
Übertragung eines Familienheimes von Todes wegen ausgeschlossen.
Dies beruht darauf, dass das begünstigte Objekt jedenfalls zu Lebzeiten
des Erblassers dessen Lebensmittelpunkt sein muss.
4. Eigennutzung durch den Erblasser bis zum Erbfall
Grundsätzlich muss der Erblasser das jeweils zu vererbende Wohneigentum
bis zum Erbfall bewohnen. § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG lässt
allerdings eine Ausnahme zu: Die Steuerbefreiung tritt auch dann ein,
wenn der Erblasser das Familienheim verlassen hat, jedoch nur, wenn
er aus zwingenden Gründen an der Selbstnutzung gehindert war. Diese
Ausnahmeregelung stellt eine Erleichterung gegenüber der Zuwendung
unter Lebenden dar. Dort muss der Zuwendende zwingend bis zum
Vollzug der Zuwendung das Familienheim zu Wohnzwecken nutzen.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz hat der Gesetzgeber beim Vorliegen
zwingender Gründe lediglich für den Erwerb von Todes wegen
vorgesehen.
Welche Gründe als derart zwingend anzusehen sind, dass sie eine anerkannte
Hinderung des Erblassers an einer Selbstnutzung des Eigenheims
darstellen, ist zweifelhaft. Im Zusammenhang mit dem überlebenden
Ehegatten fordert der Gesetzgeber 31 das Vorliegen von
„objektiven Gründen“ und nennt als Beispiele die Pflegebedürftigkeit.
Auf die Frage, wie der unbestimmte Rechtsbegriff der zwingenden
Gründe auszulegen ist und ob darunter auch wirtschaftliche und
persönliche Gründe fallen können, werde ich später eingehen.
5. Bestimmung zur unverzüglichen Selbstnutzung durch den Er-
werber
Die Steuerbefreiung setzt weiter voraus, dass das Familienheim beim
erwerbenden Ehegatten unverzüglich zur Selbstnutzung zu eigenen
Wohnzwecken bestimmt ist. Es genügt also nicht, dass der überlebende
Ehegatte bis zum Zeitpunkt des Erbfalles seinen Lebensmittelpunkt in
dem Wohneigentum des Erblassers hatte. Er muss ihn dort auch bestimmungsgemäß
belassen. Das ist ein weiterer wesentlicher Unterschied
zur Steuerbefreiung bei Zuwendungen unter Lebenden nach
§ 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG. Danach muss der Beschenkte das Objekt
weder für einen bestimmten Zeitraum in seinem Eigentum halten, noch
31 BT - Drs. 16/11107, 10.
82

ist erforderlich, dass er die Wohnung nach der Schenkung weiter zu
eigenen Wohnzwecken nutzt. Es genügt vielmehr, dass das Objekt im
Übertragungszeitpunkt als Familienheim gedient hat.
Eine unverzügliche Selbstnutzung ist nicht mehr gegeben, falls die
Wohnung fremd vermietet war oder leer stand. Eine bestimmte zeitliche
Vorgabe kann nicht gemacht werden, da es auf die Besonderheiten des
Einzelfalles ankommt. Dem Erwerber ist eine angemessene Überlegungsfrist
zu gewähren, die in der Regel mindestens drei Monate beträgt.
32 Unschädlich dürfte es sein, wenn der Erwerber zunächst eine
umfassende Sanierung bzw. Renovierung des Gebäudes vornimmt oder
die Kündigungsfrist seiner bisherigen Wohnung abwartet. 33
Entscheidend ist, dass keine längere Zeitspanne verstreicht, als sie zur
Instandsetzung der Wohnräume erforderlich ist.
6. Ausschluss der Steuerbefreiung – Begünstigungstransfer
Die Steuerbefreiung ist nach § 13 Abs. 1 Nr. 4b Satz 2 ErbStG ausgeschlossen,
soweit der Erwerber das begünstigte Vermögen auf Grund
einer letztwilligen Verfügung oder einer rechtsgeschäftlichen Verfügung
des Erblassers auf einen Dritten übertragen muss (Begünstigungstransfer).
Das Gleiche gilt, wenn ein Erbe im Rahmen der Teilung des
Nachlasses begünstigtes Vermögen auf einen Miterben überträgt, nicht
aber, wenn dies außerhalb oder nach bereits erfolgter Nachlassteilung
geschieht 34 . Die Zehnjahresfrist beginnt in derartigen Fällen auch dann
mit dem Erbfall, wenn die Erbauseinandersetzung erst einige Jahre
danach erfolgt. 35
Korrespondierend zur anteiligen Freistellungsregel hat der Gesetzgeber,
wie die Formulierung „soweit“ zeigt, eine anteilige Ausschlussregel
konzipiert. Der Erbe soll die Steuerbefreiung nur insoweit nicht erhalten,
als er das Familienheim oder Teile davon an Dritte weiter übertragen
muss. Hat also ein Ehepaar ein dem Erblasser gehörendes Zweifamilienhaus
bewohnt, und ist die als Erbin eingesetzte Ehefrau auf
Grund eines Vermächtnisses verpflichtet, eine der Wohnungen an einen
Dritten zu übereignen, dann kann sie nur für das ihr verbleibende
Wohnungseigentum Steuerbefreiung beanspruchen. Das Gleiche gilt,
wenn sie Teile des Hausgrundstücks abtrennen lässt und diese einem
32 Steiner, ErbStB 2009, 123, 127.
33 Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 54.
34 Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 80.
35 Mayer, ZEV 2009, 2009, 439, 444.
83

Miterben, etwa dem gemeinsamen Sohn, herausgibt. Die Vorschrift
bewirkt, dass nur in den Genuss der Steuerbefreiung kommt, wer das
Grundstück tatsächlich erhält und auch die persönlichen Voraussetzungen
der Befreiungsnorm erfüllt. Für den Ersterwerber sind damit
keine Nachteile verbunden; er kann die Belastung, die sich aus der
Weitergabeverpflichtung ergibt, bei seinem Nachlass abziehen.
Überträgt ein Erbe erworbenes begünstigtes Vermögen im Rahmen der
Teilung des Nachlasses auf einen Dritten und erhält der Erwerber dafür
nicht begünstigtes Vermögen, das der Dritte vom Erblasser erworben
hat, dann erhöht sich gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4b Satz 4 ErbStG der Wert
des begünstigten Vermögens des Dritten um den Wert des dem Erben
hingegebenen Vermögens, höchstens jedoch um den Wert des von
diesem erhaltenen Vermögens. Diese – nahezu unverständliche – Vorschrift
soll bewirken, dass der Dritte so gestellt wird, als habe er von
Anfang an begünstigtes Vermögen (vom Erblasser) erhalten.
Andererseits erhöht sich der Wert des Nachlasses beim Erben um die
Gegenleistung, die er von dem Dritten erlangt.
Beispiel 2
M wird von seiner Ehefrau F allein beerbt. Sie ist jedoch mit dem Vermächtnis
beschwert, das Familienheim (180 qm) an ihre Tochter T zu
übertragen, die unverzüglich dort einzieht.
F kann die Steuerbefreiung nach § 13 Abs. 1 Nr. 4b Satz 2 ErbStG nicht
in Anspruch nehmen, weil sie das Familienheim aufgrund des Vermächtnisses
auf T übertragen muss. T erhält die Vergünstigung nach
§ 13 Abs. 1 Nr. 4c ErbStG unmittelbar, da ein Erwerb von Todes wegen
gemäß § 3 ErbStG gegeben ist.
Abwandlung
T ist enterbt, macht aber gegenüber ihrer Mutter F den Pflichtteil
geltend. Zur Abgeltung dieses Anspruchs erhält sie das Familienheim.
Da T das begünstigte Objekt erlangt, steht ihr (und nicht F) die Steuerbefreiung
nach § 13 Abs. 1 Nr. 4c ErbStG zu.
7. Nachträglicher Wegfall der Steuerbefreiung
Nach § 13 Abs. 1 Nr. 4b Satz 5 ErbStG fällt die Steuerbefreiung mit
Wirkung für die Vergangenheit weg, wenn der Erwerber das Familien-
84

heim innerhalb von zehn Jahren nach dem Erwerb nicht mehr zu Wohnzwecken
selbst nutzt, es sei denn, er ist aus zwingenden Gründen an
einer Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken gehindert. Die Steuerbefreiung
entfällt nicht nur zeitanteilig, sondern vollständig, also auch
dann, wenn die Nutzung kurz vor dem Ende der Zehnjahresfrist aufgegeben
wird.
Die Bedingung der zehnjährigen Selbstnutzung begründet der Gesetzgeber
wie folgt: „Der Schutz des gemeinsamen familiären Lebensraumes
gebietet es jedoch andererseits, die Steuerbefreiung davon
abhängig zu machen, dass der überlebende Ehegatte oder Lebenspartner
das Familienheim auch tatsächlich zu eigenen Wohnzwecken
nutzt. Gibt er diese Nutzung innerhalb von zehn Jahren auf, ist ein
solcher Schutz nicht mehr geboten.“ 36 Bezeichnend dabei ist, dass der
Gesetzgeber diese Behaltensfrist bei Erwerben vom verstorbenen Ehegatten
mit dem Schutz des gemeinsamen familiären Lebensraumes
begründet. Nach dem Ableben eines Ehegatten wird man sicherlich
nicht mehr von einem gemeinsamen familiären Lebensraum sprechen
können. Im Schrifttum 37 wird daher teilweise angenommen, die zehnjährige
Selbstnutzungsobliegenheit sei vor allem deshalb normiert
worden, um Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit der Steuerfreistellung
zu begegnen. Schließlich sei die Steuerbefreiung des privat
genutzten Wohneigentums unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung
i.S.d. Art. 3 GG als kritisch zu bewerten.
Ein Verstoß gegen die Nutzungsfrist von zehn Jahren ist die Veräußerung,
Vermietung oder der Leerstand des Familienheims. Der Erwerber
ist verpflichtet, diese Ereignisse dem Finanzamt anzuzeigen 38 .
Da das ErbStG keine eigenständige Anzeigepflicht vorsieht, folgt dies
aus § 153 Abs. 2 AO, der eine allgemeine Anzeigepflicht anordnet,
wenn die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung oder sonstige
Steuervergünstigung nachträglich ganz oder teilweise wegfallen. Es
findet dann eine Nachversteuerung statt. Ein bestandskräftiger Steuerbescheid
ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO zu ändern.
Es müssen bei der zehnjährigen Behaltensfrist hinsichtlich der
Nutzungsintensität die gleichen Maßstäbe gelten wie für die Frage, ob
ein Familienheim vorliegt, allerdings mit der Maßgabe, dass das Wohneigentum
nunmehr nur noch von einem Ehegatten bewohnt wird. Das
36 BT – Drs. 16/11107, 10.
37 Geck, ZEV 2008, 557, 558.
38 Vgl. dazu Mannek/Höne, ZEV 2009, 329,331.
85

edeutet, dass es nicht ausreicht, wenn der länger lebende Ehepartner
die bisherige Familienwohnung als Zweitwohnung weiternutzt, seinen
Lebensmittelpunkt jedoch inzwischen in einer anderen Wohnung hat.
Ein Verlassen des Familienheims durch den überlebenden Ehegatten ist
nur dann unschädlich, wenn dieser durch zwingende Gründe an einer
Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken gehindert ist.
Was unter diesem unbestimmten Rechtsbegriff zu verstehen ist, werde
ich später im Rahmen der Zweifelfragen ( C II, 4) erörtern.
III. Erwerb des Familienheims von Todes wegen durch Kinder oder
Kinder verstorbener Kinder, § 13 Abs. 1 Nr. 4c ErbStG
1. Sinn und Zweck der Regelung
Ähnlich wie die Steuerbefreiung von Wohneigentum für Ehegatten dient
nach der Gesetzesbegründung 39 auch die Freistellung des Erwerbs von
Todes wegen durch Kinder oder Enkel dem Schutz des gemeinsamen
familiären Lebensraumes und dem Ziel der Lenkung in Grundvermögen
schon zu Lebzeiten des Erblassers. Die Regelung soll nach dem Willen
des Gesetzgebers vor dem Hintergrund der Finanzmarktentwicklung
des Jahres 2008 ebenfalls einen Beitrag dazu leisten, das Familiengebrauchsvermögen
krisenfest zu erhalten. 40 Die begrenzte Steuerbefreiung
soll sicherstellen, „dass Wohnungseigentum bis zu einer bestimmten
Grenze an die Kinder steuerfrei vererbt werden kann, wenn
der Erbe ansonsten wegen seiner Erbschaftsteuerverpflichtungen zur
Veräußerung gezwungen wäre.“ 41
2. Voraussetzungen
Die Steuerbefreiung nach § 13 Abs. 1 Nr. 4c ErbStG setzt voraus, dass
es sich bei dem von Todes wegen erlangten Wohneigentum um das
Familienheim des Erblassers gehandelt und er dieses bis zum Erbfall zu
eigenen Zwecken genutzt hat oder aus zwingenden Gründen an der
Nutzung gehindert war. Die Wohneinheit muss beim Erwerber schließlich
unverzüglich zur eigenen Nutzung bestimmt sein. Es muss sich um
ein bebautes Grundstück i. S. d. § 181 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 BewG
handeln, das entweder im Inland, in einem EU-Mitgliedstaat oder in
einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraumes belegen ist.
39 BT – Drs. 16/11107, 10.
40 BT – Drs. 16/11107, 11.
41 BT – Drs. 16/11107, 11.
86

Begünstigt ist nur der Erwerb von Todes wegen (Erbe, Vermächtnis,
Auflage, Schenkung von Todes wegen) durch Kinder oder Kinder verstorbener
Kinder im Sinne der Steuerklasse I. Nr. 2. Keine Steuerbefreiung
ist demnach zu gewähren, wenn der Erblasser seinen Sohn zum
Erben eingesetzt und dessen Tochter das von ihm bewohnte Familienheim
im Rahmen eines Vermächtnisses zugewandt hat. Sind beide
Kinder des Erblassers Miterben eines Familienheims zu gleichen Teilen
geworden, so kann die Steuerbefreiung nur beanspruchen, wer auch
tatsächlich unverzüglich einzieht.
3. Umfang der Steuerbefreiung
Auch beim Erwerb von Todes wegen durch Kinder oder Kinder verstorbener
Kinder sieht das Gesetz nur eine anteilige Freistellung vor.
Die Steuerfreiheit wird also lediglich für die vom Erblasser zu eigenen
Wohnzwecken genutzten Teile des jeweiligen Anwesens gewährt,
soweit sie beim Erwerber unverzüglich zur Selbstnutzung zu eigenen
Wohnzwecken bestimmt sind und die Wohnfläche der Wohnung 200
Quadratmeter nicht übersteigt. Die Begrenzung der Wohnfläche ist als
Freibetrag zu verstehen. 42 Das bedeutet, dass lediglich der Teil der
Wohnfläche, der 200 qm übersteigt, der Besteuerung unterliegt.
Die Formulierung des Gesetzes („soweit“) spricht für die Annahme eines
Freibetrages. Hätte der Gesetzgeber stattdessen mit der Wohnflächengrenze
eine abschließende Voraussetzung für die Steuerbefreiung
normieren wollen, bei deren Nichtvorliegen das Familienheim insgesamt
erbschaftsteuerpflichtig ist, hätte er die Begriffe „sofern“ oder „wenn“
verwendet. 43
In der Gesetzesbegründung 44 heißt es, eine nur begrenzte Freistellung
für Kinder trage der grundsätzlich geringeren Bindung erwachsener
Kinder an ihre Eltern Rechnung. Bei der Begrenzung auf 200 qm hat der
Gesetzgeber typisierend eine nach seiner Ansicht noch angemessene
Größenordnung für Familienheime zugrunde gelegt. Dabei soll die
Orientierung an einer Quadratmeterzahl den regional bestehenden
Unterschieden der Grundstückswerte Rechnung tragen. 45
42 Geck, ZEV 2008, 557, 559; Richter/Viskorf/Philipp, DB 2009, Beilage Nr. 2 zu Heft
Nr.6, S. 10; Tiedtke/Schmitt, NJW 2009, 2632, 2639.
43 Geck, ZEV 2008, 557, 559.
44 BT – Drs. 16/11107, 11.
45 BT – Drs. 16/11107, 11.
87

Wie beim Erwerb vom Ehegatten oder Lebenspartner ist die Steuerbefreiung
ausgeschlossen, soweit der Erwerber das begünstigte Vermögen
auf Grund einer letztwilligen Verfügung des Erblassers auf einen
Dritten übertragen muss oder im Rahmen der Teilung des Nachlasses
begünstigtes Vermögen an einen Miterben herausgibt, § 13 Abs. 1
Nr. 4c S. 2 und 3 ErbStG.
Die Beschränkung der Steuerbefreiung auf 200 m² ist objekt-, und nicht
personenbezogen 46 . Auch bei einer Wohnfläche von 400 m² und zwei
Miterben zu je ½ beschränkt sich die begünstigte Wohnfläche auf 200
m² mit der Maßgabe, dass jeder Miterbe lediglich einen hälftigen Anteil
an der begünstigten Wohnfläche von 200 m² erwirbt. 47
Beispiel 3
Erblasser E hinterlässt seinen beiden Kindern A und B je zur Hälfte ein
bis dahin von ihm selbst genutztes Einfamilienhaus mit einem Grundbesitzwert
von 450.000 Euro und einer Wohnfläche von 300 m². Beide
Kinder nutzen das Haus nach dem Tod des Erblassers mehr als 10
Jahre.
Es sind insgesamt nur 200 m² Wohnfläche begünstigt. Hierbei ist auf die
Wohnung des Erblassers abzustellen. Die begünstigte Fläche entspricht
also 2/3 der Gesamtwohnfläche. Bei jedem Kind sind folglich von dem
hälftigen Grundbesitzwert von 225.000 Euro nur 2/3, also 150.000 Euro
befreit. 48
Beispiel 4
Erblasser E vererbt seiner Ehefrau F und seiner Tochter T je zur Hälfte
ein bis dahin selbstgenutztes Einfamilienhaus mit einem Grundbesitzwert
von 600.000 Euro und einer Wohnfläche von 300 m². Beide nutzen
das Haus mehr als zehn Jahre nach dem Erbfall.
Der hälftige Erwerb der F ist in voller Höhe befreit (300.000 Euro), da
§ 13 Abs. 1 Nr.4b ErbStG keine Wohnflächenbegrenzung vorsieht. Der
46
Tiedtke/Schmitt, NJW 2009, 2632, 2639; Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1),
§ 13 Rn. 67.
47
Vgl. Mayer, ZEV 2009, 439, 41; Schmitt, in: Tiedtke, ErbStG (2009), § 13 Rn. 188; a.
A. Meincke, ErbStG, 15. Aufl. (2009), § 13 Rn. 29; Schumann, DStR 2009, 197, 200;
Steiner, ErbStB 2009, 123, 128.
48
Vgl. Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der
geänderten Vorschriften des Erbschaftsteuer-und Schenkungsteuergesetzes vom
25.06.2009, H 4 (BStBl. I 2009, 713, 718).
88

hälftige Erwerb der T (300.000 Euro), ist nur zu 2/3 (200.000 Euro) befreit,
da § 13 Abs. 1 Nr.4c ErbStG die Befreiung auf eine Wohnfläche
von 200 m² begrenzt. Dies entspricht 2/3 der Gesamtfläche von 300
m². 49
4. Nachträglicher Wegfall der Steuerbefreiung
Auch beim Erwerb von Todes wegen durch Kinder oder Enkel entfällt
die Steuerbefreiung rückwirkend, wenn der Erwerber das Familienheim
innerhalb von zehn Jahren nicht mehr zu Wohnzwecken selbst nutzt, es
sei denn, er ist aus zwingenden Gründen an einer Selbstnutzung gehindert.
Ein Verstoß gegen die Selbstnutzungsfrist von zehn Jahren liegt
vor, wenn das Familienheim längere Zeit leer steht, veräußert oder
fremd vermietet wird. Für die Frage, wann ein zwingender Grund in
diesem Sinne vorliegt, gelten die gleichen Erwägungen wie im Rahmen
des § 13 Abs.1 Nr. 4b ErbStG. Zwingend sind nach der Gesetzesbegründung
solche Umstände, die eine Selbstnutzung objektiv unmöglich
machen, was beispielsweise angenommen werden kann, wenn der
Erwerber stirbt oder pflegebedürftig ist, nicht hingegen bei einem freiwilligen
Wechsel in ein Seniorenheim oder einem beruflich veranlassten
Wohnortwechsel.
C. Zweifelsfragen bei der Auslegung einzelner Tatbestände
I. Im Rahmen der lebzeitigen Übertragung nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a
ErbStG – Lebensmittelpunkt beider oder eines Ehegatten –
Umstritten ist, ob im maßgeblichen Übertragungszeitpunkt beide Ehegatten
in der Wohnung ihren Lebensmittelpunkt haben müssen oder ob
es ausreicht, wenn jedenfalls der Erwerber dort wohnt. Es geht in
diesen Fällen insbesondere um die Frage, ob die Steuerbefreiung auch
dann zu gewähren ist, wenn die Ehegatten bereits zum Zeitpunkt der
Zuwendung dauerhaft getrennt leben oder der übertragende Ehegatte
aus beruflichen Gründen seinen Lebensmittelpunkt an einen anderen
Ort verlegt hat. Das FG Berlin 50 und auch der BFH 51 haben dies zur
49 Vgl. Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der
geänderten Vorschriften des Erbschaftsteuer-und Schenkungsteuergesetzes vom
25.06.2009, H 4 (BStBl. I 2009, 713, 718).
50 Urteil 28.01.2003 – 5 K 5257/01, DStRE 2004, 217.
51 Urteil vom 26.02.2009 – II R 69/06, BStBl. II 2009, 480, 481 = DStR 2009, 575, 576 =
ZEV 2009, 257 mit Anmerkung von Schlünder/Geißler.
89

alten Rechtslage bejaht, wenn die Wohnung ursprünglich die gemeinsame
Wohnung der Eheleute war, später aber infolge der
Trennung nur noch von einem Ehegatten mit Kindern bewohnt wird.
Schließlich sei unter dem Begriff Familie auch ein mit einem gemeinsamen
Kind zusammenlebender Ehegatte zu verstehen. Auch im
Fall des Getrenntlebens diene die Übertragung des Hauses dem Ausgleich
des während der Ehezeit gemeinsam Erwirtschafteten. 52 Das
Schrifttum 53 ist dem weitgehend gefolgt.
Gleichwohl ist dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. 54 Wenn § 13
Abs. 1 Nr. 4a ErbStG bei Zuwendungen unter lebenden Ehegatten von
der Nutzung „zu eigenen Wohnzwecken“ spricht, ist davon auszugehen,
dass sich dies nicht lediglich auf einen, sondern auf beide Ehegatten
bezieht, also vorausgesetzt wird, dass beide die Wohnung im Zeitpunkt
der Zuwendung tatsächlich nutzen. Zweck der Befreiung ist „der Schutz
des gemeinsamen familiären Lebensraums“. 55 Von einem gemeinsamen
familiären Lebensraum kann bei dauerhaft Getrenntlebenden
jedoch nicht die Rede sein.
Dementsprechend geht auch die Finanzverwaltung sowohl in den Erbschaftsteuerrichtlinien
56 als auch in den gleichlautenden Erlassen 57 der
obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der geänderten
Vorschriften des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes vom
25.06.2009 in Abschnitt 3, Abs. 2 Satz 1 davon aus, dass ein bebautes
Grundstück nur als Familienheim gelte, „soweit darin eine Wohnung
gemeinsam zu eigenen Wohnzwecken genutzt wird.“
Abwandlung von Beispiel 1
M hat sich von F getrennt und ist aus dem Familienheim ausgezogen.
Nach Ansicht der Finanzverwaltung 58 und der hier vertretenen Auffassung
liegen die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung der F
52
FG Berlin, Urteil 28.01.2003 – 5 K 5257/01, DStRE 2004, 217, 218;.
53
Herrmann/B.Michel, in: Wilms/Jochum (Fn. 5), § 13 Rn.42; Meincke (Fn.47), § 13
Rn. 20; Schlünder/Geißler, DStR 2006, 260, 261, Schumann, DStR 2009, 197, 199;
Viskorf, in: Viskof/Knobel/Schuck (Fn.1), § 13 Rn. 39 m.w.N.
54
Götz, FamRB 2005, 186; Schmitt, in: Tiedtke (Fn. 47), § 13 Rn. 114.
55
BT-Drs. 16/11107, 12.
56
R 43 Abs. 1 Satz 3 ErbStR 2003.
57
BStBl. I 2009, 713, 715.
58
R 43 Abs. 1 Satz 3 ErbStR 2003; gleichlautende Erlassen der obersten
Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der geänderten Vorschriften des
90

nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG nicht vor. Folgt man der Rechtsprechung
des BFH, 59 scheitert die Befreiung der Grundstücksschenkung
des Ehemannes M an seine Frau dagegen nicht daran, dass
M seinen Lebensmittelpunkt an einen anderen Ort verlegt hat.
Die Zuwendung eines Familienheims ist auch dann nicht privilegiert,
wenn der verfügende Ehegatte aus gesundheitlichen Gründen die gemeinsame
Wohnung verlassen musste und zum Zeitpunkt der Übertragung
in einem Pflegeheim lebt. Anders als in § 13 Abs. 1 Nr. 4b
ErbStG enthält das Gesetz für Zuwendungen unter Lebenden keine
Ausnahme für den Fall, dass der zuwendende Ehegatte „aus
zwingenden Gründen an einer Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken
gehindert war.“
Eine Eigennutzung liegt dagegen auch dann vor, wenn die Übertragung
gegen Vorbehaltsnießbrauch erfolgt. Schließlich nutzt der beschenkte
Ehegatte das Wohneigentum aufgrund ehelicher Gemeinschaft mit. 60
Die Nutzungsbeschränkung durch den Vorbehaltsnießbrauch ist unerheblich,
weil bereits die Übertragung des Familienheims ohne vorbehaltene
Nutzung begünstigt ist.
II. Im Rahmen des Erwerbs von Todes wegen nach § 13 Abs. 1
Nr. 4b ErbStG
1. Definition des Familienheims i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG
§ 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG nimmt hinsichtlich der Definition des
Familienheims nicht auf § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG Bezug, sondern
wählt eine eigene Formulierung. Danach gilt als Familienheim jedes
bebaute Grundstück, soweit der Erblasser darin bis zum Erbfall eine
Wohnung zu eigenen Wohnzwecken genutzt hat oder bei der er aus
zwingenden Gründen an einer Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken
gehindert war und die beim Erwerber unverzüglich zur Selbstnutzung zu
eigenen Wohnzwecken bestimmt ist.
Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes vom 25.06. 2009, Abschnitt 3 Abs. 2
Satz 1 (BStBl. I 2009, 713, 715.
59 Urteil vom 26.02.2009 –II R 69/06, BStBl. II 2009, 480; ebenso Viskorf, in:
Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 39 und 46.
60 Geck, ZEV 1996, 107, 108; Kapp/Ebeling (Fn. 2), 13 Rn. 38.4; Tiedtke/Schmitt, NJW
209, 2632, 2633; Viskorf, in: Viskorf//Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 39.
91

Wollte man hierin eine für § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG eigenständige
Definition des Begriffes Familienheim sehen, wäre es nicht erforderlich,
dass der erwerbende Ehegatte die Wohnung des vererbenden Ehegatten
bewohnt hat; es käme lediglich darauf an, dass die Wohnung bei
ihm unverzüglich zur Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken bestimmt
ist. Dann könnte eine Ehefrau, die sich von ihrem Ehemann viele
Jahre vor dessen Ableben getrennt hat, das von ihm allein bewohnte
Anwesen steuerfrei erben, wenn sie nur bereit wäre, unverzüglich einzuziehen.
Gestützt auf den Wortlaut des § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG wird demgemäß
sowohl in der Rechtslehre 61 als auch von der Finanzverwaltung
die Ansicht vertreten, es werde nicht verlangt, dass der Erwerber im
Zeitpunkt des Todes des vorverstorbenen Ehegatten das begünstigte
Objekt bereits bewohnt habe. Es reiche vielmehr aus, wenn er sich erst
nach dem Tod seines Ehegatten dafür entscheide, seinen Lebensmittelpunkt
in dem Familienheim neu zu begründen. So heißt es in Abschnitt
4, Abs. 2 Satz 4 und 5 der Erlasse 62 der obersten Finanzbehörden
der Länder zur Anwendung der geänderten Vorschriften des
Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes vom 25.06.2009: „Der
überlebende Ehegatte oder Lebenspartner muss in der erworbenen
Wohnung unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, die Nutzung zu
eigenen Wohnzwecken aufnehmen.“
Diese Auslegung ist für die Steuerpflichtigen günstig. Sie sollte daher
nicht in Frage gestellt werden. Gleichwohl ist sie bedenklich 63 . Die Bedenken
ergeben sich aus dem Begriff des Familienheims, der dem § 13
Abs. 1 Nr. 4a ErbStG zugrunde liegt.
Im Rahmen dieser Vorschrift ist es für die Frage, ob ein Familienheim
vorliegt, zwingend erforderlich, dass sich in der Wohnung der Mittelpunkt
des familiären Lebens beider Ehegatten oder Lebenspartner befindet.
Die Ehegatten müssen also auch im Zeitpunkt der Zuwendung
die Wohnung gemeinsam zu eigenen Wohnzwecken nutzen (vgl. oben
C I.).
In § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG wollte der Gesetzgeber zwar weitere
Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung formulieren. Es kann aber
61
Schumann, DStR 2009, 197, 199; Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13
Rn. 52.
62
BStBl. I 2009, 713, 716.
63
Vgl. Tiedtke/Schmitt, NJW 2632, 2635.
92

davon ausgegangen werden, dass er einen Begriff innerhalb einer Vorschrift
nicht unterschiedlich definiert hat, sondern den Begriff des
Familienheims im Rahmen des § 13 ErbStG einheitlich verwenden will.
Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, 64 nach welcher § 13
Abs. 1 Nr. 4b ErbStG dem Schutz des gemeinsamen familiären Lebensraumes
dient. Obwohl dies in § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG nicht ausdrücklich
kodifiziert ist, setzt das voraus, dass der begünstigte Ehegatte in
den familiären Wohnräumen bis zum Erbfall oder zumindest solange
wohnen muss, bis der Erblasser diese aus zwingenden Gründen verlässt.
65 Hat der überlebende Ehegatte das Wohneigentum des Erblassers
bereits zuvor verlassen, handelt es sich nicht mehr um ein
Familienheim.
Wegen der vom Gesetzgeber gewollten Parallelität von Nr. 4a und
Nr. 4b wird demgegenüber im Schrifttum vereinzelt 66 sogar eine entgegen
gesetzte Schlussfolgerung gezogen. Die Finanzverwaltung solle
zukünftig (auch) bei § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG auf das Erfordernis einer
gemeinsamen Wohnnutzung beider Ehegatten im Übertragungszeitpunkt
verzichten. Dieser Ansicht ist nicht zuzustimmen 67 . Sie ist weder
mit dem Gesetzeswortlaut noch mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar.
Etwas anderes gilt, wenn der Ehemann das ihm gehörende gemeinsam
bewohnte Einfamilienhaus verlässt, weil er in einem Pflegeheim betreut
werden muss, und seine gesunde und rüstige Ehefrau mit ihm in das
Heim gezogen ist, um ihn besser pflegen zu können. Dann kann sie
später, wenn sie nach dem Ableben ihres Mannes in die Wohnung
zurückziehen möchte, die Steuerbefreiung beanspruchen. Nicht zu
fordern ist, dass der überlebende Ehegatte auch noch im Zeitpunkt des
Erbfalles das Wohneigentum zu eigenen Wohnzwecken nutzt; hat der
Erblasser die gemeinsame Wohnung aus zwingenden Gründen verlassen,
fehlt es bereits deshalb an einem gemeinsamen familiären
Lebensraum.
Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung liegen auch dann nicht vor,
wenn der Erblasser zum Zeitpunkt der Eheschließung seine Wohnung
bereits verlassen hat und kurz vor seinem Ableben im Seniorenheim
heiratet. Dabei ist es unerheblich, ob er mit seiner Ehefrau vor der Ehe-
64 BT - Drs. 16/11107, 10.
65 Schmitt, in: Tiedtke (Fn. 47), § 13 Rn.139.
66 Schumann, DStR 2009, 197, 199.
67 Tiedtke/Schmitt, NJW 2009, 2632, 2635.
93

schließung in seiner Wohnung zusammengelebt hat. Ein gemeinsames
Familienheim setzt jedenfalls voraus, dass Erblasser und Erbin darin
bereits als Ehegatten gelebt haben.
2. Umfang der Selbstnutzung durch den Erwerber
Fraglich ist, ob die beabsichtigte unverzügliche Selbstnutzung im
gleichen Umfang erfolgen muss wie zu Lebzeiten des Erblassers. Kann
also eine Ehefrau, die mit ihrem Ehemann ein Zweifamilienhaus alleine
bewohnt hat, die volle Steuerbefreiung beanspruchen, wenn sie bereits
zum Zeitpunkt des Erbfalles oder kurze Zeit später konkrete Pläne hat,
nur eine der beiden Wohnungen zu bewohnen und die andere zu vermieten?
Nach dem Gesetzeswortlaut ist das erlangte Wohneigentum
„soweit“ steuerbefreit, als der Erblasser darin bis zum Erbfall eine
Wohnung zu eigenen Wohnzwecken genutzt hat oder bei der er aus
zwingenden Gründen an einer Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken
gehindert war und die beim Erwerber unverzüglich zur Selbstnutzung zu
eigenen Wohnzwecken bestimmt ist.
Bei grammatikalischer Auslegung ist davon auszugehen, dass sich die
in der Formulierung „soweit“ zum Ausdruck kommende anteilige Freistellung
nicht nur auf den Umfang der Selbstnutzung durch den Erblasser,
sondern auch auf die Bestimmung zur Selbstnutzung beim Erwerber
bezieht. Ausgehend vom Wortlaut der Vorschrift wird daher im
Schrifttum 68 eine Steuerbefreiung nur angenommen, „soweit die
Wohnung beim Erwerber unverzüglich zu eigenen Wohnzwecken bestimmt
ist.“ Diese Auslegung entspricht auch der Wertung des Gesetzgebers,
der in § 13 Abs. 1 Nr. 4b Satz 3 ErbStG ausdrücklich bestimmt
hat, dass der Ehegatte die Steuerbefreiung nicht in Anspruch nehmen
kann, soweit er das begünstigte Vermögen auf Grund einer letztwilligen
Verfügung oder einer rechtsgeschäftlichen Verfügung des Erblassers
auf einen Dritten übertragen muss. Wenn die Steuerbefreiung bei
demjenigen eingeschränkt wird, der zur Weiterübertragung von Teilen
des Familienheims verpflichtet ist, dann muss dies erst Recht gelten,
wenn ein Erwerber freiwillig handelt. Schließlich kann die steuerrechtliche
Privilegierung nicht weiter reichen, als dies zum Schutz des vom
Erwerber tatsächlich genutzten Lebensraumes erforderlich ist. 69
68
Richter/Viskorf/Philipp, DB 2009, Beilage Nr. 2 zu Heft Nr.6, S. 10; Schmitt, in:
Tiedtke (Fn. 47), § 13 Rn. 151.
69
Tiedtke/Schmitt, NJW 2009, 2632, 2636.
94

Der entgegen gesetzten Ansicht 70 , nach der jede auch teilweise Fremdvermietung
oder –nutzung sowie Leerstand oder Nutzung zu anderen
als Wohnzwecken begünstigungsschädlich sein solle, ist daher nicht
zuzustimmen.
3. Umfang der entfallenden Steuerbefreiung
Fraglich ist auch, ob und in welchem Umfang die Steuerbefreiung wegfällt,
wenn innerhalb der zehnjährigen Nutzungsfrist der begünstigte
Ehegatte nicht die Nutzung des gesamten Familienwohnheims aufgibt,
sondern nur flächenmäßig einen Teil davon, wenn er also eine
Wohnung eines bislang insgesamt genutzten Zweifamilienhauses vermietet
oder ein als Gartenfläche genutztes Grundstück eigenständig
veräußert. Der Gesetzeswortlaut ist, was den Umfang der entfallenen
Steuerbefreiung anbelangt, nicht eindeutig. Das Gesetz sagt nicht, dass
die Steuerbefreiung wegfällt, „soweit“ der Erwerber das Familienheim
innerhalb von zehn Jahren nicht mehr zu Wohnzwecken selbst nutzt,
sondern dass die Steuerbefreiung wegfällt, „wenn“ der Erwerber das
Familienheim innerhalb von zehn Jahren nicht mehr zu Wohnzwecken
selbst nutzt. Andererseits kann hieraus nicht zwingend gefolgert
werden, dass der Gesetzgeber einen generellen und nicht nur einen
anteiligen Wegfall der Steuerbefreiung regeln wollte. Für den Wegfall
der Steuerbefreiung kann im Ergebnis nichts anderes gelten als für ihre
Gewährung zum Zeitpunkt des Erwerbs. Der Gesetzgeber hat für das
Familienheim eine anteilige Freistellungsregelung geschaffen. Die
Steuerbefreiung orientiert sich am Umfang, zu dem ein bebautes
Grundstück tatsächlich zu eigenen Wohnzwecken genutzt wird. Das gilt
auch, wenn es um die Selbstnutzung des Familienheims durch den
erwerbenden Ehegatten geht. Das Prinzip der anteiligen Freistellung ist
schließlich im Rahmen des Wegfalls der Steuerbefreiung nach § 13
Abs. 1 Nr. 4b Satz 5 ErbStG fortzusetzen. 71 Das bedeutet, die Steuerbefreiung
fällt nachträglich nur weg, soweit der Erwerber das Gebäude
nicht mehr selbst nutzt. Hat also der Ehegatte eine Wohnung seines
bislang selbst genutzten Zweifamilienhauses vermietet oder veräußert,
so fällt die Steuerbefreiung lediglich für diese nachträglich weg 72 . Dieses
Ergebnis ist auch sachgerecht und entspricht der verfassungsrechtlichen
Rechtfertigung der steuerlichen Begünstigung des Familien-
70
Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 55.
71
Schmitt, in: Tiedtke (Fn. 47), § 13 Rn 174.
72
Steiner, ErbStB 2009, 123, 127; a.A. Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13
Rn. 55.
95

heims 73 . Die Steuerbefreiung fällt mit Wirkung für die Vergangenheit
weg, die Bewertung des Grundstücks orientiert sich also am Zeitpunkt
des Erbfalles. Vermögensminderungen bleiben daher genauso wie
Wertsteigerungen außer Betracht.
4. Zwingende Gründe
Den Begriff der zwingenden Gründe verwendet das Gesetz mehrmals.
Er ist beim Erblasser, aber auch beim Erwerber beachtlich, soweit es
um den Erwerb eines Familienheims von Todes wegen durch den
überlebenden Ehegatten oder durch Kinder und Kinder verstorbener
Kínder geht. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der
zahlreiche Zweifelsfragen aufwirft, die, solange die Rechtsprechung sie
nicht beantwortet hat, die Rechtssicherheit beeinträchtigen können.
a) Beim Erblasser
Als zwingende Gründe kommen nur solche in Betracht, die es dem
Erblasser unmöglich machen, im bisherigen Familienheim weiterhin
seinen Lebensmittelpunkt zu belassen. Dazu zählen vor allem gesundheitliche
Einschränkungen, die umfassende Betreuung erfordern und
einen weiteren Verbleib in der Familienwohnung als nicht länger zumutbar
erscheinen lassen. Dies ist etwa der Fall, wenn der pflegebedürftige
Erblasser zu seinen Kindern oder in ein Pflegeheim zieht.
Im Schrifttum 74 wird vereinzelt darauf hingewiesen, dass bei der Pflegebedürftigkeit
die Pflegestufe 3 vorliegen müsse. Dieser Auffassung ist
nicht zuzustimmen 75 . Sie wird auch von der Finanzverwaltung nicht
vertreten; die gleich lautenden Erlasse 76 der obersten Finanzbehörden
der Länder zur Anwendung der geänderten Vorschriften des Erbschaftsteuer-
und Schenkungsteuergesetzes vom 25.06.2009 stellen jeweils
nur auf die Pflegebedürftigkeit des Erwerbers ab, fordern also nicht die
Pflegestufe 3. Dieser kommt daher nicht mehr als eine Indizwirkung
zu 77 . Bei der Frage der Pflegebedürftigkeit muss vielmehr jeweils im
Einzelfall geprüft werden, ob es zumutbar ist, dass der Erwerber aufgrund
seines Gesundheitszustandes weiterhin in seinem Familienheim
verbleiben kann oder ob dies nicht der Fall ist. Dabei sollten die An-
73 Tiedtke/Schmitt, NJW 209, 2632, 2638.
74 Schumann, DStR 2009, 197, 199.
75 Tiedtke/Schmitt, NJW 2009, 2632, 2638.
76 BStBl. I 2009, 713, 716.
77 Steiner, ErbStB 2009, 123, 127; Tiedtke/Schmitt, NJW 2009, 2632, 2638.
96

forderungen nicht überspannt werden, da im Regelfall niemand ohne
zwingenden Grund ins Pflegeheim geht 78 .
Ein zwingender Grund ist auch zu bejahen, wenn der Erblasser aufgrund
einer neu aufgetretenen Behinderung in eine behindertengerechte
Wohnung umziehen muss. 79
Es fragt sich aber, ob dies auch dann zu bejahen ist, wenn ein gesunder
und rüstiger Senior freiwillig in ein Altersheim wechselt. Bei einer lediglich
freiwilligen Änderung der Lebensplanung kommt eine Steuerbefreiung
gerade nicht in Betracht. 80 Bei der Beurteilung des Gesundheitszustandes
ist in diesen Fällen eine Grenzziehung fließend und die
Festlegung bestimmter Kriterien äußerst problematisch. In der Praxis
wird es außerdem schwierig sein, im Zeitpunkt des Erbfalles zu klären,
wie der Gesundheitszustand und die Vitalität des Erblassers waren, als
dieser den Wohnungswechsel vornahm.
Wird der Erblasser erst pflegebedürftig, nachdem er das Familienheim
verlassen hat, dann wird man zu Recht darauf hinweisen, dass er früher
oder später sowieso das Familienheim hätte verlassen müssen. In
diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, zu welchem Zeitpunkt
die Verhinderung aus zwingenden Gründen vorgelegen haben
muss: zum Zeitpunkt des Verlassens des Familienheims oder zum Zeitpunkt
des Erbfalles? Aus der Formulierung des Gesetzestextes lässt
sich dies nicht zweifelsfrei entnehmen. Aus dem Sinn und Zweck der
Vorschrift ergibt sich jedoch, dass die Hinderungsgründe bereits vorliegen
müssen, wenn der Erblasser die Wohnung verlässt. 81 Schließlich
setzt der Begriff Familienheim voraus, dass das jeweilige Wohneigentum
der Mittelpunkt des familiären Lebens beider Ehegatten ist. Dies ist
jedoch nicht der Fall, wenn ein Ehegatte oder Lebenspartner die
Wohnung dauerhaft verlassen hat
In der Rechtslehre 82 wird die Ansicht vertreten, die Steuerbefreiung des
§ 13 Abs. 1 Nr. 4b und Nr. 4c ErbStG entfalle, wenn der verstorbene
Ehegatte seinen Haushalt wegen einer Heimunterbringung oder aus
sonstigen zwingenden Gründen bereits zu seinen Lebzeiten aufgelöst
78 Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 53.
79 Schumann, DStR 2009, 197,199
80 Richter/Viskorf/Philipp, DB 2009, Beilage Nr. 2 zu Heft Nr.6, S. 10; Schmitt, in:
Tiedtke (Fn. 47), § 13 Rn. 145; Steiner, ErbStB 2009, 123, 126.
81 Schmitt, in: Tiedtke (Fn. 47), § 13 Rn. 146.
82 Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 53, 59 und 72.
97

und die Wohnung an Dritte vermietet hat. Mit der Fremdvermietung
habe er seinen familiären Lebensraum aufgegeben. Etwas anderes
gelte nur, wenn dem verstorbenen Ehegatten oder Lebenspartner seine
Wohnung bis zuletzt zur Verfügung stehe. Dem ist nicht zuzustimmen.
Bereits aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG folgt das
Gegenteil: Dort wird eine Wohnung, bei der der Erblasser aus
zwingenden Gründen an einer Selbstnutzung zu eigenen Wohnzwecken
gehindert war, einem Familienheim gleichgestellt, das dieser bis zum
Erbfall zu eigenen Wohnzwecken genutzt hat. Eine anschließende Vermietung
ist dann genauso unschädlich wie ein Leerstand. Dies ist anerkannt,
wenn der Erwerber die Eigennutzung aus zwingenden Gründen
aufgeben musste. 83 Für den Erblasser kann daher nichts anderes
gelten.
Denkbar seien, heißt es wiederholt im Schrifttum 84 auch andere berufliche,
wirtschaftliche oder private Gründe, die zwingend einer Selbstnutzung
der Wohnung durch den Erblasser entgegenstehen. So könne
auch der Wohnungswechsel in einen weiter entfernt liegenden Arbeitsort,
die Pflege eines (weit entfernt wohnenden) Angehörigen oder der
Umstand ein zwingender Hinderungsgrund sein, dass der Erblasser
nicht in der Lage sei, die Kosten des Familienheims aus den laufenden
Einnahmen zu decken. Diese Auffassung ist zwar verständlich, mit dem
Willen des Gesetzgebers aber nicht vereinbar. Danach müssen
objektive Gründe vorliegen, die dem Erblasser das selbständige Führen
eines Haushalts unmöglich machen. Demnach kommt es nicht darauf
an, ob es dem Erblasser zuzumuten ist, an einem bestimmten Wohnort
seinen Wohnsitz zu belassen.
b) Beim Erwerber
Als zwingende Gründe beim Erwerber kommen – wie beim Erblasser –
ebenfalls nur solche in Betracht, die eine Nutzung der Wohnung zu
eigenen Wohnzwecken objektiv unmöglich machen. In diesen Fällen ist
eine anschließende unentgeltliche Überlassung, Vermietung oder der
Verkauf des Familienheims unschädlich. Das gilt – jedenfalls nach der
Auffassung der Finanzverwaltung 85 – auch dann, wenn der überlebende
83
Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn.1), § 13 Rn. 56.
84
Steiner, ErbStB 2009, 123, 126; Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1) § 13
Rn. 53.
85
Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der geänderten
Vorschriften des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes vom 25.06.2009,
Abschnitt 4, Abs. 2 Satz 5 und Abs. 6 Sätze 9 ff. (BStBl. I 2009, 713, 716, 717); a.A.
Steiner, ErbStB 2009, 123, 127; Viskorf, in Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13
98

Ehegatte oder Lebenspartner aus objektiv zwingenden Gründen schon
im Zeitpunkt des Erwerbs an der Nutzung zu eigenen Wohnzwecken
gehindert war, er z.B. bereits selbst in einem Pflegeheim lebt. Entfallen
die Hinderungsgründe innerhalb der Zehnjahresfrist, muss der Erwerber
die Nutzung des Familienheims unverzüglich nach ihrem Wegfall zu
eigenen Wohnzwecken aufnehmen und bis zum Ablauf des Zehnjahreszeitraums
oder dem erneuten Eintritt objektiv zwingender Gründe
ausüben. Anderenfalls fällt die Steuerbefreiung rückwirkend weg.
Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn der Erwerber das Familienheim
bereits veräußert hat, als tatsächlich zwingende Hinderungsgründe
vorlagen. 86 Eine erneute Nutzung ist hier regelmäßig nicht mehr
möglich. Eine Nachversteuerung würde in diesem Fall jedenfalls dann
eine unbillige Härte darstellen, wenn der Wegfall der objektiven
Hinderungsgründe unvorhersehbar ist und vom Erwerber nicht beeinflusst
werden kann, etwa bei einer schweren Pflegebedürftigkeit. Der
Erwerber müsste, obwohl objektive Hinderungsgründe vorliegen, seine
Veräußerungsabsicht bis zum Ablauf der Zehnjahresfrist aufschieben,
wenn er nicht das Risiko einer unvorhergesehenen Nachversteuerung
eingehen möchte. Dieser Auffassung ist daher nicht zuzustimmen 87 .
Ist andererseits der Wegfall der Hinderungsgründe absehbar, etwa
wenn bei einem Minderjährigen die Vollendung des 18. Lebensjahres
noch innerhalb der Zehnjahresfrist liegt, kann der Zweck der Steuerbefreiung,
das Familienheim krisenfest zu erhalten, noch erreicht werden.
Das ist indes nicht der Fall, wenn das Familienheim in der Annahme
dauerhafter objektiver Verhinderung bereits veräußert wurde.
Es ist daher sachgerecht, danach zu differenzieren, ob der Wegfall der
objektiven Hinderungsgründe im Zeitpunkt der Veräußerung vorhersehbar
war. Ist dies der Fall, führt eine Veräußerung zur Nachversteuerung,
anderenfalls bleibt es bei der Steuerbefreiung.
Rn. 54; sie meinen, die zwingenden Gründe suspendierten nur das Erfordernis der
vollen zehnjährigen Selbstnutzung, änderten aber nichts am Grundtatbestand, der
gemäß dem Begünstigungszweck der Norm zwingend voraussetze, dass das
begünstigte Objekt nach dem Erwerb zum Familienheim des Erwerbers werden
könne und auch tatsächlich zu einem solchen werde. Sei der überlebende Ehegatte
daher von Anfang an an der Selbstnutzung verhindert, müsse die Steuerbefreiung
daher selbst dann versagt werden, wenn dies aus zwingenden Gründen geschehe.
86 Bejahend Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der
geänderten Vorschriften des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes vom
25.06.2009, Abschnitt 4 Abs. 2 Satz 11 (BStBl. I 2009, 713, 717).
87 Tiedtke/Schmitt, NJW 2632, 2637.
99

Ein zwingender Grund ist beispielsweise ferner anzunehmen, wenn das
Wohnobjekt infolge eines Umstandes, den der Erwerber nicht zu vertreten
hat, vollständig zerstört oder zumindest für längere Zeit unbewohnbar
wurde. Das Gleiche muss gelten, wenn das Familienheim
gegen den Willen des Erwerbers enteignet wird.
Fraglich ist indes, ob ein zwingender Grund vorliegt, wenn das
Familienheim im Rahmen einer Zwangsvollstreckungsmaßnahme verwertet
wird und der Erwerber in diesem Zusammenhang sein Eigentum
daran verliert. Veräußert ein Erwerber das Familienheim selbst, um
Schulden zu tilgen, stellt dies keinen zwingenden Grund dar. Die
Rechtslage kann nicht anders sein, wenn auf Grund der Schulden Vollstreckungsmaßnahmen
eingeleitet werden. 88 Handelt es sich um
Verbindlichkeiten, die im Zusammenhang mit der Anschaffung oder dem
Erwerb des Eigenheims stehen, führt der Wegfall der Steuerbefreiung
ohnehin dazu, dass § 10 Abs. 6 ErbStG einem Schuldenabzug nicht
mehr entgegensteht. Hat der Erwerber die Schulden jedoch anderweitig
begründet, und greifen seine Gläubiger jetzt im Wege der Zwangsvollstreckung
auf das Familienheim zu, so ist er genauso wenig schutzwürdig
wie der Erbe anderer Vermögenswerte, die er infolge der
Zwangsvollstreckung verliert. Zweck der Steuerbefreiung ist es, das
Familienheim krisenfest zu erhalten. 89 Dieser Zweck kann jedenfalls
nicht mehr erreicht werden, wenn das jeweilige Wohnungseigentum
Opfer der Schulden des Erwerbers wird.
Auch beim Erwerber kann es um die Frage gehen, ob berufliche Veränderungen
die Annahme eines zwingenden Grundes rechtfertigen.
Wird etwa der länger lebende Ehegatte durch seinen Arbeitgeber von
München nach Hamburg versetzt, so ist es ihm in der Regel unmöglich,
das in München belegene Familienheim weiter zu eigenen Wohnzwecken
zu nutzen. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die
verfassungsrechtliche Rechtfertigung der besonderen Verschonung des
familiären Wohneigentums nur enge Ausnahmen zulässt. Eine
Änderung der Lebenssituation ist daher nur dann als zwingend anzusehen,
wenn der Betroffene objektiv keinen Einfluss hierauf hat. Bei
einer Änderung der Lebensplanung ist dies hingegen nicht der Fall.
Obwohl einzelne Abgeordnete auf die Problematik der beruflichen Versetzung
hingewiesen haben, werden in der Gesetzesbegründung 90 als
88 Schmitt, in: Tiedtke (Fn. 47), § 13 Rn. 168.
89 BT – Drs. 16/11107, 10.
90 BT – Drs. 16/11107, 10.
100

Beispiele für zwingende Gründe lediglich der Tod oder die Pflegebedürftigkeit
des Erwerbers genannt.
Nach dem Willen des Gesetzgebers müssen „objektive Gründe vorliegen,
die das selbständige Führen eines Haushaltes in dem erworbenen
Eigenheim unmöglich machen.“ Der Gesetzgeber stellt also
für die Ausnahme von der zehnjährigen Eigennutzung allein darauf ab,
ob der Erwerber in der Lage ist, einen Haushalt selbständig zu führen,
nicht jedoch darauf, ob dem Erwerber zuzumuten ist, an einem bestimmten
Wohnort seinen Wohnsitz zu belassen. Deshalb können
beruflich veranlasste Wohnsitzwechsel grundsätzlich nicht berücksichtigt
werden. Sie führen daher zu einem Wegfall der ursprünglichen
Steuerbefreiung. 91
Fraglich ist allerdings, ob eine Zwischenvermietung während eines
beruflich bedingten Auslandsaufenthalts steuerunschädlich sein kann,
wenn der Auslandsaufenthalt lediglich vorübergehender Natur ist und
die Selbstnutzung anschließend unverzüglich aufgenommen wird. Das
ist im Ergebnis zu bejahen. Zwar ist der Erwerber auch bei einer derartigen
Gestaltung keinesfalls aus zwingenden Gründen an einer
Selbstnutzung der Wohnung gehindert. 92 Die Steuerfreiheit beruht aber
darauf, dass es bei dieser und ähnlichen Konstellationen von vornherein
an einer endgültigen Aufgabe der Selbstnutzung fehlt; wer, aus welchen
Gründen auch immer, die von ihm selbst genutzte Wohnung vorübergehend
leer stehen lässt oder vermietet, gibt die Selbstnutzung nicht,
wie es die gesetzliche Regelung fordert, endgültig auf, wenn er von
Anfang an die Absicht hat, die Selbstnutzung zu eigenen Zwecken anschließend
wieder aufzunehmen 93 .
Ein Umzug anlässlich einer späteren Wiederverheiratung ist dagegen
nicht steuerunschädlich. 94 Eine derartige Veränderung der Lebensplanung
ist ausschließlich subjektiv geprägt. Dass Art. 6 Abs. 1 GG Ehe
und Familie unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung
stellt, ändert daran nichts.
Im Rahmen des Erwerbs eines Familienheims durch Kindern und Kinder
verstorbener Kinder (§ 13 Abs. 1 Nr. 4c ErbStG kommt es insbesondere
91 Schmitt, in: Tiedtke (Fn. 47), § 13 Rn. 171.
92 So aber Schumann, DStR 2009, 197, 199.
93 Tiedtke/Schmitt, NJW 2009, 2632, 2638.
94 Tiedtke/Schmitt, NJW 2009, 2632, 2639; a. A. Mayer, ZEV 2009, 439, 440;
Schumann, DStR 2009, 197, 200; Steiner, ErbStB 2009, 123, 127.
101

darauf an, ob ein zwingender Grund gegeben ist, wenn sich der Erwerber
aufgrund seiner Berufsausbildung oder seines Studiums in einer
anderen Stadt aufhalten muss. Grundsätzlich ist dies zu verneinen. 95
Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Steuerbefreiung des
Familienheims lässt nur enge Ausnahmen zu. Berufsausbildung und
Studienwahl sind Fragen der persönlichen und damit autonom
motivierten Lebensplanung, begründen hingegen keine objektiven
Hinderungsgründe. Hält sich der Student oder Auszubildende regelmäßig
an den Wochenenden während der ausbildungs- bzw. vorlesungsfreien
Zeit in dem Wohneigentum auf, kann i.d.R. eine Selbstnutzung
zu eigenen Wohnzwecken noch bejaht werden, jedenfalls
dann, wenn noch weitere Familienangehörige in der Wohnung ihren
Lebensmittelpunkt haben.
Objektiv zwingende Gründe liegen ebenfalls vor, wenn ein minderjähriges
Kind ein Familienheim erbt. Wird es in einem Waisenhaus oder
in einer Pflegefamilie untergebracht, so liegen objektive Gründe vor, die
ihm das selbständige Führen eines Haushaltes in dem erworbenen
Familienheim unmöglich machen 96 . Das Gleiche gilt, wenn der überlebende
Erziehungsberechtigte, der das Aufenthaltsbestimmungsrecht
ausübt, in einen anderen Ort zieht und das minderjährige Kind ihm deshalb
folgen muss.
D. Folgerungen für die notarielle Gestaltungspraxis
I. Lebzeitige Übertragung eines Familienheims als Gestaltungs-
mittel
Aus der Sicht der Gestaltungspraxis bleibt nach alledem die lebzeitige
Zuwendung eines Familienheims an den Ehegatten oder Lebenspartner
nach wie vor interessant. Sie verdient den Vorzug vor einer Übertragung
von Todes wegen nach § 13 Abs. Nr. 4b ErbStG, weil sie mit keiner
Behaltensfrist und damit auch nicht dem Risiko der Nachversteuerung
verbunden ist. 97 Der Beschenkte muss das Objekt weder für einen bestimmten
Zeitraum in seinem Eigentum halten, noch ist erforderlich,
95 Vgl. Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der
geänderten Vorschriften des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes vom
25.06.2009, Abschnitt 4, Abs.6 Satz 9 (BStBl. I 2009, 713, 717); Schmitt, in: Tiedtke
(Fn. 47), § 13 Rn. 193.
96 Vgl. Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder zur Anwendung der
geänderten Vorschriften des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes, Stand
01.04.2009, Abschnitt 4, Abs.7 Satz 5 BStBl. I 2009, 713, 717).
97 Vgl. Mayer, ZEV 2009, 439, 442; Steiner, ErbStB 2009, 123, 124.
102

dass er die Wohnung nach der Schenkung weiter zu eigenen Wohnzwecken
nutzt. Sowohl eine spätere Veräußerung als auch eine
Nutzungsänderung durch den Begünstigten sind unbeachtlich. Es ist
lediglich erforderlich, dass der Erblasser bis zum Vollzug der Zuwendung
das Familienheim zu Wohnzwecken genutzt hat. Eine Ausnahme
von diesem Grundsatz hat der Gesetzgeber beim Vorliegen
zwingender Gründe lediglich für den Erwerb von Todes wegen vorgesehen.
§ 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG ist eine sachliche Befreiung, die unabhängig
(und damit zusätzlich) vom persönlichen Ehegattenfreibetrag nach § 16
Abs. 1 Nr. 1 ErbStG und dem besonderen Versorgungsfreibetrag nach
§ 17 Abs.1 ErbStG gewährt wird. 98 Eine Wertobergrenze gibt es nicht.
Durch die Übertragung des Familienheims können deshalb Vermögensverschiebungen
in unbegrenzter Höhe schenkungsteuerfrei vorgenommen
werden. Es findet auch keine Angemessenheitsprüfung
statt. Es tritt weder Objektverbrauch ein, noch gibt es eine Objektbeschränkung.
99 Die Ehegatten können daher sowohl ein Familienheim
nacheinander hin und her übertragen als auch im Laufe der Ehe für
mehrere jeweils selbst genutzte Immobilien die Steuerbefreiung in Anspruch
nehmen.
Insoweit kann § 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG ein wesentliches Gestaltungsmittel
sein, um eine optimale Verteilung des Familienvermögens
schenkungsteuerfrei zu erreichen. Verkauft die beschenkte
Ehefrau das ihr übertragene Familienheim an ihren Ehemann zurück,
kann ihr aufgrund dieser Gestaltung Bargeld in unbegrenzter Höhe und
außerhalb der persönlichen Freibeträge schenkungsteuerfrei zugewendet
werden, sofern im Einzelfall kein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten
nach § 42 AO gegeben ist. Ein solcher Fall kann
gegebenenfalls eintreten, wenn ein Objekt kurz vor der Übertragung auf
den anderen Ehegatten zum Familienheim wird, die Nutzung zu eigenen
Wohnzwecken dann aber kurze Zeit nach der Zuwendung wieder aufgegeben
wird. 100
98 Jülicher, in: Troll/Gebel/Jülicher (Fn. 5), § 13 Rn. 58; Viskorf, in
Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1) § 13 Rn. 49.
99 Tiedtke/Schmitt, NJW 2009, 2632, 2634. m.w.N.
100 Geck, ZEV 1996, 107,109; Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13 Rn. 43.
103

II. Nießbrauchsgestaltungen
Dem Wortlaut nach fällt die Steuerbefreiung mit Wirkung für die Vergangenheit
nur weg, wenn der Erwerber innerhalb von zehn Jahren
nach dem Erwerb das Familienheim nicht mehr zu Wohnzwecken selbst
nutzt. Im Schrifttum 101 wird daher die Auffassung vertreten, eine Veräußerung
des Familienheims stelle keinen Verstoß gegen die Zehnjahresfrist
dar, wenn der Erwerber das Familienheim weiter bewohne,
etwa als Mieter, aufgrund eines Wohnrechts oder als Nießbraucher.
Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. 102 Der Gesetzgeber wollte Wohneigentum
erbschaftsteuerrechtlich nicht schlechthin privilegieren,
sondern nur in einem familiären Nutzungs- und Funktionszusammenhang.
Mit der zehnjährigen Nutzungsfrist hat er höhere Anforderungen
aufgestellt als bei der zehnjährigen Behaltensfrist, etwa für Kulturgüter.
Wenn er über das bloße Behalten hinaus die Selbstnutzung zu eigenen
Wohnzwecken des erlangten Wohneigentums fordert, dann ist damit ein
Nutzen als Eigentümer oder Miteigentümer gemeint. Nach der
Gesetzesbegründung „dient die Regelung dazu, das Familiengebrauchsvermögen
krisenfest zu erhalten.“ 103 Die Veräußerung des
Familienheims ist genau das Gegenteil. Der Erwerber soll mit der
Steuerbefreiung davor geschützt werden, dass er das Familienheim
angesichts der Erbschaftsteuer veräußern muss. Verkauft er es gleichwohl,
verliert seine erbschaftsteuerliche Privilegierung ihre Grundlage.
Die Steuerbefreiung entfällt also, wenn der Erwerber das Familienheim
zwar weiter bewohnt, das Eigentum aber an einen Dritten überträgt.
Es ist deshalb weder ratsam, die Kinder unmittelbar zu Erben einzusetzen
und sie bezüglich des Familienheims mit einem Nießbrauchsvermächtnis
zugunsten des längerlebenden Ehegatten zu belasten noch
den als Erben eingesetzten überlebenden Ehegatten mit dem Vermächtnis
zu beschweren, das Familienheim zwar auf die Kinder zu
übertragen, sich vorab aber einen Vorbehaltsnießbrauch einzuräumen.
In beiden Fällen liegen die Voraussetzungen der Steuerbefreiung für
das Familienheim nicht vor, und zwar weder für die Kinder noch für den
überlebenden Ehegatten. Dieser kann die Steuerbefreiung nicht in An-
101
Geck, ZEV 2008, 557, 55; Mayer, ZEV 2009, 439, 443; Steiner, ErbStB 2009, 123,
127.
102
So auch Richter/Viskorf/Philipp, DB 2009, Beilage Nr. 2 zu Heft Nr.6, S. 10; Schmitt,
in: Tiedtke (Fn. 47), § 13 Rn .172; Viskorf, in: Viskorf/Knobel/Schuck (Fn. 1), § 13
Rn. 55.
103
BT – Drs. 16/11107, 10.
104

spruch nehmen, weil er nicht, wie es § 13 Abs. 1 Nr. 4b ErbStG erfordert,
das Eigentum erwirbt, und den Kindern steht die Vergünstigung
nicht zu, weil es an einer Selbstnutzung durch sie fehlt. Daran ändert
auch der Umstand nichts, wenn sie in das Familienheim einziehen
sollten, es also faktisch selbst nutzen. Dieser Nutzung fehlt eine
gesicherte Rechtsposition. Sie kann jederzeit durch den Nießbraucher
beendet werden. 104 Sie ist deshalb nicht ausreichend.
Testamentsgestaltungen, die nach wie vor das Familienheim durch
Nießbrauchs- oder Wohnrechte aufspalten, sollten daher im Hinblick auf
die Steuerbefreiung nach den § 13 Abs. 1 Nr. 4b und Nr. 4c ErbStG
überprüft werden.
III. Teilungsanordnung oder Vorausvermächtnis
Eheleute übertragen ein Familienheim häufig im Rahmen eines Berliner
Testaments zunächst auf den überlebenden Ehegatten und erst nach
seinem Tod auf die gemeinsamen Kinder als Schlusserben. Steht
bereits zur Zeit der Testamentserrichtung fest, welches Kind das
Familienheim zu eigenen Wohnzwecken nutzen wird, kann dies nach
neuer Rechtslage sowohl durch eine Teilungsanordnung als auch durch
ein (Voraus-)Vermächtnis geschehen 105 . Durch den
Begünstigungstransfer (§ 13 Abs. 1 Nr. 4c Sätze 2-5 ErbStG) ist sichergestellt,
dass die Steuerbefreiung erhält, wer das Familienheim selbst
nutzt.
IV. Ausgleich von Belastungsunterschieden bei der Testaments-
gestaltung
Die Steuerbefreiung für das Familienheim im Todesfall kommt nur dem
Erben zugute, der dieses Objekt erlangt. Im Vergleich zu den übrigen
Erben, die z.B. ausschließlich Geld, also kein privilegiertes Vermögen,
erhalten, kann es daher zu erheblichen Belastungsunterschieden
führen, die in vielen Fällen nicht der vom Erblasser gewollten wirtschaftlichen
Gleichstellung entspricht. Deshalb sind bei der Testamentsgestaltung
vermehrt die erbschaftsteuerlichen Auswirkungen zu berücksichtigen.
Dies kann einerseits dadurch geschehen, dass der Erblasser
dem Kind, welches die Steuerbefreiung nicht erhält, von vorn herein
mehr nicht privilegiertes Vermögen zuweist. Andererseits ist es auch
ratsam, den begünstigten Erben zugunsten des Benachteiligten mit
104 Mayer, ZEV 2009, 439, 443.
105 Mayer, ZEV 2009, 439, 443.
105

edingten Geldvermächtnissen 106 für den Fall zu beschweren, dass der
Begünstigte die Voraussetzungen der Steuerbefreiung erfüllt, das
Familienheim also insbesondere zehn Jahre selbst nutzt.
Beispiel 5
V wird von K1 und K 2 zu je ½ beerbt. In seinem Nachlass befindet sich
ein selbstgenutztes Familienheim mit einer Wohnfläche von 200 qm
(Wert: 1 Mio. €) und Kapitalvermögen in Höhe von 1,8 Mio €. Das
Testament sieht vor, dass K 1 das Familienheim und 400.000 € erhält.
Den Rest, also 1,4 Mio € Kapitalvermögen, soll K2 erhalten. K1 ist
bereit, das Familienheim unverzüglich selbst zu nutzen.
Der Erwerb von K1 in Höhe von 1,4 Mio € ist unter Berücksichtigung
des persönlichen Freibetrages nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG (400.000
€) insgesamt steuerfrei, falls sie die Selbstnutzung des Familienheims
nicht innerhalb von zehn Jahren ohne zwingenden Grund aufgibt.
K2 kann dagegen von seinen Erwerb in Höhe von 1.4 Mio € lediglich
seinen persönlichen Freibetrag von 400.000 € abziehen und muss von
dem Rest (1,0 Mio €) 19 % Erbschaftsteuer zahlen, so dass ihm nach
Abzug der Steuer davon nur 810.000 € verbleiben, während K1 das
Familienheim im Wert von ebenfalls 1,0 Mio € steuerfrei erhält.
Wenn V seine Kinder K1 und K2 wirtschaftlich gleich behandeln wollte,
hätte er diese unterschiedliche Erbschaftsteuerbelastung bei der
Testamentsgestaltung berücksichtigen, also anordnen müssen, dass K1
an K2 vermächtnisweise die Differenz ausgleicht, falls feststeht, dass ihr
die Steuerbefreiung für das Familienheim verbleibt. Da auch diese
Leistung bei K2 der Erbschaftsteuer unterliegt, reicht es nicht aus, wenn
K1 lediglich 95.000 € zahlt. K1 müsste vielmehr 104.972 € aufwenden,
um die vom Erblasser gewollte Gleichbehandlung zu bewirken. Nach
Abzug einer Steuer von 19.994 € bei K2 verbleibt jedem Kind dann ein
Vermögen in Höhe von 895.028 €.
V. Ausschluss und Kürzung des Schuldenabzugs
Nach § 10 Abs. 6 Satz 1 ErbStG sind Schulden und Lasten nicht abzugsfähig,
soweit sie in wirtschaftlichem Zusammenhang mit Vermögensgegenständen
stehen, die nicht der Besteuerung nach dem
ErbStG unterliegen. Dazu gehören auch die Steuerbefreiungen für die
106 Vgl. Mayer, ZEV 2009, 439, 444.
106

Zuwendung eines Familienheims nach § 13 Abs. 1 Nr. 4a, Nr. 4b und
Nr.4c ErbStG. Ein Schuldenabzug kommt jedoch in Betracht, wenn die
Steuerbefreiung nachträglich, z.B. wegen Verstoßes gegen die zehnjährige
Haltefrist, wegfällt. Gegebenenfalls ist der Schuldenabzug in der
Wertrelation des begünstigten Familienheims zum Gesamtgebäude
aufzuteilen.
Beispiel 6
Sachverhalt wie im Beispiel 1. Neben dem Grundbesitzwert von 1.2 Mio.
€ gehört zum Nachlass aber ferner ein Bankguthaben von 800.000 €
sowie Erblasserschulden in Höhe von 200.000 €, die mit der Anschaffung
des Grundstücks zusammenhängen.
Der Reinnachlass beträgt
(1,2 Mio. € plus 800.000 € – 200.000 € =)
1.800.000 €
abzüglich Steuervergünstigung nach § 13
Abs. 1 Nr. 4a ErbStG
– 900.000 €
plus Schuldenabzugsbeschränkung nach
§ 10 Abs. 6 Satz 1 ErbStG
(900.000 €: 1.200.000. €) x 200.000 € =
+ 150.000 €
Steuerpflichtiger Erwerb 1.050.000 €
E. Fazit
Die Erbschaftsteuerreform 2008/2009 hat den Anwendungsbereich des
§ 13 Abs. 1 Nr. 4a ErbStG für die lebzeitige Übertragung eines
Familienheims erweitert. Die Steuerfreiheit gilt nunmehr nicht nur für
Ehegatten, sondern auch für eingetragene Lebenspartnerschaften und
für solche Grundstücke i.S.d. § 181 Abs. 1 Nr.1 bis 5 BewG, die in
einem Mitgliedstaat der EU oder einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums
belegen sind, soweit darin eine Wohnung zu eigenen
Zwecken genutzt wird. Der Gesetzgeber hat damit eine anteilige Freistellungsregelung
getroffen. Die Steuervergünstigung wird nur für die zu
eigenen Wohnzwecken genutzten Teile des jeweiligen Anwesens gewährt.
Damit hat sich der Meinungsstreit zu der Frage erledigt, ob und in
welchem Umfang eine Steuerbefreiung zu gewähren ist, wenn einzelne
Wohnungen des Gebäudes, in dem sich das Familienheim befindet,
fremd vermietet sind oder gewerblichen Zwecken dienen. Diese
Regelungen sind uneingeschränkt zu begrüßen.
107

Demgegenüber enthalten die Befreiungstatbestände für den Erwerb
eines Familienheims von Todes wegen (§ 13 Abs. 1 Nr. 4b und § 13
Abs. 1 Nr. 4c ErbStG) erhebliche Einschränkungen. Voraussetzung ist
nicht nur, dass der Erblasser das Objekt bis zum Erbfall zu eigenen
Wohnzwecken genutzt hat, sondern auch, dass es beim Erwerber unverzüglich
zur Selbstnutzung bestimmt ist und diese ununterbrochen für
zehn Jahre fortdauert. Dadurch wird der Erwerber mit einem Nachversteuerungsrisiko
belastet. Beim Erwerb von Todes wegen durch Kinder
oder Kinder verstorbener Kinder kommt hinzu, dass das Gesetz die
Steuerfreiheit auf eine Wohnfläche von 200 qm begrenzt.
Unbefriedigend ist ferner, dass häufig geprüft werden muss, ob der
Erblasser oder der Erwerber aus zwingenden Gründen an einer Selbstnutzung
gehindert war. Damit kommt es auf unbestimmte Rechtsbegriffe
an, die wegen ihrer schwierigen und zweifelhaften Auslegung
die Rechtssicherheit gefährden können.
Schließlich bestehen gravierende verfassungsrechtliche Bedenken
gegen die Neuregelung. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollen
die Steuervergünstigung nach § 13 Abs. 1 Nr. 4b und Nr. 4c ErbStG
dem „Schutz des gemeinsamen familiären Lebensraums“ und „der
Lenkung in Grundvermögen schon zu Lebzeiten des Erblassers“
dienen. Ob diese Begründung ausreicht, eine willkürliche Ungleichbehandlung
zu vermeiden, muss jedoch in Frage gestellt werden, weil die
sachliche Steuerbefreiung nach diesen Vorschriften für das Familienheim
nicht auf die (nochmals deutlich angehobenen) persönlichen Freibeträge
angerechnet, sondern zusätzlich zu diesen gewährt wird. Damit
ist das Familienheim als privat genutztes Grundvermögen gegenüber
anderem Vermögen privilegiert, ohne dass Gründe des Gemeinwohls
erkennbar sind, die dies rechtfertigen können.
Aus der Sicht der Gestaltungspraxis verdient nach alledem die lebzeitige
Zuwendung eines Familienheims an den Ehegatten oder
Lebenspartner nach wie vor den Vorzug vor einer Übertragung von
Todes wegen nach § 13 Abs. 1 Nr. 4b und § 13 Abs. 1 Nr. 4c ErbStG,
weil sie mit keiner Behaltensfrist und damit auch nicht dem Risiko der
Nachversteuerung verbunden ist. Der Beschenkte muss das Objekt
weder für einen bestimmten Zeitraum in seinem Eigentum halten, noch
ist erforderlich, dass er die Wohnung nach der Schenkung weiter zu
eigenen Wohnzwecken nutzt. Es gibt weder eine Wertobergrenze, noch
tritt ein Objektverbrauch ein. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen
aber auch gegen diese Steuerbefreiung.
108

Mietkauf und ähnliche Verträge
Prof. Dr. Stefan Hügel,
Notar, Weimar, Präsident der Notarkammer Thüringen
Mitglied des Vorstands der NotRV
Seite
I. Allgemeines ...............................................................................111
II. Rechtliche Einordnung des Mietkaufs....................................112
1. Definition des sog. Mietkaufs
(Mietvertrag mit Ankaufsrecht).............................................112
2. Abgrenzung zum Ratenzahlungs- und Rentenkaufvertrag..113
III. Der mietvertragliche Teil des Mietkaufvertrages...................113
1. Allgemeines..........................................................................113
2. Beurkundungsbedürftigkeit ..................................................115
3. Mietparteien..........................................................................116
4. Mietdauer .............................................................................117
a) Allgemeine Überlegungen.............................................117
b) Zeitmietvertrag ..............................................................118
c) Mindestlaufzeit durch Kündigungsausschluss ..............118
aa) Ausschluss der außerordentlichen Kündigung .....119
bb) Ausschluss der ordentlichen Kündigung .............119
d) Dauer des Kündigungsausschlusses............................120
aa) Kündigungsausschluss im Individualvertrag.........120
bb) Kündigungsausschluss im Formularvertrag .........120
cc) Ergebnis für den Mietkaufvertrag..........................121
5. Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung...................121
a) Allgemeines...................................................................121
b) Überwälzung der gesamten Instandhaltungs- und
Instandsetzungskosten .................................................122
6. Erschließungskosten............................................................123
109

110
7. Rechte des Mieters bei Sach- und Rechtsmängeln.............124
8. Kündigung ............................................................................125
9. Mietkaufbedingte zusätzliche Vereinbarungen ....................126
a) Genehmigungsbedürftigkeit des Kaufvertrags..............126
b) Verwendungsabrede hinsichtlich der Miete ..................130
IV. Der kaufrechtliche Teil des Mietkaufvertrages ......................132
1. Allgemeines..........................................................................132
2. Das Ankaufsrecht des Mietkäufers ......................................132
a) Allgemeine Gestaltungsüberlegungen ..........................132
b) Regelung der Vererblichkeit des Ankaufsrechts...........133
c) Regelung der Übertragbarkeit des Ankaufsrechts........134
d) Angebotsfrist .................................................................134
3. Anrechnung der geleisteten Mietzahlungen auf
den Kaufpreis .......................................................................135
a) Totalanrechnung ...........................................................135
b) Teilanrechnung..............................................................135
c) Anrechnung bei Mietminderung ....................................136
4. Erschließungskosten............................................................137
V. Schlussbemerkung ...................................................................137

I. Allgemeines
Der Mietkauf ist „in“. In regionalen und überregionalen Immobilienanzeigen
wird damit geworben, dass der Erwerb einer bestimmten Immobilie
auch in Form eines Mietkaufs möglich ist. Manche Makler halten
diesen Vertragstyp geradezu für das Zaubermittel schlechthin, mit dem
ein Kaufinteressent, dem eine übliche Finanzierung durch Kreditinstitute
verwehrt wird, dennoch den Erwerb der eigenen vier Wände realisieren
kann. Nachfragen hinsichtlich einer solchen Vertragsgestaltung machen
aber schnell sichtbar, dass keine eindeutigen Vorstellungen hinsichtlich
des Inhalts eines Mietkaufvertrages vorhanden sind. Klar ist immer nur,
dass das Vertragsobjekt zunächst nicht gekauft, sondern unter gleichzeitiger
Einräumung eines Ankaufrechts und Anrechnung der Mietzahlungen
auf den Kaufpreis nur gemietet werden oder der Kaufpreis
abgestottert werden soll. Mangels zahlungsfähiger oder kreditwürdiger
Käufer soll die zum Verkauf stehende Immobilie an einen Interessenten,
der zum jetzigen Zeitpunkt an sich nicht über die notwendigen
finanziellen Mittel zum Kauf verfügt, veräußert werden. Der veräußerungswillige
Eigentümer erhält so einen Käufer für seine zum Verkauf
stehende Immobilie und diesem wird der Ankauf ermöglicht, obwohl
eine Finanzierung durch Kreditinstitute nicht erfolgt. Auf den ersten
Blick erweist sich damit der Mietkauf als der Stein der Weisen.
Wird man als Vertragsgestalter gebeten, den Wunsch nach einem Mietkauf
einer Immobilie vertraglich umzusetzen, fühlt man sich regelmäßig
unwohl. Die wenige Rechtsprechung, die zum Problem Mietkauf ergangen
ist, beschäftigt sich weitgehend mit dem „alten“ steuerlich
motivierten Mietkaufmodell. Einschlägige, vertiefte Literatur war lange
Zeit nicht veröffentlicht 1 . Soweit sich die Literatur überhaupt mit dem
Mietkauf beschäftigt, finden sich nur wenige Zeilen zu diesem Vertragstyp,
die meist deckungsgleich referieren, dass man zwischen
Grundtypen des Mietkaufs unterscheiden könne 2 , nämlich dem Mietvertrag
mit Ankaufsrecht sowie dem Ratenzahlungskaufvertrag. Die sich
aus dieser grundsätzlichen Zweiteilung ergebenden Konsequenzen
werden dann aber nicht mehr erörtert.
Der vorliegende Beitrag beschäftigt sich ausschließlich mit dem Mietkaufvertrag,
also einem Mietvertrag mit Ankaufsrecht, und nicht mit dem
sog. Ratenzahlungskaufvertrag. Zum einen deshalb, weil dies den
1 Die ersten vertieften Erörterungen finden sich bei Salzig, NotBZ 2005, 10 ff. und 54 ff.
2 Z. B. Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rn. 141.
111

Rahmen der zur Verfügung stehende Zeit bei Weitem sprengen würde
und zum anderen deshalb, weil im Zusammenhang mit den sog.
Problemimmobilien, die Gegenstand dieses Symposium sind, regelmäßig
der Mietkaufvertrag und nicht der Ratenzahlungskaufvertrag, das
in Frage kommende Gestaltungsmittel ist. Selbstverständlich können
nicht alle im Zusammenhang mit einem Mietkaufvertrag möglicherweise
auftretenden Problem an dieser Stelle dargestellt werden 3 . Der Focus
ist vielmehr auf die gestalterischen Probleme gerichtet, die aus dem
Zusammenspiel von Miet- und Kaufrecht entstehen können. Reine
materiell-rechtliche Fragen des Miet- oder Kaufrechts bleiben weitgehend
unbeachtet.
II. Rechtliche Einordnung des Mietkaufs
1. Definition des sog. Mietkaufs (Mietvertrag mit Ankaufsrecht)
Mietvertrag und Kaufvertrag können nach dem allgemeinen Grundsatz
der Gestaltungsfreiheit beliebig miteinander kombiniert werden. Beim
Mietvertrag mit Ankaufsrecht handelt es sich um einen
gemischttypischen Vertrag, nämlich um einen Mietvertrag, verbunden
mit einem angebotenen oder durch Ausübungserklärung des Mieters
bedingten Kaufvertrag 4 . Mietzahlungen werden dabei – zumindest teilweise
– auf den künftig ggf. fälligen Kaufpreis angerechnet 5 . Miet- und
Kaufrecht gelangen bei einer solchen Konstruktion aber für jeden Teil
getrennt zur Anwendung 6 . Diese grundsätzliche Trennung ist zutreffend
und vor dem Hintergrund zu sehen, dass während der mietrechtlichen
Phase nicht feststeht, ob ein Kaufvertrag zustande kommt und es
demnach auch bei einem reinen Mietvertrag bleiben kann. Kaufrecht gilt
prinzipiell nur für den kaufrechtlichen Teil des Vertrages. Der Mietkauf
ist demnach im Regelfall keine Mischung mehrerer unterschiedlicher
Vertragselemente, sondern eine Koppelung von zwei Verträgen. Bis zur
Ausübung der Kaufoption regeln sich die Rechtsbeziehungen nach
Mietrecht, danach nach Kaufrecht 7 .
3
Ausführlich hierzu Hügel/Salzig, Mietkauf und andere Formen des Grundstücks-
Ratenkaufs, 2. Aufl. 2010.
4
Ebenso Biermann-Ratjen, DNotZ 2007, 791; Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB
Rn. 30; instruktiv zu den einzelnen Optionsarten Wagner, NotBZ 2000, 69.
5
BGH NJW 1987, 1069; BGH WM 1990 1307; OLG Köln MittRhNotK 1989, 191;
Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rn. 30.
6
Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 535 BGB Rn. 30; Ehlert, in: Bamberger/Roth § 535
Rn. 38; Schloßer, MDR 2003, 71.
7 Erman/Jendrek, Vor § 535 Rn. 32.
112

2. Abgrenzung zum Ratenzahlungs- und Rentenkaufvertrag
Der Ratenzahlungskauf unterscheidet sich vom Mietkauf hauptsächlich
dadurch, dass der Kaufvertrag unbedingt abgeschlossen wird und aus
diesem Grund die zumeist für die gesamte Laufzeit feststehenden und
in der Regel monatsweise zu erbringenden Zahlungsraten von Anbeginn
kaufpreistilgenden Charakter haben 8 . Durch die Ratenzahlung
wird der Kaufpreis im Ergebnis gestundet 9 . Beim Ratenzahlungskauf ist
es im Regelfall auch gerechtfertigt, den Käufer bereits mit Vertragsschluss
und Besitzübergang als wirtschaftlichen Eigentümer zu behandeln,
weil anders als beim Mietkauf sein Erwerbswille fest steht.
Der Ratenzahlungskauf ist nicht nur vom Mietvertrag mit Ankaufsrecht,
sondern auch vom Grundstückskauf auf Rentenbasis abzugrenzen 10 .
Dies ist der Erwerb eines Grundstücks mit der Verpflichtung des
Käufers, dem Verkäufer auf eine bestimmte Dauer oder auf Lebenszeit
eine Rente in bestimmter Höhe zu zahlen 11 . Motiv für einen solchen
Vertrag ist entweder der Wunsch des Verkäufers nach einer gesicherten
Altersversorgung oder die mangelnde Bereitschaft oder Fähigkeit des
Käufers, den Kaufpreis über eine Bank zu finanzieren. Der Kaufvertrag
mit Verrentung des Kaufpreises ist meist in Konstellationen anzutreffen,
in denen die Vertragsparteien miteinander verwandt sind.
III. Der mietvertragliche Teil des Mietkaufvertrages
1. Allgemeines
Das Mietrecht zählt üblicherweise nicht zur Kernkompetenz des
Notariats. Aus diesem Grund herrscht bei den meisten Notaren eine
gewisse Scheu vor, einen Mietvertrag selbst zu gestalten. Es besteht
vielmehr oft die Versuchung, diesbezüglich ein im Handel oder von einschlägigen
Verbänden vertriebenes Formular heranzuziehen in dem
Vertrauen, dass dieses die aktuellen mietrechtlichen Vorgaben zutreffend
umsetzt. Indes ist bei einem solchen Vorgehen zu beachten,
dass die üblichen Formulare der Haus- und Grundstückseigentümervereine
oder der Mietervereine den „normalen“, also nicht mit einem
8 Zustimmend Biermann-Ratjen, DNotZ 2007, 791.
9 Brambring, in: Beck’sches Notarhandbuch, A I Rn. 345; Krauß, Immobilienkaufver-
träge in der Praxis, Rn. 147.
10 Brambring, in: Beck’sches Notarhandbuch, A I Rn. 346 ff. mit Formulierungsvorschlag
in Rn. 348.
11 Siehe hierzu Koenen, MittRhNotK 1994, 329; v. Herzberg, MittRhNotK 1988, 55.
113

Ankaufsrecht verknüpften Wohnungsmietvertrag zum Gegenstand
haben und aus diesem Grund in vielen Details nicht passen. Schließlich
ist zu bedenken, dass die Rechtsprechung zum (Wohnraum-)Mietrecht
ständig im Fluss ist, so dass auf die Aktualität des jeweils verwendeten
Formulars in besonderem Maße geachtet werden muss. Besondere
Aufmerksamkeit verdient in diesem Zusammenhang der Umstand, dass
solche Formulare rechtlich als Allgemeine Geschäftsbedingungen nach
den §§ 305 ff BGB bewertet werden. Gerade im Mietrecht legt aber die
Rechtsprechung bekanntermaßen bei der Frage nach der Zulässigkeit
von Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen strengen Maßstab an.
Viele Regelungen, die individuell ausgehandelt rechtlich unbedenklich
sind, werden als Allgemeine Geschäftsbedingung rechtlich nicht anerkannt.
Aus diesen Gründen sollte der Notar auf Grundlage des
erfolgten Vorgesprächs, einen eigenen Vorschlag auch für den mietrechtlichen
Teil des von Beteiligten tatsächlich gewünschten Vertrages
machen.
Allgemein empfiehlt es sich, in diesen Mietvertrag nur die wirklich
regelungsbedürftigen Punkte aufzunehmen. Gerade Formularmietverträge
sind oft inhaltlich überladen und damit unübersichtlich. Die bloße
Wiederholung unabdingbarer gesetzlicher Bestimmungen im Wortlaut
oder mietvertraglicher Selbstverständlichkeiten entspricht auch nicht der
sonstigen Vertragsgestaltungstechnik der Notare. Ebenso wie in den
sonstigen Rechtsgebieten sollte sich der Notar auf die erforderlichen
vertraglichen Regelungen beschränken. Eine solche Gestaltung erhöht
im Ergebnis die Verständlichkeit und Vertragstreue der Parteien. Aus
diesem Grund vertritt Blank 12 die Ansicht, dass die meisten Verhältnisse
über Wohnraum hinreichend geregelt werden können, wenn die
Parteien Vereinbarungen treffen über
- Vertragsparteien
- Mietgegenstand
- Miete und Betriebskosten
- Zahlungsweise
- Schönheitsreparaturen.
Über diesen Kernbestand hinaus sollte nur noch das geregelt werden,
was die Parteien selbst für regelungsbedürftig halten. Entsprechend
diesem Rat beschränken sich die Ausführungen auf diese wesentlichen
12 Blank, in: Münchener Vertragshandbuch, 5. Aufl. 2003, Band 5, II. Anm. 1.
114

Punkte und erörtern darüber hinaus nur solche Fragen, die sich aus den
Besonderheiten eines Mietkaufs ergeben können.
2. Beurkundungsbedürftigkeit
Beim Mietkauf stellt sich zunächst die Frage, ob und in welchem Umfang
der Vertrag durch einen Notar zu beurkunden ist. Nach § 311 b
Abs.1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet,
das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben,
der notariellen Beurkundung. Da der Mietkauf inhaltlich eine Verknüpfung
von einem mietrechtlichen und einem kaufrechtlichen Teil
eines Vertrages über ein Grundstück ist, besteht in der Praxis die Versuchung,
die gesetzliche Formvorschrift des § 311 b Abs.1 BGB nur auf
den kaufrechtlichen Teil des Mietkaufvertrages anzuwenden, den mietrechtlichen
Teil hingegen nur schriftlich zu fixieren.
Nach allgemeiner Auffassung bedarf ein Rechtsgeschäft, das eine
Grundstücksverkaufs- oder Erwerbsverpflichtung enthält, insgesamt der
notariellen Beurkundung 13 . Aus diesem sog. Vollständigkeitsgrundsatz
ergibt sich, dass auch ein Vertrag, der an sich nicht der notariellen Beurkundung
unterliegt, gleichwohl zu beurkunden ist, wenn er mit einem
Grundstückskaufvertrag eine rechtliche Einheit im Sinne eines einheitlichen
Schuldverhältnisses bildet. In der Literatur werden solche Verträge
als zusammengesetzte Verträge bezeichnet 14 . Das Kriterium der
rechtlichen Einheit bestimmt sich nach der Rechtsprechung des BGH
und der überwiegend zustimmenden Literatur 15 danach, ob das eigentlich
formfreie Rechtsgeschäft nach dem Willen auch nur einer der
Parteien, auf den sich die andere Seite einlässt, mit dem beurkundungspflichtigen
Rechtsgeschäft stehen und fallen soll 16 . Hierfür
ist nach Ansicht der Rechtsprechung keine wechselseitige Abhängigkeit
der beiden Verträge erforderlich. Es ist vielmehr für die Bejahung der
Beurkundungsbedürftigkeit beider Verträge notwendig und ausreichend,
dass der grundstücksgeschäftliche Teil von dem anderen Vertrag abhängt
17 . Eine umgekehrte Abhängigkeit des als solchen dem § 311 b
BGB nicht unterliegenden Vertrages vom Grundstücksgeschäft be-
13 MünchKommBGB/Kanzleiter, § 311 B Rn. 50; Keim, RNotZ 2005, 102.
14 Statt aller Heckschen, Beck’sches Notarhandbuch, A I Rn. 191; Frank, NotBZ 2003,
211.
15 Palandt/Grüneberg, § 311 b Rn. 32; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, § 311 b Rn. 25.
16 BGH DNotZ 2009, 619; BGH NJW 2002, 2559; BGH NJW 2001, 226; BGH NJW
2000, 51.
17 BGH DNotZ 2009, 619; BGH NJW 2002, 2559; OLG Dresden NotBZ 2005, 364;
ausführlich hierzu Opgenhoff, RNotZ 2006, 257 ff.
115

gründet dagegen keinen Beurkundungszwang für beide Verträge 18 . Ob
die Vertragsparteien eine rechtliche Einheit gewollt haben, ist durch
Auslegung zu ermitteln. Dabei sind die Begleitumstände einzubeziehen
und die bestehenden Interessen zu berücksichtigen 19 .
Beurteilt man die Fälle eines Mietkaufs vor diesem Hintergrund, kann
man nur zur Beurkundungsbedürftigkeit auch des mietrechtlichen Teils
gelangen 20 . Der verkaufswillige Mietverkäufer wird nämlich zur Einräumung
eines die freie Verfügungsbefugnis über das Grundstück einschränkenden
Ankaufsrechts nur bereit sein, wenn durch den gleichzeitigen
Abschluss des Mietvertrages eine sofort wirksam werdende
Zahlungsverpflichtung des Mietkäufers begründet wird. Der kaufvertragliche
Teil der vertraglichen Abrede ist damit vom Mietvertrag abhängig.
Das Ankaufsrecht und der Mietvertrag sind sogar wirtschaftlich miteinander
verknüpft. Der noch zu zahlende Kaufpreis im Falle der
Ausübung der Kaufoption hängt von der Laufzeit des Mietvertrages ab,
da der Mietzins auf den Kaufpreis (teilweise) angerechnet wird. Im
Übrigen entspricht es dem Willen des Mietverkäufers, das Ankaufsrecht
nur einer Person einzuräumen, die auch das Objekt von ihm anmietet.
Der Mietkäufer anderseits möchte sicherstellen, dass die geleisteten
Mietzahlungen nicht unberücksichtigt bleiben, wenn er das Optionsrecht
ausübt. Diese wechselseitige Abhängigkeit der beiden Verträge begründet
zusätzlich die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung des
gesamten Mietkaufvertrages. Dies entspricht im Übrigen auch der
überwiegenden Ansicht 21 bei der Frage nach einer Beurkundungsbedürftigkeit
von Leasingverträgen. Ein Mietkaufvertrag über eine Immobilie
ist in jedem Fall beurkundungsbedürftig.
3. Mietparteien
Hinsichtlich der Vertragsparteien bestehen zunächst keine Besonderheiten
im Vergleich zum übrigen Vertragsrecht. Soll das Mietkaufobjekt
18 BGH DNotZ 2009, 619; BGH NJW 2002, 2559.
19 OLG Dresden NotBZ 2005, 364.
20 BGH NJW 1987, 1069; OLG Saarbrücken, Urt. v. 22.3.2007 – 8 U 602/06-160, IMR
2007, 254; OLG Schleswig OLGR 1998, 3; Keim, RNotZ 2005, 107; Bachmayer,
BWNotZ 2004, 32; Basty, DNotZ 1996, 630, 632; Hertel. In: Würzburger Notarhandbuch,
Teil 2, Rn. 490; Grziwotz/Everts/Heinemann/Koller, Grundstückskaufverträge,
Rn. 35; Heckschen, in: Beck’sches Notarhandbuch, A I Rn. 196; Krauß, Immobilienkaufverträge,
Rn. 142; Gehrlein, in: Bamberger/Roth § 311 b Rn. 26; a. A. OLG
Düsseldorf DNotZ 1996, 39, 40 mit der apodiktischen Begründung, der Mietvertrag sei
nicht Inhalt der Vereinbarung des Ankaufsrechts, sondern allenfalls dessen Grundlage.
Zweifelhaft auch OLG Köln MittRhNotK 1989, 191.
21 Vgl. Keim, RNotZ 2005, 107 m.w.N..
116

an mehrere Personen überlassen werden, muss wie üblich geklärt
werden, in welchem Berechtigungsverhältnis diese untereinander
stehen. Mangelt es an einer eindeutigen vertraglichen Festlegung,
müsste dieses durch Auslegung ermittelt werden 22 . Eine solche Auslegung
darf bei einem Mietkaufvertrag aber nicht notwendig werden,
weil der mietvertragliche mit dem kaufvertraglichen Teil korrespondiert
und übereinstimmen muss. Es muss berücksichtigt werden, dass die
jetzigen Mietvertragspartner möglicherweise zukünftig Beteiligte eines
Grundstückskaufvertrages werden. Unterschiedliche mietvertragliche
und kaufvertragliche Berechtigungsverhältnisse würden vor diesem
Hintergrund verwirren und möglicherweise zu Komplikationen führen.
Deshalb empfiehlt es sich dringend, mit den Beteiligten abzustimmen, in
welchem Berechtigungsverhältnis mehrere Personen auf Mieter- bzw.
Käuferseite zueinander stehen. Zweckmäßig ist es dabei, das für den
Kaufvertrag angedachte Berechtigungsverhältnis auch für den Mietvertrag
vorzusehen.
4. Mietdauer
a) Allgemeine Überlegungen
Das Mietrecht unterscheidet zwischen Mietverhältnissen auf unbestimmte
und bestimmte Zeit. Nach § 542 BGB endet ein Mietverhältnis,
das auf eine bestimmte Zeit eingegangen ist, mit Ablauf dieser Zeit,
ansonsten mit einer Kündigung entsprechend der gesetzlichen Vorschriften.
Eine jederzeit mögliche Kündigung des Mietverhältnisses
entspricht aber in jedem Fall nicht den Vorstellungen der Vertragsparteien
eines Mietkaufvertrages. Vielmehr soll bereits mit Abschluss
des Mietverhältnisses der Mietkäufer Sicherheit im Hinblick auf einen
späteren Eigentumserwerb erlangen. Er möchte Sicherheit davor, dass
der Vermieter vor Ablauf der Kaufangebotsbindungsfrist den Mietvertrag
einseitig zu Fall bringt. Der Mietverkäufer möchte im Gegenzug nicht
einen normalen Mieter haben, sondern jemanden, der den Erwerb der
Immobilie fest im Visier hat und sich nicht einfach innerhalb des Zeitraums,
in dem der Mietverkäufer unwiderruflich an das Kaufvertragsangebot
gebunden ist, ohne wichtigen Grund einseitig vom Mietvertrag
lösen kann. Dem wirtschaftlichen Interesse des Mietverkäufers entspricht
es deshalb in der Regel, wenn das Recht des Mieters zur
Kündigung des Mietverhältnisses für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen
ist, wobei es naheliegend ist, die Länge dieses Zeitraums
22 MünchKommBGB/Häublein, § 535 Rn. 46.
117

an die Dauer der Bindung des Verkäufers an sein Verkaufsangebot zu
knüpfen.
b) Zeitmietvertrag
Das Interesse beider Parteien an einer Mindestlaufzeit des Mietverhältnisses
könnte durch den Abschluss eines, auf eine bestimmte Zeit fest
und unkündbar abgeschlossenen Mietvertrages verwirklicht werden.
Denkbar wäre zunächst der Abschluss eines sog. Zeitmietvertrags.
Das Gesetz enthält für Mietverhältnisse über Wohnraum besondere
Vorgaben für den Zeitmietvertrag. Danach ist der Abschluss eines
solches Vertrages nur zulässig, wenn einer der gesetzlichen Befristungsgründe
vorliegt. Diese sind in § 575 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BGB und
§ 549 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB sowie in § 549 Abs. 3 BGB enthalten.
Beim typischen Mietvertrag mit Ankaufsrecht über ein Wohnhausgrundstück
liegt aber keiner der gesetzlichen Ausnahmetatbestände vor, die
den Abschluss eines Zeitmietvertrages gestatten würden. Ein Ausnahmetatbestand
kann auch individualvertraglich nicht geschaffen
werden, denn gemäß § 575 Abs. 4 BGB sind zum Nachteil des Mieters
abweichende Vereinbarungen unwirksam.
Die vorbezeichneten Einschränkungen für den Abschluss von Zeitmietverträgen
gelten nur für Wohnraummietverhältnisse. Sie bilden hingegen
für Mietkaufverträge, deren Vertragsgegenstand Gewerbeimmobilien
sind, kein Hindernis für den Abschluss von solchen zeitlich
fixierten Mietverträgen. In diesem Bereich kann somit je nach
Interessenlage der Beteiligten ein Zeitmietvertrag die geeignete Gestaltung
sein.
c) Mindestlaufzeit durch Kündigungsausschluss
Das dargestellte Bindungsinteresse würde durch Abschluss eines unbefristeten
Mietvertrages mit einem befristeten, in aller Regel mit der
Bindungsfrist aus dem Kaufvertragsangebot deckungsgleichen beiderseitigen
Ausschluss des Rechtes zur Kündigung erreicht. Vor diesem
Hintergrund ist zunächst zu klären, ob das Recht zur Kündigung für
einen bestimmten Zeitraum wirksam ausgeschlossen werden kann.
118

aa) Ausschluss der außerordentlichen Kündigung
Ein Ausschluss des Rechts zur außerordentlichen Kündigung ist wegen
§ 569 Abs.5 BGB zumindest im Hinblick auf nachteilige Wirkungen
gegenüber dem Mieter unwirksam. 23 Im übrigen erscheint es auch sachgerecht,
das Recht auf außerordentliche Kündigung bei Vorliegen
wichtiger Gründe, wie bei jedem Dauerschuldverhältnis auch, bestehen
zu lassen.
bb) Ausschluss der ordentlichen Kündigung
Das gewünschte Ergebnis einer bestimmten Mindestlaufzeit des Mietvertrages
kann durch einen Verzicht auf eine ordentliche Kündigung
innerhalb eines bestimmten Zeitraums erzielt werden. Eine solche
Konstruktion wurde früher teilweise für unwirksam gehalten, weil sie
einem unzulässigen Zeitmietvertrag im Sinne des § 575 Abs. 1, Abs. 4
BGB gleichzusetzen sei 24 . Diese Frage ist jedoch durch den BGH 25 im
gegenteiligen Sinne entschieden worden. Zur Begründung verweist der
BGH darauf, dass die grundsätzliche Unzulässigkeit des Zeitmietvertrages
eine automatische Beendigung des Wohnraummietverhältnisses
allein durch Zeitablauf, ohne dass der Mieter Kündigungsschutz genießt,
verhindern soll. § 575 Abs. 4 BGB schützt den Mieter demnach
vor dem Verlust der Wohnung, nicht aber vor einer mit Hilfe des befristeten
Kündigungsausschlusses beabsichtigten längeren Bindung an
den Mietvertrag.
Der BGH sieht in einem vertraglich vereinbarten, beiderseitigen befristeten
Kündigungsausschluss auch keine für den Mieter nachteilige
Vereinbarung im Sinne des § 573 c Abs. 4 BGB. Durch einen beidseitigen
Kündigungsverzicht würden die gesetzlich einzuhaltenden
Kündigungsfristen nicht verändert, da sich die Frage, mit welcher Frist
das Mietverhältnis gekündigt werden kann, erst stelle, wenn dem
Kündigenden ein Kündigungsrecht zustehe 26 .
23 Blank/Börstinghaus, § 575 Rn. 89.
24 Lammel, WuM 2003, 123 f.
25 BGH, Urteil v. 22.12.2003 – VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448 = NZM 2004, 216 = MDR
2004, 436 = ZMR 2004, 251 mit Anm. Häublein = MietRB 2004, 161 = WuM 2004,
157.
26 BGH, Urteil v. 22.12.2003 – VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448 = NZM 2004, 216 = MDR
2004, 436 = ZMR 2004, 251 mit Anm. Häublein = MietRB 2004, 161 = WuM 2004,
157.
119

d) Dauer des Kündigungsausschlusses
aa) Kündigungsausschluss im Individualvertrag
Die Grundsatzentscheidung des BGH zur Zulässigkeit eines
Kündigungsverzichts 27 hatte einen individuell vereinbarten, zeitlich auf
60 Monate befristeten Kündigungsverzicht (nur des Mieters) zum
Gegenstand. Insgesamt wird man individualvertraglich von einer beliebigen
Dauer ausgehen können, da der Mietvertrag gem. § 544 BGB
jedenfalls nach 30 Jahren kündbar ist und für den Fall der Staffelmietvereinbarung
wegen § 557 a Abs.3 BGB für den Mieter nach Ablauf von
4 Jahren ein Recht zur außerordentlichen Kündigung mit gesetzlicher
Frist besteht.
bb) Kündigungsausschluss im Formularvertrag
Die grundsätzliche Zulässigkeit eines Kündigungsverzichts in Formular-
mietverträgen kann zwischenzeitlich als für die Praxis geklärt
bezeichnet werden. Auch in einem Formularmietvertrag über Wohnraum
kann für einen bestimmten Zeitraum wechselseitig wirksam auf die
ordentliche Kündigung verzichtet werden kann. Sofern sich die Dauer
des Kündigungsverzichts in einem angemessenen Rahmen bewegt,
benachteiligt eine solche Regelung in einem Formularmietvertrag den
Mieter jedenfalls dann nicht unangemessen im Sinne des § 307 BGB,
wenn sie für beide Vertragsseiten gelten soll 28 . Für Formularverträge
sieht der BGH den beiderseitigen Kündigungsverzicht dann als unangemessene
Benachteiligung des Mieters an, wenn seine Dauer mehr
als vier Jahre beträgt 29 . Eine solche Vereinbarung benachteilige den
Mieter nämlich nur dann nicht unangemessen, wenn sie zeitlich überschaubar
sei. Da das Gesetz in § 557 a Abs. 3 BGB bei Staffelmietverträgen
eine Bindung von 4 Jahren ab Vertragsabschluss 30 vorsehe,
stelle dieser Zeitraum auch die Grenze für eine unangemessene Benachteiligung
bei einem formularmäßig vereinbarten Kündigungsverzicht
dar 31 .
27 BGH, Urteil v. 22.12.2003 – VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448 = NZM 2004, 216 = MDR
2004, 436 = ZMR 2004, 251 mit Anm. Häublein = MietRB 2004, 161 = WuM 2004,
157.
28 BGH NJW 2005, 1574 = ZMR 2005, 443; BGH NJW 2004, 3117 = NZM 2004, 733 =
WuM 2004, 542; kritisch hierzu Derleder, NZM 2004, 249; Horst, MDR 2004, 437.
29 BGH NJW 2005, 1574 = ZMR 2005, 443.
30 BGH NJW-RR 2006, 1236 = NZM 2006, 579.
31 BGH NJW 2006, 1059 = ZMR 2006, 270 = NZM 2006, 254.
120

Da der Verzicht jedoch in einem Formularvertrag erfolgt, muss der Vermieter
sicherstellen, dass der Kündigungsausschluss nicht überraschend
i.S.v. § 305 c Abs.1 BGB ist, da widrigenfalls die Klausel nicht
wirksam in den Vertrag einbezogen wurde 32 . In einer notariellen Urkunde,
die eine entsprechende Belehrung durch den Notar sicherstellt,
wird dies regelmäßig kein Problem darstellen. Vorsorglich sollte eine
entsprechende Belehrung im Vertrag enthalten sein.
cc) Ergebnis für den Mietkaufvertrag
Schlussfolgerung für den Mietkauf ist, dass ein wechselseitiger Verzicht
auf eine ordentliche Kündigung sowohl in individuell ausgehandelter als
auch in formularvertraglicher Form, dort aber nur in bestimmten zeitlichen
Grenzen, möglich ist. Für die Gestaltung eines Mietkaufvertrages
lässt sich hieraus ableiten, dass eine individuell ausgehandelte
Regelung die in jedem Fall sichere Variante auch hinsichtlich der Laufzeit
des Kündigungsverzichts ist. In aller Regel dürfte diese Frage tatsächlich
im Rahmen eines Mietkaufvertrages individuell ausgehandelt
werden, weil nämlich die Zeitdauer des Verzichts regelmäßig mit der
Laufzeit des Kaufangebots abgestimmt sein wird, und einen Kern der
Vertragsverhandlungen ausmachen dürfte. Für diesen Fall erscheint es
unbedenklich, wenn der Mietkäufer auch über einen längeren Zeitraum,
beispielsweise 10 Jahre, auf sein Kündigungsrecht verzichtet, sofern
das Kaufangebot des Mietverkäufers für den gleichen Zeitraum gilt.
5. Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung
a) Allgemeines
Nach §§ 535 Abs.1, 536 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache
in einem dem vertragsgemäßen Gebrauch entsprechenden Zustand
zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu
erhalten. Ihm obliegt somit die Instandhaltung und Instandsetzung des
Mietobjekts. Unter Kosten der Instandhaltung werden grundsätzlich die
Kosten verstanden, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs
aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung,
Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und
sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Bei den Instandsetzungskosten
handelt es sich in der Regel um Kosten aus Reparatur
32 Brock/Lattka, NZM 2004, 729; Streyl, NZM 2005, 363
121

und Wiederbeschaffung 33 . Regelmäßig entspricht es dem Willen der
Vertragsparteien, es nicht bei dieser gesetzlichen Grundregel zu belassen,
sondern abweichend hiervon diese Kosten – zumindest teilweise
– auf den Mieter zu übertragen. Gerade bei einem Mietkaufvertrag
dürften sich die Beteiligten im Hinblick auf den angedachten Erwerb
der Immobilie durch den Mietkäufer darauf verständigen, dass die
Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung vom Mietkäufer getragen
werden sollen. Vor diesem Hintergrund bedarf es einer Untersuchung,
ob und wie dieser Wunsch rechtlich umgesetzt werden kann.
b) Überwälzung der gesamten Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten
Eine Verpflichtung des Mieters zur Instandhaltung und Instandsetzung
der Mietsache kann durch eine individuelle vertragliche Regelung begründet
werden, insbesondere dann, wenn sie in die Kalkulation der
Miete eingegangen ist 34 . Auch die formularmäßige Auferlegung der
Kosten für Instandhaltung und Instandsetzung ist nach herrschender
Ansicht jedenfalls für gewerblich genutzten Mietraum möglich, sofern
sich diese Verpflichtung auf Schäden beschränkt, die dem Mietgebrauch
und der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind 35 . Äußerst
zweifelhaft hingegen ist die formularmäßige vollständige Überwälzung
dieser Kosten auf den Mieter von Wohnraum 36 . An Stelle einer vollständigen
Überwälzung der Kosten für Instandhaltung und Instandsetzung
hat sich vielmehr die Übernahme der sog. Schönheitsreparaturen
durch den Mieter durchgesetzt.
Selbst wenn die vollständige Überwälzung dieser Kosten im Einzelfall
zulässig sein sollte, wird diese Gestaltung regelmäßig nicht den Vorstellungen
der Beteiligten eines Mietkaufvertrages entsprechen.
Solange der Mietkaufvertrag sich im mietvertraglichen Stadium befindet,
wird der Mietkäufer ohne feststehende Erwerbsabsicht kaum bereit sein,
die vollständige Instandhaltung und Instandsetzung zu übernehmen.
Sollte das Ankaufsrecht jedoch wahrgenommen werden, ändert sich
diese Betrachtung. Spätere Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten
werden bei der Kaufpreisbemessung für das Vertragsobjekt im
33
BGH, Urt. v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01, ZMR 2005, 844; Schmidt-Futterer/Eisenschmid,
§ 535 Rn. 64 m.w.N.
34
BGH NJW 2002, 2383; Palandt/Weidenkaff, § 535 BGB Rn. 32.
35
BGH, Urt. v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01, ZMR 2005, 844; Schmidt-Futterer/Eisenschmid,
§ 535 Rn. 73 m.w.N.
36
Vgl. Palandt/Weidenkaff, § 535 BGB Rn. 32.
122

Regelfall nicht eingerechnet. Erwirbt der Mietkäufer die Immobilie,
wollen die Parteien regelmäßig wirtschaftlich so gestellt sein, als ob der
Mietkäufer vom Vertragsbeginn an der wirtschaftliche Berechtigte und
Verpflichtete gewesen wäre. Diese Vorstellungen können vertraglich nur
dadurch realisiert werden, dass der Mietverkäufer zunächst die
Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten trägt, jedoch eine Erstattungspflicht
für diese Kosten im Falle der Optionsausübung vorgesehen
wird.
6. Erschließungskosten
Im Hinblick auf den möglicherweise zustande kommenden Kaufvertrag
ist eine Regelung dazu angezeigt, welche Vertragspartei etwaige
während der Angebotsphase anfallende Erschließungskosten zu tragen
hat. Die Erschließungskosten hat nach der gesetzlichen Regelung des
§ 535 Abs. 1 S. 3 BGB der Vermieter zu tragen, da die Erschließungskosten
unter das Tatbestandsmerkmal der „Lasten“ fallen 37 . Diese
Lastentragungspflicht kann grundsätzlich – bezogen auf das Innenverhältnis
der Mietvertragsparteien – durch Vereinbarung dem Mieter auferlegt
werden 38 . Dies gilt indes nicht für Wohnraummietverträge, zu
denen der Mietkaufvertrag in den meisten Fällen zählt. In diesem Bereich
können nur die Betriebskosten i.S.v. § 2 BetrKV auf den Mieter
umgelegt werden 39 . Erschließungskosten stellen jedoch keine laufenden
öffentlichen Lasten im Sinne dieser Verordnung dar. Die Vereinbarung
der Umlage anderer Kosten als Betriebskosten ist wegen § 556 Abs. 4
BGB grundsätzlich nichtig. Damit scheidet die Übertragung der Erschließungskosten
auf den Mieter für einen wesentlichen Teil der Mietkauffälle
aus. Aber auch außerhalb der Wohnraummietverhältnisse
begegnet die komplette Abwälzung dieser Lasten im Formularvertrag im
Hinblick auf § 307 Abs. 2 Nr.1 BGB Bedenken 40 . Vor diesem Hintergrund
empfiehlt es sich, die Erschließungskosten entsprechend der
Regelung in § 537 Abs.1 Satz 3 BGB beim Vermieter zu belassen.
Dies dürfte im Regelfall auch den Interessen der Beteiligten entsprechen.
Zwar ist zu berücksichtigen, dass eine mit einer nach Mietvertragsabschluss
erfolgenden Erschließungsmaßnahme verbundene
Wertsteigerung des Wohngrundstücks im Kaufpreis keine Berücksichtigung
finden kann, da dieser im Zeitpunkt der Angebotsangabe
37 Palandt/Weidenkaff, § 535 BGB Rn. 68; Ehlert, in: Bamberger/Roth, § 535 Rn. 206.
38 Palandt/Weidenkaff, § 535 BGB Rn. 69.
39 Ehlert, in: Bamberger/Roth, § 535 Rn 207; Palandt/Weidenkaff, § 556 Rn. 4.
40 Vgl. Ehlert, in: Bamberger/Roth, § 535 Rn. 207.
123

feststeht, und damit die Wertsteigerung im Fall der Annahme des Kaufvertragsangebotes
dem Käufer zugute kommt. Diese Überlegungen
gelten aber eben nur für den Fall der Kaufoptionsausübung. Bleibt der
Mietkäufer normaler Mieter, wird er kaum bereit sein, die Erschließungskosten
für den Vermieter zu übernehmen. Aus diesem
Grund erscheint es sachgerecht, die Pflicht zur Lastentragung der Erschließungskosten
beim Vermieter zu belassen und nur für den Fall des
Ankaufs im kaufvertraglichen Teil eine Freistellung des Mietkäufers
hinsichtlich der Erschließungskosten vorzusehen, die zwischen dem
Vertragsabschluss und der Ausübung des Ankaufsrechts angefallen
sind.
7. Rechte des Mieters bei Sach- und Rechtsmängeln
Die Haftung des Vermieters bei Vorliegen eines Sachmangels (§ 536
Abs. 1 und 2 BGB) oder eines Rechtsmangels (§ 536 Abs. 3 BGB) ist im
Rahmen eines Wohnraummietverhältnisses zwingend, kann also nicht
zum Nachteil des Mieters eingeschränkt oder gar ausgeschlossen
werden (§ 536 Abs. 4 BGB). Leidet die Mietsache an einem Sach- oder
Rechtsmangel, kann der Mieter die Miete mindern. Wird der Mietkaufvertrag
somit über Wohnraum geschlossen, scheidet eine Abbedingung
des § 536 BGB von vorneherein aus. Etwas anders kann sich im
Einzelfall bei einem Mietkaufvertrag über eine Gewerbeimmobilie ergeben.
Entgegen den obigen Überlegungen wird beim Mietkauf überlegt, die
Sach- und Preisgefahr auf den Mietkäufer abzuwälzen. Für die Zulässigkeit
einer solchen Abwälzung wird vorgetragen, dass die Stellung
des Mietkäufers der eines Käufers noch mehr angenähert ist als beim
Finanzierungsleasing 41 . Im Leasingrecht wiederum ist anerkannt, dass
die Übertragung der Sach- und Preisgefahr keine unangemessene Benachteiligung
des Leasingnehmers im Sinne von § 307 BGB darstellt
und auch in einem Formularvertrag zulässig ist 42 . Beim Mietkauf erwerbe
der Mietkäufer jedoch in der Regel nach Begleichung aller Raten
das Eigentum am Objekt entweder automatisch oder nach Ausübung
eines Optionsrechts, weshalb er eine erwerbsähnliche Position einnähme
43 . Dieser Ansicht kann in dieser Allgemeinheit indes nicht beigetreten
werden. Sie beruht im Wesentlichen darauf, dass – wie auch
sonst weitgehend – nicht zwischen den unterschiedlichen Gestaltungs-
41 Schloßer, MDR 2003, 72.
42 BGH NJW 2004, 1041; v. Westphalen, NJW 2004, 1998.
43 Schloßer, MDR 2003, 71.
124

varianten des Mietkaufs unterschieden wird. Sie ist sicher im Bereich
des Ratenzahlungskaufs zutreffend, da in diesem Bereich der Erwerb
des Vertragsobjekts feststeht. Der Wille der Parteien ist bereits auf den
Erwerb der Immobilie gerichtet. Die Einigung über den Eigentumsübergang
wird regelmäßig bereits im Ratenzahlungsvertrag erklärt, wenn
auch der Vollzug im Grundbuch regelmäßig bis zur vollständigen
Zahlung zurückgehalten wird. Nur vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt,
den Ratenzahlungskäufer schon als wirtschaftlichen Eigentümer
i.S.v. § 39 AO einzuordnen und bei einer Bilanzierung das Wirtschaftsgut
in der Bilanz des Mieters zu aktivieren sowie diesem
eventuell bestehende steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten und
öffentliche Fördermittel zu zugestehen. Bei einem solchen feststehenden
Eigentumsübergang erscheint es gerechtfertigt, die Sach-
und Gegenleistungsgefahr wie beim Leasingvertrag schon zum Beginn
des Ratenzahlungsvertrages auf den Ratenzahlungskäufer übergehen
zu lassen 44 .
Im Bereich des Mietkaufs ist der Erwerb jedoch nur eine – wenn auch
wahrscheinliche – Möglichkeit. Solange jedoch der Mietkäufer sich noch
nicht auf den Erwerb der Immobilie festgelegt hat, findet entsprechend
der aufgezeigten getrennten Beurteilung von Mietvertrag und Kaufvertrag
eine ausschließliche Anwendung mietvertraglicher Vorschriften
statt. Der Mietkäufer steht noch nicht als späterer Eigentümer fest. Er
kann dementsprechend auch noch nicht steuerlich als wirtschaftlicher
Eigentümer angesehen werden. Dementsprechend ist eine klauselmäßige
Überwälzung der Sach- und Preisgefahr nicht möglich. Zulässig
ist sie grundsätzlich im Bereich einer Individualvereinbarung, wobei
nochmals darauf hingewiesen werden darf, dass die Einstandspflicht
des Vermieters für Sach- und Rechtsmängel bei einem Wohnraummietverhältnis
nicht zum Nachteil des Mieters eingeschränkt oder gar ausgeschlossen
werden kann (§ 536 Abs. 4 BGB). Da Mietkaufverträge im
Regelfall wohl über einen Wohnraum abgeschlossen werden dürften,
erübrigt sich für diesen Bereich die obige Diskussion. Sie kann letztlich
nur für Gewerbeimmobilien eine Rolle spielen.
8. Kündigung
Übt der Mietkäufer innerhalb der Ankaufsfrist seine Kaufoption nicht
aus, wird regelmäßig das Interesse des Mietverkäufers am Mietkaufvertrag
mit diesem Vertragspartner erloschen sein. Der Verkauf der Im-
44 Insoweit besteht Übereinstimmung mit Schloßer, MDR 2003, 72.
125

mobilie ist gescheitert, der Mietkäufer hat auf Dauer die Stellung eines
normalen Mieters. In dieser Situation wird der Mietverkäufer häufig das
Interesse haben, die Rechtsbeziehungen zum bisherigen Vertragspartner
zu beenden und sich einen neuen Mietkäufer zu suchen. Hierzu
wäre es notwendig, das noch bestehende Mietverhältnis aufzulösen.
Verhält sich der Mietkäufer vertragsgerecht, besteht für den Mietverkäufer
keine Möglichkeit, das Mietverhältnis zu diesem Zeitpunkt zu
kündigen.
Naheliegend erscheint es deshalb, den Bestand des Mietvertrages vom
Erlöschen des Ankaufsrechts dergestalt abhängig zu machen, das es im
Gleichlauf mit dem Auslauf der Kaufoption erlischt. Eine solche Vertragsgestaltung
verhindert allerdings § 575 BGB, soweit es sich um
Wohnraum handelt. Danach sind Mietverträge auf bestimmte Zeit nur
unter den in § 575 Abs.1 Nr.1 – 3 BGB genannten Voraussetzungen
zulässig 45 , die regelmäßig bei einem Mietkaufvertrag nicht gegeben sein
werden. Eine gegen diese gesetzliche Regelung zum Nachteil des
Mieters abweichende Vereinbarung ist unzulässig. Der Mietvertrag gilt
als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen (§ 575 Abs.1 Satz 2 BGB). Bei
einem Mietvertrag über Gewerberäume ist allerdings eine solche Gestaltung
zulässig und sinnvoll, wenn auch nicht von erheblicher Bedeutung,
weil in diesem Bereich eine ordentliche Kündigung grundsätzlich
möglich ist.
Der Mietverkäufer einer Wohnraumimmobilie muss sich somit bei Vertragsschluss
darüber bewusst sein, dass er sich für den Fall der Nichtausübung
des Ankaufsrechts nicht vom Vertrag lösen kann, er hinsichtlich
seiner Immobilie mietvertraglich gebunden ist und ihm insoweit nur
das ordentliche, allerdings stark eingeschränkte Kündigungsrecht nach
den §§ 573 ff BGB zusteht.
9. Mietkaufbedingte zusätzliche Vereinbarungen
a) Genehmigungsbedürftigkeit des Kaufvertrags
Zusätzlicher Regelungsbedarf ergibt sich aus dem Umstand, dass der
Mietkäufer die Immobilie mit der Absicht des späteren Erwerbs anmietet.
Es muss aus seiner Sicht sichergestellt sein, dass im Falle der
Ausübung des Ankaufsrechts der Erwerb rechtlich möglich ist und seine
Zahlungen auch als (teilweise) Anzahlung auf den Kaufpreis den Ankauf
45 Siehe Ziffer II 4 b.
126

ealisieren und nicht lediglich als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung
angesehen werden. Der Anspruch des Mietkäufers auf Verschaffung
des Eigentums aus dem Ankaufsrecht wird zunächst dadurch abgesichert,
dass hierfür eine Vormerkung im Grundbuch des Grundstückseigentümers
eingetragen wird 46 . Sofern jedoch der Kaufvertrag
einer öffentlich-rechtlichen Genehmigung bedarf, ist die eingetragene
Vormerkung allein kein ausreichender Schutz. Ohne Vorliegen der notwendigen
Genehmigungen kann nicht sicher beurteilt werden, ob der
Mietkäufer auch Eigentümer werden kann. Bis zur Genehmigungserteilung
ist der durch die Ausübung des Ankaufsrechts zustande gekommene
Kaufvertrag schwebend unwirksam 47 . Wird die Genehmigung
unanfechtbar versagt, ist das Rechtsgeschäft nichtig (§134 BGB), da es
einer öffentlich-rechtlichen Verfügungsbeschränkung widerspricht.
An sich würde es naheliegender erscheinen, die für den Kaufvertrag
notwendigen behördlichen Genehmigungen erst einzuholen, wenn der
Mietkäufer sich für den Ankauf entschieden hat, schon um erst dann die
Vollzugsgebühr des § 146 Abs.1 KostO auszulösen. Bei diesem Vorgehen
wäre der Mietkäufer aber bei Bestehen einer Genehmigungspflicht
nicht im Hinblick auf den Eigentumserwerb abgesichert. Aus
diesem Grund ist es sinnvoll, die für die Eigentumsumschreibung im
Grundbuch erforderlichen Genehmigungen bereits bei Abschluss des
Mietkaufvertrages zu beantragen und auch den Mietvertrag von der
Erteilung dieser Genehmigungen abhängig zu machen. Als mögliche
Genehmigungen kommen insbesondere in Betracht
- sanierungsrechtliche Genehmigung nach § 144 Abs2. BauGB
- landwirtschaftliche Genehmigung nach § 2 Abs.1 GrstVG
- Genehmigung nach § 51 BauGB für Grundstücke im Umlegungsgebiet
- in den neuen Bundesländern die Genehmigung nach § 2 GVO 48 .
Aber auch sonstige privatrechtliche Genehmigungserfordernisse, wie
beispielsweise eine Zustimmungserfordernis nach § 12 WEG bei Erwerb
von Wohnungseigentum oder öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche
Vorkaufsrechte können den Erwerb der Mietkaufimmobilie
verhindern. Letztendlich gilt es, wie beim normalen Immobilienkaufver-
46 Siehe hierzu B III 2 a.
47 Vgl. BGH NJW 1995, 318; Schöner/Stöber, Rn. 3805.
48 Zu möglichen weiteren Genehmigungen siehe Schöner/Stöber, Rn.3800 ff; Hügel,
GBO, Verfügungsbeeinträchtigungen Rn. 35 ff; Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch,
Teil 2 Rn. 430 ff.
127

trag, abzuklären, ob der Eigentumsumschreibung im Grundbuch rechtliche
Hindernisse entgegen stehen. Insoweit gibt es in diesen Zusammenhang
keine Neuerungen. Die Besonderheit besteht lediglich
darin, dass diese Vollzugstätigkeit bereits bei Abschluss des Mietkaufvertrages
zu erfolgen hat. Ebenso wie beim normalen Grundstückskaufvertrag
gilt es zudem, den Mietkäufer vor einer „ungesicherten Vorleistung“
(Miete nur als Entgelt für Gebrauchsüberlassung) zu schützen.
Dies kann nur dadurch erreicht werden, dass der Vollzug des Mietkaufvertrages
durch Inbesitznahme der Mietsache durch den Mietkäufer
davon abhängig gemacht wird, dass der Notar den Beteiligten das Vorliegen
sämtlicher für die Eigentumsumschreibung erforderlicher Genehmigungen
mit Ausnahme der Unbedenklichkeitsbescheinigung des
Finanzamtes mitteilt.
Eine solche Vertragsgestaltung ist nicht nur sinnvoll, sondern möglicherweise
vor dem Hintergrund des §§ 18, 17 BeurkG auch geboten.
Nach § 18 BeurkG hat der Notar auf die notwendigen gerichtlichen oder
behördlichen Genehmigungen oder Bestätigungen hinzuweisen und
hierüber einen Vermerk in die Urkunde aufzunehmen. In diesem Zusammenhang
ist nicht nur auf die bloße Tatsache der Genehmigungsbedürftigkeit,
sondern auch auf die Folgen der Genehmigungsversagung
hinzuweisen 49 . Diesem Erfordernis wird ein Hinweis lediglich im
kaufrechtlichen Teil der Urkunde kaum gerecht, da der Mietkäufer die
Auswirkungen einer Genehmigungsversagung in ihrer Gesamtheit auf
den Mietkaufvertrag nur schwer überschauen kann. Eine diesbezügliche
Belehrungspflicht ergibt sich aber wohl zumindest aus § 17 BeurkG.
Die Notwendigkeit einer solchen Absicherung hat jedoch noch weiteren
Einfluss auf die Vertragsgestaltung. Grundsätzlich kann das Ankaufsrecht
als Kaufangebot oder als aufschiebend bedingter Kaufvertrag
ausgestaltet werden. Die Besonderheit des Angebots besteht allerdings
gerade darin, dass ein Kaufvertrag über die Immobilie erst mit dessen
Annahme abgeschlossen wird. Vor diesem Hintergrund stellt sich die
Frage, ob für ein Angebot auf Abschluss eines Grundstückskaufvertrages
bereits die für den Vertrag notwendigen Genehmigungen eingeholt
und erteilt werden können. Diese Frage kann für alle erdenklichen
Genehmigungen nicht einheitlich beurteilt werden. Es ergeben
sich jedoch für einige, in der Praxis wichtige Genehmigungen folgende
Überlegungen:
49 Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Rn. 430.
128

Nach § 2 Abs.1 GVO bedarf die Auflassung und der schuldrechtliche
Vertrag bezüglich eines in den neuen Bundesländern belegenen Grundstücks
der Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung. Das
Angebot zu einem solchen Vertrag ist nicht genehmigungspflichtig. Es
ist jedoch als solches auch nicht genehmigungsfähig. Dies ergibt sich
aus § 1 Abs.1 Satz 2 GVO. Nach dieser Bestimmung kann eine Genehmigung
nach der GVO auch schon vor Abschluss des Rechtsgeschäfts
erteilt werden, wenn das im voraus genehmigte Rechtsgeschäft
binnen zwei Jahren nach der Ausstellung der Genehmigung
abgeschlossen wird. Diese Regelung lässt nur den Schluss zu, dass
das Angebot selbst nicht genehmigungsfähig ist, aber für ein Angebot
die Genehmigung eingeholt werden kann, die allerdings nach zwei
Jahren wieder unwirksam wird, wenn es bis dahin nicht angenommen
worden ist. Damit wäre der Mietkäufer nur für zwei Jahre rechtlich
abgesichert. Selbstverständlich besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit,
dass ein erneuter Genehmigungsantrag ebenfalls positiv beschieden
würde. Eine absolute Gewissheit indes bedeutet dies nicht.
Die Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz kann nach § 2
Abs.1 Satz 3 GrdstVG auch für einen Kaufvertragsentwurf erteilt
werden. Deshalb ist grundsätzlich auch ein Verkaufsangebot genehmigungsfähig
50 . Problematisch kann dies jedoch für Angebote mit
längerer Frist sein. Nach Ansicht des BGH kann aufgrund des Sinnzusammenhangs
des GrdstVG auch eine Vereinbarung, die bereits die
Einzelheiten des Ankaufsrechts regelt, noch nicht als genehmigungsfähig
angesehen werden, wenn das Vorliegen etwaiger Gründe für die
Versagung der Genehmigung (§ 9 GrdstVG) sich umfassend und abschließend
erst im Zeitpunkt der Ausübung des Ankaufsrechts beurteilen
lässt. Dem Sinn und Zweck des GrdstVG (Verhinderung einer
Verschlechterung der Agrarstruktur und Sicherung land- und forstwirtschaftlicher
Betriebe) ist nur – zugleich aber auch hinreichend – Genüge
getan, wenn in diesem Zeitpunkt keine gesetzlichen Versagungsgründe
vorliegen 51 . Damit besteht das Risiko, dass für ein Verkaufsangebot mit
längerer Laufzeit eine Genehmigung nach dem GdstVG nicht erteilt
werden kann.
Diese vorgenannten Probleme lassen sich dadurch vermeiden, dass
das im Mietkaufvertrag enthaltene Kaufangebot nicht in Form eines
Angebots, sondern als aufschiebend bedingter Kaufvertrag konstruiert
wird. Bei dieser Gestaltung wird bereits die endgültige vertragliche
50 Schöner/Stöber, Rn. 3953 m.w.N.
51 BGH MDR 1983, 834.
129

Einigung beurkundet, die genehmigungsfähig im oben dargestellten
Sinne ist. Mit Erteilung der Genehmigung für das vertragliche Rechtsgeschäft
wird dieses rückwirkend von seinem Abschluss an wirksam 52 .
Die Wirksamkeit des Vertrages hängt nicht davon ab, wann der Vertrag
dem Grundbuch zum Vollzug vorgelegt wird. Aus diesem Grund
empfiehlt es sich in jedem Fall, das Ankaufsrecht als bedingten Kaufvertrag
auszugestalten, sofern die Wirksamkeit des Kaufvertrags von
einer Genehmigung abhängig ist.
Bedarf der Kaufvertrag zu seiner Wirksamkeit einer Genehmigung, ist
somit eine Prüfung erforderlich, ob diese vorab für das zukünftige
Rechtsgeschäft oder ein Angebot hierfür eingeholt werden kann und ob
diese auch zeitlich unbefristet erteilt werden kann. Ist dies der Fall oder
ist eine Genehmigung nicht notwendig, kann die Kaufoption auch als
Angebot ausgestaltet werden. Anderenfalls verdient der aufschiebend
bedingte Kaufvertrag den Vorzug. Will man seine Vertragsgestaltung
nicht einzelfallabhängig in der Grundkonzeption veränderlich haben,
kann als Standardlösung nur der aufschiebend bedingte Kaufvertrag
gewählt werden.
b) Verwendungsabrede hinsichtlich der Miete
Sofern das vertragsgegenständliche Wohnhausgrundstück mit
valutierten Grundpfandrechten belastet ist, bedarf es einer zusätzlichen
Vereinbarung der Beteiligten. Übt der Mietkäufer seine Kaufoption aus,
werden nämlich die bereits geleisteten Mietzahlungen (teilweise) auf
den Kaufpreis angerechnet. Vor allem in den Fällen, in denen die Option
erst nach einem längeren Zeitraum erfolgt, ist zu diesem Zeitpunkt auf
diese Weise bereits ein nicht unerheblicher Teil des vereinbarten Kaufpreises
an den Mietverkäufer geleistet. Valutieren die Grundpfandrechte
noch in einer Höhe, die an den vereinbarten Kaufpreis heranreicht, kann
dies dazu führen, dass die Bank aufgrund des zur Ablösung nicht mehr
ausreichenden Restkaufpreises die Pfandfreigabe nicht erklärt. In einer
solchen Situation ist der lastenfreie Erwerb der Immobilie nicht mehr
sichergestellt, obwohl der Mietkäufer den geschuldeten Kaufpreis erbracht
hat. Dasselbe Problem tritt auf, wenn bereits der vereinbarte
Gesamtkaufpreis nicht zur Lastenfreistellung ausreicht. Dieses Problem
muss durch eine geeignete Vertragsgestaltung verhindert werden.
52 BGH NJW 1995, 318.
130

Naheliegend erscheint es, den Mietverkäufer im mietrechtlichen Teil des
Vertrages zu verpflichten, die Miete ausschließlich zur Wegfertigung der
grundpfandrechtsgesicherten Darlehensverbindlichkeiten zu verwenden.
Eine solche, sich auf das Innenverhältnis der Vertragsteile beschränkende,
rein schuldrechtliche Lösung genügt aber den
Sicherungsinteressen des Mietkäufers bei einem Mietkauf in der Regel
nicht, auch wenn bei Ausübung der Kaufoption die Fälligkeit des Restkaufpreises
davon abhängig gemacht wird, dass dieser zur Lastenfreistellung
ausreicht. Sofern die Lastenfreistellung durch Bezahlung des
geschuldeten Restkaufpreises nicht bewirkt werden könnte, tritt zwar
keine Restkaufpreisfälligkeit ein, jedoch ist der Mietkäufer nicht in
seinem Interesse auf einen lastenfreien Erwerb der Immobile geschützt.
Möglicherweise ist der Kauf insgesamt gefährdet. Aus diesem Grund
sollte sich der gestaltende Notar nicht mit einer Verwendungsabrede der
beiden Parteien zufrieden geben.
Die notwendige Sicherheit kann nur dadurch erzielt werden, dass die
Bank des Mietverkäufers bereits bei Mietkaufvertragsabschluss beteiligt
wird. Es bietet sich das Einholen einer Lastenfreistellungserklärung der
Bank dergestalt an, wie sie es auch bei Bauträgerverträgen nach § 3
Abs.2 MaBV üblich ist 53 . Die Bank gibt eine verpflichtende Erklärung
gegenüber dem Mietkäufer ab, dass sie für den Verkaufsfall das Vertragsobjekt
von den eingetragenen Grundpfandrechten freigeben wird
unter der Voraussetzung, dass der Mietkäufer die nach dem Mietkaufvertrag
geschuldeten Beträge vollständig geleistet hat. Ebenso wie bei
Bauträgerverträgen wird die Bank diese Erklärung im Regelfall davon
abhängig machen, dass die monatliche Miete auf ein von ihr benanntes
Konto gezahlt wird. Hiergegen bestehen ebenso wie im Bauträgerrecht
54 keine Bedenken. Sofern jedoch die Bank darüber hinaus auch
die Abtretung der geschuldeten Mietbeträge an sich verlangt 55 , ist durch
eine geeignete Gestaltung sicherzustellen, dass sich diese Abtretung
nur auf die Kaltmiete bezieht. Die Nebenkostenvorauszahlung des Mietkäufers
dient nämlich dazu, die Betriebskosten der Immobilie zu begleichen
und nicht zur Rückführung des ausgereichten Kredits. Um den
Mietkäufer mittels einer geeigneten Vertragsgestaltung abzusichern,
bietet sich an, diese Freistellungsverpflichtungserklärung der Bank entweder
vor dem Beurkundungstermin einzuholen bzw. den Vollzug des
Mietkaufvertrages vom Vorliegen einer solchen Erklärung abhängig zu
53 Zur Ablösung von Privatgläubigern siehe Vierling, MittBayNot 2009, 78.
54 Siehe z. B. Marcks, MaBV, § 3 Rn. 13 a.
55 Zum Problem eines abgetretenen Mietzinsanspruchs bei Beschlagnahme durch
nachrangige Grundpfandrechtsgläubiger siehe BGH DNotZ 2005, 919.
131

machen. Der Notar kann und sollte mit der Einholung der Erklärung
beauftragt sowie verpflichtet werden, das Vorliegen der Erklärung den
Beteiligten mitzuteilen. Auch insoweit kann das Modell der grundstückskaufvertraglichen
Fälligkeitsüberwachung Anwendung finden.
Zusätzlich sollte beachtet werden, dass die Ansprüche des Mietverkäufers
auf die Miete der Pfändung unterliegen. Erfolgt eine Pfändung,
würde die Miete nicht mehr zur Befriedigung der durch das Grundpfandrecht
gesicherten Verbindlichkeiten dienen können. Dementsprechend
ist durch eine geeignete Formulierung sicher zu stellen, dass die Miete
nur zur Begleichung dieser Schulden verwendet werden kann. Dies
könnte auch durch Abtretung der Mietansprüche an die Gläubigerin
vertraglich umgesetzt werden. Das Problem einer unwirksamen Vorausverfügung
des Grundstückseigentümers über die Miete im Hinblick auf
§§ 1192 Abs. 1, 1124 Abs. 2 Abs. 2 BGB stellt sich hier nicht 56 , da die
Miete gerade dem Grundpfandrechtsgläubiger zufließen soll. In jedem
Fall ist hier eine Störfallvorsorge notwendig.
IV. Der kaufrechtliche Teil des Mietkaufvertrages
1. Allgemeines
Übt der Mietkäufer das ihm eingeräumte Ankaufsrecht aus, kommt über
die zunächst angemietete Immobilie ein Kaufvertrag zustande. In
diesem Bereich betritt der Vertragsgestalter wieder gesichertes Terrain.
Die Gestaltung von Grundstückskaufverträgen ist notarieller Alltag. Der
Inhalt des kaufvertraglichen Teils des Mietkaufvertrages entspricht zunächst
den üblichen Kautelen eines Grundstückskaufvertrages. Im
Folgenden werden nur die hiervon abweichenden Gestaltungsgesichtspunkte
angesprochen.
2. Das Ankaufsrecht des Mietkäufers
a) Allgemeine Gestaltungsüberlegungen
Zunächst darf darauf hingewiesen werden, dass das auch als (Ankaufs-)
Option bezeichnete Ankaufsrecht im deutschen Recht nicht als eigenständiges
Rechtsinstitut existiert 57 , sondern im Zusammenhang mit
einem Mietvertrag entweder als Angebot bzw. Angebotsvertrag oder als
56 Vgl. hierzu BGH NJW 2007, 2919.
57 Wagner, NotBZ 2000, 69, 77.
132

aufschiebend bedingter Kauf(Haupt-)vertrag ausgestaltet sein kann.
Angebot bzw. Angebotsvertrag auf der einen Seite und aufschiebend
bedingter Kauf(Haupt-)vertrag auf der anderen Seite bieten sowohl Vor-
als auch Nachteile.
Ein reines und getrennt beurkundetes Verkaufsangebot wird in der Vertragspraxis
in aller Regel schon deshalb nicht in Betracht kommen, weil
der Mietvertrag und das Kaufangebot als einheitliches Rechtsgeschäft
beide der notariellen Beurkundung bedürfen 58 und deshalb aus Kostengründen
und Zweckmäßigkeitsüberlegungen eine einheitliche Beurkundung
nahe liegt. Denkbar ist aber, das Kaufangebot des Mietverkäufers
als Angebot des Mietverkäufers oder als aufschiebend bedingten
Hauptvertrag auszugestalten.
Grundsätzlich ergeben sich keine Unterschiede, die entweder das Angebot/Angebotsvertrag
bzw. den aufschiebend bedingten Kaufvertrag
als einzig richtige Gestaltung nahe legen. Indes können die bereits
erfolgten Erörterungen zu eventuell notwendigen Genehmigungen des
Kaufvertrags an dieser Stelle nicht unberücksichtigt bleiben 59 . Da bestimmte
Genehmigungen nicht für ein Angebot eingeholt werden
können bzw. für ein Angebot nicht zeitlich unbefristet gelten, gibt dieser
Umstand den Ausschlag für eine sachgerechte Gestaltung des Ankaufrechts.
Immer wenn die Wirksamkeit des Vertrags von einer Genehmigung
abhängt, sollte der aufschiebend bedingte Kaufvertrag gewählt
werden, um den Mietkäufer in seinen Erwerbsabsichten abzusichern.
b) Regelung der Vererblichkeit des Ankaufsrechts
Inwieweit das Recht, das Vertragsangebot anzunehmen oder die Option
auszuüben, vererblich ist, muss grundsätzlich durch Auslegung im
Einzelfall ermittelt werden 60 . Die Frage der Vererblichkeit sollte aus
diesem Grunde ausdrücklich im Vertrag geregelt werden. Dies gilt auch
dann, wenn jeder der beiden Angebotsempfänger zur Bewirkung eines
Gleichlaufs mit der mietrechtlichen Vorschrift des § 563 a Abs. 1 BGB
sein Recht auf Kaufvertragsannahme aufschiebend bedingt auf den
Zeitpunkt seines Vorversterbens an den anderen Mietkäufer abtritt.
Denn damit ist noch nicht geregelt, was gelten soll, wenn beide Angebotsempfänger
zeitgleich, gleichzeitig oder kurz hintereinander ver-
58 Siehe Ziffer II 2.
59 Siehe Ziffer II 9 a.
60 Wagner, NotBZ 2000, 69, 73 mit weiteren Nachweisen dort in Fn. 43.
133

sterben. Wenn in einer solchen Situation die Angebotsempfänger von
ihren im gemeinsamen Haushalt lebenden Kindern aufgrund Gesetzes
oder aufgrund letztwilliger Verfügung beerbt werden, würde durch die im
Mietkaufvertrag bestimmte Vererblichkeit des Annahmerechts wiederum
ein Gleichlauf zwischen dieser Rechtsposition und der aus dem Mietverhältnis
geschaffen, denn § 563 Abs. 2 S. 1 BGB ordnet zugunsten
der im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder des Mieters hinsichtlich
des Mietvertrages ein Eintritts- bzw. Fortsetzungsrecht an.
c) Regelung der Übertragbarkeit des Ankaufsrechts
Regelungsbedürftig ist auch die Übertragbarkeit der Annahmeposition
des Angebotsempfängers gemäß §§ 413, 398 BGB, da auf den ersten
Blick jedenfalls eine gesetzliche Vorgabe für oder gegen eine Übertragbarkeit
nicht besteht 61 .
Das Ziel einer jeden Vertragsgestaltung besteht aber darin, Streitfragen
und Unklarheiten erst gar nicht entstehen zu lassen. Die Frage der
Übertragbarkeit der Annahmeposition des Angebotsempfängers sollte
deshalb im Angebotstext ausdrücklich geregelt sein.
d) Angebotsfrist
Unbedingt regelungsbedürftig ist der Zeitraum, innerhalb dessen der
Mietverkäufer an sein Angebot gebunden ist. Es bestehen hierfür
grundsätzlich keine Vorgaben, so dass die Beteiligten die Dauer frei
vereinbaren können. Gleichwohl erscheint es sinnvoll, die Angebotsfrist
mit den mietrechtlichen Vereinbarungen der Parteien in Übereinstimmung
zu bringen. Verzichten die Beteiligten im mietrechtlichen Teil
beispielsweise auf das Recht der ordentlichen Kündigung für einen bestimmten
Zeitraum 62 , erscheint es in jedem Fall ratsam, dem Mietkäufer
im Gegenzug ein Ankaufsrecht zumindest für diesen Zeitraum einzuräumen.
Ob ein längeres Ankaufsrecht sinnvoll und gewünscht ist, muss
im Einzelfall geklärt werden. Es darf aber nicht übersehen werden, dass
die Laufzeit des Angebots für den Mietkäufer einen der zentralen
Punkte des Mietkaufvertrages darstellt.
61 Wagner, NotBZ 2000, 69, 73.
62 Siehe hierzu B II 6 c.
134

3. Anrechnung der geleisteten Mietzahlungen auf den Kaufpreis
Für die Frage, ob die Kalt- bzw. Nettomiete in voller Höhe oder nur teilweise
auf den Kaufpreis anzurechnen ist, gibt es keine allgemein gültige
Antwort und auch keine rechtliche Faustformel. Über die Anrechnungsgröße
entscheiden letztendlich Marktlage und Verhandlungsführung der
Kaufvertragsparteien. Soweit die Miete nicht auf den Kaufpreis angerechnet
wird, kann man ihr wirtschaftlich die Funktion eines
Bindungsentgeltes oder einer Verzinsung des noch offenen Kaufpreisbetrages
beimessen. Auf Grund der aktuellen Marktlage wird insbesondere
in den neuen Bundesländern in vielen Fällen nur eine Vollanrechnung
vertraglich durchsetzbar sein.
Vertragsgestalterisch empfiehlt es sich, die Frage der Anrechnung unmittelbar
im Anschluss an die Kaufpreishöhe zu regeln, da im Falle der
Ausübung der Kaufoption der noch zu zahlende Kaufpreis zu ermitteln
ist. Denkbare und praktisch relevante Anrechnungsvarianten sind:
a) Totalanrechnung
Bei kaum oder nur schwer veräußerbaren Immobilien dürften wohl die
Fallgestaltungen überwiegen, bei denen die bis zur Beendigung des
Mietvertrages bzw. der Mietzahlungspflicht tatsächlich an den Verkäufer
bzw. an einen abzulösenden Grundpfandgläubiger gezahlten Kaltmieten
in voller Höhe auf den Kaufpreis angerechnet werden, weil andernfalls
der verkaufswillige Mietverkäufer auf der Immobilie „sitzen bliebe“.
b) Teilanrechnung
Wenn der Mietverkäufer zu einer solchen „Totalanrechnung“ nicht bereit
und angesichts der Marktlage dazu auch nicht faktisch gezwungen ist,
kommt auch eine Teilanrechnung in Betracht. Es bestehen im Hinblick
darauf, dass der Mietkauf Elemente eines Kreditgeschäfts aufweist
grundsätzlich zwei plausible Ansätze dafür, die Kaltmiete in einen auf
den Kaufpreis anzurechnenden und einen nicht anzurechnenden Teil
aufzuteilen. So könnte etwa vereinbart werden, dass die Gesamtkaufpreisschuld
unter Zugrundelegung einer fiktiven Gesamtlaufzeit von z.
B. zwanzig Jahren mit dem gesetzlichen Zinssatz des § 246 BGB zu
verzinsen ist und der auf die einzelnen Monatsmieten entfallende,
betragsmäßig ausgewiesene Zinsanteil nicht auf den Kaufpreis angerechnet
wird. Sofern die Mietzahlungen vom Mietverkäufer zur Wegfertigung
eines Grundpfanddarlehens verwendet werden (müssen), ist
135

es auch denkbar, den in der jeweiligen Monatsmiete fiktiv enthaltenen
Darlehenszinsanteil von der Kaufpreisanrechnung freizustellen. Auch
dieser, über die Laufzeit des Mietvertrages nicht zwingend betragsmäßig
gleichbleibende Zinsanteil (etwa bei einem Amortisations- bzw.
Tilgungsdarlehen) müsste in der Monatskaltmiete gesondert ausgewiesen
werden.
c) Anrechnung bei Mietminderung
Nicht eindeutig beantworten lässt sich die Frage, wie die Anrechung
erfolgen soll, wenn der Mietkäufer die vereinbarte Miete berechtigterweise
wegen Mängeln des Vertragsgegenstandes gemindert hat. Hier
wird danach zu differenzieren sein, weshalb die Minderung vorgenommen
wurde. Erfolgte die Minderung, weil der Vertragsgegenstand
nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit besessen hat, so ist der
einbehaltene Betrag als geleistete Mietzahlung zu bewerten und führt
dementsprechend zu einer Reduzierung des Restkaufpreises. Hat der
Mietkäufer aber nur deswegen die Möglichkeit zur Minderung, weil der
Mietverkäufer während der Mietphase grundsätzlich für die Instandhaltung
und Instandsetzung der Mietsache verantwortlich ist, so ergibt
sich in der Regel ein anderes Ergebnis. Wäre der Vertragsgegenstand
sofort verkauft worden, wäre dieser nachträglich eintretende Mangel in
die Risikosphäre des Käufers gefallen. Deshalb erscheint es sachgerecht,
solche Minderungsbeträge bei der Anrechung auf den Kaufpreis
nicht zu berücksichtigen und nur die geminderten, tatsächlich geleisteten
Mietzahlungen auf den Kaufpreis anzurechen.
Ein ähnliches Bild ergibt sich bei einer Minderung der Miete wegen einer
Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Wohnfläche. Bei
Überschreitung der Erheblichkeitsgrenze von 10 % führt dies im Mietrecht
stets zu einem Recht auf Minderung 63 . Beim Kauf einer gebrauchten
Immobilie wird hingegen die Wohn- Nutzfläche regelmäßig
nicht zum Inhalt einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht und berechtigt
bei einer Abweichung nur in Ausnahmefällen zu einer
Minderung des Kaufpreises. Aus diesem Grund sind auch die wegen
einer Verminderung der Wohnfläche reduzierten Mietzahlungen nur in
ihrer tatsächlich geleisteten Höhe auf den Kaufpreis anzurechnen, wenn
im kaufvertraglichen Teil eine Haftung des Mietverkäufers für den Zustand
der Immobilie zulässig ausgeschlossen ist.
63
BGH NJW 2004, 1947 = ZMR 2004, 495; OLG Karlsruhe NZM 2002, 218 = ZMR
2003, 183.
136

4. Erschließungskosten
Bei der Frage, welche Kaufvertragspartei ab welchem Zeitpunkt anfallende
Erschließungskosten i.w.S. zu tragen hat, darf zunächst auf die
mietrechtlichen Ausführungen verwiesen werden. Sinnvoll erscheint
eine Regelung, nach der solche Beiträge und Kosten im Außenverhältnis
bis zur Beendigung des Mietverhältnisses der Mietverkäufer und –
sofern die Kaufvertragsannahme erfolgt – nach diesem Zeitpunkt der
Mietkäufer zu tragen hat. Daneben hat jedoch der Käufer dem Verkäufer
im Fall der Kaufvertragsannahme während der Mietzeit verauslagte
Erschließungskosten zu erstatten, da die mit den durchgeführten
Erschließungsmaßnahmen verbundene Wertsteigerung des vertragsgegenständlichen
Grundstücks dem Käufer zugute kommt, ohne dass
dies bei der Kaufpreisfestsetzung bereits berücksichtigt werden konnte.
Zur Sicherung des Käufers bietet es sich an, den Freistellungs- bzw.
Erstattungsanspruch des Mietverkäufers an die Kaufpreisfälligkeit zu
koppeln, um zu verhindern, dass der Käufer ohne gesicherten Anspruch
auf lastenfreie Eigentumsübertragung Erschließungskosten tragen
muss. Im Gegenzug kann zur Sicherung des Verkäufers der Vollzug der
Eigentumsumschreibung nicht nur von der Zahlung des Kaufpreises,
sondern darüber hinaus auch von der Erstattung der angefallenen Erschließungskosten
abhängig gemacht werden.
V. Schlussbemerkung
Die vorstehenden Ausführungen dürften deutlich gemacht haben, dass
bei der Gestaltung eines Mietkaufvertrages vor allem das Zusammenspiel
der mietrechtlichen Ebene mit der späteren kaufrechtlichen Ebene
besondere Aufmerksamkeit verdient. Soweit das Mietrecht zwingend
eine bestimmte Regelung bedingt, die für den Fall des Zustandekommens
eines Kaufvertrages nicht dem Willen der Vertragsparteien
entspricht, muss für eine Korrektur im kaufrechtlichen Teil gesorgt
werden.
137

Hausübertragung zwischen Pflegeheim und Hartz IV
Prof. Dr. Dr. Herbert Grziwotz,
Notar, Regen
Mitglied des Vorstands des INotR Würzburg
Seite
I. Hausübergabe – Vorweggenommene Erbfolge,
Generationengerechtigkeit und notarielle Rechtspflege ......140
1. Vorweggenommene Erbfolge – Instrument der
Generationennachfolge........................................................140
2. Der alte Großvater und die demografische Entwicklung......143
3. Generationengerechtigkeit und Vertragsgerechtigkeit in
der Gesellschaft des Weniger ..............................................146
II. Die Interessenlage bei der Hausübertragung und Alternativ-
lösungen ....................................................................................148
1. Die (nicht vereinbaren) Interessen der Beteiligten...............148
2. „Ausstattung“ – der Joker?...................................................153
3. Hausübergabe und Sozialrecht – häufig gestellte Fragen...156
III. Pflegekosten, Versorgungs- und Sozialleistungen ...............157
1. Die Pflegeversicherung statt Wart und Pflege .....................157
a) Versorgung des Hausübergebers als Rechtspflicht?....157
b) Pflegeversicherung als Teilkaskoversicherung und
Pflegegeld .....................................................................159
aa) Deckungslücke trotz Pflegeversicherung..............159
bb) Pflegeverpflichtung und Pflegebedürftigkeit .........160
cc) Haus plus Geld für das Kind?................................167
2. Deckung des verbleibenden Fehlbetrages...........................172
a) Einkommen und Vermögen – Grundsatz der
Subsidiarität...................................................................172
aa) Nachrang und Vermögensplanung .......................172
bb) Sozialhilfeleistungen bei stationärer Pflege ..........176
138

cc) Die Grundsicherung im Alter .................................178
b) Verwertung des eigenen Einkommens und
Vermögens....................................................................183
aa) Austragsleistungen als Einkommen?....................183
bb) Familienheim – wie groß darf´s denn sein?..........194
cc) Rückübertragung (§ 528 BGB)..............................198
dd) Die Alternative – behalten, aber Haftung
der Erben ..............................................................215
(1) Die Schenkung auf den Todesfall..................215
(2) Die Haftung der Erben...................................217
c) Hartz IV beim übernehmenden Kind.............................221
IV. Familienrechtliche Unterhaltspflichten...................................225
1. Verwandtenunterhalt für Pflegeheimkosten? .......................225
2. Unterhaltsbedarf der Eltern ..................................................227
3. Leistungsfähigkeit des in Anspruch genommenen Kindes ..233
a) Was bleibt vom Einkommen? .......................................233
b) Hausverkauf für den Elternunterhalt? ...........................240
c) Verwirkung des Elternunterhalts ...................................243
d) Pflegeleistungen statt Zahlung?....................................244
V. Viertes Gebot am Ende?...........................................................244
139

I. Hausübergabe – Vorweggenommene Erbfolge,
Generationengerechtigkeit und notarielle Rechtspflege
1. Vorweggenommene Erbfolge – Instrument der Generationen-
nachfolge
Die vorweggenommene Erbfolge wird üblicherweise als vorzeitige Einräumung
einer dem Übernehmer als potenziellen Erben mit dem
späteren Erbfall verbundenen Rechtsposition definiert. 1 Als Gründe
werden die Vermeidung von Erbstreitigkeiten einschließlich Auslegungsschwierigkeiten
eines Testaments, die sukzessive Heranführung
des Übernehmers an die Verantwortung und die Möglichkeit, den Zeitpunkt
– anders als grundsätzlich beim Tod – selbst zu bestimmen,
sowie die durch den Zehn-Jahreszeitraum mögliche mehrfache Inanspruchnahme
der erbschaftsteuerlichen Freibeträge genannt. 2
Zivilrechtlich handelt es sich meist um eine gemischte Schenkung, eine
Auflagenschenkung oder einen familienrechtlichen Vertrag. 3 Die Einordnung
hat Bedeutung für die Notbedarfseinrede und die Rückforderung.
Hiernach soll es nach h. M. auf das Wertverhältnis des entgeltlichen
und des unentgeltlichen Vertragsteils ankommen. Überwiegt
der Schenkungsteil, so ist es im Hinblick auf die Interessen des
Schenkenden angemessen, dass er den Schenkungsgegenstand von
vornherein behält oder gegen Rückerstattung der Gegenleistung
zurückerhält. Überwiegt der entgeltliche Teil, so fordern die berechtigten
Interessen des (teilweise) Beschenkten, dass er den Zuwendungs-
1 S. nur Bamberger/Roth/Wagner, BGB, 2. Aufl. 2008, § 593a Rn. 4. Vgl. auch von
Hoyenberg, Vorweggenommene Erbfolge, 2010, 1. Kap. Rn. 4 f.
2 S. nur Fey, in: Beck´sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon, Stand: 1.1.2010, s. v.
Vorweggenommene Erbfolge Rn. 2 f.; R. Kössinger, in: Nieder/Kössinger, Hdb. der
Testamentsgestaltung, 3. Aufl. 2008, § 6 Rn. 192; Holland, in: Würzburger Notarhandbuch,
2. Aufl. 2010, Teil 2, Kap. 7 Rn. 2 ff.; Jerschke, in: Beck`sches Notarhandbuch,
5. Aufl. 2009, A V Rn. 1; Krauß, Überlassungsverträge in der Praxis,
2. Aufl. 2010, Rn. 7 ff.; Langenfeld, in: Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen
zur lebzeitigen Vermögensnachfolge, 6. Aufl. 2010, Kap. 1 Rn. 28 ff.;
Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn. 29; Spiegelberger, Unternehmensnachfolge,
2. Aufl. 2009, Rn. 11 ff. u. http://www.notare.bayern.de/front.php?artID=75
(Stand: 2.6.2010); vgl. auch BGH, DNotZ 1992, 32, 33: Priester, DNotZ 1991, 507,
522 u. Winkler, DNotZ 1998, 547. Zum Hofübergabevertrag als Übergabe des Hofes
auf den Hoferben im Wege der vorweggenommenen Erbfolge s. § 17 Abs. 1 HöfeO
sowie dazu Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 53 V 1 (= S. 1354).
3 S. nur Spiegelberger, DStR 2004, 1104; ders., Vermögensnachfolge, 1994, Rn. 1 ff.;
von Hoyenberg, Vorweggenommene Erbfolge, 2010, 1. Kap. Rn. 6 ff. u. Mayer, Der
Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn. 6 ff.; vgl. auch BGH, DNotZ 1988, 364 u. BGH,
MittBayNot 1989, 206.
140

gegenstand herausverlangen bzw. behalten darf und lediglich den
Mehrwert zu erstattet hat, der die Gegenleistung übersteigt. 4
Die Übertragung des Familienheims ist jedoch in den Augen der Beteiligten
mehr als eine lediglich steuerlich motivierte Immobilienübertragung
oder ein juristisch-dogmatisch zu subsumierender Vorgang.
Das meist im Miteigentum der Partner stehende Familienwohnheim 5
bildet regelmäßig den Hauptvermögensgegenstand der Eltern, die
diesen gleichsam in einem Akt des vorweggenommenen Sterbens
(„Übergeben heißt nicht mehr Leben“) auf die nächste Generation übertragen.
Es ist deshalb nicht zufällig, wenn häufig im Zusammenhang mit
der Hausübergabe auch die „standesgemäße Beerdigung“ und die
Tragung der Beerdigungskosten einschließlich eines Leichenschmauses
sowie die Grabpflege mitgeregelt werden. 6 Es handelt sich
um einen Akt der Ordnung der letzten Dinge. 7 Die Protokollierung der
Hausübertragung wird dabei nicht als Schenkung seitens der Übergeber
an die dies „mit Dank“ annehmenden Erwerber angesehen; jedenfalls
im ländlichen Bereich wird zwischen den Alten und Jungen hierbei
genauso gefeilscht wie beim Kuhhandel. Der Notar muss hier mehr
Diplomat als Jurist sein. 8 Oder in moderner Diktion: Er muss als gestaltender
Jurist Vertragsmediation betreiben. 9
Ludwig Thoma hat diesen Vorgang, nämlich das Verbriefen einer Übergabe
vor einem königlich bayerischen Notar und den damit verbundenen
Handel über das Abstandsgeld, die jährlichen
Austragsreichnisse und über die Inventarstücke, welche den Über-
4 S. nur Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, 2. Aufl. 2008, § 516 Rn. 15 u. Palandt/
Weidenkaff, BGB, 69. Aufl. 2010, § 516 Rn. 16; zur Gegenauffassung vgl.
MünchKommBGB/J. Koch, 5. Aufl. 2008, § 516 Rn. 41, wonach der Empfänger
grundsätzlich nur zur Behebung des Notbedarfs verpflichtet ist und ihm lediglich die
Möglichkeit eingeräumt wird, seine Zahlungspflicht durch Rückgabe des erlangten
Gegenstandes Zug um Zug gegen die von ihm geleistete Zahlung abzuwenden.
5 S. Reithmann, zit. nach Lenz/Fuchs, DNotZ (SoH) 1973, 111, 113, der plastisch vom
„Güterstand des ideellen Miteigentums“ spricht, u. dazu Grziwotz, FamRZ 2002,
1669.
6 S. dazu nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 934 § 2 Ziff. 2e u.
von Hoyenberg, Vorweggenommene Erbfolge, 2010, 4. Kap. Rn. 99 ff.
7 Vgl. Thoma, Bauernmoral (1908) in: Gesammelte Werke, 1. Band, 1968, S. 559, 564;
vgl. auch ders., Hochzeit. Eine Bauerngeschichte, in: Gesammelte Werke, 3. Band,
1968, S. 88).
8 So ausdrücklich Kaltenstadler, Liebe – Hochzeit – Heiraten im nordwestlichen Oberbayern,
in: Amperland, 35, 1999, 1 ff.
9 Walz, in: ders. (Hrsg.), Verhandlungstechnik für Notare, 2003, S. 139 ff.
141

gebern noch verbleiben sollten, kenntnisreich geschildert. 10 Im Anschluss
an die jeweilige, nach einigem Hin und Her erfolgte Einigung
der Beteiligten diktiert der Notar in der Erzählung seinem Schreiber: „...
im übrigen sind mit übergeben alle Ein- und Zubehörungen, die
Gesamtheit des Inventars an Haus- und Baumannsfahrnissen, das vorhandene
Vieh, alle Ökonomiegerätschaften, alle Getreide-, Heu-, Stroh-,
Futter-, Holz- und sonstigen Vorräte, die übrigen Mobilien, im Hause
selbstverständlich und alles was wand-, band-, niet- und nagelfest ist.“
Ausgenommen waren drei Kleiderkästen, zwei Truhen mitsamt dem
Inhalt, ein Tisch, eine Bank und zwei Stühle, ein kleiner Schüsselkorb,
vier Holzteller und zwei Schüsseln sowie zwei Bienenstöcke mit den
Bienenschwärmen. Zum Austrag heißt es: „Die Übergeber bedingen
sich als natürlichen Austrag auf Lebensdauer vom Anwesen aus
folgende unentgeltliche Leistungen und Reichnisse: a) Die täglich ihrem
Alter und ihren Gesundheitsverhältnissen entsprechende Kost über
Tisch gemeinsam mit den Übernehmern, wobei ausdrücklich bedungen
wird, dass die Übergeber wöchentlich ein Pfund Rindfleisch erhalten
sollen und in Krankheitsfällen nötigenfalls auch eine leichter verdauliche
Kost ... Außerdem erhalten die Übergeber täglich b) das ganze Jahr das
hindurch von Georgi bis Michaeli zwei Liter gute Milch, die übrige Zeit
einen Liter, c) täglich von Georgi bis Michaeli jeden Jahres ein Ei. Die
übrige Zeit des Jahres fällt dieses Reichnis weg, d) jede Woche am
Samstag zwei roggene Nudeln, e) zu jeder Backzeit einen weißen Laib
Brot, f) an Weihnachten, Ostern, Pfingsten und Kirchweih je zwei Pfund
nicht zu fettes Schweinefleisch, g) jährlich vier Hektoliter Korn, zwei
Hektoliter Weizen, drei Ster einen Meter langes Scheitholz, drei Ster
Prügel, einen Schab gehacktes Wied, zwölf Pfund Schmalz, zehn Pfund
Kaffee, zehn Pfund Zucker, und jährlich den dritten Teil des im Anwesen
gedeihenden Obstes, h) den Übergebern ist das ganze Jahr ein Schaf
in Futter zu halten und gut zu verpflegen.“ Ferner wurden nach altem
Brauch und Herkommen die Kleidungsstücke geschrieben: „(für den
Übergeber) jährlich zwei Hemden, ein Schaber, ein Paar Vorschuhe, ein
Paar Pantoffel, alle zwei Jahre ein Paar neue Schaftstiefel ... (für die
Übergeberin) jährlich zwei Hemden, ein Paar Pantoffel, ein Paar
Schuhe, zwei Schürzen, drei Kilo Flachs, alle zwei Jahre ein wollener
Rock.“ Es folgen dann noch die Schlussbestimmungen, „dass den
Übergebern der unverwehrte Aufenthalt in der Wohnstube, die
Mitbenutzung der Küche und der freie Zugang zum Brunnen zustehen
sollte, dass ihnen auf Verlangen die Kost in des Austragsstüberl
verbracht werden müsste und endlich, dass den Übergebern alle
10
Vgl. Thoma, Hochzeit. Eine Bauerngeschichte, in: Gesammelte Werke, 3. Band,
1968, S. 88, 125 ff.
142

Reichnisse auf eine halbe Stunde Entfernung nachgebracht werden
sollten, wenn sie infolge liebloser Behandlung nicht mehr auf dem
Anwesen bleiben wollten.“ 11
2. Der alte Großvater und die demografische Entwicklung
Es war einmal ein alter Mann, dem waren die Augen trüb geworden, die
Ohren taub und die Knie zitterten ihm. Wenn er nun bei Tische saß und
den Löffel kaum halten konnte, schüttete er Suppe auf das Tischtuch,
und es floß ihm auch etwas wieder aus dem Mund. Sein Sohn und
dessen Frau ekelten sich davor. Der alte Großvater setzte sich hinter
den Ofen in die Ecke und aß aus einem hölzernen Schüsselchen, um
auf keinen Fall ins Heim zu müssen. Wie sie da so sitzen, blättert der
kleine Enkel in einem Buch. „Was machst du da?“, fragt der Vater. „Ich
sehe nach, was ich einmal bezahlen muss, wenn der Großvater und ihr
ins Heim kommt.“ Da sahen sich Mann und Frau eine Weile an, fingen
endlich an zu weinen, holten den alten Großvater an den Tisch und
ließen ihn von nun an immer mitessen, sagten auch nichts, wenn er ein
wenig verschüttete. 12 Dieses (hier modernisierte) Märchen vom
Generationenvertrag ist eines der kürzesten in der Sammlung der Gebrüder
Grimm. Wohlverstandenes Eigeninteresse und humane Verpflichtung,
so lehrt es, sind Grundlage des Vertrages zwischen Alt und
Jung. Er wird zunehmend brüchig. Häufig zitierter Grund ist die demografische
Entwicklung. Statistiken belegen, dass der Anteil der Senioren
an der Gesamtbevölkerung in den letzten Jahrzehnten deutlich zugenommen
hat. Er wird auch in Zukunft weiter ansteigen: In den
nächsten vier Jahren wird die Gruppe 1 der dann 50- bis 75-Jährigen
knapp 27 Millionen Menschen bzw. ein Drittel der Gesamtbevölkerung
ausmachen. Und bereits in zwanzig Jahren wird es doppelt so viele
ältere Menschen wie Jüngere in Deutschland geben. 13 Die Zahl der
11 Vgl. Thoma, Hochzeit. Eine Bauerngeschichte, in: Gesammelte Werke, 3. Band,
1968, S. 88, 130 ff.; vgl. auch das Aushandeln der Übergabebedingungen durch die
Eltern, während das junge Paar eine „andere Prüfung“ durchführt, bei Thoma, Die
Probier, in: Gesammelte Werke, 3. Band, 1968, S. 83, 84 ff.
12 Nach Grimm, Märchen, 1995, S. 51 (in der Erstauflage von 1812 unter Nr. 78).
13 S. nur Otten/Melsheimer, in: APuZ 41/2009 S. 31, 33; Birg, in: APuZ B 20/2003, 6,
7 ff. Vgl. auch den Schlussbericht der Enquete-Kommission „Demographischer
Wandel – Herausforderungen unserer älter werdenden Gesellschaft an den Einzelnen
und die Politik“, BT-Drs: 14/8800; s. auch http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/14/088/
1408800.pdf (Stand: 7.6.2010); Egeler, http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/
Sites/destatis/Internet/DE/Presse/pk/2009/Bevoelkerung/bevoelkerungsentwicklung20
09__Uebersicht,templateId=renderPrint.psml u. für Bayern Kurzidim, BayGT 2010,
3 ff. sowie Steiner, BayGT 2010, 194 ff. S. aber auch Amann, Die großen Alterslügen,
2004, S. 119 ff.
143

pflegebedürftigen alten Menschen soll Schätzungen zufolge schon in
den nächsten zehn Jahren um 50 Prozent auf dann drei Millionen und in
zwanzig Jahren auf fünf Millionen Menschen anwachsen. 14 Selbst wenn
im Rahmen des Pflegerisikos der medizinische Fortschritt berücksichtigt
wird, muss man davon ausgehen, dass fast jeder Dritte aus der
Generation 50plus zu einem Pflegefall wird. Sollen die Betroffenen in
Heimen untergebracht werden, müssten schätzungsweise 50.000
Heime gebaut werden. Gleichzeitig nimmt die Bedeutung der Familie als
soziales Netzwerk kontinuierlich ab. 15 Ein Grund ist das Anwachsen der
Singlehaushalte vor allem in Großstädten; aber auch bei bestehenden
Familienbeziehungen wohnen die „Mitglieder“ arbeitsmarktbedingt zu
weit voneinander entfernt, als dass der Verband als Versorgungs- und
Unterstützungssystem noch funktionieren könnte. In der Gesellschaft
der Zukunft wird es somit mehr alte als Junge und mehr Alleinstehende
als Familien geben.
Früher war der ältere Mensch einfach nur ein Greis – anspruchslos und
überwiegend mit den Gebrechen des Alters beschäftigt. Heute heißen
die Greise Senioren 16 oder als Generation 50plus. 17 Alter wird nicht
mehr durch Defizite definiert, aber auch nicht richtigerweise durch die
Wahrnehmung generationenspezifischer Merkmale. 18 Die Alten
regredieren auf einen gleichsam alterlosen Zustand. 19 Dieser stellt eine
Art neuer „Fluchtposition“ dar. Wird die Grenze für das Alter erhöht 20
oder fällt sie ganz, muss ich mich als Betroffener nicht mit Ängsten vor
Schmerz, Krankheit, Einsamkeit, Hinfälligkeit, Demenz und Tod auseinandersetzen.
21 Und ich kann mich dem Generationenkonflikt und
14
S. nur Görnert-Stuckmann, Umzug in die dritte Lebensphase, 2005, S. 13; Otten/
Melsheimer, in: APuZ 41/2009 S. 31, 33 u. Birg, in: APuZ 32/2003, 6. 7 ff. Vgl. auch
Ministerium für Arbeit und Soziales Baden-Württemberg, Familien in Baden-
Württemberg, 2009, S. 2. Teilw. abw. Kruse, Die Zukunft liegt im Alter, 2006, S. 27 f.
S. aber auch Amann, Die großen Alterslügen, 2004, S. 173 ff.
15
S. nur Görnert-Stuckmann, Umzug in die dritte Lebensphase, 2005, S. 14.
16
Klute, in: „Süddeutsche Zeitung“ Nr. 82 v. 10./11.4.2010, S. 3.
17
Vgl. nur http://www.bundesverband50plus.com/ (Stand: 2.6.2010), http://www.forum-fuersenioren.de/
(Stand: 2.6.2010), http://www.fiftypluslifestyle.com.au/ (Stand: 7.6.2010) u.
http://www.50plus-treff.de/ (Stand: 2.6.2010). S. auch Kruse, Die Zukunft liegt im
Alter, 2006, S. 7 ff. u. Niejahr, in: „Das Parlament“, 54. Jg., Nr. 48 v. 22.11.2004, S. 1.
18
Teilw. abw. Görnert-Stuckmann, Umzug in die dritte Lebensphase, 2005, S. 15.
19
Seidl, in: APuZ 49-50/2005, 3, 4 f.; vgl. zum ähnlichen Phänomen des Verschwindens
der Kindheit Postman, Die zweite Aufklärung, 1999, S. 241 ff. u. Bly, Die kindliche
Gesellschaft, 1998, S. 182 ff.
20
S. nur Otten/Melsheimer, in: APuZ 41/2009, 31 f.
21
S. nur Schirrmacher, Das Methusalem-Komplott, 2005, S. 133 f. u. Jakoby, Geheimnis
Sterben, 3. Aufl. 2004, S. 191.
144

letztlich der „Altenaussetzung“ 22 entziehen, muss also nicht befürchten,
dass mich mein Sohn zu entmündigen versucht, wenn ich fast 90 Jahre
alt geworden bin, um in den Besitz des Familienvermögens zu
kommen. 23 Und ich muss nicht die Frage stellen, was wird mit mir geschehen,
wenn ich zum Pflegefall werde? 24
Die Einführung der sozialen Rentenversicherung am Ende des 19.
Jahrhunderts und der Pflegeversicherung 1994 hat dieser Konflikt nur
scheinbar in den Hintergrund treten lassen. 25 Beruhen diese
Sicherungssystem doch auf dem Grundsatz der Umlagenfinanzierung. 26
Die Überforderung der staatlichen Sozialkassen 27 lässt das Thema der
(brüchigen) Familiensolidarität wieder aktuell werden. Oder mit einem
modernen Märchen: „Wir schreiben das Jahr 2035. Rund 49 Prozent
der deutschen Bevölkerung wird älter als 65 Jahre. Viele davon sind
pflegebedürftig, aber es gibt kaum noch jemanden, der sie pflegen
könnte. Da die meisten Älteren allein leben, gibt es kaum noch Unterstützung
für sie. Die Zustände auf Pflegestationen sind erbarmungswürdig.
Die Menschen werden über Schläuche ernährt, weil niemand
die Zeit zum Füttern hat. Sie liegen in Windeln, weil es zu wenige Helfer
gibt, die die alten Herrschaften zu Toilette begleiten. Die meisten
werden mit Beruhigungstabletten versorgt, damit sie sich nicht hin und
her wälzen oder laut jammern. Die Regierung hat ein Gesetz erlassen,
wonach Menschen, die alt und zugleich schwer pflegebedürftig sind,
eine so genannte ’Einschlafpille’ bekommen. Die Angehörigen oder der
gesetzliche Betreuer müssen die Einverständniserklärung unterschreiben,
wenn es die alten Menschen selbst nicht mehr können. Die
meisten schlucken diese Pille widerstandslos. Sie bekommen sie am
Abend. Dann kann man die Toten in der Nacht unauffälliger abholen.“ 28
Die gestiegene Lebenserwartung steht einer gestiegenen Sterblichkeitserwartung
gegenüber. Oder pointierter ausgedrückt: Die Botschaft
lautet: Stirb rechtzeitig, bevor die nachfolgende Generation für dich
22
S. zu ihr nur Wernhart, in: Figl (Hrsg.), Hdb. Religionswissenschaft, 2003, S. 260,
271 f.
23
Zu der Klage des Iophon Flashar, Sophokles, 2000, S. 164.
24
Vgl. Grziwotz, BayGT 2009, 400, 401.
25
So aber Schirrmacher, Das Methusalem-Komplott, 2005, S. 56.
26
S. nur Birg, Die ausgefallene Generation, 2005, S. 120 u. Repnik, in: Teufel (Hrsg.),
Von der Risikogesellschaft zur Chancengesellschaft, 2001, S. 159, 160.
27
So bereits Wehner, in: „Der Spiegel“ Nr. 5 v. 30.1.1978, S. 32 f.
28
Riffert, in: „Kirche im Rundfunk“, 1. Jg., Nr. 10 v. 7.5.2008, S. 329, 333. Vgl. auch
Gronemeyer, Kampf der Generationen, 2004, S. 124 zum „Austherapieren“ im
„Sterbeknast“; Schmähl, in: FS f. Hauser, 2001, S. 180 u. Guha, Von der Entwertung
des Alters, in: Vorgänge 150, 2000, S. 41.
145

aufkommen muss. 29 Dass dies keine Horrorvision ist, belegt die liberale
Gesetzgebung der Niederlande hinsichtlich des Sterbens auf Verlangen.
Immer mehr alte Menschen wechseln aus Holland in grenznahe
deutsche Seniorenheime. 30 Sie haben das Gefühl, sich in ihrer Heimat
dafür rechtfertigen zu müssen, dass sie noch leben und nicht von den
legalen Möglichkeiten der Sterbehilfe Gebrauch machen wollen. Zu alt.
Zu teuer. Der ökonomisch begründete Sterbensdruck scheint zuzunehmen.
Vielleicht ist es deshalb – aus heutiger Sicht – gut, dass das
Märchen „Der alte Großvater und der Enkel“ nicht endet wie andere
Märchen: „Und wenn sie nicht gestorben sind, so leben sie noch heute.“
Dieser Schluss hätte nämlich das schöne Happy-End zerstört. 31
3. Generationengerechtigkeit und Vertragsgerechtigkeit in der
Gesellschaft des Weniger
Die Menschen werden künftig nicht nur älter, sie werden auch ärmer. 32
Der in der Theorie geführte Diskurs über „intergenerationelle Gerechtigkeit“
33 scheint in der Praxis von einer rasch um sich greifenden Entsolidarisierung
überholt zu werden. Der „Kampf der Generationen“ 34 ist
ein gesellschaftliches Problem, 35 aber zunehmend auch ein Problem der
einzelnen Familien. 36 Konkret lautet es: Wohin mit „Oma“ und „Opa“,
wenn sie Pflegefall werden? 37 Und wer muss für die Pflegeheimkosten
aufkommen? Die Versorgung eines alten Menschen ist derzeit noch
29
Vgl. Jakoby, Geheimnis Sterben, 3. Aufl. 2004, S. 150.
30
So Haberer, in: „Kirche und Rundfunk“, 55 Jg., Nr. 6 v. 12.3.2006, S. 89, 91.
31
Ebenso Müller, in: „Süddeutsche Zeitung“ Nr. 185 v. 13.8.2003, S. 11.
32
S. nur Beck, in: „Süddeutsche Zeitung“ Nr. 27 v. 3.2.2005, S. 15; vgl. auch
Gronemeyer, Kampf der Generationen, 2004, S. 86 f.; Welzk, in: „Das Parlament“,
57. Jg., Nr. 31 v. 30.7.2007, S. 1 u. Klingholz, in: „GEO“, Nr. 5/2004, S. 89, 94. Zu
Metropolregionen s. Krautzberger/Selke, UPR 2010, 50 ff.
33
S. insbes. Rawls, Politischer Liberalismus, 2003, S. 81 ff. u. 385 f.
34
Gronemeyer, Kampf der Generationen, 2004, S. 15 ff.; Schirrmacher, Das
Methusalem-Komplott, 2005, S. 56 ff.; Opaschowski, Der Generationenpakt, 2004,
S. 11 ff. u. Fukuyama, in: „Der Spiegel“ Nr. 21/2002, S. 127, 128. S. auch
Butterwegge, http://www.oeko-net.de/Kommune/Kommune01-01/zzbutter.htm (Stand:
2.6.2010); Amrhein/Schlüter, in: APuZ 8/2005, 9, 10 ff; Dallinger, in: APuZ 8/2005,
29 ff.; Wehrspann/Wehrspann, in: APuZ B 27/2003, 3 ff.
35
Zur Generationengerechtigkeit in der Verfassung s. Steiner, NZS 2004, 505, 508 u.
Tremmel, in: APuZ 8/2005, 18 ff. Vgl. auch Kirchhof, KuR 1998, 37.
36
So Ziegler, Familienpflege und Familiensolidarität, Diss. Konstanz, 2000, S. 1; Sigma,
Survey zum Generationenverhältnis in Baden-Württemberg, 1999, S. 23 u. Staudinger,
in: APuZ B 20/2003, 35, 41.
37
S. nur Fröhlingsdorf/Jung/Ludwig/Neumann/Schmidt, in: „Der Spiegel“ Nr. 19 v.
9.5.2005, S. 86 ff.
146

immer vorwiegend Aufgabe der Angehörigen, vor allem der Frauen. 38
Die Angehörigenpflege, d. h. die Entscheidung, die Eltern selbst zu
pflegen, ist regelmäßig mit sozialökonomischen Kosten wie dem Verzicht
auf berufliche Weiterentwicklungsmöglichkeiten oder Einkommen
verbunden. 39 Kostenerwägungen haben nicht zuletzt unter diesem
Aspekt bei der Entscheidung für die häusliche oder stationäre Pflege
eine besondere Bedeutung; demgegenüber scheinen moralische Erwägungen
eine eher untergeordnete Rolle zu spielen. 40 Die größte
Bereitschaft zur häuslichen Versorgung besteht bei Personen mit
niedrigem Sozialstatus, d. h. im Unterschicht-Milieu. Umgekehrt zeigt
sich die geringste Bereitschaft bei einem hohen Sozialstatus mit einem
modernen Lebensentwurf, d. h. im liberal-bürgerlichen Milieu. 41 Die
Solidarität im Nahraum, die Versorgung pflegebedürftiger Angehöriger,
erfordert den Einsatz der gesamten Person und Kontinuität, sie ist deshalb
schwer kündbar. Die Fernraumsolidarität, d. h. das gesellschaftliche
oder soziale Engagement, kann dagegen zeitlich begrenzt geleistet
werden, ist einseitig lösbar, muss nur ausschnittweise erbracht
werden und bietet die Chance auf öffentliche Anerkennung. 42
Umgekehrt ist die Erwartungshaltung der älteren Generation eindeutig:
Über 90 Prozent der Bevölkerung bevorzugen eine Pflege in der
Familie. 43 Die Übersiedlung in ein Altersheim ist für viele Ältere die
schmerzlichste Entscheidung ihres Lebens. Mit dem Verlust der eigenen
vier Wände geht (scheinbar) auch die Selbstbestimmung verloren. 44
Positiv scheint es zu sein, dass auch die Kinder die Familienpflege befürworten,
jedoch nur, wenn sie nicht davon betroffen sind. 45 Es ist des-
38
Görnert-Stuckmann, Umzug in die dritte Lebensphase, 2005, S. 34. S. auch
http://www.aok-bv.de/presse/pressemitteilungen/2009/index_01874.html (Stand: 2.6.2010).
S. dazu auch Beckers, Beratung von pflegenden Angehörigen: Eine queerfeministische
Diskussionsanalyse, Diss. Kassel 2007, 2008, S. 76 ff.
39
Ministerium für Arbeit und Soziales Baden-Württemberg, Familien in Baden-
Württemberg, 2009, S. 14 u. Blinkert/Klie, in: APuZ 12-13/2008, S. 25, 26 ff.
40
Blinkert/Klie, in: APuZ 12-13/2008, S. 25, 28.
41
Zur familienzerstörenden Mobilität s. Ziegler, Familienpflege und Familiensolidarität,
Diss. Konstanz, 2000, S. 15.
42
Blinkert, http://www.soziologie.uni-freiburg.de/Personen/blinkert/ (Stand: 2.6.2010);
vgl. auch Blinkert/Klie, Solidarität in Gefahr, 2004, S. 87 ff.
43
Stosberg, Alter und Familie, 1995, S. 187 u. Ziegler, Familienpflege und Familiensolidarität,
Diss. Konstanz, 2000, S. 33.
44
S. http://www.bmfsfj.de/RedaktionBMFSFJ/Broschuerenstelle/Pdf-Anlagen/Auf-der-
Suche-nach-einem-Heim,property=pdf,bereich=bmfsfj,rwb=true.pdf (Stand:8.6.2010);
Saup, Alter und Umwelt, 1993, S. 57 ff.; Schrep, in: „Der Spiegel“ Nr. 19 v. 9.5.2005,
S. 98.
45
Schütze/Wagner, in: Nauck/Onnen-Isemann (Hrsg.), Familie im Brennpunkt von
Wissenschaft und Forschung, 1995, S. 307, 316 u. Ziegler, Familienpflege und
Familiensolidarität, Diss. Konstanz, 2000, S. 34.
147

halb davon auszugehen, dass die Pflege der Eltern künftig nicht mehr
allein durch Familienangehörige erbracht werden kann. Die Verteilungskämpfe
der Zukunft werden deshalb wohl um bezahlbare und
menschenwürdige Altenheimplätze ausgetragen werden. 46 Und es
scheint so, als würden Verlierer und Gewinner hinsichtlich der Betreuung
in Notlagen nicht von vornherein feststehen. 47 Dies zeigt auch
das Beispiel der Hitzekatastrophe in Chicago von 1995. 48
II. Die Interessenlage bei der Hausübertragung und
Alternativlösungen
1. Die (nicht vereinbaren) Interessen der Beteiligten
Die Übertragung von Immobilien 49 im Rahmen der Vermögensnachfolge
ist zum einen durch die Übertragung des Eigentumsrechts auf die
nachfolgende Generation und zum anderen nach ihrer ursprünglichen
Intention auch durch die Versorgung des Übertragenden gekennzeichnet.
Besonders deutlich wird dieses Zusammenspiel der beiden
Zwecke bei der landwirtschaftlichen Hofübergabe. 50 Ähnlich ist dies bei
der Übertragung kleinerer Betriebe. Aber auch die Übertragung eines
Hauses oder einer Eigentumswohnung unter Vorbehalt des Nießbrauchs
stellt häufig noch eine Art „Schrumpfungsmodell“ dieser
klassischen Überlassungsfunktionen dar. Ein dritter Zweck kommt meist
hinzu, nämlich die Erhaltung der Immobilie in der Familie, jedenfalls
solange die übertragenden Eltern am Leben sind. Hier spielt schließlich
auch das Bestreben des Übergebers eine Rolle, die Kinder im Rahmen
der Vermögensverteilung einigermaßen gerecht zu behandeln;
allerdings kann bei fehlender Einigungsfähigkeit der dritte Zweck, nämlich
der Erhalt der Immobilie, Anlass einer baldigen Übertragung zur
Ausschaltung oder Reduzierung störender Pflichtteilsansprüche sein.
Nur in einer geringen Zahl der Fälle erfolgt über die Berufsausbildung
hinaus eine Ausstattung der Kinder mit einer Immobilie, ohne dass der
Versorgungsaspekt und der Schutz des Familienvermögens eine Rolle
spielen würden. Auch insoweit kann allerdings die dem Kind erkennbare
46
Schirrmacher, Das Methusalem-Komplott, 2005, S. 18.
47
Blinkert/Klie, in: APuZ 12-13/2008, S. 25, 31.
48
Vgl. Klingenberg, Heat Wave, A Social Autopsy of Disaster in Chicago, 2002,
S. 225 ff.
49
Vgl. auch Jerschke, in: Beck´sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A V Rn. 1 u.
Mayer, Der Übergabevertrag, 2001, § 1 Rn. 29.
50
Ebenso Langenfeld, Grundlagen der Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 2010, 6. Kap.
Rn. 27.
148

Erwartung der Eltern, im Alter nicht in ein Pflegeheim „abgeschoben“ zu
werden, eine Rolle spielen.
Die traditionellen Übergabezwecke treffen zunehmend auf veränderte
Rahmenbedingungen. Der Alters- und Alternsstrukturwandel, der
familiale Wandel, der Wandel des Arbeitsmarktes und der Arbeitsbedingungen
sowie der Wandel der Lebens- und Arbeitsverhältnisse 51
stellen die bisherigen Determinanten der Generationenbeziehungen in
Frage. Stichworte sind neben der Hochaltrigkeit, dem zunehmenden
Pflegebedarf und neuen Familienstrukturen vor allem der durch die
Berufstätigkeit der Frauen bedingte Rückzug aus der Familienarbeit,
veränderte Familienphasen, Arbeitsmarktprobleme älterer Arbeitnehmer,
der Gegensatz von Stadt und Land, der mögliche Arbeitsplatzverlust
sowie die Unsicherheit der jungen Generation, die ihrerseits
durch den Generationenvertrag kaum noch eine soziale Absicherung
hat. Es kommt deshalb zu einem Wandel der Transferleistungen
zwischen den Generationen. 52 Damit wird künftig eine materielle Absicherung
im Alter, die bisher für die meisten Menschen ein Ergebnis
der Erwerbsarbeit war und nur zu einem geringen Teil auf der Basis
ererbten Vermögens erfolgte, 53 für die junge Generation kaum noch
erreichbar. Dem steht das von den Medien und der Werbung vermittelte
Bild der gegenwärtigen Gesellschaft von „fröhlichen Alten, spaßbereiten
Konsumenten im Ruhestand, lustigen Witwen mit der Lizenz zum Geldausgeben“
gegenüber. Während in den 60er Jahren der Generationskonflikt
um die Werte der Gesellschaft ging, ist nunmehr der „Kampf um
die Fleischtöpfe“ entbrannt. 54 Es scheint sich um keine kurze Auseinandersetzung
zu handeln, da sich das Generationenverhältnis und
damit die Generationenbeziehungen verlängern. Die gemeinsame
Lebenszeit von Eltern mit ihren Kindern hat sich in den letzten 100
Jahren verdoppelt. Die sog. Bohnenstangenfamilie wird häufig zu
51
Vgl. Backes, in: Walter (Hrsg.), Erstes, zweites, drittes Lebensalter. Perspektiven der
Generationenarbeit, 1999, S. 17, 22 ff.
52
Vgl. auch Backes, in: Walter (Hrsg.), Erstes, zweites, drittes Lebensalter.
Perspektiven der Generationenarbeit, 1999, S. 17, 22 ff.; ders., in: ZfGG, 29, 1996,
29 ff.; Kaufmann, in: Lüscher/Schultheiß (Hrsg.), Generationenbeziehungen in „postmodernen“
Gesellschaften, 1993, 95 ff. u. Tews, in: Naegele/Tews (Hrsg.), Lebenslagen
im Strukturwandel des Alters, 1993, S. 15 ff.
53
Vgl. Walter, in: Walter (Hrsg.), Erstes, zweites, drittes Lebensalter. Perspektiven der
Generationenarbeit, 1999, S. 32, 40.
54
Zutreffend Miegel, Die deformierte Gesellschaft, 2002, S. 70 f. u. Walter, in: Walter
(Hrsg.), Erstes, zweites, drittes Lebensalter. Perspektiven der Generationenarbeit,
1999, S. 32.
149

Problemen führen, da sie erhöhte Anforderungen an die wechselseitige
Verträglichkeit von Jung und Alt stellt. 55
Die Ziele der Versorgungssicherheit für den Veräußerer und der Erhalt
des Familienheims beim Erwerber 56 geraten aufgrund der dargestellten
neuen Rahmenbedingungen bei Eintritt der Pflegebedürftigkeit des Veräußerers
in vielen Fällen in Konflikt. Hinzu kommt, dass die dritte
Komponente, nämlich die Vermeidung von Streitigkeiten unter den
künftigen Erben wegen der Angst „weichender“ Kinder, später vom
Staat für Pflegekosten der Eltern in Anspruch genommen zu werden,
vielfach nicht mehr zu erreichen ist. Diese möchten im Falle eines Verzichts
auf ihren „Anteil“ an der elterlichen Immobilie die Sicherheit
haben, für etwaige Pflegekosten der Eltern künftig nicht herangezogen
zu werden. Der Übernehmer seinerseits kann sich häufig, insbesondere
wenn er Um- oder Ausbauten vornimmt und diese durch einen Kredit
finanzieren muss, eine weitere Belastung nicht mehr leisten; außerdem
kann er zur Pflege der Eltern nicht seine Erwerbstätigkeit einschränken
und dadurch auf Einnahmen verzichten. Die übergebenden Eltern
möchten ihrerseits zu Hause gepflegt werden; gleichzeitig soll damit
aber kein Verlust staatlicher Leistungen verbunden sein. Ist eine Heimunterbringung
unvermeidlich, sollen sämtliche Kinder einschließlich des
Hausübernehmers dafür nicht aufkommen, insbesondere soll das Haus
nicht veräußert werden müssen.
Moralische Bedenken bestehen bei sämtlichen Beteiligten üblicherweise
nicht, da es Aufgabe der Gesellschaft sei, für pflegebedürftige alte
Menschen zu sorgen. Außerdem komme der Staat auch für diejenigen
Personen auf, die ihr Geld mit vollen Händen ausgegeben haben. Wenn
sich die Eltern das Haus unter Verzicht auf Urlaub und sonstige Annehmlichkeiten
nahezu vom Munde abgespart hätten, wäre es sogar
verwerflich, wenn die Gesellschaft von ihnen nunmehr die Veräußerung
der Immobilie zur Finanzierung der Pflegekosten verlangen oder
ersatzweise die Kinder in Anspruch nehmen würde. Die Argumentation
ähnelt derjenigen von Eltern mit einem behinderten und einem nicht
behinderten Kind, die ihre Immobilie dem „gesunden“ Kind ohne eine
Zahlung für die Heimkosten des behinderten Geschwisterteils erhalten
55
Walter, in: Walter (Hrsg.), Erstes, zweites, drittes Lebensalter. Perspektiven der
Generationenarbeit, 1999, S. 32, 34.
56
Vgl. Jerschke, in: Beck´sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2010, A V Rn. 76, der von
Existenzhilfe für den Übernehmer spricht und ihm folgend Langenfeld, Grundlagen
der Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 2010, 6. Kap. Rn. 41. S. auch Krauß, Überlassungsverträge
in der Praxis, 2. Aufl. 2010, Rn. 788 ff.
150

wollen. 57 Die Rechtsprechung hat diesbezügliche Behindertentestamente
mit der Begründung anerkannt, dass das Bestreben der Eltern,
das behinderte Kind zu versorgen, zu billigen sei. Der gestaltende Jurist
soll bei der Übertragung des Familienheims in gleicher Weise sicherstellen,
dass beim Pflegefall der veräußernden Eltern keine Leistungen
an die öffentliche Hand zu erbringen sind. Insoweit besteht zwischen
den Beteiligten Übereinstimmung, auch wenn diese wirtschaftlich den
Versuch einer Einigung zu Lasten Dritter darstellt.
Zwischen den Beteiligten besteht in Wirklichkeit kein Konsens. Die
Eltern möchten eigentlich sichergestellt haben, dass sie, solange es
eben nur geht, in der übertragenen Immobilie, das heißt zu Hause, gepflegt
und nicht ins Pflegeheim abgeschoben werden. Auf Wunsch der
Kinder und aus Angst, ihr zweites Ziel, nämlich den Erhalt des
Familienheims zu gefährden, erklären sie sich damit einverstanden,
dass eine Pflegeverpflichtung zu ihren Gunsten nicht mehr oder nur
noch eingeschränkt bis zu einem bestimmten Gesundheitszustand oder
bis zu einer zeitlichen Höchstgrenze vertraglich geregelt wird. Dies belegt
auch die häufig rückversichernde Frage bei Beurkundung des Vertrages
und in Gegenwart des Notars „Aber du pflegst mich doch und
schiebst mich nicht ins Heim ab?“. Die Antwort kommt ebenso selbstverständlich:
„Das ist doch klar“. Auf Rückfrage des Notars, ob dies
auch vertraglich vereinbart werden soll, folgt unverzüglich ein Nein des
Übernehmers, dem die veräußernden Eltern meist nicht mehr widersprechen.
Mitunter haken die Eltern noch einmal nach und erklären dem
Notar, er solle es schon niederschreiben, aber so, dass die „Jungen“
nichts an den Staat zahlen müssen und auch keine staatlichen
Leistungen verloren gehen. Die weichenden Geschwister reklamieren
ebenso häufig, wenn sie an einer Übergabebesprechung zunächst nicht
beteiligt waren und dann Entwürfe erhalten, wieso denn der Notar vergessen
habe, eine umfassende Pflege zu Gunsten der Eltern durch den
Hausübernehmer in den Vertrag aufzunehmen. Sie sind allerdings
ebenso schnell bereit, diesen Anspruch fallen zu lassen, wenn die
Eltern ihnen gegenüber wirksam auf Unterhaltsansprüche verzichten
oder das Übernehmer-Geschwisterteil sie von Ansprüchen des Staates
wegen Pflegebedürftigkeit der Eltern, insbesondere deren Heimunterbringung,
freistellt. Dies kann sich der Übernehmer nur dann leisten,
wenn er die übertragene Immobilie im Ernstfall veräußert, was
wiederum dem Hauptziel der vorweggenommenen Immobilienüber-
57 Vgl. dazu nur Förster, FF 1999, 169; Grziwotz, ZEV 2002, 409; ders., FamRB 2005,
272 f.; Spall, MittBayNot 2001, 249; Weidlich, ZEV 2001, 94 u. Wendt, ZNotP 2008, 2,
3.
151

tragung widerspricht. Da diese häufig an dasjenige Kind erfolgt, das am
längsten bei den Eltern geblieben ist, sind es in der Praxis vielfach nicht
diejenigen Geschwister, deren Kinder noch in Ausbildung sind, sondern
Brüder oder Schwestern, die gut verdienen und entweder keine Kinder
oder keine Kinder in Berufsausbildung mehr haben, einen großzügigen
Lebensstandard pflegen und durch eine Inanspruchnahme für Pflegeleistungen
der Eltern einen gewissen sozialen Abstieg befürchten.
Mitunter scheuen Eltern die für sie sicherlich nicht angenehme Diskussion
zwischen den Kindern über die möglichen „Heimkosten der
Eltern“ und übertragen das Familienheim deshalb ohne Hinzuziehung
der weichenden Kinder. Auch damit wird ein Ziel der vorweggenommenen
Erbfolge, nämlich der Streitvermeidung aufgegeben.
Kommt es nach Ablauf von zehn Jahren nach der Übertragung zum
Pflegefall und werden die „übergangenen“ Kinder für Heimkosten
herangezogen, wird wegen der fehlenden Information dem Notar der
Vorwurf eines kollusiven Zusammenwirkens mit dem „Erbschleicher-
Geschwisterteil“ gemacht. Dass ein Kind das (wertvolle) Haus bekommen
hat und dann noch die leer ausgegangenen Geschwister für
Pflegeheimkosten der Eltern aufkommen müssen, erweckt zumindest
auf den ersten Blick den Anschein einer Ungerechtigkeit. Tauscht man
diese durch den Staat aus, hat jedoch kaum noch jemand Bedenken.
Nachdem die mit der vorweggenommenen Erbfolge hinsichtlich des
Familienheims verfolgten Ziele nicht gleichzeitig verwirklicht werden
können, handelt es sich häufig um einen Kompromiss in der Hoffnung,
dass „es schon gut gehen wird“, also der Pflegefall der Eltern nicht eintritt.
Zudem stimmen die beurkundeten rechtlichen Willenserklärungen
und die eigentlichen Interessen der Beteiligten meist nicht überein, so
dass bei insoweit auftretenden Problemen die scheinbare Einigung
schnell einem Konflikt weicht. Dies macht die nachfolgende Übersicht
deutlich:
152

Beteiligte Eigentliches Interesse Beurkundete Erklärung
Eltern Umfassende Pflege zu
Hause (kein Abschieben
ins Pflegeheim)
Übernehmer Erhalt der Immobilie und
Freistellung von nicht
mehr finanzierbaren
Weichende
Geschwister
Zahlungen
Unterhaltsverzicht der
Eltern
2. „Ausstattung“ – der Joker?
Wohnrecht ohne/mit
lediglich eingeschränkter
Pflegeverpflichtung
Teilweise Freistellung der
Geschwister von Kosten
der Sozialleistungsträger
(Gegenständlich beschränkter)
Pflichtteilsverzicht und
mitunter ungesicherte
Freistellungsverpflichtung
des Hausübernehmers
bis zu einer bestimmten
Höhe
Als Ausweichlösungen kommen der Verzicht auf die lebzeitige Hausübertragung
und die entgeltliche lebzeitige Übertragung in Betracht. Die
Zuwendung der Immobilie durch Verfügung von Todes wegen hat für
den Übernehmer den Vorteil, dass er zu Lebzeiten der Eltern nicht gezwungen
ist, den unentgeltlich zugewandten Wert der Immobilie für
Pflegekosten aufwenden zu müssen. Allerdings geht bei jungen Übergebern
die Möglichkeit verloren, das Haus beim Übernehmer vor dem
Sozialhilferückgriff „in Sicherheit zu bringen“. Zudem entfällt auch die
Möglichkeit der Pflichtteilsminderung und –vermeidung, da bei Vollzug
der Übertragung der Pflichtteilsergänzungsanspruch quotal pro Jahr um
1/10 reduziert wird (2325 Abs. 3 Satz 1 BGB) und nach zehn Jahren
sogar voll unberücksichtigt bleibt (§ 2325 Abs. 3 Satz 2 BGB). 58 Der aus
den Zeiten der Eigenheimzulagenförderung bekannte – und von den
Beteiligten nach deren Aussage tatsächlich auch gewollte – Verkauf des
Familienheims durch die Eltern an ein Kind löst die oben beschriebenen
Probleme im Normalfall nicht, da das Kind auf die Rückschenkung des
Geldes, das es kurzfristig finanziert hat, angewiesen ist. Anders kann
dies bei einem Notverkauf sein, wenn die Eltern ihrerseits Bankschulden
nicht mehr tragen können und die Versteigerung droht. Als entgeltliche
58
Vgl. dazu nur Gietl, in: Dauner-Lieb/Grziwotz/Hohmann-Dennhardt, Pflichtteilsrecht,
2010, § 2325 Rn. 74 f.
153

„Alternative“ zur vorweggenommenen Erbfolge wird deshalb auch
weniger der Verkauf als die Ausstattung diskutiert.
Dieser Zuwendungsgrund resultiert aus dem Bestreben der Eltern, dem
Kind mit Rücksicht auf eine bestimmte Bedürfnislage eine materielle
Starthilfe in seine Selbstständigkeit zu geben. 59 Nach der gesetzlichen
Definition (§ 1624 BGB) handelt es sich dabei um eine Zuwendung der
Eltern an das Kind, die mit Rücksicht auf seine Verheiratung oder die
Erlangung einer selbstständigen Lebensstellung zur Begründung oder
zur Erhaltung der Wirtschaft oder der Lebensstellung erfolgt. 60 Das
Institut der Ausstattung ist wegen der Gewährung von Ausbildungsunterhalt
(§ 1610 Abs. 2 BGB) eigentlich ungebräuchlich geworden. 61
Auch wenn die Ausstattung häufig als Aussteuer bei der Eheschließung
erfolgt, ist sie unabhängig von der Eheschließung möglich. 62 Das
Gesetz nimmt die Ausstattung grundsätzlich vom Schenkungsrecht aus.
Dies gilt insbesondere auch für die Rückforderungsrechte der §§ 528 ff.
BGB. Auf sie ist deshalb ferner der Pflichtteilsergänzungsanspruch des
§ 2325 BGB nicht anwendbar. 63 Die Ausstattung ist nach § 2050 Abs. 1
BGB bei der Auseinandersetzung zwischen gesetzlichen Erben zur
Ausgleichung zu bringen; allerdings kann der Erblasser etwas anderes
anordnen. Zwingend und unabhängig von der Frist des § 2325 Abs. 3
BGB ist demgegenüber die Ausgleichungspflicht gemäß § 2316 BGB
bei der Berechnung des Pflichtteils. 64 Typische Fälle der Ausstattung
sind die Übertragung eines Bauplatzes, eines von den Eltern nicht mehr
benötigten Eigenheims oder einer vermieteten Eigentumswohnung, auf
deren Erträge die Eltern nicht angewiesen sind. 65
59
S. Coester, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2007, § 1624 Rn. 1; Holland, in: Würzburger
Notarhandbuch, 2. Aufl. 2010, Teil 2, Kap. 7 Rn. 24 ff u. Kerscher/Tanck, ZEV
1997, 354, 355. Deshalb scheidet die Zuwendung an einen Minderjährigen regelmäßig
als Ausstattung aus; vgl. Sailer, NotBZ 2002, 81 (a. A. Coester, in: Staudinger,
BGB, Neubearb. 2007, § 1624 Rn. 7).
60
S. dazu auch BGHZ 44, 91; BGH, DNotZ 2008, 124 = FamRZ 2007, 607 = MDR
2007, 1218 = NJW-RR 2007, 1390 = NotBZ 2008, 25 = NZM 2007, 694 = ZEV 2007,
588 u. Jacob, AcP 207, 2007, 198, 217.
61
So Diederichsen, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 1624 Rn. 1. Teilw. abw. Langenfeld/Günther,
Grundstückszuwendungen zur lebzeitigen Vermögensnachfolge,
6. Aufl. 2010, Kap. 7 Rn. 46.
62
Vgl. nur RG, JW 1906, 426.
63
Zur Ausstattung als Gestaltungsmöglichkeit deshalb Knodel, ZRB 2006, 125; s. auch
Langenfeld, Grundlagen der Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 2010, 6. Kap. Rn. 49 u. von
Hoyenberg, Vorweggenommene Erbfolge, 2010, 3. Kap. Rn. 6.
64
S. nur R. Kössinger, Nieder/Kössinger, Hdb. der Testamentsgestaltung, 3. Aufl. 2008,
§ 21 Rn. 149.
65
Sailer, NotBZ 2002, 81.
154

Die Ausstattung als Vertragstyp wird gerade im Hinblick auf die spätere
Pflegebedürftigkeit der Eltern als Vertragstyp von erheblicher
praktischer Bedeutung in der notariellen Praxis bezeichnet. 66 Auch
wenn es sich grundsätzlich um keine Schenkung handelt, unterliegt die
Ausstattung dennoch der Anfechtung des Gläubigers und des Insolvenzverwalters.
67 Zwar kann eine Ausstattung im Hinblick auf die
heute bestehenden Vermögensverhältnisse über die Berufsausbildung
hinaus gehen, 68 jedoch gilt die Privilegierung, der Nichtanwendung insbesondere
des Schenkungswiderrufs nur für den angemessenen Teil,
also denjenigen Teil, der das den Vermögensverhältnissen der Eltern
entsprechende Maß nicht übersteigt. Auf das Übermaß findet, obwohl
auch insoweit eine Ausstattung vorliegt, das Schenkungsrecht, insbesondere
der Schenkungswiderruf Anwendung. 69 Maßgeblich für die
Ermittlung des Vorliegens einer übermäßigen Ausstattung ist der Zeitpunkt
der Zuwendung. Ein Übermaß liegt sicher dann vor, wenn die
Ausstattung dazu führt, dass die Eltern ihren eigenen standesgemäßen
Unterhalt und die Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gefährden sowie von
Ausstattungen anderer Kinder absehen müssen.
Ob im Einzelfall eine Ausstattung vorliegt, hängt wesentlich von der
Absicht der zuwendenden Eltern ab. Eine Gewährung zur Begründung
einer Lebensstellung kann auch dann vorliegen, wenn weitere Motive
bestehen. 70 Wollen diese jedoch nur von Kosten entlastet und hinsichtlich
Versorgungsleistungen gesichert sein, handelt es sich um einen
Vertrag der vorweggenommenen Erbfolge und nicht um eine Ausstattung.
71 Umstritten ist, ob eine solche vorliegt, wenn ein Hausgrundstück
mit Mitteln oder Leistungen des Erwerbers renoviert oder ausgebaut
werden soll. 72 Jedenfalls dann, wenn dem geringverdienenden
66 S. nur Albrecht, in: Albrecht/Hertel/Kesseler, Aktuelle Probleme der notariellen
Vertragsgestaltung im Immobilienrecht, 2010, S. 100 u. Langenfeld, Grundlagen der
Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 2010, 6. Kap. Rn. 49. Vgl. auch Krauß, MittBayNot 2005,
349, 350 Fn. 9.
67 Jacob, AcP 207, 2007, 198, 211; Diederichsen, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010,
§ 1624 Rn. 2; Sailer, NotBZ 2002, 81, 82; teilw. abw. Huber, AnfG, 10. Aufl. 2006, § 4
Rn. 23; vgl. auch Meincke, ErbStG, 15. Aufl. 2009, § 7 Rn. 9.
68 So Langenfeld, Grundlagen der Vertragsgestaltung, 2. Aufl. 2010, 6. Kap. Rn. 49.
69 So Diederichsen, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 1624 Rn. 2; Schmid, BWNotZ
1971, 29, 30; Sailer, NotBZ 2002, 81, 82; v. Sachsen Gessaphe, in:
MünchKommBGB, 5. Aufl. 2008, § 1624 Rn. 1, der allerdings lediglich den Ausstattungscharakter
hinsichtlich des unangemessenen Teils verneint.
70 Sailer, NotBZ 2002, 81, 85.
71 Ebenso von Hoyenberg, Vorweggenommene Erbfolge, 2010, 1. Kap. Rn. 60.
72 Bejahend LG Mannheim, NJW 1970, 2111 (Wohnungsüberlassung) u. Sailer, NotBZ
2002, 81, 85; a. A. Jerschke, in: Beck´sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2010, A V
Rn. 38.
155

Kind durch die Übertragung auch das Besitzen und Bewohnen eines
Eigenheims ermöglicht werden soll, kann teilweise eine Ausstattung
gegeben sein. 73 Die Formulierung, dass die Zuwendung auch zur Erlangung
eines selbstständigen Lebens des erwerbenden Kindes
erfolgt, 74 schließt hinsichtlich des als Ausstattung gewährten Teils das
Rückforderungsrecht wegen Notbedarfs des Schenkers aus und wird
deshalb vom Hausübernehmer mit Wohlwollen zur Kenntnis genommen.
Die Geschwister des Hausübernehmers werden dagegen die
Vereinbarung einer Ausstattung als Typenunehrlichkeit, die zu ihren
Lasten erfolgt, ansehen. Der Umstand, dass über die Zehnjahresfrist
des § 2325 Abs. 3 Satz 2 BGB hinaus die Ausgleichung der Ausstattung
bei der Pflichtteilsberechnung zugrunde zu legen ist (§ 2316 Abs. 3
BGB), 75 wird jedenfalls dann, wenn die Eltern hochbetagt und (im
Übrigen) gesund zu Hause versterben, den Hausübernehmer nicht erfreuen.
Dies gilt vor allem dann, wenn die Geschwister einen Erb- oder
zumindest einen auch nur gegenständlich beschränkten
Pflichtteilsverzicht erklärt haben. Erfolgt die Hausübertragung auf einen
Neffen oder eine Nichte kann sie ohnehin nicht als Ausstattung erfolgen,
da diese nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Instituts
fallen, selbst wenn insoweit eine ähnliche Motivationslage vorliegen
kann. Gleiches gilt auch bei der Zuwendung an Enkel 76 und Schwiegerkinder.
77 Schließlich scheidet eine Ausstattung aus, wenn das Kind, das
das Haus übernimmt, bereits in beruflich gesicherter Position steht und
selbst Eigentümer einer Immobilie ist.
3. Hausübergabe und Sozialrecht – häufig gestellte Fragen
Die zwischenzeitlich bei der Besprechung einer Haus- oder Wohnungsübergabe
zuerst gestellten Fragen der Beteiligten lauten zwischenzeitlich
häufig:
„Was ist, wenn die Eltern ins Pflegeheim müssen?“
„Wer muss dann für die Kosten aufkommen?“
„Muss dann das Haus bzw. die Eigentumswohnung verkauft werden?“
„Was geschieht mit den vereinbarten Leistungen und dem Wohnungsrecht?“
73
Sailer, NotBZ 2002, 81, 85.
74
Vgl. Langenfeld, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 6, 5. Aufl. 2003, Form. VI.11
§ 2 u. Anm. 2.
75
Vgl. Jerschke, in: Beck´sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A V Rn. 88. u. DNotI-
Report 2008, 1 ff.
76
Krit. Coester, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2007, § 1624 Rn. 7.
77
LG Mannheim, NJW 1976, 2111.
156

„Muss dafür an den Sozialträger eine umgerechnete Geldleistung erbracht
werden?“
„Was kann man tun, um eine Inanspruchnahme durch den Sozialleistungsträger
zu vermeiden?“
„Ist das Vererben der Immobilie die bessere Lösung?“.
III. Pflegekosten, Versorgungs- und Sozialleistungen
1. Die Pflegeversicherung statt Wart und Pflege
a) Versorgung des Hausübergebers als Rechtspflicht?
Alte Hausüberlassungsverträge unterscheiden sich auch im städtischen
Bereich in einem Punkt kaum von einer landwirtschaftlichen Hofübergabe,
nämlich dem der bei Bedarf zu erbringenden Dienstleistungen,
die häufig „Wart und Pflege“ 78 genannt und durch eine Reallast im
Grundbuch gesichert wurden. 79 Der Hausübernehmer verpflichtet sich,
seine Eltern „diesen Hege und Pflege in gesunden und kranken Tagen
angedeihen zu lassen und für den Fall einer bestehenden Notwendigkeit
auch für die Gestellung einer Pflegeperson zu sorgen, so dass eine
umfassende Pflege und Versorgung [der Eltern] gewährleistet ist.“ 80 Zu
dem Recht auf Pflege zählte einst auch der freie Bezug von Arzneimitteln,
ärztliche Versorgung und freier Krankenhausaufenthalt, sofern
solche Leistungen nach ärztlichen Anordnungen notwendig wurden.
Oder noch umfassender wurde vereinbart: „Bei Krankheit oder Altersschwäche
Wart und Pflege, Waschen und Schuheputzen, Besorgung
aller Gänge, besonders zu Arzt, Apotheke, Geistlichen. Falls der Berechtigte
in ein Alters- oder Pflegeheim zieht, sind die Kosten vom
Übernehmer zu tragen.“ 81 Die Weggabe des wesentlichen Vermögens
sollte gleichsam durch die Pflicht zur Gewährung des nicht gedeckten
Lebensbedarfs nach den Verhältnissen der Beteiligten, nach Herkommen
und Ortsüblichkeit kompensiert werden. Das „vermögens-
78
So Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 1327.
79
BGHZ 130, 342 = DNotZ 1996, 93 = FGPrax 1995, 186 = MDR 1996, 253 = NJW
1995, 2780 = WM 1995, 2033.
80
Vgl. BGH, DNotZ 2002, 702, 703 = FamRZ 2002, 1178 = MDR 2002, 271 =
MittBayNot 2002, 179 = NJW 2002, 440 = NotBZ 2002, 182 = RNotZ 2002, 279 = WM
2002, 598 = ZEV 2002, 116. Krit. Mayer, MittBayNot 2002, 152 ff.
81
So in der Entscheidung des LG München II, MittBayNot 1990, 244, wonach dies in
einem Übergabevertrag vom 18.12.1989 vereinbart wurde.
157

mäßige Ausziehen“ durch die Weggabe der Immobilie zu Lebzeiten 82
wurde durch vertragliche Unterhaltspflicht der Kinder gegenüber ihren
Eltern, die den gesamten nicht gedeckten Lebensbedarf einschließlich
persönlicher Betreuungsleistungen umfasste, abgesichert. Die Zusage
des umfassenden Pflegeanspruchs sollte dem Veräußerer ermöglichen,
weiterhin in „seiner“ Immobilie zu leben und versorgt zu werden. Hinzu
kommt ein zweiter Aspekt, den der BGH 83 in seiner vielfach kritisierten
Entscheidung vom 21.9.2001 angesprochen hat. Die Vorstellung, zum
„Sozialhilfeempfänger“ zu werden, ist den Eltern, die ihr Haus übertragen,
auch heute noch schwer vermittelbar. Bei denjenigen Personen,
die gegenwärtig ihre Immobilien übertragen, handelt es sich um die
Nachkriegsgeneration, die entweder selbst das betreffende Vermögen
erarbeitet oder miterlebt hat, wie ihre Eltern unter Verzicht auf Urlaub
und unter Ableistung von Überstunden die Schulden aus der Anschaffung
oder dem Bau der Immobilie bezahlt haben. Ihnen ist die
Vorstellung, auf Sozialhilfeleistungen angewiesen zu sein und zum
„Sozialamt gehen zu müssen“, persönlich unangenehm.
Pflegeverpflichtungen im Zusammenhang mit Hausübertragungen
werden gegenwärtig trotz dieser Interessenlage gar nicht mehr oder nur
noch eingeschränkt vereinbart. Hintergrund ist die Befürchtung, durch
eine entsprechende Klausel könnten die sonst gewährten Leistungen
der Pflegeversicherung verloren gehen. Zudem besteht im Hinblick auf
die Arbeitsmarktlage und eventuelle finanzielle Belastungen durch An-
oder Umbaumaßnahmen Einigkeit darüber, dass der Hausübernehmer
durch die Pflegeverpflichtung nicht zur Kündigung seiner Arbeitsstelle
gezwungen werden soll. Die Versorgungszusage wird deshalb zeitlich
oder im Hinblick auf den Pflegebedarf der Übergeber sowie zusätzlich
örtlich auf die übergebene Immobilie beschränkt. Typisch ist die Pflegepflicht
bei Krankheit und Gebrechlichkeit des Veräußerers im übergebenen
Anwesen, soweit es dem Erwerber zumutbar ist, wobei der
Umfang der Leistungen den Erwerber nicht stärker belasten darf, als
dies bei Pflegestufe I (§ 15 SGB XI) der Fall ist. 84 Die Verpflichtungen
82 Vgl. zum Spruch „Zieh Dich nicht aus, bevor Du ins Bett gehst!“ nur von Hoyenberg,
Vorweggenommene Erbfolge, 2010, 1. Kap. Rn. 2. S. auch Beck, MittBayNot 1967,
89.
83 BGH, DNotZ 2002, 702, 703 = FamRZ 2002, 1178 = MDR 2002, 271 = MittBayNot
2002, 179 = NJW 2002, 440 = NotBZ 2002, 182 = RNotZ 2002, 279 = WM 2002, 598
= ZEV 2002, 116.
84 S. nur Holland, in: Würzburger Notarhandbuch, 2. Aufl. 2010, Teil 2 Kap. 7 Rn. 85;
Basty, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit,
22. Aufl. 2008, § 39 Rn. 51 M; Spiegelberger, in: Münchener Vertragshandbuch,
158

uhen ferner, wenn der Berechtigte aufgrund ärztlicher Feststellung
notwendigerweise in einem Heim untergebracht ist. 85 Ein unzulässiger
Vertrag zu Lasten des Sozialleistungsträgers liegt in den letztgenannten
Einschränkungen nicht. 86 Auch die Bedingung, dass die Leistungen nur
zu erbringen sind, wenn der Übernehmer das Pflegegeld erhält, ist zulässig.
87 Zweckmäßigerweise ist jedoch zu differenzieren zwischen denjenigen
Leistungen, für die das Pflegegeld gewährt wird, und denjenigen
der häuslichen Hilfe und Unterstützung, die unabhängig von der Einstufung
in eine Pflegestufe zu erbringen sind. Sie schuldet der Hausübernehmer
auch dann, wenn die Eltern die übrigen Leistungen durch
einen professionellen Pflegedienst oder eine andere Person wie z. B.
ein Geschwisterteil erbringen lassen und dafür das Pflegegeld verwenden.
b) Pflegeversicherung als Teilkaskoversicherung 88 und Pflegegeld
aa) Deckungslücke trotz Pflegeversicherung
Für die Übergeber besteht eine Pflegeversicherung, deren Zweck es ist,
das Risiko der Pflegebedürftigkeit versicherungsrechtlich abzusichern,
damit die Betroffenen nicht auf Sozialhilfeleistungen angewiesen sind. 89
Der Kreis der Versicherten ist mit demjenigen der gesetzlichen
Krankenversicherung identisch (§ 1 Abs. 2 Satz 1 SGB XI). Versicherte
der privaten Krankenversicherungsunternehmen sind verpflichtet, eine
private Pflegeversicherung abzuschließen, deren Leistungsumfang
Bd. 6, 5. Aufl. 2003, Form. VI.3 Anm. 9; Feick, in: Beck´sches Formularbuch Bürgerliches,
Handels- und Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2010, III C.4 Ziff. 2.
85
S. nur Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 934 § 2 Nr. 2 d.
86
So aber noch BGH, DNotZ 2002, 702, 705 = FamRZ 2002, 1178 = MDR 2002, 271 =
MittBayNot 2002, 179 = NJW 2002, 440 = NotBZ 2002, 182 = RNotZ 2002, 279 = WM
2002, 598 = ZEV 2002, 116; anders nunmehr BGH, FamRZ 2004, 690 = MittBayNot
2004, 180 = NJW-RR 2003, 577 = NotBZ 2003, 314 = RNotZ 2003, 450 = ZEV 2003,
211 u. BGH, DNotZ 2009, 431 = FamRZ 2009, 598 = MDR 2009, 559 = MietRB 2009,
175 = MittBayNot 2009, 298 = NJW 2009, 1348 = NZM 2009, 251 = Rpfleger 2009,
309 = WuM 2009, 184 = ZEV 2009, 252 = ZMR 2009, 434; vgl. Krüger, ZNotP 2010,
2, 3 f.
87
Vgl. Amann, DNotI-Report 1995, 62, 64 u. Jerschke, in: Beck´sches Notar-Handbuch,
5. Aufl. 2009, A V Rn. 205 u. Langenfeld, in Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen
zur lebzeitigen Vermögensnachfolge, 6. Aufl. 2010, Kap. 4 Rn. 4.14;
krit. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14. Aufl. 2008, Rn. 934 Fn. 3 u. Mayer, ZEV
1997, 176, 179.
88
Als unschön bezeichnet von Birn, in: Otto/Gurgel (Hrsg.), Hdb. des Fachanwalts
Sozialrecht, 2008, Kap. 13 Rn. 55.
89
S. nur Muckel, Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 9 Rn. 1 u. Schulin, NZS 1994, 433 ff.; vgl.
auch Vigener, NDV 1996, 269.
159

demjenigen der gesetzlichen Pflegeversicherung entspricht (§ 22 Abs. 1
SGB XI). 90
Bei den im Rahmen der Pflegeversicherung gewährten Leistungen
handelt es sich nicht um eine staatliche „Fürsorge“, sondern um letztlich
beitragserkaufte Leistungen einer Sozialversicherung. 91 Ihre Leistungen
sollen die familiäre Pflege und Betreuung ergänzen; bei stationärer
Pflege werden die Pflegebedürftigen von pflegebedingten Aufwendungen
entlastet, die Aufwendung für Unterkunft und Unterbringung
haben sie selbst zu tragen (§ 41 Abs. 2 SGB XI). Die Pflegeversicherung
hat nur eine ergänzende Funktion, sie ist keine Vollversorgung.
92 Sie deckt nicht den vollen Bedarf ab, der im Leistungsfall
entsteht, sondern ist auf Pauschalen, d. h. gedeckelte Leistungen beschränkt.
93 Ein über die „Grundpflegesicherung“ hinausgehender Bedarf
muss durch den Pflegebedürftigen selbst oder seine unterhaltspflichtigen
Angehörigen finanziert werden. Erst wenn auch dies nicht
möglich ist, tritt die Sozialhilfe ein. Wie wenig die Pflegeversicherung
das Pflegerisiko „Heimaufenthalt“ tatsächlich abdeckt, zeigt sich daran,
dass ca. 80 Prozent der stationär untergebrachten Pflegebedürftigen auf
eine Finanzierung der Pflege durch den Sozialhilfeträger angewiesen
sind. 94
bb) Pflegeverpflichtung und Pflegebedürftigkeit
Die zentrale Systementscheidung der Pflegeversicherung ist der Vorrang
der häuslichen Pflege (§ 3 SGB XI) vor der stationären Unterbringung.
95 Die Pflegeversicherung soll die Pflegebereitschaft der Angehörigen
unterstützen, damit zum einen die Pflegebedürftigen möglichst
lange in ihrer gewohnten häuslichen Umgebung bleiben können
90
§§ 22 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 1 Satz 2 SGB XI; zu den diesbezüglichen Anforderungen
s. nur Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, § 23 Rn. 17 u. Ladage, in: FS 50
Jahre BSG, 2004, S. 673, 679 ff. Zu Unterschieden s. Bastian, NZS 2004, 76 ff.
91
S. nur Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, Einl. Rn. 1; Mayer, ZEV 1997, 176; Rastätter,
ZEV 1996, 281, 286; Weyland, MittRhNotK 1997, 55, 58 f. u. Vaupel, RNotZ 2009,
497, 498.
92
Vgl. auch BVerfG, FamRZ 2003, 1084; Muckel, Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 9 Rn. 16;
Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, Einl. Rn. 1 u. Waltermann, Sozialrecht,
7. Aufl. 2008, Rn. 215.
93
Vgl. § 36 Abs. 3 SGB XI für häusliche Pflegeleistungen, § 37 Abs. 1 Satz 2 SGB XI für
das Pflegegeld und § 43 Abs. 5 SGB XI für die Pflege in vollstationären Einrichtungen.
94
Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, Einl. Rn. 1 u. 9.
95
Vgl. KSW/Philipp, 2009, § 3 SGB XI Rn. 1 u. Muckel, Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 9
Rn. 17.
160

und zum anderen die höheren Kosten einer stationären Pflege und Betreuung
vermieden werden. Der Vorrang der häuslichen Pflege kann
jedoch nicht gegen den Willen der pflegebedürftigen Person durchgesetzt
werden. Die in § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB XI als Ausfluss des auch
durch die Menschenwürde (Art. 1 u. 2 GG) garantierten Selbstbestimmungsrechts
geregelten Entscheidungsfreiheit des Betroffenen
geht vor. 96 Eine Pflegeverpflichtung der Angehörigen, deren Verletzung
zu einer Leistungskürzung führen würde, sieht das Gesetz nicht vor.
Wünscht der Pflegebedürftige eine vollstationäre Pflege („Kinder, ich
halt´s nicht mehr aus. Ich gehe ins Pflegeheim.“), ist eine Leistungskürzung
(§ 43 Abs. 4 SGB XI) nur möglich, wenn die stationäre Versorgung
nicht erforderlich ist. Allerdings erfolgt dies in der Praxis selten.
Meist stellen sich die Kassen einem Wunsch nach stationärer Pflege
nicht in den Weg. 97 Der Vorrang der häuslichen Betreuung gilt zudem
nicht, soweit die Betreuung in einer geeigneten stationären Einrichtung
zumutbar und die ambulante Leistung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten
verbunden ist, wenn für die Kosten der Pflege, die nicht von der
Pflegeversicherung gedeckt sind, ergänzend Hilfe zur Pflege (§§ 61 ff.
SGB XII) beantragt wird. Die Zumutbarkeit bestimmt sich nach den
persönlichen, familiären und örtlichen Umständen. Hierzu zählt insbesondere
auch der Erhalt der Pflege durch einen Angehörigen, die
beim Wechsel in ein Heim nicht mehr möglich ist und deshalb einer
Heimunterbringung gegen den Wunsch des Betroffenen entgegenstehen
kann. Als „Faustregel“ für unverhältnismäßige Mehrkosten der
häuslichen Pflege gegenüber den Kosten einer abgelehnten vollstationären
Unterbringung, die zur Leistungsverweigerung führen
können, wird eine Überschreitung um mehr als 20 % zugrunde gelegt. 98
Die Leistungsberechtigung in der Pflegeversicherung setzt eine Vorversicherungszeit
von zwei Jahren in den letzten zehn Jahren vor der Antragstellung
voraus (§ 33 Abs. 2 Nr. 6 SGB XI). Die Versicherungszeit
muss zum Zeitpunkt der Antragstellung, also nicht bei Eintritt des Versicherungsfalls
vorliegen. Der Pflegebedürftige kann deshalb mit der
Antragstellung so lange warten, bis er die erforderliche Vorversicherungszeit
erfüllt hat und auf diese Weise in die Leistungsberechtigung
hinein wächst. 99 Weitere Anspruchsvoraussetzung ist die
96
Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, § 3 Rn. 3 u. Muckel, Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 9
Rn. 17.
97
KSW/Philipp, 2009, § 3 SGB XI Rn. 3 a. E.
98
KSW/Philipp, 2009, § 3 SGB XI Rn. 6.
99
Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, § 33 Rn. 6; Plagemann/von der Decken, MAH
Sozialrecht, 3. Aufl. 2009. § 33 Rn. 14; KSW/Philipp, 2009, § 37 SGB XI Rn. 2.
161

Einstufung in eine der Pflegestufen wegen Pflegebedürftigkeit (§§ 14,
15 SGB XI). Der Begriff der Pflegebedürftigkeit 100 hat auch im Rahmen
der Vereinbarung der Versorgungsleistungen bei der Immobilienübertragung
Bedeutung. Die Vorgaben des Pflegeversicherungsrechts bestimmen
insoweit auch das Vertragsgefüge. 101 Umstritten ist, ob im
Vertrag eine statische oder dynamische Verweisung auf das Recht der
Pflegeversicherung erfolgen soll. 102 Unabhängig davon hat im Rahmen
der Vertragsgestaltung der Begriff der „Pflegebedürftigkeit“ nach den
sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen Bedeutung. Er hat drei
Voraussetzungen, nämlich
- das Vorliegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit
und/oder einer Behinderung,
- deren Ursächlichkeit für einen Hilfebedarf bei den gewöhnlich und
regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen des täglichen Lebens
und
- das Erreichen einer bestimmten Qualität des Hilfebedarfs im Hinblick
auf die Dauer der Hilfsbedürftigkeit und den zeitlichen Umfang
der erforderlichen Hilfe.
Knüpft die Verpflichtung zur Erbringung von Versorgungsleistungen an
die Pflegebedürftigkeit im Sinne des Pflegeversicherungsrechts an, ist
zunächst festzustellen, dass der Gesetzgeber weder den Begriff der
Krankheit noch den Begriff der Behinderung dort definiert hat. 103
Allerdings beschreibt das Gesetz beide Voraussetzungen beispielhaft
(§ 14 Abs. 2 SGB XI). Danach liegen Krankheiten oder Behinderungen
bei Funktionsstörungen am Stütz- und Bewegungsapparat, Funktionsstörungen
der inneren Organe sowie der Sinnesorgane, Störungen des
100 Vgl. auch BVerfG, NJW 2003, 3044 = NZS 2003, 535.
101 S. nur Mayer, ZEV 1997, 176, 177; Holland, in: Würzburger Notarhandbuch,
2. Aufl. 2010, Teil 2 Kap. 7 Rn. 85 u. Langenfeld, in: Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen
zur lebzeitigen Vermögensnachfolge, 6. Aufl. 2010, Kap. 4
Rn. 85 u. 4.12.
102 Die statische Verweisung halten Mayer, ZEV 1995, 269, 273; Langenfeld, in: Langenfeld/Günther,
Grundstückszuwendungen zur lebzeitigen Vermögensnachfolge,
6. Aufl. 2010, Kap. 4 Rn. 85 u. Weyland, MittRhNotK 1997, 55, 72 für „seriöser“. Soll
gleichzeitig das Pflegegeld an den Pflegeverpflichteten weitergegeben werden, ist
allein die dynamische Verweisung interessengerecht, da sonst beim Übergeber eine
Versorgungslücke verbleiben kann.
103 Zum Krankheitsbegriff der gesetzlichen Krankenversicherung s. Wilke, in:
Hauck/Noftz, SGB V, Gesetzliche Krankenversicherung, Stand: 2010, § 27 Rn. 4 u.
Lang, in: Becker/Kingreen, SGB V, 2. Aufl. 2010, § 27 Rn. 10 zum
Behinderungsbegriff s. § 2 Abs. 1 SGB IX. Zur Abgrenzung von alterstypischen
Beeinträchtigungen s. nur KSW/Kreikebohm, 2009, § 3 SGB IX Rn. 2.
162

zentralen Nervensystems sowie Antriebs-, Gedächtnis- oder
Orientierungsstörungen, endogenen Psychosen, Neurosen und
geistigen Behinderungen vor. Im Rahmen der sozialen Pflegeversicherung
sind organische Erkrankungen und geistig-seelische Erkrankungen
gleichgestellt, d. h. seelisch kranke Menschen erhalten
Leistungen aus der sozialen Pflegeversicherung, selbst wenn sie
motorisch in der Lage wären, bestimmte Verrichtungen selbst auszuführen.
Sind auch die Versorgungsleistungen in diesen Fällen bereits
geschuldet, führt dies häufig zu Konflikten, wenn das Kind trotz seiner
vollen Berufstätigkeit dem organisch nicht kranken Elternteil, der nach
seiner Meinung „nur nicht will“, Versorgungsleistungen erbringen muss.
Im Rahmen der Pflegeversicherung muss die Krankheit oder Behinderung
alleinige oder zumindest wesentliche Ursache des entstehenden
Hilfebedarfs sein. Krankheit oder Behinderung müssen sich
somit gerade dahingehend auswirken, dass der Betroffene bestimmte
Fähigkeiten motorischer, geistiger oder seelischer Art nicht oder nicht
mehr in vollem Umfang hat. Nicht ausreichend ist, dass bestimmte
Tätigkeiten nur noch erschwert durchgeführt werden können. Ebenso
genügt es nicht, wenn ein Hilfebedarf wegen anderer Defizite besteht,
etwa der Unfähigkeit des überlebenden Vaters zu kochen, die Wäsche
zu machen, Reparaturen an der Kleidung durchzuführen oder zu
bügeln.
Eine weitere Abweichung zwischen dem Begriff der Pflegebedürftigkeit
im Sinne des Sozialversicherungsrechts und der bei der vertraglichen
Vereinbarung gewollten Unterstützung ergibt sich daraus, dass nicht
jeglicher Funktionsausfall oder jedes Funktionsdefizit ausreicht, den
Versicherungsfall zu begründen. Bezugspunkt im Rahmen der Pflegeversicherung
sind die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden
Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens, wobei dieser Begriff
wiederum durch den Verrichtungskatalog in § 14 Abs. 4 SGB XI bestimmt
wird. Es handelt sich dabei um solche der Grundpflege, nämlich
um die Körperpflege (Waschen, 104 Duschen, Baden, Zahnpflege,
Kämmen, Rasieren, Darm- oder Blasenentleerung), die Ernährung
(mundgerechtes Zubereiten der Nahrung und Nahrungsaufnahme) und
die Mobilität (selbstständiges Aufstehen und Zu-Bett-Gehen, An- und
Auskleiden, Gehen, Stehen, 105 Treppensteigen, Verlassen und Wieder-
104 Hierzu gehört auch das Haarewaschen (BSG, NZS 2001, 265).
105 Hierzu gehört auch das Liegen und das Sitzen, BSG, NZS 2001, 39; vgl. auch BSG,
NJWE-FER 2000, 68 = NZS 2000, 93.
163

aufsuchen der Wohnung). 106 Davon zu trennen ist der Bereich der hauswirtschaftlichen
Versorgung (Einkaufen, Kochen, Reinigen der
Wohnung, Spülen, Wechseln und Waschen der Wäsche und Kleidung
und Beheizen). 107 Aus dieser Begrenzung der zu berücksichtigenden
Funktionsausfälle auf bestimmte Verrichtungen ergibt sich nochmals,
dass die Pflegeversicherung lediglich einen Teilbereich des Lebens
erfasst. 108 Insbesondere bei Demenzerkrankungen geht der tatsächliche
Pflegeaufwand jedoch häufig weit über dem Katalog des § 14 Abs. 4
SGB XI hinaus, und umfasst auch eine soziale Betreuung, nämlich eine
Anleitung, Begleitung und Beaufsichtigung. Beispiel ist die Begleitung
zu Gottesdiensten oder im Rahmen von Spaziergängen. 109 Zudem sind
Hilfeleistungen die nicht im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung
des Lebens im häuslichen Umfeld erforderlich werden, sondern wegen
einer außerhäusigen Berufstätigkeit anfallen, ebenfalls nicht von den
Verrichtungen des täglichen Lebens erfasst. Gleiches gilt für krankheitsspezifische
Pflegemaßnahmen, soweit sie nicht untrennbarer Bestandteil
einer Verrichtung der Grundpflege sind, sowie die für die Übergeber
häufig besonders wichtige Kommunikation. Auch insoweit trifft ein Anknüpfen
der vertraglich zu übernehmenden Versorgungsleistungen an
den Begriff der Pflegebedürftigkeit des Sozialversicherungsrechts häufig
nicht das von den Übergebern Gewollte. Zudem transferiert, wie die
Diskussion über die diesbezügliche Erweiterung des Pflegebedürftigkeitsbegriffs
gezeigt hat, eine statische Anknüpfung an die derzeitige
Definition 110 die Mängel 111 der sozialen Pflegeversicherung auch ins
Recht der Versorgungsleistungen anlässlich einer Hausübergabe.
Der Versicherungsfall tritt zudem erst ein, wenn der Hilfebedarf auf
Dauer, d. h. voraussichtlich für mindestens sechs Monate, besteht (§ 14
Abs. 1 SGB XI). Ein lediglich vorübergehender Hilfebedarf soll noch
keine Pflegebedürftigkeit auslösen. 112 Auch insoweit besteht der Betreuungsbedarf
der Übergeber bereits unterhalb dieser Schwelle, da sie
106
§ 14 Abs. 4 Nr. 1, Nr. 2 u. Nr. 3 SGB XI.
107
§ 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI; zur Abgrenzung z. B. im Hinblick auf die Intensität der
Hilfeleistungen s. nur BSG, NJWE-FER 2000, 21; BSGE 94, 192 = NZS 2006, 91;
BSG, NZS 2002, 484 = SGb 2002, 570 u. BSG, NZS 2004, 206 = SGb 2004, 194. Zur
Abgrenzung der Kostentragung der häuslichen Krankenpflege zwischen Krankenkasse
und Pflegeversicherung s. nunmehr § 37 Abs. 2 Satz 1 SGB V.
108
Zur Verfassungsgemäßheit BVerfG, NZS 2003, 535 = NJW 2003, 3044; BVerfG,
FamRZ 2003, 1084 u. BSG, NZS 2004, 431.
109
BSG, NVwZ 2001, 959 = NJW 2001, 2197.
110
Vgl. dazu bereits oben Fn. 103.
111
Zur Diskussion s. nur BT-Drs. 16/7439, S. 44 f.; Igel, NJW 2008, 2214, 2219 u.
Udsching, SGb 2007, 694 ff.
112
Zur diesbezüglichen Prognose BSG, NZS 2006, 40.
164

auch bei kurzzeitigen und vorübergehenden Erkrankungen auf Hilfe
angewiesen sind. Gleiches gilt, wenn ein Anstieg des Pflegebedarfs für
einen kürzeren Zeitraum als sechs Monate eintritt. Werden die vertraglichen
Leistungen auf den Umfang der Pflegestufe I nach § 15 SGB XI
begrenzt, bleibt der Hausübergeber unversorgt, obwohl er auch keine
Leistungen aus der sozialen Pflegeversicherung erhält. 113
Die Pflegebedürftigkeit wird sozialversicherungsrechtlich entsprechend
dem Umfang des Hilfebedarfs in drei Pflegestufen eingeteilt (§ 15 SGB
XI). Von dieser Einstufung hängt auch die Höhe der zu erwartenden
Leistung ab. Neben dem zeitlichen Aufwand ist auch das Kriterium der
Häufigkeit von Hilfeleistungen von Bedeutung. Der Zeitaufwand, der für
Hilfeleistung erbracht werden muss, hängt zunächst vom Umfang der
Funktionsausfälle und Funktionsdefizite ab, bei welchen Verrichtungen
des täglichen Lebens der Betroffene der Hilfe durch Dritte bedarf.
Entscheidend hierfür ist der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger
für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen
Versorgung benötigt. Insofern können die diesbezüglichen Richtwerte
auch für vertragliche Vereinbarungen Anhaltspunkte geben.
Allerdings sind auch im Sozialversicherungsrecht die tatsächlichen
Lebensumstände des zu Pflegenden, seine Gewohnheiten, seine Vorlieben
und Abneigungen zu berücksichtigen. Der Mindestzeitaufwand
beträgt bei der Pflegestufe I (erheblich Pflegebedürftige) mindestens 90
Minuten täglich, wobei auf die Grundpflege mehr als 45 Minuten entfallen
müssen (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 SGB XI), 114 bei der Pflegestufe II
(schwer Pflegebedürftige) mindestens drei Stunden täglich, wobei
mindestens zwei Stunden auf die Grundpflege entfallen müssen (§ 15
Abs. 3 SGB XI), und bei der Pflegestufe III (Schwerstpflegebedürftige)
mindestens fünf Stunden täglich, wobei auf die Grundpflege mindestens
vier Stunden entfallen müssen (§ 15 Abs. 3 Nr. 3 SGB XI). Da dabei
allein der Hilfebedarf hinsichtlich der in § 14 Abs. 4 SGB XI aufgeführten
Verrichtungen maßgebend ist, 115 kann der tatsächliche Zeitaufwand für
die Versorgung des Übergebers, insbesondere bei einer Demenzerkrankung,
erheblich darüber hinausgehen. Ist eine weitergehende
Hilfe vertraglich vereinbart, kann der tatsächliche Zeitaufwand für den
Übernehmer wesentlich größer sein. Zur Feststellung des Zeitaufwands
113 BSG, NZS 1998, 479 = SGb 1999, 303.
114 Deshalb erreicht Basty, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen
Gerichtsbarkeit, 22. Aufl. 2008, § 39 Rn. 49 M trotz umfassender Formulierung der
Wart- und Pflegeverpflichtung nicht einmal die Pflegestufe I; dies wird für die Betroffenen
nicht deutlich.
115 BSGE 85, 278 = , NZS 2000, 555 = SGb 2001, 32.
165

wird nunmehr auch die „einfache Behandlungspflege“ berücksichtigt,
wenn sie regelmäßig und auf Dauer untrennbar Bestandteil der Hilfe bei
den Verrichtungen der Grundpflege ist oder zwangsläufig in einem unmittelbaren
zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit diesen Verrichtungen
vorgenommen werden muss (§ 15 Abs. 3 Satz 2 u. 3 SGB
XI). 116 Wichtig ist, dass unterhalb der Schwellenwerte lange Zeit kein
Anspruch auf eine Leistung aus der Pflegeversicherung bestanden hat
und damit bei einem Anknüpfen der Versorgungspflicht an die sozialrechtlichen
Vorgaben auch weiterhin keine Betreuung der Eltern durch
den Hausübernehmer erfolgt.
Seit 1.1.2002 können der Pflegebedürftige in häuslicher Pflege, bei
denen neben dem Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege und der
hauswirtschaftlichen Versorgung ein erheblicher Bedarf an allgemeiner
Beaufsichtigung und Betreuung gegeben ist, eine zusätzliche Leistung
beanspruchen. Dies gilt nicht nur für pflegebedürftige Personen der
Pflegestufen, sondern auch für Personen, deren Hilfebedarf im Bereich
der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung noch nicht das
Ausmaß der Pflegestufe I erreicht hat, sowie für Personen mit demenzbedingten
Fähigkeitsstörungen, einer geistigen Behinderung oder
psychischen Erkrankung, deren Alltagskompetenz erheblich eingeschränkt
ist, sofern ein erheblicher Bedarf an allgemeiner Beaufsichtigung
und Betreuung gegeben ist (§ 45a SGB XI). Beispiele sind
das unkontrollierte Verlassen des Wohnbereichs, das Verkennen oder
Verursachen gefährlicher Situationen, der unsachgemäße Umgang mit
gefährlichen Gegenständen und Substanzen sowie die Unfähigkeit,
eigenständig den Tagesablauf zu planen und zu strukturieren. Diese
Personen erhalten zusätzlich Betreuungsleistungen von 100 bis 200
Euro monatlich erstattet. Es muss sich dabei um besondere Angebote
der allgemeinen Anleitung und Betreuung handeln; Leistungen der
Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung scheiden demgegenüber
aus. Der gewährte Betreuungsbetrag ist zudem zweckgebunden
zur Erstattung von Aufwendungen, die dem Pflegebedürftigen entstehen.
Sie können deshalb nicht an den pflegenden Angehörigen
„weiter gereicht“, sondern nur für eine teilstationäre oder Kurzzeitpflege,
zugelassene Pflegedienste und sogenannte niedrigschwellige Betreuungsangebote,
die der landesrechtlichen Anerkennung bedürfen,
verwendet werden. Eine Änderung des Pflegebedürftigkeitsbegriffs ist
damit zudem nicht verbunden. Deshalb bleibt es bei dem fehlenden
116 S. dazu Griep, PflegeR 2008, 202 ff.
166

vertraglichen Anspruch auf Pflege, wenn allein auf die sozialversicherungsrechtliche
Pflegebedürftigkeit abgestellt wird.
cc) Haus plus Geld für das Kind?
Die Pflegeversicherung gewährt Leistungen bei häuslicher Pflege als
Pflegesachleistung, und zwar nicht nur bei der Pflege im eigenen Haushalt,
sondern auch bei Unterbringung in einem Altersheim. 117 Die häusliche
Pflege muss somit nicht im Haushalt des Pflegebedürftigen
erfolgen. Für die Einordnung ist nicht der Aufenthaltsort, sondern die Art
der Pflege maßgebend. Leistungen der häuslichen Pflege sind deshalb
auch zulässig, wenn die Pflege außerhalb speziell für die stationäre
Pflege zugelassener Einrichtungen oder Einrichtungsformen in umfassender,
auch pflegerischer Betreuung erfolgt (§ 36 Abs. 1 Satz 2
SGB XI). Bei Leistungserbringung im übergebenen Haus handelt es
sich in der Regel um ambulante Pflegedienstleistungen, die unmittelbar
zwischen der Pflegekasse und den Leistungserbringern abgerechnet
werden. 118 Unberührt bleibt der zivilrechtliche Vertrag zwischen dem
Pflegedienst und dem Pflegebedürftigen über Art und Umfang der
Pflegeleistungen. Die Pflegekasse kann zur Sicherstellung der häuslichen
Pflege auch ausnahmsweise mit einer Einzelpflegekraft einen
Versorgungsvertrag schließen (§ 77 Abs. 1 SGB XI), soweit und solange
eine Versorgung nicht durch einen zugelassenen Pflegedienst
gewährleistet werden kann. Ausgeschlossen sind allerdings Verträge
mit Verwandten oder Verschwägerten des Pflegebedürftigen bis zum
dritten Grad sowie mit Personen, die mit dem Pflegebedürftigen in
häuslicher Gemeinschaft leben (§ 77 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. SGB XI).
Hintergrund ist, dass die Pflegesachleistung für ambulante Pflegedienste,
das Pflegegeld übersteigt, das dem selbst für seine Pflege
sorgenden Betroffenen gewährt wird. Ein Vertrag zwischen der Pflegekasse
und dem im Gesetz genannten Angehörigen über eine Einzelpflege
ist nichtig. Dies gilt auch dann, wenn der pflegende Angehörige
eine ausgebildete Pflegekraft ist. 119
Alternativ zur Pflegesachleistung wird Pflegegeld (§ 37 Abs. 1 SGB XI)
für selbst beschaffte Pflegehilfen gewährt. Der Pflegebedürftige kann
117 Vgl. § 28 Abs. 1 u. Abs. 1a SGB XI.
118 In der privaten Pflegeversicherung wird an Stelle der Sachleistung die Leistung als
Aufwendungsersatz an den Versicherungsnehmer erbracht (§§ 1 Abs. 1, 6 MBPPV
2009).
119 BSG, NJW 2000, 1813; Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, § 77 Rn. 9. Vgl. auch
BVerwGE 90, 217 = NVwZ 1993, 66 = MDR 1993, 396.
167

selbst bestimmen, ob er den Einsatz eines ambulanten Pflegedienstes
wünscht oder die Pflege durch Angehörige, also nicht erwerbsmäßig
tätige Personen. Voraussetzung ist lediglich, dass die Pflege hierdurch
sichergestellt ist. 120 Eine Kombination von Sachleistung und Pflegegeld
ist möglich (§ 38 SGB XI), wenn der Betroffene teilweise Leistungen
eines Pflegedienstes in Anspruch nimmt und daneben Pflegegeld erhält.
Das Pflegegeld wird in diesem Fall um den Prozentsatz gemindert, in
dem der Pflegebedürftige Sachleistungen in Anspruch nimmt (§ 38 Satz
2 SGB XI). Betragen beispielsweise die Kosten der ambulanten Pflegehilfe
monatlich 220 Euro, so ist die Pflegesachleistung zu 50 % in Anspruch
genommen worden. Es wird dann nur noch das hälftige Pflegegeld
an den Pflegebedürftigen ausbezahlt. An die Entscheidung der
Wahl einer kombinierten Geld- und Sachleistung ist der Pflegebedürftige
für mindestens sechs Monate gebunden, sofern keine wesentliche Veränderung
z. B. in der Pflegesituation eintritt. 121 Das Pflegegeld für selbst
beschaffte Pflegehilfen kann auch dann in Anspruch genommen
werden, wenn der Pflegebedürftige in einem Altenwohnheim oder einer
nicht zugelassenen Einrichtung lebt. Das Pflegegeld wird in
pauschalierter Höhe, abgestuft nach Pflegestufen gewährt. Es beträgt
monatlich
bei Pflegestufe I 225 Euro (ab 1.1.2012: 235 Euro),
bei Pflegestufe II 430 Euro (ab 1.1.2012: 440 Euro) und
bei Pflegestufe III 685 Euro (ab 1.1.2012: 700 Euro). 122
Über die tatsächliche Verwendung des Pflegegelds enthält das Gesetz
keine Bestimmung. Der Pflegebedürftige muss hierüber auch keinen
Nachweis führen; solange seine Betreuung sichergestellt ist, kann er die
Mittel auch anderweitig verwenden. 123 Zulässig ist es auch, die vertragliche
Pflegeverpflichtung des Hausübernehmers von der „Weiterleitung“
des Pflegegeldes abhängig zu machen. 124
120
Plagemann/von der Decken, MAH Sozialrecht, 3. Aufl. 2009. § 33 Rn. 45.
121
Dies gilt also nicht bei einer vorübergehenden Verhinderungspflege nach § 39 SGB
XI.
122
Demgegenüber beträgt die Pflegesachleistung monatlich in Pflegestufe I 440 Euro (ab
1.1.2012: 450 Euro), bei Pflegestufe II 1.040 Euro (ab 1.1.2012: 1.100 Euro) und bei
Pflegestufe III 1.510 Euro (ab 1.1.2012: 1.550,-- Euro), wobei sich der Betrag in
Pflegestufe III in Härtefällen auf 1.918 Euro erhöhen kann.
123
KSW/Philipp, 2009, § 37 SGB XI Rn. 5.
124
Jerschke, in: Beck´sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A V Rn. 205 u. Langenfeld,
in: Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen zur lebzeitigen Vermögensnachfolge,
6. Aufl. 2010, Kap. 4 Rn. 4.14.
168

Bei dem Pflegegeld, das an den Pflegebedürftigen erbracht wird,
handelt es sich um kein Einkommen i. S. des Einkommensteuerrechts;
die Leistungen sind nach § 3 Nr. 1a EStG steuerfrei. Dies gilt auch,
wenn diese Leistungen an Pflegepersonen weitergeleitet werden (§ 3
Nr. 36 EStG). 125 Dies gilt ferner, wenn ein Anspruch auf Pflegegeld nicht
besteht, nicht geltend gemacht wird oder beispielsweise ein Geschwisterteil
die Pflegeperson bezahlt, wenn damit Leistungen zur
Grundpflege oder hauswirtschaftlichen Versorgung entlohnt werden, die
Eltern pflegebedürftig i. S. des § 14 Abs. 1 SGB XI sind und es sich bei
der pflegenden Person um einen Angehörigen i. S. von § 15 AO oder
eine Person handelt, die mit der Pflege eine sittliche Pflicht (§ 33 Abs. 2
EStG) erfüllt. Steuerfrei sind Einnahmen bis zur Höhe des Pflegegeldes.
Für den übersteigenden Betrag kommt eine Besteuerung als Einkünfte
aus nichtselbstständiger Arbeit oder als wiederkehrende Bezüge in Betracht,
wenn es sich um eine steuerbare Leistung handelt; dies wird in
der Regel bei einer Pflege durch Angehörige zu verneinen sein. 126
Hintergrund ist, dass das weitergeleitete Pflegegeld lediglich eine
finanzielle „Anerkennung“ darstellt 127 und keine adäquate Entlohnung; 128
trotz des Erhalts des Pflegegelds bleibt die Verantwortung der Angehörigen
daneben ergänzend bestehen.
Beim Bezug von Pflegegeld besteht die gesetzliche Verpflichtung in
abgestuften Zeiträumen entsprechend der Pflegestufe „Beratungseinsätze“
zur Qualitätssicherung und pflegefachlichen Unterstützung
ambulanter Pflegedienste abzurufen. Die Verpflichtung besteht jedoch
nur, wenn der Pflegebedürftige ausschließlich Pflegegeld bezieht, nicht
bei einer Kombinationsleistung. 129 Die Kosten der Beratungseinsätze
werden von der Pflegekasse zusätzlich zum Pflegegeld bezahlt (§ 37
Abs. 3 Satz 3 SGB XI). Kommt der Pflegebedürftige der Pflicht zum
Abruf von Beratungseinsätzen nicht nach, kann das Pflegegeld in angemessenem
Umfang gekürzt werden. Umgekehrt steht für Personen,
bei denen ein erheblicher Bedarf an allgemeiner Beaufsichtigung und
Betreuung festgestellt ist (§ 45a SGB XI), für die aber noch keine
Pflegebedürftigkeit i. S. von 14 SGB XI vorliegt, Anspruch auf einen
halbjährlichen Beratungsbesuch (§ 37 Abs. 3 Satz 5 SGB XI).
125
S. nur Schmidt/Heinicke, EStG, 29. Aufl. 2010, § 3 s. v. Pflegeversicherung/vergütungen;
von Beckerath, in: Kirchhof, EStG, 9. Aufl. 2010, § 3 Rn. 69.
126
BFHE 189, 424 = , BStBl. II 1999, 776 = NJW 2000, 1815 = DStR 1999, 1807 =
FamRZ 2000, 225.
127
Zur zusätzlichen sozialen Absicherung des pflegenden Angehörigen s. § 44 SGB XI.
128
Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, § 77 Rn. 9.
129
KSW/Philipp, 2009, § 37 SGB XI Rn. 6 a. E.
169

Bei einer vollstationären Pflege 130 beschränken sich die Leistungen der
Pflegeversicherung auf die pflegebedingten Aufwendungen, die Aufwendungen
der sozialen Betreuung und die Aufwendungen für
Leistungen der medizinischen Behandlungspflege (§ 43 Abs. 2 Satz 1
SGB XI). Es handelt sich um Einrichtungen, die darauf zielen, die berufliche
und soziale Eingliederung, die Ausbildung oder die Erziehung zu
fördern. 131 Ein Anspruch auf Pflege in einer vollstationären Einrichtung
besteht jedoch nur, wenn häusliche oder teilstationäre Pflege nicht
möglich ist oder wegen der Besonderheit des einzelnen Falls nicht in
Betracht kommt. Die Unmöglichkeit der häuslichen oder teilstationären
Pflege kann auch auf dem Fehlen geeigneter Pflegepersonen oder
familiären Spannungen beruhen. Gleichzeitig ist das Selbstbestimmungsrecht
des Pflegebedürftigen zu beachten (§ 2 SGB XI).
Faktisch besteht deshalb kein Nachrang der Heimunterbringung gegenüber
anderen Pflegearten. Jeder Pflegebedürftige kann, unabhängig
von der Pflegestufe, der er zugeordnet ist, stationäre Pflege wählen,
sofern er hierfür einen sachlichen Grund hat. 132 Der bloße Wunsch des
Pflegebedürftigen ist dagegen nicht ausreichend. 133 Wird trotz
mangelnder Heimbedürftigkeit stationäre Pflege in Anspruch genommen,
wird der Anspruch auf Leistungen der Pflegekasse auf die
Höhe des Sachleistungsanspruchs bei häuslicher Pflege (§ 36 Abs. 3
SGB XI) reduziert (§ 43 Abs. 4 SGB XI). Da die Leistungsbeträge bei
Unterbringung im Heim monatlich in der Pflegestufe I 1.023 Euro, in der
Pflegestufe II 1.279 Euro und für Pflegebedürftige in der Pflegestufe III
1.510 Euro (ab 1.1.2012 1.550 Euro) betragen, tritt bei der Pflegestufe
III ein Nachteil bei einem Pflegebedürftigen wegen der Ansprüche nicht
ein. Insofern geht der Gesetzeszweck, der Vermeidung des Abschiebens
von pflegebedürftigen Personen, die keiner vollstationären
Pflege bedürfen, in Heime ins Leere. 134 Zudem scheint die Kürzungsvorschrift
in der Praxis keine Bedeutung zu haben. 135 Demgegenüber be-
130
Zur Unterscheidung von vollstationären Einrichtungen und der Hilfe für behinderte
Menschen s. § 43a SGB XI.
131
Es muss sich allerdings um ein durch Versorgungsvertrag zugelassenes Pflegeheim
handeln (§ 72 Abs. 2 SGB XI); andernfalls sind Leistungen nur unter den Ausnahmevoraussetzungen
des § 13 Abs. 3 SGB V möglich, die für die stationäre Pflege kaum
gegeben sein können (KSW/Philipp, 2009, § 43 SGB XI Rn. 5 u. Udsching, SGB XI,
3. Aufl. 2010, § 43 Rn. 27).
132
Str., Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, § 43 Rn. 2; KSW/Philipp, 2009, § 43 SGB XI
Rn. 4 u. 12; tlw. abw. Leitherer, in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht,
Stand: April 2010, § 43 SGB XI Rn. 17.
133
Birn, in: Otto/Gurgel (Hrsg.), Hdb. des Fachanwalts Sozialrecht, 2008, Kap. 13
Rn. 206.
134
Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, § 43 Rn. 23.
135
So KSW/Philipp, 2009, § 43 SGB XI Rn. 12.
170

steht für Versicherte mit erheblichem allgemeinen Betreuungsbedarf,
deren versicherungsbezogener Pflegebedarf die Voraussetzungen der
Pflegestufe I noch nicht erreicht, keine Möglichkeit Leistungen für eine
vollstationäre Pflege zu erhalten. 136
Bei der Heimunterbringung wird nochmals der Charakter der sozialen
Pflegeversicherung als „Teilkaskomodell“ deutlich. Der Heimvertrag, der
zwischen dem Pflegebedürftigen und dem Träger des Pflegeheims abgeschlossen
wird, enthält die vier Entgeltbestandteile der Pflegevergütung,
des Entgelts für Unterkunft (Reinigung, Heizung etc., nicht
Miete), des Entgelts für die Verpflegung und der Investitionskosten, von
denen die Pflegeversicherung lediglich die Pflegevergütung beschränkt
auf die pflegestufenabhängigen Höchstbeträge erstattet. Das Gesetz
sieht ferner eine weitere Begrenzung der Leistung auf 75 % des
gesamten Heimentgelts, also die Summe der vier Entgeltbestandteile,
vor; allerdings hat dies in der Praxis keine Bedeutung, weil diese
Grenze infolge der erheblichen Höhe der Heimentgelte fast immer über
den Beträgen liegt, die das Gesetz für die einzelnen Pflegestufen vorsieht.
Die Kosten für die von der Pflegeversicherung nicht abgedeckten
Entgeltbestandteile kann der Pflegebedürftige nicht aushandeln; ihre
Bemessung erfolgt nach den sogenannten Pflegesätzen nach § 84
Abs. 1 SGB XI.
Aus der Pflegestatistik 2007 137 ergibt sich, dass im Dezember 2007
671.000 Pflegebedürftige vollstationäre Dauerpflege erhalten haben.
Der Anteil der Schwerstpflegebedürftigen (Pflegestufe III) betrug 21 %.
Der Pflegesatz für vollstationäre Dauerpflege für Pflegestufe III betrug
im Durchschnitt 71 Euro pro Tag, der für Unterkunft und Verpflegung 20
Euro pro Tag. Monatlich waren somit für Verpflegung und Unterbringung
in der höchsten Pflegestufe an das Heim rund 2.770 Euro als Vergütung
zu entrichten. Hinzu kommen weitere Ausgaben für Zusatzleistungen
und gesondert berechnete Investitionsaufwendungen. 138
Bereits im Rahmen der Pflegekosten, also ohne Berücksichtigung der
sogenannten Hotel- und Investitionskosten, ergeben sich somit Fehlbeträge.
Die höchsten Heimkosten weisen Nordrhein-Westfalen und
Hamburg auf. Die billigsten Heime bestehen in sind Sachsen-Anhalt und
Niedersachsen. Bleibt bei vollstationärer Aufnahme in ein Pflegeheim
eine Unterdeckung, die durch das Einkommen und Vermögen der Eltern
136 Udsching, SGB XI, 3. Aufl. 2010, § 43 Rn. 2 a. E.
137 Statistisches Bundesamt, Pflegestatistik 2007, 2009, S. 4 f.
138 Nach Statistisches Bundesamt, Pflegestatistik 2007, 2009, S. 6 und Tabelle S. 15.
171

nicht aufgebracht werden kann, könnte anlässlich der Hausübergabe
eine Vereinbarung getroffen werden, wonach die Eltern verpflichtet sind,
häusliche und gegebenenfalls ambulante Pflege in Anspruch zu
nehmen, soweit dies nach Begutachtung des Medizinischen Dienstes
möglich ist. Eine Aufnahme in ein Pflegeheim könnten die Eltern aufgrund
dieser vertraglichen Vereinbarung dann nur fordern, wenn dies
aus medizinischen Gründen geboten ist oder die Kosten langfristig von
den Eltern selbst gedeckt werden können. Damit würde die Inanspruchnahme
der Kinder entfallen. Allerdings verstößt diese Vereinbarung
gegen das Selbstbestimmungsrecht der Eltern. Sie enthält zudem einen
gemäß § 1614 Abs. 1 BGB unzulässigen Unterhaltsverzicht.
2. Deckung des verbleibenden Fehlbetrages
a) Einkommen und Vermögen – Grundsatz der Subsidiarität
aa) Nachrang und Vermögensplanung
Eltern, die ihre Immobilie an ein Kind übertragen haben, müssen die
Kosten ihrer häuslichen Pflege und einer Heimunterbringung selbst
tragen, soweit nicht Leistungen der Pflegeversicherung gewährt werden
oder in der Überlassung Vereinbarungen mit den Kindern hinsichtlich
der Pflege und der entsprechenden Kostenerstattung getroffen wurden.
Nur soweit die Eltern hierzu nicht in der Lage sind, greift das staatliche
Fürsorgesystem ein. Es handelt sich hierbei regelmäßig um die Sozialhilfe,
da die Grundsicherung für Arbeitssuchende nur erwerbsfähige
Personen erhalten. 139 Sie dürfen zudem die Regelaltersgrenze 140 nicht
erreicht haben. Sie ist bis 2012 bei Vollendung des 65. Lebensjahres
erreicht; danach erhöht sie sich entsprechend der in § 7a SGB II enthaltenen
Tabelle und beträgt für Geburtsjahrgänge ab 1964 67 Jahre.
Bedeutung hat die Sozialhilfe – neben dem Bereich der Grundsicherung
– vor allem für nicht gedeckte Pflegeheimkosten. Die Sozialhilfe wird –
mit Ausnahme der Grundsicherung – von Amts wegen ab Kenntnis des
Trägers der Sozialhilfe vom Bedarf gewährt (§ 18 SGB XII). Allerdings
139
§§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 8 Abs. 1 SGB II; vgl. hierzu Blüggel, in: Eicher/Spellbrink,
SGB II, 2. Aufl. 2008, § 8 Rn. 28, wonach eine Krankheit oder Behinderung auf nicht
absehbare Zeit, ab einem Zeitraum von mindestens sechs Monaten vorliegt, so dass
bei einer Bejahung der Pflegebedürftigkeit nach § 14 SGB XI eine Erwerbsfähigkeit
regelmäßig ausscheidet.
140
§§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 7a SGB II; vgl. hierzu Nakielski/Kerschbaumer, SozSich,
2007, 85 ff.
172

darf die Hilfe dem Empfänger auch nicht gegen seinen Willen aufgezwungen
werden. 141 Auf die Sozialhilfe besteht grundsätzlich ein
Rechtsanspruch (§ 17 Abs. 1 Satz 1 SGB XII). Deshalb ist es teilweise
Praxis der Behörden, bei Vorhandensein von Grundbesitz Leistungen
nur darlehensweise zu gewähren und hierfür eine Sicherung durch Eintragung
eines Grundpfandrechts (kostenfrei) 142 zu fordern, rechtswidrig.
Sozialhilfe erhält nur, wer sich selbst nicht helfen kann. Vorrangig sind
insbesondere der Einsatz des Einkommens und des Vermögens (§ 2
Abs. 1 SGB XII). Bevor der Hilfesuchende öffentliche Mittel in Anspruch
nehmen kann, muss er sein Einkommen und Vermögen zur Bestreitung
seines Bedarfs verwenden. Hierauf muss sich der Betroffene in seinem
rechtsgeschäftlichen Verhalten einstellen. Er darf deshalb keine Vereinbarungen
treffen, die ihn hilfsbedürftig machen. 143 Dem Sozialhilfeträger
stehen zur Wiederherstellung des Nachrangs der Sozialhilfe der
Regress durch Überleitung von Ansprüchen des Leistungsberechtigten
(§ 93 SGB XII) und der Übergang von Unterhaltsansprüchen (§ 94 SGB
XII) zu. Da die Sozialhilfe auf den aktuellen Bedarf abzielt (Bedarfsdeckungsprinzip),
144 ist auch hinsichtlich des Nachrangs der Sozialhilfe
als Einkommen dasjenige anzusetzen, was der Hilfesuchende in dem
jeweiligen Bedarfszeitraum (Bedarfsmonat) erhält, ihm also zufließt. 145
Vermögen ist hingegen das, was in dem Bedarfszeitraum schon vorhanden
ist. Wegen des Bedarfsdeckungsprinzips ist der Hilfeempfänger
umgekehrt grundsätzlich auch nicht zum Ersatz der Sozialhilfeleistungen
verpflichtet, wenn er seine Bedürftigkeit überwunden hat und
wieder selbst für seinen Lebensunterhalt sorgen kann. 146 Ausnahmen
bestehen dann, wenn der Hilfeempfänger die Voraussetzung für die
Gewährung der Sozialhilfe durch vorsätzliches oder grob fahrlässiges
Verhalten herbeigeführt hat (§ 103 Abs. 1 Satz 1 SGB XII). Eine weitere
Ausnahme gilt für Erben (§ 102 SGB XII).
Bei zielgerichteter Verminderung von Einkommen und Vermögen zum
Zweck der Inanspruchnahme von Sozialhilfe ermöglicht § 26 Abs. 1
Satz 1 Nr. 1 SGB XII die Einschränkung der Leistung auf das zum
Lebensunterhalt Unerlässliche. Voraussetzung ist, dass der später
Leistungsberechtigte sein Einkommen oder Vermögen in der Absicht
141
S. nur Muckel, Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 13 Rn. 38.
142
§ 64 Abs. 2 SGB X; vgl. dazu Notarkasse A.d.ö.R. (Hrsg.), Streifzug durch die
Kostenordnung, 8. Aufl. 2010, Rn. 681 f.
143
Schneider, in: Otto/Gurgel (Hrsg.), Hdb. des Fachanwalts Sozialrecht, 2008, Kap. 14
Rn. 19.
144
S. nur BVerwGE, 58, 68, 70 u. BVerwGE 99, 114, 118.
145
BVerwG, NJW 1999, 3137.
146
Muckel, Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 13 Rn. 31.
173

vermindert hat, die Voraussetzung für die Gewährung oder Erhöhung
von Sozialhilfe herbeizuführen. Erfasst werden hiervon auch die Fälle
einer Vermögensminderung, wenn Vermögensgegenstände übertragen
oder weggegeben werden, ohne dass hierfür eine äquivalente Gegenleistung
erfolgt. 147 Es muss sich aber um ein aktives Tun hinsichtlich
dieser Lage handeln. 148 Ältere Immobilieneigentümer, die über kein
sonstiges Vermögen verfügen und gesundheitlich „angeschlagen“ sind,
vermindern notwendigerweise durch die Übertragung ihres wesentlichen
Vermögensgegenstandes auf ein Kind ihr Vermögen und erhöhen
dadurch das Risiko der späteren Notwendigkeit von Inanspruchnahme
von Sozialhilfe erheblich. Zusätzlich ist jedoch hinsichtlich der Handlung,
die zur Vermögensminderung führt, ein leichtfertiges oder unlauteres
Verhalten erforderlich. 149 Ferner muss die Handlung mit
direktem Vorsatz vorgenommen werden. Nur dann kann die Absicht
vorliegen, die Voraussetzungen für die Gewährung oder Erhöhung der
Sozialhilfeleistung herbeizuführen. 150 Wer „auf großem Fuß“ lebt, erfüllt
die Voraussetzungen nicht, da allein ein sozialwidriges Verhalten hierfür
nicht genügt. Der Leistungsberechtigte muss zumindest auch in der
Absicht gehandelt haben, sozialhilfebedürftig zu werden. Dies ist nicht
der Fall, wenn sich der Leistungsberechtigte zwar über den möglichen
Eintritt der Hilfebedürftigkeit bewusst ist, er aber mit der Übertragung
seiner Immobilie altruistische Absichten verfolgt. 151 Insofern regelt das
Zivilrecht, wann ein Anspruch auf Rückgewähr der Schenkung besteht.
Weitgehend ungeklärt ist bisher das Verhältnis der Vorschriften des
Sozialhilferechts zu § 138 BGB. Grundsätzlich können nämlich Rechtsgeschäfte,
die nach Inhalt, Zweck und Beweggrund in erster Linie
darauf angelegt sind, Vermögensverhältnisse zum Schaden der Sozialhilfeträger
und damit auf Kosten der Allgemeinheit zu regeln, gegen die
guten Sitten verstoßen, wenn nicht besondere Rechtfertigungsgründe
vorliegen. 152 Betroffen sind von dieser Rechtsprechung vor allem Unter-
147
Ehmann, in: MAH Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 150.
148
Streichsbier, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 26 Rn. 5.
149
Str., wie hier Streichsbier, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 26 Rn. 5.
150
Streichsbier, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 26 Rn. 5 u.
KSW/Coseriu, 2009, § 26 SGB XII Rn. 3; Hohm, in: Schellhorn/Schellhorn/Hohm,
SGB XII, 17. Aufl. 2006, § 26 Rn. 11 u. Conradis, in: LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, § 26
Rn. 6.
151
So LSG Berlin-Brandenburg, NotBZ 2008, 242 = ZEV 2008, 547 u. KSW/Coseriu,
2009, § 26 SGB XII Rn. 3.
152
Vgl. BGHZ 86, 82, 86; BGH, NJW 1985, 1835, 1836; BGHZ 111, 36, 40 ff.; BGH,
NJW 1991, 913, 914; BGH, NJW 1992, 3164, 3165; BGH, NJW 2007, 904 = DNotZ
2007, 128 u. BGHZ 178, 322 = NJW 2009, 842 u. OVG Greifswald, NordÖR 1998,
206. S. auch Krauß, in: Beck´sches Notar-Handbuch, 5. Aufl. 2009, A V Rn. 237 c.
174

haltsverzichte in Eheverträgen und Scheidungsvereinbarungen. Für die
Bejahung der Sittenwidrigkeit ist das Vorliegen einer Schädigungsabsicht
nicht erforderlich. 153 Ausreichend ist, wenn der verzichtende Teil
zwingend Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss und dies bei Beurkundung
des Vertrages den Parteien bekannt ist. Beispiel ist, dass der
verzichtende Partner weder erwerbsfähig ist noch über nennenswertes
Vermögen verfügt. 154 Gleiches gilt, wenn die Verpflichtung zur Zahlung
dazu führt, dass der zahlungspflichtige Teil finanziell nicht mehr in der
Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern und deshalb ergänzender
Sozialleistungen bedarf. 155 Dagegen soll eine ehebedingte Zuwendung
während intakter Ehe, die dazu führt, dass nach der Scheidung der
verarmte Ehemann Sozialhilfe erhält, nicht sittenwidrig sei. 156 Praktische
Bedeutung hat die Frage des sittenwidrigen Handelns zu Lasten der
Sozialhilfe ferner auch im Erbrecht erlangt. Höchst umstritten ist die
Frage, ob die Ausschlagung einer Erbschaft durch einen Sozialhilfeempfänger,
die dessen Hilfebedürftigkeit fortbestehen lässt, sittenwidrig
ist. Dies wird von der wohl überwiegenden Ansicht bejaht. 157 Das OLG
Hamm 158 nimmt einen Verstoß gegen die Sitten an, wenn nicht ausnahmsweise
legitime Interessen des Erben geeignet sind, die Ausschlagung
nachvollziehbar zu motivieren, da der Sozialhilfeempfänger
für sich die durch das Sozialstaatsprinzip verbürgte Solidarität der staatlichen
Gemeinschaft in Anspruch nimmt und umgekehrt durch die Ausschlagung
der Gemeinschaft eben diese Solidarität seinerseits verweigert.
159 Demgegenüber wurde das sogenannte Behindertentesta-
153 BGHZ 86, 82, 88; BGH, NJW 1992, 3164; BGH, NJW 1994, 248 u. BGH, DNotZ,
2007, 128 = FamRZ 2007, 197 = FuR 2007, 81 = JuS 2007, 778 = MDR 2007, 526 =
NJW 2007, 904 = NotBZ 2007, 53.
154 S. auch Staudinger/Sack, BGB, Neubearb. 2003, § 138 Rn. 360 a. E. u. Bredthauer,
in: Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, Stand: Okt. 2009 Teil T Rn. 45d.
155 BGHZ 178, 322 = DNotZ 2009, 294 = FamRZ 2009, 198 = FF 2009, 72 = FPR 2009,
48 = FuR 2009, 106 = JuS 2009, 1153 = MDR 2009, 266 = MittBayNot 2009, 152 =
NJW 2009, 842 = NotBZ 2009, 63.
156 Vgl. KG, FamRB 2010, 1, das mangels Schenkung eine Rückforderung nach § 528
BGB verneint.
157 OLG Stuttgart, BWNotZ 2002, 65 = FGPrax 2001, 199 = = NJW 2001, 3484 = ZEV
2002, 367; OLG Hamm, ZEV 2009, 471 = NJW-RR 2010, 83 = RNotZ 2009, 603 =
notar 2009, 491; ablehnend LG Aachen, NJW-RR 2005, 307; Mayer, ZEV 2002, 369,
370; Ivo, FamRZ 2003, 6 ff.; MünchKommBGB/Armbrüster, 5. Aufl. 2006, § 138
Rn. 45; Staudinger/Otte, BGB, Neubearb. 2008, § 1942 Rn. 22.
158 OLG Hamm, ZEV 2009, 471 = NJW-RR 2010, 83 = RNotZ 2009, 603 = notar 2009,
491.
159 Zur Einschränkung der Entschließungsfreiheit des Pflichtteilsberechtigten durch die
Möglichkeit der Überleitung des Pflichtteilsanspruchs auf den Sozialhilfeträger unabhängig
von dessen Geltendmachung s. BGH, ZEV 2005, 117 = RNotZ 2005, 176;
BGH, MittBayNot 2006, 340 u. Menzel, Entschließungsfreiheiten im Erbrecht und
Drittinteressen, 2008, S. 193 ff.; s. zur umgekehrten Entscheidung im Insolvenzrecht
175

ment als sittenkonform angesehen. 160 Der Grundsatz der Testierfreiheit
und die Motivation, die eigenen Kinder über die Möglichkeiten des
Sozialrechts hinaus zu begünstigen, sollen der Verfügung die Sittenwidrigkeit
nehmen. Nach anderer Ansicht begründet das Nachrangprinzip
keine Verpflichtung Dritter, einem Bedürftigen zu helfen. 161
Allerdings sind bei der parallelen Gestaltung des sogenannten „Überschuldeten-
bzw. Bedürftigen-Testaments“ zum Schutz des Nachlasses
vor dem Träger der Sozialhilfe Bedenken erhoben worden. 162 Seine
Entscheidung, 163 die im Bereich des SGB II ergangen ist, hat das SG
Dortmund damit begründet, dass die Testierfreiheit nicht soweit gehen
könne, dass dem Erben sämtliche Annehmlichkeiten (Hobbies, Reisen
usw.) aus dem Nachlass finanziert würden, während für den Lebensunterhalt
der Steuerzahler aufkommen müsse. Die Frage der Sittenwidrigkeit
von Hausübertragungen ist somit noch nicht völlig geklärt. 164
Es dürfte insoweit auf den Einzelfall ankommen. Bei einem normalen
Vermögen und lediglich dem allgemeinen Pflegerisiko dürfte eine
Sittenwidrigkeit der Hausübertragung selbst dann zu verneinen sein,
wenn durch die Vertragsgestaltung versucht wird, das Familienheim der
Familie zu erhalten. Insofern ist schließlich auch das Argument des
BGH zu den sogenannten Behindertentestamenten zutreffend, dass der
Grundsatz der Subsidiarität der Sozialhilfe durch die Einführung von
Schonvermögen durch den Gesetzgeber selbst mehrfach in erheblichem
Maße durchbrochen wurde. 165
bb) Sozialhilfeleistungen bei stationärer Pflege
Die Sozialhilfeleistungen unterteilen sich in die Hilfe zum Lebensunterhalt
und die Hilfen zur Bewältigung einzelner Bedarfssituationen (früher:
Hilfen in besonderen Lebenslagen). Hilfe zum Lebensunterhalt wird
Personen gewährt, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder
nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus
BGH, DNotZ 2009, 862 = FamRZ 2009, 1485 = MDR 2009, 1191 = MittBayNot 2010,
52 = NJW-RR 2010, 121 = NZI 2009, 563 = WM 2009, 1517 = ZEV 2009, 469 =
ZinsO 2009, 1461.
160
BGHZ 111, 36, 42 = NJW 1990, 2055; BGHZ 123, 368; BGH, NJW 1994, 248, 250 =
ZEV 1994, 35 u. zuletzt OLG Köln, RNotZ 2010, 139.
161
So Leipold, ZEV 2009,472, 473.
162
SG Dortmund, ZEV 2010, 54 = NJW-Spezial 2009, 760.
163
SG Dortmund, ZEV 2010, 54 = NJW-Spezial 2009, 760; vgl. hierzu krit. Tersteegen,
MittBayNot 2010, 105 ff.; vgl. auch LSG Baden-Württemberg, ZEV 2008, 147;
Werz/Sager, ErbStB 2009, 361 ff. u. Wendt, ZNotP 2008, 1, 3.
164
S. auch VGH Kassel, NVwZ-RR 1996, 511, 512; OLG Frankfurt/Main, NJOZ 2005,
976 u. Schwarz, JZ 1997, 545 ff.
165
BGHZ 111, 3642; BGHZ 123, 368, 376 u. BGH, NJW 1994, 248, 250.
176

ihrem Einkommen und Vermögen, beschaffen können (§ 19 Abs. 1 Satz
1 SGB XII). Es werden diejenigen Mittel gewährt, die zur Bestreitung
des notwendigen Lebensunterhalts erforderlich sind. Dieser umfasst
insbesondere Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Körperpflege, Hausrat,
Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens (§ 27 Abs. 1
SGB XII). Außerhalb von Einrichtungen wird der notwendige Lebensunterhalt
durch die pauschalierten Regelsätze grundsätzlich abgedeckt
(§ 28 Abs. 1 Satz 1 SGB XII). 166 Davon ausgenommen sind Leistungen
für Unterkunft und Heizung (§ 29 SGB XII). 167 Personen die das 65.
Lebensjahr vollendet haben, wird ein Mehrbedarf zuerkannt (§ 30 Abs. 1
SGB XII). Bei Unterbringung in einer stationären Einrichtung wird statt
einer Geldleistung die Leistung als Sachleistung erbracht. Der notwendige
Lebensunterhalt in Einrichtungen umfasst den darin erbrachten
sowie zusätzlich einen weiteren notwendigen Lebensunterhalt (§ 35
Abs. 1 SGB XII). Der weitere notwendige Lebensunterhalt der durch die
in der Einrichtung erbrachten Sachleistungen nicht gedeckt wird, betrifft
insbesondere Kleidung und einen angemessenen Barbetrag ("Taschengeld");
dieser beträgt mindestens 27 % des Eckregelsatzes 168 ) und steht
zur persönlichen Verfügung. Die in der Einrichtung zu leistende Hilfe
zum Lebensunterhalt zählt damit – anders als nach früherer Rechtslage
– nicht mehr zur Hilfe in besonderen Lebenslagen bzw. zu den Hilfen
zur Bewältigung einzelner Bedarfssituationen.
Die Hilfe zur Pflege als Hilfe in einer besonderen Lebenslage (§ 8 Nr. 5
SGB XII) ist als Auffangordnung für den Fall konzipiert, dass die vorrangige
soziale Pflegeversicherung keine Anwendung findet. Da die
Leistungen der Pflegeversicherung nicht vom Bedarfsdeckungsprinzip
ausgehen, sondern "gedeckelt" sind, kommen Leistungen der Hilfe zur
Pflege grundsätzlich ergänzend zu den Leistungen der sozialen Pflegeversicherung
in Betracht. 169 Betroffen ist der von der Pflegeversicherung
nicht gedeckte Pflegebedarf. Zusätzlich wird der Begriff der Pflegebedürftigkeit
im Bereich der Sozialhilfe erweitert. Dies erfolgt zum einen
in zeitlicher Hinsicht, nämlich für einen Pflegebedarf, der voraussichtlich
für weniger als sechs Monate besteht, und zum anderen auch für eine
166 Vgl. aber BVerfG, BeckRS 2010, 46077 = DVBl. 2010, 314 = EuGRZ 2010, 121 =
FamRB 2010, 119 = FamRZ 2010, 429 = KommJur 2010, 137 = NJW 2010, 505 =
NZS 2010, 270.
167 Zu ihnen gehören auch unterkunftsbezogene Nebenkosten (wie Müllabfuhr, Grundsteuer,
Kaminkehrer, nicht jedoch Kosten für Strom, Gas, Warmwasser, Kaltwasser).
168 KSW/Coseriu, 2009, § 35 SGB XII Rn. 6.
169 BVerwGE 111, 241 = NJW 2000, 3512. Da das SGB II keine Leistungen für Bedarfslagen
kennt, können Hilfe zur Pflege auch Personen erhalten, die unter das SGB II
fallen.
177

Pflegebedürftigkeit, die unterhalb der Pflegestufe I angesiedelt ist (sog.
Pflegestufe 0). 170 Zudem ist eine Erweiterung des Kreises der maßgeblichen
Krankheiten und Behinderungen erfolgt (§ 61 Abs. 3 Nr. 4 SGB
XII); ein Anspruch auf Hilfe zur Pflege besteht auch dann, wenn sich der
Hilfebedarf auf andere Verrichtungen als die Katalog-Verrichtungen des
§ 61 Abs. 5 SGB XII bezieht. Für die Unterbringung im Pflegeheim ist
allerdings wichtig, dass § 61 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. SGB XII diese
Erweiterung für Hilfen in Einrichtungen wieder einschränkt. Ein Anspruch
auf Hilfe besteht insoweit nur, wenn eine derartige Hilfe nach
den Besonderheiten des Einzelfalls erforderlich ist. Auch hier wird
wiederum der Nachranggrundsatz ausdrücklich hervorgehoben, nämlich
dass ambulante oder teilstationäre Hilfen nicht zumutbar sind oder nicht
ausreichen. Damit wird nochmals der grundsätzliche Vorrang
ambulanter Hilfen betont. 171 Dies gilt nicht wenn die ambulante Leistung
mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden und die stationäre
Unterbringung zumutbar ist (§ 13 Abs. 1 Satz 3 SGB XII, Mehrkostenvorbehalt).
Dabei sind hinsichtlich der Zumutbarkeit die persönlichen,
familiären und örtlichen Verhältnisse zu beachten (§ 13 Abs. 1 Satz 5
SGB XII).
Während des Aufenthalts in einer stationären Einrichtung besteht kein
Anspruch auf häusliche Pflege. Anders ist dies bei Unterbringung im
Betreuten Wohnen, 172 in dem der Betreffende seinen Haushalt weitgehend
selbstständig führt. 173 Die Hilfe zur Pflege ist gegenüber
anderen Leistungen nachrangig; dies gilt auch gegenüber der Sachleistung
nach § 36 SGB XII, die voll in Anspruch genommen werden
muss, bevor vom Sozialhilfeträger ergänzende Kosten übernommen
werden. 174
cc) Die Grundsicherung im Alter
Da sich der spätere sozialhilferechtliche Rückgriff zur Geltendmachung
des Nachranggrundsatzes in der Praxis häufig gegen Kinder des Hilfeempfängers
richtet, die familienrechtlich zum Unterhalt für ihre Eltern
herangezogen werden, haben viele hilfsbedürftige Menschen, um dies
170
§ 61 Abs. 1 Satz 2 SGB XII; BSGE 85, 278, 287; vgl. KSW/Rixen, 2009, § 61 SGB XII
Rn. 2 u. Grube, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 61 Rn. 11.
171
Vgl. § 13 Abs. 1 Satz 2 SGB XII.
172
Insoweit kommt die Gewährung häuslicher Pflegeleistungen in Betracht (KSW/Rixen,
2009, § 67 SGB XII Rn. 6).
173
§ 63 Satz 3 SGB XII; vgl. Grube, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 63
Rn. 8.
174
KSW/Rixen, 2009, § 67 SGB XII Rn. 6.
178

zu vermeiden, keinen Antrag auf Sozialhilfe gestellt und in verdeckter
Altersarmut 175 gelebt. Dies soll die Grundsicherung im Alter (§§ 41 ff.
SGB XII) vermeiden. Sie kann von Personen, die die Altersgrenze erreicht
haben, beantragt werden. 176 Dies ist bei vor dem 1.1.1947 geborenen
Personen mit Erreichen des 65. Lebensjahres der Fall (§ 41
Abs. 2 Satz 2 SGB XII). Für danach geborene Personen steigt die
Altersgrenze bis zum Geburtsjahrgang ab 1964 auf 67 Jahre an (§ 41
Abs. 2 Satz 3 SGB XII). Nicht maßgeblich ist, ob eine Rente der gesetzlichen
Rentenversicherung bezogen wird oder eine derartige Berechtigung
besteht. Deshalb können beispielsweise auch Selbstständige
leistungsberechtigt sein. 177 Die Leistungen orientieren sich im Wesentlichen
an den Regelsätzen der Sozialhilfe.
Die Leistung der Grundsicherung wird – anders als die Sozialhilfe im
Übrigen – nur auf Antrag gewährt (§ 41 Abs. 1 Satz 1 SGB XII). Voraussetzung
ist, dass der Betreffende seinen notwendigen Lebensbedarf
nicht aus Einkommen und Vermögen decken kann. Auch hier ist Einkommen
dasjenige, was der Antragsteller in der Bedarfszeit wertmäßig
erhält, während Vermögen dasjenige ist, was er zu Beginn der Bedarfszeit
bereits hat. 178
Entsprechend dem Zweck der Grundsicherung im Alter bleiben Unterhaltsansprüche
der Antragsberechtigten gegenüber ihren Eltern und
ihren Kindern insoweit unberücksichtigt, als deren jährliches Gesamteinkommen
(§ 16 SGB IV) unter einem Betrag von 100.000 Euro liegt
(§ 43 Abs. 2 Satz 1 SGB XII). Der Wortlaut dieser Unterhaltsprivilegierung
bezieht sich nur auf Unterhaltsansprüche gegenüber
Eltern und Kindern; allerdings schließt § 94 Abs. 1 Satz 3 SGB XII einen
Übergang von Unterhaltsansprüchen aus, wenn die unterhaltsberechtigte
Person zum Personenkreis des § 19 SGB XII gehört oder
die unterhaltspflichtige Person mit der leistungsberechtigten Person
vom zweiten Grad an verwandt ist. Hinzugefügt ist, dass der Übergang
des Anspruchs des Leistungsberechtigten bei der Grundsicherung
gegenüber Kindern und Eltern ausgeschlossen ist. Diese Formulierung
lässt den Streit, ob die Unterhaltsprivilegierung auch auf Verwandte
175 Vgl. BT-Drs. 14/4595 S. 39.
176 In gleicher Weise gilt dies für Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und
dauerhaft voll erwerbsgemindert sind (§ 41 Abs. 1 Satz 1, § 41 Abs. 3 SGB XII, § 43
Abs. 2 SGB VI).
177 S. nur Deibel, NWVBl. 2003, 44, 46.
178 Vgl. dazu oben Ziff. 2. a, aa sowie BVerwGE 108, 269 = NVwZ 1999, 653 = ZIP 1999,
538 u. Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 41 Rn. 10.
179

zweiten und höheren Grades auszudehnen ist, weiter bestehen. 179 Die
Nichtberücksichtigung von Unterhaltsansprüchen betrifft zudem nicht
tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen; sie sind, sofern sie nicht nur
deshalb erbracht werden, weil der Hilfeträger noch nicht entschieden
hat, bedarfsdeckend oder als Einkommen zu berücksichtigen.
Zu beachten ist, dass im Bereich der Grundsicherung verschiedene
Einkommensbegriffe verwendet werden. Hinsichtlich des Einkommens
des Leistungsberechtigten gilt der sozialhilferechtliche Einkommensbegriff.
Bezüglich der Entscheidung über die Heranziehung Unterhaltspflichtiger
ist hingegen der einkommensteuerrechtliche Einkommensbegriff
maßgebend. Es handelt sich um das Bruttogesamteinkommen,
nämlich die Summe der Einkünfte im Sinne des Einkommensteuergesetzes.
Hierzu gehören neben den Einkünften aus selbstständiger
und unselbstständiger Tätigkeit auch z. B. Einkünfte aus Vermietung
und Verpachtung sowie Kapitalerträge sowie Einkünfte aus Leibrenten
oder sonstigen monatlich wiederkehrenden Zahlungen. Werbungskosten
können abgesetzt werden. Sonderausgaben und außergewöhnliche
Belastungen, insbesondere vorrangige Unterhaltspflichten,
mindern die Einkünfte dagegen nicht.
Es kommt auf das Einkommen jedes einzelnen Unterhaltspflichtigen an.
Das Einkommen mehrerer Kinder darf dabei nicht zusammengerechnet
werden. 180 Das Gesetz (§ 43 Abs. 2 Satz 2 SGB XII) enthält die
widerlegliche Vermutung, dass das Einkommen der Unterhaltspflichtigen
die vorgenannte Grenze nicht überschreitet. Bei hinreichenden
Anhaltspunkten (z. B. hochqualifizierter Beruf, umfangreiche
Mietobjekte) kann vom Betreffenden Auskunft verlangt und die Vermutung
widerlegt werden. Eine generelle Überprüfung der Einkommensverhältnisse
der Kinder ist jedoch bei einem Antrag auf
Grundsicherung nicht vorgesehen, sondern erst gerechtfertigt, wenn
diesbezügliche Anhaltspunkte vorliegen. In diesem Fall entfällt der Anspruch
auf Grundsicherung im vollen Umfang. 181
179 Verneinend Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 43 Rn. 11 a.
E. u. KSW/Kreikebohm, § 43 SGB XII Rn. 6.
180 Ehmann, in: MAH Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 42; Wahrendorf, in:
Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 43 Rn. 13 u. Klinkhammer, FamRZ
2002, 997, 999. Umstritten ist, ob bei den Elternteilen ein Zusammenrechnen des
Einkommens erfolgen soll, was wohl zu verneinen ist (Schoch, in: Schellhorn/Schellhorn/Hohm,
SGB XII, 17. Aufl. 2006, § 43 Rn. 9).
181 Dies betrifft allerdings nicht den Ausschluss der Sozialhilfe, nämlich der Hilfe zum
Lebensunterhalt insgesamt, wenn der Betroffene keine Leistungen vom Unterhalts-
180

Die Grundsicherung enthält noch eine weitere Einschränkung des
sozialhilferechtlichen Nachrangprinzips. Auch der Ersatz der Kosten
durch die Erben ist nämlich bei Leistungen der Grundsicherung ausgeschlossen
(§ 102 Abs. 5 SGB XII).
Keinen Anspruch auf Leistungen der Grundsicherung haben Antragsberechtigte,
die in den letzten zehn Jahren ihre Bedürftigkeit vorsätzlich
oder grob fahrlässig herbeigeführt haben (§ 41 Abs. 4 SGB XII). Nach
dem Willen des Gesetzgebers 182 soll die missbräuchliche Inanspruchnahme
von Grundsicherungsleistungen verhindert werden. Gedacht ist
hierbei an Fälle, in denen Personen ihr Vermögen ohne Rücksicht auf
die Notwendigkeit von Rücklagen für das Alter verschleudern oder verschenken.
183 Es kommt hierbei allein auf das Verhalten der antragsberechtigten
Person an, nicht auf dasjenige ihm nahestehender
Personen wie z. B. Ehegatten und Kinder. Vorsätzlich oder grob fahrlässig
ist das Verhalten des betreffenden Elternteils, wenn die Notwendigkeit
der Unterstützung zum Lebensunterhalt von ihm vorausgesehen
wurde oder zumindest sicher hätte vorausgesehen werden
müssen. Grobe Fahrlässigkeit setzt voraus, dass er die erforderliche
Sorgfalt in besonderem Maße verletzt. Er muss sich ferner der Rechtswidrigkeit
seines Handelns bewusst gewesen sein, das heißt er hätte
zumindest erkennen müssen, dass er einen Anspruch auf Grundsicherung
durch sein Verhalten herbeiführt. Umstritten ist, ob zusätzlich
ein Unwerturteil in Form eines sozialwidrigen Verhaltens zu fordern
ist. 184 Beispiel ist der Verzicht auf eine mögliche Altersvorsorge bei
selbstständig tätigen Personen. Inwieweit auch eine Schenkung von
Eltern hinsichtlich ihres Immobilienvermögens, das einen Teil der
Alterssicherung ausmacht, zum Anspruchsausschluss führt, ist fraglich.
Grundsätzlich sind hierbei die konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen.
Das Zivilrecht sieht bereits innerhalb von zehn Jahren nach der
Schenkung eine Rückforderung bei Bedürftigkeit des Schenkers vor. 185
Auch wegen dieser Wertung sollen Immobilienübertragungen an Kinder
pflichtigen erhält; in diesem Fall geht der Unterhaltsanspruch gegen den Unterhaltsschuldner
auf den Sozialhilfeträger kraft Gesetzes über (§ 94 SGB XII).
182 Vgl. BT-Drs. 14/5140 S. 49; vgl. auch Schoch, ZfF 2003, 11 f.
183 S. nur Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 41 Rn. 29.
184 Bejahend Deibel, NWVBl. 2003, 44, 51 u. Ehmann, in: MAH Sozialrecht,
3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 47. Verneinend Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII,
3. Aufl. 2010, § 42 Rn. 29 u. KSW/Kreikebohm, § 42 SGB XII Rn. 18.
185 Fälle, in denen wesentliches Vermögen auf unterhaltspflichtige Kinder vor dem Hintergrund
übertragen wird, dass ein unterhaltsrechtlicher Rückgriff bei der Grundsicherung
weitgehend ausgeschlossen ist, können zum Anspruchsausschluss führen
(Ehmann, in: MAH Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 48).
181

egelmäßig nicht unter die sozialhilferechtliche Missbrauchsvorschrift
fallen. Derartige Verfügungen erfolgen zudem aus familiären Gründen
und nicht im Hinblick auf eine missbräuchliche Inanspruchnahme der
Grundsicherung. Von einer sozialen Adäquanz wird dabei insbesondere
dann ausgegangen, wenn dem Schenker ein lebenslanges, unentgeltliches
Wohn- oder Nießbrauchsrecht eingeräumt wird. Die Sozialadäquanz
wird in diesem Zusammenhang deshalb bejaht, weil diese
Rechte nach dem sozialrechtlichen Schriftum beim Pflegeheimaufenthalt
der Eltern bewertet werden können. 186
Maßgeblich für den Lauf der Zehnjahresfrist ist der Zeitpunkt der Vornahme
der Handlung. Ob es insoweit bei einer Immobilienzuwendung
auf den Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Vertrages
oder den grundbuchamtlichen Vollzug ankommt, ist ungeklärt. 187 Liegt
der entsprechende Vorgang innerhalb der Zehnjahresfrist, wird mitunter
versucht, durch freiwillige Zuwendung von Mitteln die Bedürftigkeit der
Eltern so lange hinauszuschieben, bis der Zehnjahreszeitraum verstrichen
ist. Das diesbezügliche Zusammenwirken der Eltern mit dem
Kind, das allein das Ziel hat, den Ablauf der Zehnjahresfrist herbeizuführen,
ist als sozialwidriges Verhalten einzustufen, 188 das zum Ausschluss
der Grundsicherung nach § 41 Abs. 4 SGB XII führt.
Die Grundsicherung deckt lediglich die Kosten des notwendigen
Lebensbedarfs. Besonderheiten im Verhältnis zu "normalen" Sozialhilfegewährung
nach den §§ 28 ff. SGB XII bestehen nicht (§ 42 SGB
XII). Eine Verweisung auf § 35 SGB XII enthält das Gesetz nicht.
Lediglich hinsichtlich Aufwendungen für Unterkunft und Heizung wird
geregelt, dass bei stationärer Unterbringung Beträge in Höhe der durchschnittlich
angemessenen tatsächlichen Aufwendungen für die Warmmiete
eines Ein-Personen-Haushalts im Bereich der zuständigen Behörde
(§ 98 SGB XII) zugrunde zu legen sind (§ 42 Satz 1 Nr. 2 SGB
XII). Gleichwohl wird man davon ausgehen können, dass es sich bei der
fehlenden Verweisung auf § 35 SGB XII hinsichtlich des notwendigen
Lebensunterhalts in stationären Einrichtungen um ein Redaktionsversehen
handelt und somit auch im Grundsicherungsrecht z. B. eine angemessene
Kleidung und ein kleiner Barbetrag als Taschengeld an
Personen, die die Grundsicherung erhalten, zu erbringen sind. 189
186 So ausdrücklick Ehmann, in: MAH Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 48.
187 Zur entsprechenden Frage bei § 528 BGB s. lit. b, bb.
188 So Ehmann, in: MAH Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 52.
189 Ebenso KSW/Kreikebohm, § 42 SGB XII Rn. 3.
182

) Verwertung des eigenen Einkommens und Vermögens
aa) Austragsleistungen als Einkommen?
Eltern, die ins Pflegeheim kommen, müssen zur Deckung der anfallenden
Kosten eigenes Einkommen grundsätzlich vollständig einsetzen.
Dies gilt auch im Bereich der Grundsicherung. Das Einkommen
umfasst alle den Eltern zufließenden Mittel und neben den Einkünften in
Geld auch solche mit Geldeswert (§ 82 Abs. 1 Satz 1 SGB XII). Zu den
Einkünften in Geld zählen in den betreffenden Fällen vor allem Renteneinkünfte,
auch aus Zusatzrenten, und Einkünfte aus Kapitalvermögen.
Bei den geldwerten Einkünften handelt es sich insbesondere um Sachbezüge,
also die Gewährung von Kost und Wohnung, aber auch die
unentgeltliche Nutzung eines Personenkraftwagens. 190 Die Bewertung
erfolgt aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Festlegung der
Sachbezüge 191 bzw., falls ein solcher nicht festgesetzt ist, nach den
üblichen Mittelpreisen des Verbrauchsorts. 192
Von erheblicher Bedeutung ist die zeitliche Zuordnung des Einkommens
und damit die Abgrenzung vom Vermögen. 193 Nach der Rechtsprechung
des BVerwG 194 und im Anschluss daran auch das BSG 195 ist das
Zuflussprinzip maßgeblich. Einkommen ist danach alles, was der
Leistungsberechtigte in der Bedarfszeit wertmäßig erhält. Es kommt
somit auf den tatsächlichen Zufluss an. Vermögen ist dagegen dasjenige,
was der Bedürftige im Bedarfszeitraum bereits hat. Hieraus
wurde lange Zeit der Schluss gezogen, dass Mittel, die der Bedürftige
im Bedarfszeitraum, das heißt regelmäßig in dem Hilfemonat, erhalten
und nicht vollständig verbraucht hat, im folgenden und allen weiteren
Bedarfszeiträumen als Vermögen anzusehen sind. 196 Allerdings geht
190 S. nur Brühl, in: LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, § 82 Rn. 25.
191 §§ 2 f. SvEV (SozialversicherungsentgeltVO).
192 Vgl. § 2 Abs. 1 VO zu § 82 SGB XII (EinkommensberechnungsVO).
193 S. nur BSG, NZS 2009, 512.
194 BVerwG, NJW 1990, 3649 = FamRZ 1999, 1654.
195 S. nur BSGE 98, 121 = FamRZ 2008, 51 = NJW 2008, 395 = NZS 2008, 156 = SGb
2007, 682 u. BSG, BeckRS 2007, 46145; BSGE 102, 295 = NJW 2009, 3323 = NZA-
RR 2009, 613 = NZS 2010, 158; BSG, NJW 2009, 3806 = NVwZ-RR 2009, 963 =
NZS 2009, 512; BSG, BeckRS 2009, 55581 = NJOZ 2009, 2131 = NJW 2009, 2159
u. BSG, BeckRS 2009, 67779.
196 VGH Kassel, FamRZ 2005, 1020; ähnlich BVerwG, NJW 2004, 2608. S. auch SG
Aachen, ZEV 2008, 150; LSG Baden-Württemberg, NZS 2007, 606 = ZEV 2008, 546
u. BSG, NZS 2006, 49.
183

nunmehr das BSG 197 davon aus, dass die rechtliche Wirkung des
Zuflussprinzips nicht im Monat des Zuflusses endet, sondern sich auf
den Verteilzeitraum erstreckt. Dieser beginnt mit dem Zeitpunkt des
Zuflusses der einmaligen Einnahme und erfasst zunächst den gesamten
Bewilligungszeitraum. Er endet auch nicht mit dem Ablauf des
laufenden Bewilligungszeitraums. Die Bewertung als Einkommen ändert
sich nicht durch eine neue Antragstellung. Einkommen wird durch sie
nicht gleichsam zum Vermögen. 198 Konsequenz ist, dass der Einkommensbegriff
gegenüber dem Vermögensbegriff erheblich ausgedehnt
wird. Dies ist insofern von besonderer Bedeutung, als die Ausnahmen
von der Einkommensberücksichtigung eng gefasst sind. 199
Bedeutung haben hinsichtlich der Einkommensabsetzungen nur zu
entrichtende Einkommens- und Kirchensteuern sowie Beiträge zu Versicherungen,
die ein Risiko abdecken, für das andernfalls der Sozialhilfeträger
eintreten müsste, also insbesondere eine Sterbegeld- und
Hausrats- und wohl auch Haftpflichtversicherung (§ 82 Abs. 2 Nr. 3 Satz
2 SB XII). Betroffen ist insbesondere das Pflegegeld nach dem SGB XII,
wenn die Eltern zusätzlich Hilfe zum Lebensunterhalt erhalten. Gleiches
gilt, wenn die Person, der das Pflegegeld zugewendet wird, Sozialhilfeleistungen
erhält. 200 Geht man von Einkommen aus, das für den Fall
des unterbliebenen Verbrauchs kein Vermögen wird, handelt es sich um
eine Leistung, die weiterhin anrechnungsfähig bleibt.
Die im Rahmen von Überlassungsverträgen mitunter vereinbarten
monatlichen Zahlungen (Rente, dauernde Last) stellen unzweifelhaft
einsatzpflichtiges Einkommen im Rahmen der Sozialhilfe dar. Gleiches
gilt für Sachleistungen z. B. den Vorbehalt eines Wohnungsrechts, die
Gewährung von Verköstigung, die Erbringung von Pflegeleistungen und
die Stellung eines Kraftfahrzeugs oder die Erbringung von Fahrleistungen.
Aus diesem Grund wird zwischenzeitlich häufig auf diese
vom Hausübergeber gewünschten Leistungen auf Druck der Kinder
verzichtet, da diese bei Heimunterbringung der Eltern auch nach Ablauf
des Zehnjahreszeitraums des § 528 BGB nicht mit Zahlungen an den
197
BSG, NVwZ-RR 2009, 642 = NJW 2009, 2155 = NZS 2009, 634; LSG NRW, FEVS
2007, 332 = LNR 2006, 14162; LSG Niedersachsen Bremen, NZS 2009, 114; LSG
Baden-Württemberg, BeckRS 2007, 41689.
198
BSG, NVwZ-RR 2009, 642 = NJW 2009, 2155 = NZS 2009, 634 u. dazu Döring-
Striening, ErbR 2009, 362, 364. Vgl. auch Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB
XII, 3. Aufl. 2010, § 90 Rn. 10.
199
Vgl. § 82 Abs. 3 SGB XII und dazu kurz FA-FamR/Diehl, 7. Aufl. 2009, 14. Kap.
Rn. 140.
200
BVerwG, FamRZ 1993, 183 = MDR 1993, 396 = NJW 1993, 676; vgl. auch LSG
Hamburg, BeckRS 2006, 43073.
184

Sozialhilfeträger belastet werden wollen. Häufig dient das Argument,
dass "die Eltern von diesen Zahlungen an die öffentliche Hand nichts
haben", das in gleicher Weise beim behinderten Kind Ausgangspunkt
für die Gestaltung einer testamentarischen Verfügung ist, als Begründung
für den Wunsch, diesbezüglich keine vertragliche Pflicht zu
Leistungen zu übernehmen. Umgekehrt ist die Hoffnung, dass dann der
Hausübernehmer in erster Linie für die Eltern "zahlen" müsse, häufiger
Anlass weichender Geschwister, auf die diesbezüglichen Leistungen
"im Interesse der Eltern" zu bestehen. Bei jüngeren Übergebern werden
deshalb seit Inkrafttreten der jährlichen "Abschichtung" gemäß § 2325
Abs. 3 Satz 2 BGB beim Pflichtteil vermehrt Geschwister auf Wunsch
der Übergeber und Übernehmer nicht mehr an der Hausübertragung
beteiligt.
Geldzahlungspflichten im Rahmen von Hausüberlassungen haben den
vorgenannten Effekt tatsächlich, da sie bei Leistungsfähigkeit des Übernehmers
zu Einkommen der Eltern führen und dadurch den nicht gedeckten
Fehlbetrag des Pflegeheimaufenthalts mindern, so dass auch
etwaige Ansprüche des Sozialhilfeträgers gegen die weichenden Geschwistern
reduziert werden. Im Hinblick auf die bis zum 31.12.2007
bestehende Möglichkeit des Zahlenden, eine im Rahmen einer Vermögensübertragung
vereinbarte dauernde Last in voller Höhe gemäß
§ 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG a. F. als Sonderausgabe geltend zu machen, 201
wurden derartige Zahlungen häufig vereinbart. Dies galt auch dann,
wenn eine spätere Inanspruchnahme für Pflegeheimkosten denkbar
war. Hintergrund war zum einen, dass Hausübernehmern, die ohnehin
einen Teil ihres Einkommens oder Vermögens für Pflegekosten einsetzen
mussten, den steuerlichen "Mitnahmeeffekt" nutzen wollten.
Zudem wurde durch die Zahlung das Risiko der Sittenwidrigkeit oder
sozialhilferechtlichen Leistungsstreichung oder -kürzung gemindert. Die
durch das Jahressteuergesetz 2008 beschränkte Möglichkeit der
steuerlichen Absetzbarkeit von wiederkehrenden Leistungen auf die
Übertragung eines Mitunternehmeranteils an einem land- und forstwirtschaftlichen
Betrieb, einem Gewerbebetrieb oder bei einer selbstständigen
Tätigkeit, eines Betriebs oder Teilbetriebs sowie eines
mindestens 50 % betragenden Anteils an einer GmbH, wenn der Übergeber
Geschäftsführer war und der Übernehmer diese Tätigkeit nach
der Übertragung übernimmt, hat dazu geführt, 202 dass seit diesem Zeitpunkt
monatliche Zahlungen an einen Hausübergeber nahezu nicht
201 BFH, BStBl. II 1992, 78.
202 S. nur Spiegelberger/Wälzholz, in: Spiegelberger/Spindler/Wälzholz, Die Immobilie im
Zivil- und Steuerrecht, 2008, Kap. 2 Rn. 266 ff.
185

mehr vereinbart werden. Lediglich bei Immobilienübertragungen, bei
denen der Übergeber eine Wohnung im übergebenen Objekt oder in
einer Einrichtung des Betreuten Wohnens mietet, werden noch
Zahlungen als wiederkehrende Leistungen vereinbart. 203
Der Umstand, dass Sachleistungen, die im Rahmen einer Immobilienübertragung
vereinbart werden, auf die Sozialhilfe anzurechnen sind,
führt nicht von vornherein dazu, dass diese Sachleistung in eine Geldleistung
umgewandelt wird und sie der Sozialhilfeträger für die Zeit der
Leistungserbringung durch schriftliche Anzeige bis zur Höhe seiner
Aufwendungen auf sich überleiten kann (§ 93 Abs. 1 Satz 1 SGB XII). 204
Hierfür ist mangels spezieller sozialhilferechtlicher Vorschriften das
Recht des entsprechenden Anspruchs maßgeblich, also bei einer
Hausübertragung das Zivilrecht. 205
Hinsichtlich der vereinbarten Leistungen ist zunächst zivilrechtlich zu
unterscheiden: Ein dinglich gesichertes Wohnrecht ist bereits kraft
Gesetzes nicht übertragbar (§ 1092 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Ausübung
der Überlassung an einen anderen ist nur zulässig, wenn dies ausdrücklich
gestattet ist. 206 Andernfalls ist sie ausgeschlossen (§ 1092
Abs. 1 Satz 2 BGB). Auch Ansprüche auf Pflegeleistungen stehen dem
Übergeber persönlich zu und sind deshalb nicht übertragbar. Gleiches
gilt für die Verpflichtung zur Erbringung von Fahrleistungen. Beim Nießbrauch,
der bei der Übertragung einer Immobilie im städtischen Bereich
häufig vorbehalten wird, 207 besteht bereits gesetzlich eine Ausübungsüberlassung
als Rechtsinhalt (§ 1059 Satz 2 BGB). Sie kann jedoch
ausgeschlossen werden. 208 Allerdings kann dies an der Pfändbarkeit
dieses Rechts nichts ändern. 209
Inwieweit im Rahmen einer Hausüberlassung vereinbarte Verpflichtungen
des Übernehmers im Fall der Pflegebedürftigkeit des Übergebers
in "Geldleistungen" mutieren, ist im Einzelfall zu beurteilen.
Grundlage kann nämlich, wenn keine Anpassung wegen des Wegfalls
203
Spindler, in: Spiegelberger/Spindler/Wälzholz, Die Immobilie im Zivil- und Steuerrecht,
2008, Kap. 14 Rn. 33 ff.
204
A. A. Schellhorn/Schellhorn, BSHG, 16. Aufl. 2002, § 90 Rn. 42.
205
S. nur OLG Zweibrücken, NJW-RR 2001, 436 = FamRZ 2001, 660.
206
Eine Pfändbarkeit besteht nur bei einer entsprechenden Ausübungsüberlassung
(§§ 851 Abs. 1, 857 Abs. 3 ZPO); vgl. dazu Eyckmann, NotBZ 2008, 257, 258 f.
207
Vgl. nur Feick, in; Beck´sches Formularbuch Bürgerliches Handels- und Wirtschaftsrecht,
10. Aufl. 2010, Form. III. C.1.
208
S. nur BGHZ 95, 99 = NJW 1985, 2827.
209
S. nur BGHZ 95, 99 = NJW 1985, 2827 u. Eyckmann, NotBZ 2008, 257, 258.
186

der Geschäftsgrundlage erfolgt, nur die (ergänzende) Auslegung der
vertraglichen Vereinbarungen sein. Aufgrund der dargestellten
Interessenlage der unmittelbar an der Übertragung beteiligten Beteiligten,
nämlich der Eltern und des übernehmenden Kindes, Kommt
eine Auslegung des Inhalts, dass an Stelle der nicht mehr erfüllbaren
Verpflichtungen eine Zahlung zu den ungedeckten Kosten der Heimunterbringung
geschuldet wäre, regelmäßig nicht in Betracht. Den
"Makel", dadurch zum "Sozialfall" zu werden, dürfte jedenfalls bei
höheren Kosten die Mehrheit der Bevölkerung heute hinnehmen. 210 Die
Automatik, dass bei medizinisch notwendiger Unterbringung in einem
Pflegeheim zwar keine Erstattung der Kosten der Heimunterbringung
geschuldet wird, aber die Beteiligung an ihnen in Höhe der ersparten
Aufwendungen 211 aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung hat
der BGH 212 zunächst bestätigt. Jedenfalls wenn sich aus dem Vertrag
der Wille ergibt, dem Übergeber eine umfassende Altersversorgung zu
gewähren (Wohnung, Verköstigung, häusliche Dienste, Pflege und
Taschengeld), soll dies zeigen, dass eine umfassende Versorgung
durch die Familie gewünscht werde. Dies gelte nicht nur bei der Übertragung
einer Wirtschaftseinheit, sondern auch bei Übertragung von
Grundbesitz im Wege der vorweggenommenen Erbfolge wenn im
Gegenzug der veräußernde Elternteil wegen seiner Grundbedürfnisse
für den Lebensabend abgesichert sein wolle. Eine derartige Auslegung
des Übergabevertrags vermeidet jedenfalls sozialhilferechtlich einen
Wegfall der Leistungspflicht des Sozialhilfeträgers und das Risiko der
Sittenwidrigkeit.
Allerdings wurde diese Rechtsprechung zunehmend eingeschränkt.
Zum Wohnungsrecht, bei dem teilweise der Übernehmer von zwei
Hausgrundstücken die Nebenkosten tragen sollte, hat der BGH 213 ent-
210 Anders noch BGH, DNotZ 2002, 702, 705 = FamRZ 2002, 1178 = MDR 2002, 271 =
MittBayNot 2002, 179 = NJW 2002, 440 = NotBZ 2002, 182 = RNotZ 2002, 279 = WM
2002, 598 = ZEV 2002, 116 u. wohl auch OLG Koblenz, FamRZ 1999, 256 =
MittBayNot 1999, 284 u. OLG Koblenz, FamRZ 2004, 1723 = MDR 2004, 452 = NJW-
RR 2004, 1375 = RNotZ 2005, 227 = ZEV 2004, 341; vgl. Krüger, ZNotP 2010, 2 ff.
Anders weiterhin Jeinsen, Agrarrecht 2002, 368 f.
211 So noch BGH, DNotZ 2002, 702, 705 = FamRZ 2002, 1178 = MDR 2002, 271 =
MittBayNot 2002, 179 = NJW 2002, 440 = NotBZ 2002, 182 = RNotZ 2002, 279 = WM
2002, 598 = ZEV 2002, 116; vgl. dazu Krüger, ZNotP 2010, 2 ff. u. krit. Mayer,
MittBayNot 2002, 152 ff.
212 BGH, FamRZ 2004, 690 = MittBayNot 2004, 180 = NJW-RR 2003, 577 = NotBZ
2003, 314 = RNotZ 2003, 450 = ZEV 2003, 211; vgl. Krüger, ZNotP 2010, 2, 3 f.
213 BGH, DNotZ 2008, 703 = DWW 2007, 150 = FamRZ 2007, 632 = MDR 2007, 708 =
MittBayNot 2008, 42 = NJW 2007, 1884 = NotBZ 2007, 133 = NZM 2007, 381 =
187

schieden, dass die beschränkte persönliche Dienstbarkeit erlischt, wenn
ihre Ausübung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen dauernd
unmöglich wird. Dies ist bei einem auf Dauer bestehenden Heimaufenthalt
jedoch noch nicht der Fall; ein in der Person des Berechtigten
liegendes Ausübungshindernis führt nämlich nicht generell zum
Erlöschen des Wohnungsrechts. 214 Die Geschäftsgrundlage für die Bestellung
des Wohnungsrechtes fällt grundsätzlich nicht weg, da jeder
Beteiligte bei der Vereinbarung des lebenslangen Wohnungsrechts
damit rechnen muss, dass der Berechtigte sein Recht wegen Krankheit
oder Pflegebedürftigkeit nicht bis zu seinem Tod ausüben kann. Eine
Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage
scheidet zudem aus, wenn nicht feststeht, dass der wohnungsberechtigte
Elternteil gegebenenfalls unter Aufnahme von Pflegepersonen
(§ 1093 Abs. 2 BGB) unter keinen Umständen in die frühere
Wohnung zurückkehren kann. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor,
kann sich nur aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ein Geldanspruch
des Berechtigten ergeben. Im konkreten Fall hatten die Mutter
und ihr Sohn eine Vermietungsvereinbarung hinsichtlich der dem
Wohnungsrecht der Mutter unterliegenden Räume getroffen; der Sohn
wollte für die Mutter im eigenen Namen die Vermietung vornehmen.
Eine Regelung, wem die Mieteinnahmen zustehen sollten, wurde nicht
getroffen. Eine diesbezügliche Auslegung darf den Sohn nicht besser
stellen. Deshalb ergibt sich aufgrund der ergänzenden Auslegung der
Vermietungsvereinbarung, also nicht des Überlassungsvertrages, dass
der Sohn seiner Mutter auch die tatsächlich ersparten Aufwendungen,
d. h. die von ihm nach den Regelungen im Übergabevertrag zu
tragenden Nebenkosten erstatten muss, soweit diese vom Mieter getragen
werden, und die Mieteinnahmen an die Mutter auskehren
muss. 215
Diese Rechtsprechung hat der BGH weiter bestätigt: Der Wegfall der
Geschäftsgrundlage kommt danach bei einem dauerhaften Umzug in
ein Pflegeheim nicht in Betracht, da bei Vereinbarung eines lebenslangen
Wohnungsrechts jeder Vertragsteil damit rechnen muss, dass
der Berechtigte sein Recht wegen Krankheit und Pflegebedürftigkeit
nicht bis zu seinem Tod ausüben kann. Der Umzug in das Pflegeheim
Rpfleger 2007, 308 = WM 2007, 1851 = WuM 2007, 139 = ZEV 2007, 391 = ZfIR
2007, 635; vgl. Krüger, ZNotP 2010, 2, 4 f.
214 Ebenso OLG Zweibrücken, OLGZ 1987, 27; OLG Oldenburg, NJW-RR 1994, 467,
468; OLG Köln, NJW-RR 1995, 1358; OLG Celle, MDR 1998, 1344 u. OLG Düsseldorf,
Rpfleger 2001, 542, 543 = DNotI-Report 2001, 166.
215 Vgl. hierzu Auktor, MittBayNot 2007, 14 ff.
188

stellt daher in der Regel keinen Grund dar, den der Einräumung eines
lebenslangen Wohnungsrechtes zugrunde liegenden Überlassungsvertrag
nach § 313 BGB anzupassen. 216 Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung
ergibt sich keine Verpflichtung des im Pflegeheim
untergebrachten Elternteils, die Wohnung zu vermieten. Ebenso widerspricht
es der Familienverbundenheit, dass bei einer Selbstnutzung der
Wohnung durch den Eigentümer für private Zwecke oder der Überlassung
an ein Kind ein Nutzungsentgelt geschuldet sein soll. Die Gestattung
der Aufnahme von Pflegepersonen sowie die Zurverfügungstellung
der Wohnung als Sicherung des Wohnbedürfnisses stellt eine
Beschränkung auf ein höchstpersönliches Nutzungsrecht dar. Eine abweichende
Auslegung führt zudem zu einem nicht vereinbarten Nießbrauch
an der Wohnung. Allerdings kann sich bei einer zur Vermietung
geeigneten Wohnung, also nicht bei dem Wohnungsrecht unterliegenden
nicht abgeschlossenen Räumen, eine ergänzende Vertragsauslegung
dahin ergeben, dass der Übergeber beim Pflegeheimaufenthalt
berechtigt sein soll, die Wohnung zu vermieten. 217 Als Konsequenz
dieser Rechtsprechung werden vielfach Wohnungsrechte nur noch eingeschränkt
bestellt und übergebende Eltern auf Einzelräume, die eine
Vermietung mangels WC und Küchen nicht zulassen, beschränkt.
Die jüngsten Entscheidungen des BGH scheinen eine Entwarnung hinsichtlich
der zivilrechtlichen Konsequenzen für wegen Unterbringung in
ein Pflegeheim nicht mehr nutzbarer Versorgungsleistungen zu
signalisieren. Im ersten Fall 218 hatte der Vater ein Einfamilienhaus an
seinen Sohn übertragen. Dieser hatte sich als "Gegenleistung" das
Recht zur alleinigen Nutzung eines näher bezeichneten Zimmers und
216 BGH, DNotZ 2009, 431 = FamRZ 2009, 598 = MDR 2009, 559 = MietRB 2009, 175 =
MittBayNot 2009, 298 = NJW 2009, 1348 = NZM 2009, 251 = Rpfleger 2009, 309 =
WuM 2009, 184 = ZEV 2009, 252 = ZMR 2009, 434; vgl. Krüger, ZNotP 2010, 2, 4 f;
vgl. auch Volmer, MittBayNot 2009, 276 ff.; Zimmer, ZEV 2009, 382 ff. u. Müller-von
Münchow, ZEV 2009, 549, der ein auflösend bedingtes Wohnungsrecht vorschlägt,
das dann erlöschen soll, wenn der Berechtigte die Wohnung "nicht nur vorübergehend
verlässt", was durch eine Meldebestätigung nachzuweisen ist.
217 Vgl. aber BGHZ 176, 262 = BeckRS 2008, 12744 = FamRZ 2008, 1404 = JuS 2008,
1032 = LMK 2008, 266101 = MDR 2008, 1162 = NZM 2009, 373 = NJW 2008, 2333 =
WuM 2008, 498 = ZErb 2008, 383 = ZNotP 2008, 325 zum Nutzungsentgelt bei
Überlassung an einen Lebensgefährten.
218 BGH, DNotZ 2009, 441 = FamRZ 2009, 865 = MDR 2009, 622 = MittBayNot 2009,
294 = NJW 2009, 1346 = NZM 2009, 331 = Rechtsdienst 2009, 74 = WM 2009, 1053
= WuM 2009, 241 = ZErb 2009, 150 = ZEV 2009, 254; vgl. Krüger, ZNotP 2010, 2,
5 f.; vgl. auch Berger, ZNotP 2009, 263 ff.; Brückner, NJW 2008, 1121 ff.; Volmer,
MittBayNot 2009, 276 ff. u. Herrler, DNotZ 2008, 408 ff. sowie bereits Littig/Mayer,
Sozialhilferegress und lebzeitige Zuwendungen, 1999, Rn. 141 u. Wahl, Vertragliche
Versorgungsrechte in Übergabeverträgen und sozialrechtliche Aspekte, 1989, S. 291.
189

das Recht zur Mitbenutzung der zur gemeinschaftlichen Benutzung
durch die Bewohner des Hauses bestimmten Anlagen und Einrichtungen
als Wohnrecht vorbehalten. Der Sohn hatte den Vater zu
verköstigen und im Falle einer ernsten Gebrechlichkeit oder Krankheit
zu pflegen. Es war vereinbart, dass die Verpflichtung zur Gewährung
von Kost und Pflege nur bestehen solle, "solange der Berechtigte in
dem Vertragsanwesen wohne und die Pflege ohne Inanspruchnahme
einer bezahlten Pflegeperson möglich sei". Für den Fall dass der Vater
in ein Pflege- oder Altersheim aufgenommen werde, sollte die Verpflichtung
zur Verköstigung und Pflege "ruhen ..., ohne dass der Erwerber
dafür einen Ausgleich bzw. einen Ersatz zu leisten" habe. 219 Der
BGH hat in dieser Vereinbarung keinen sittenwidrigen Vertrag zu Lasten
des Sozialhilfeträgers gesehen. Der Vater hätte nämlich auch das
Hausgrundstück ohne jede Gegenleistung dem Sohn schenken können.
Allein das Rückforderungsrecht nach § 528 BGB, das auf zehn Jahre
befristet sei (§ 529 Abs. 1 BGB), gebe die Möglichkeit, eine Inanspruchnahme
der Allgemeinheit für den Notbedarf des Schenkers zu verhindern.
Diese Wertung des Gesetzgebers müsse berücksichtigt
werden, wenn es darum gehe, ob die Vereinbarung einer eingeschränkten
Gegenleistung sittenwidrig wäre. Dogmatisch ist dieser
Entscheidung zuzustimmen. Sie sagt aus, dass allein der Umstand,
dass der Übergebende sich im Hausübergabevertrag mit einer Gegenleistung
zufrieden gibt, die der Übernehmer allein in dem übernommenen
Haus erbringen muss, den Vertrag ebensowenig sittenwidrig
macht, wie der Umstand, dass sich diese Vereinbarung für die Sozialhilfe
möglicherweise wirtschaftlich nachteilig auswirkt.
Im zweiten Fall 220 übertrugen die Eltern an ihren Sohn und die
Schwiegertochter ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück. Sie
erhielten ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht an den Räumlichkeiten
im 1. Obergeschoß des Hauses eingeräumt. Ferner wurde vereinbart,
dass der Erwerber dem Übergeber "unentgeltlich eine gute
Pflege, Betreuung und Aufwartung in Tagen seines Wohlbefindens und
der Krankheit zu gewähren" sowie "auf Wunsch des Übergebers insbesondere
für die Reinigung und Instandhaltung von dessen Wohnung,
219 Ähnlich Feick, in: Beck´sches Formularbuch, Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht,
10. Aufl. 2010, III O.4. Ziff. 7; Holland, in: Würzburger Notarhandbuch,
2. Aufl. 2010, Teil 2 Kap. 7 Rn. 89 u. Jerschke, in: Beck´sches Notar-Handbuch,
5. Aufl. 2009, A V Rn. 221.
220 BGH, FamRB 2010, 147 = FamRZ 2010, 554 = GE 2010, 541 = JZ 2010, 222 = MDR
2010, 614 = NotBZ 2010, 182 = WuM 2010, 168 = ZfIR 2010, 254; vgl. auch Herrler,
DNotZ 2009, 408 ff.; ähnlich bereits LG Heidelberg, NJW-Spezial 2010, 72 = NotBZ
2010, 155.
190

Kleidung und Wäsche zu sorgen" habe. Gegen ein angemessenes Entgelt
sollte der Übergeber auch die Zubereitung der seinem jeweiligen
Gesundheitszustand angepassten Mahlzeiten verlangen können sowie
auf seinen Wunsch auch die Beköstigung am gemeinsamen Tisch mit
der Familie des Erwerbers. Der Erwerber hatte, wenn er diese
Leistungen nicht persönlich erbringen konnte, auf seine Kosten eine
entsprechende Hilfskraft zu stellen. Die ergänzende Vertragsauslegung
ergab in diesem Fall, dass die Klausel die häusliche Versorgung des
Übergebers sicherstellen sollte. Für die Auslegung, dass die Parteien
mit der Klausel auch die Absicherung des Übergebers nach einem Umzug
in ein Heim regeln wollten, fehle jeder Anhaltspunkt. Insbesondere
folge dies auch aus der Verpflichtung, für eine Hilfskraft zu sorgen;
diese gäbe bei einem Heimaufenthalt keinen Sinn, da Heime die für sie
tätigen Hilfskräfte selbst auswählen und bezahlen. Damit sei der Heimaufenthalt
des Übergebers nicht geregelt worden. Diese Regelungslücke
könne nicht dadurch geschlossen werden, nach einem unterstellten
hypothetischen Parteiwillen die versprochenen Dienste, wenn
diese aus Gründen, die der Übernehmer nicht zu vertreten hat, nicht
mehr erbracht werden können, durch Geldzahlungen zu ersetzen. Dies
hätte zur Folge, dass der Übernehmer seinen aufgrund des Heimaufenthalts
des Übergebers entstandenen Zeitgewinn in Geld ausgleichen
müsse. Anders wäre es, wenn der Übernehmer aus in seiner Person
liegenden Gründen nicht mehr in der Lage wäre, die geschuldeten
Leistungen selbst zu erbringen. Auch dann, wenn bei Abschluss des
Vertrages die Parteien davon ausgehen, dass eine Hilfskraft engagiert
und bezahlt werden müsse, zählt das Entgelt für die Hilfskraft zu den
infolge des Heimaufenthalts ersparten Aufwendungen. Hinsichtlich der
vereinbarten Pflege- und sonstigen Dienstleistungen ist dagegen nicht
von dem hypothetischen Parteiwillen auszugehen, dass Geldzahlungen
an die Stelle der versprochenen Dienste treten, wenn diese wegen
eines Heimaufenthalts des Übergebers nicht mehr erbracht werden
können. Grundsätzlich betont der BGH in dieser Entscheidung nochmals:
"Sollten die Verpflichtungen des Übernehmers ... zu der Alterssicherung
des Übergebers beitragen oder diese umfassend gewährleisten,
entspricht es dessen Absicherungsinteresse, dass ihm im Umfang
der ersparten Aufwendungen ein Anspruch auf Beteiligung an den
Pflegekosten zusteht, wenn er in einem Maße pflegebedürftig wird, dass
er professionelle Hilfe braucht und der Übernehmer seine Pflegeverpflichtung
deshalb nicht mehr selbst erfüllen kann." Jedenfalls bei ersparten
Sachleistungen kann ein Geldersatz unter dem Gesichtspunkt
der ersparten Aufwendung geschuldet sein. Dienstleistungen entfallen
dagegen ersatzlos, wenn sie aus Gründen nicht mehr erbracht werden
191

können, die nicht in der Person des Dienstleistungspflichtigen liegen.
Darüber hinausgehend kann aufgrund der erstgenannten Entscheidung
wohl eine Vereinbarung getroffen werden, dass vereinbarte Leistungen
stets entfallen oder ruhen, wenn der Veräußerer das übergebene Anwesen,
gleich aus welchem Grund, verlassen hat, ohne dass dies vom
Übernehmer veranlasst ist. Dies betrifft nicht nur persönliche Handlungspflichten,
sondern auch Sachleistungen. 221
Mitunter werden Wohnungsrechte, wenn der Gesundheitszustand auf
eine bevorstehende Pflegeheimunterbringung hinweist, bei (noch) gegebener
Geschäftsfähigkeit vom Berechtigten aufgegeben und die
Löschung im Grundbuch bewilligt. Die Wohnungsrechtsaufgabe kann
eine Schenkung darstellen, da der Eigentümer eine Werterhöhung
seines Grundstücks durch Entfallen des dinglichen Wohnungsrechts
erfährt und zudem die Wohnung vermieten kann. Die Löschung des
Wohnungsrechtes dürfte eine Minderung des gegenwärtigen Vermögens
darstellen und deshalb nicht nur steuerlich, sondern auch zivilrechtlich
als Schenkung einzustufen sein. 222 Allerdings wurde eine
Schenkung von der Rechtsprechung 223 teilweise unter Hinweis auf den
umgekehrten Fall der Einräumung eines unentgeltlichen Wohnungsrechtes,
das keine Schenkung, sondern eine Leihe darstellt, 224 verneint;
beim Verzicht auf ein dinglich eingeräumtes Recht soll es sich um eine
unentgeltliche Gebrauchsüberlassung auf Zeit handeln.
Ob die vorstehende dargestellte Rechtsprechung des BGH auch beim
Leibgeding bzw. Altenteilsvertrag anwendbar ist, ist bisher offen.
Gemeint sind Verträge, die nach ihrer Zweckbestimmung mit der Übertragung
einer die Existenz zumindest teilweise begründenden Wirtschaftseinheit
verbunden sind. 225 Es handelt sich nicht um einen gegenseitigen
Vertrag mit beiderseits gleichwertigen Leistungen. Das Vertragsobjekt
muss – wie bereits dargestellt – eine "die Existenz
wenigstens teilweise begründende Wirtschaftseinheit" sein. Das Über-
221
Ebenso Albrecht, in: Bayerischer Notarverein e. V. (Hrsg.), Aktuelle Probleme der
notariellen Vertragsgestaltung im Immobilienrecht, 2010, S. 97 ff.
222
Ebenso Brückner, NJW 2008, 1111, 1115.
223
OLG Koblenz, OLG-Report 2007, 142 = FamRZ 2007, 1652; ebenso OLG Hamm,
OLG-Report 2006, 773. Vgl. auch OLG Frankfurt, NJW-RR 1998, 1544 = NZM 1998,
927 zur Löschung eines dinglichen Wohnungsrechts gegen Einräumung des schuldrechtlichen.
224
BGHZ 82, 354, 356; BGH, ZEV 2008, 192; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 717 =
FamRZ 1996, 1280; Grziwotz, ZEV 2010, 130 u. Nehlsen-van Stryk, AcP 187, 1987,
252, 566.
225
S. nur BGHZ 53, 41, 43; BGH, NJW-RR 1989, 451. Vgl. Kuckenburg, FuR 2008, 316,
317.
192

gabeobjekt muss also so beschaffen sein, dass der Übernehmer der
Immobilie aus deren Nutzungen für sich eine Lebensgrundlage schaffen
kann. Gleichzeitig muss ein der Versorgung des Veräußerers dienendes
Leistungsbündel vereinbart werden, das mindestens zum Teil aus dem
Übergabeobjekt erwirtschaftet werden kann. 226 Es muss damit ein
leistungsfähiges Unternehmen Gegenstand der Übertragung sein. 227
Die Übertragung eines Wohnhauses soll aus dem Leibgedingsbegriff
des Art. 96 EGBGB und dem kraft dieser Ermächtigung fortbestehenden
sowie neu erlassenen Landesrecht ausscheiden. Eine Grundstücksübertragung
wird nämlich nicht allein durch die Gewährung eines Wohnrechts
mit Pflege- und Versorgungspflichten zu einem Leibgedingsvertrag.
228 Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich beim Übergabeobjekt
um eine Immobilie handeln muss, die Zwecken des wirtschaftlichen
Erwerbs dient. Die Überlassung eines den eigenen Wohnzwecken
dienenden Grundstücks fällt nicht hierunter. 229
Im Anwendungsbereich der Leibgedings- und Altenteilsverträge besteht
regelmäßig kein Bedürfnis für eine ergänzende Vertragsauslegung beim
Heimaufenthalt des Übergebers. Die Zahlungspflicht ergibt sich meist
aus dem einschlägigen Landesrecht. Der Heimaufenthalt bildet danach
teilweise einen besonderen Grund für den Wegzug, der zum Geldersatz
führt. 230 Die Berechnung des Geldersatzes, die nicht nur die Erstattung
real ersparter Aufwendungen beinhaltet, wird regelmäßig landesrechtlich
geregelt. 231 Enthält das Landesrecht eine Einschränkung des § 528
BGB, 232 entfällt die wesentliche Grundlage der jüngsten BGH-Rechtsprechung.
233 Insofern kann sich bei Altenteils- und Leibgedings-
226
BGHZ 53, 41, 43; BGH, NJW-RR 1995, 77, 78 = BGH, DNotZ 1996, 636, 638 u.
BGH, NJW 2003, 1126, 1127. Zu den Voraussetzungen einer wirksamen Abtretung
dieser Ansprüche im Hinblick auf die nur eingeschränkte Pfändbarkeit vgl. BGH,
FamRZ 2010, 367 = ZEV 2010, 91 u. Musielak/Becker, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 850b
Rn. 6.
227
Ebenso Mayer, DNotZ 1996, 604, 623 u. Wirich, ZErb 2009, 229, 230.
228
BGH, NJW 1981, 2568, 2569; BGH, NJW-RR 1989, 451; BGH, NJW-RR 1995, 77,
78; BGH, WM 2000, 586; BGH, NJW 2003, 1126, 1127; BGH, NJW 2003, 1325,
1326; krit. hierzu Wolf, MittBayNot 1994, 117, 118 u. Wirich, ZErb 2009, 229, 230.
229
Vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1360, 1360 u. Weyland, MittRhNotK 1997, 55, 56.
230
Vgl. Volmer, MittBayNot, 2009, 276, 281.
231
Vgl. BayObLG, MittBayNot 1975, 2427.
232
So wohl Ott, in: Sprau, Justizgesetze in Bayern, 1988, Art. 17 BayAGBGB Rn. 4 u.
Volmer, MittBayNot 2009, 276, 281.
233
BGH, DNotZ 2009, 431 = FamRZ 2009, 598 = MDR 2009, 559 = MietRB 2009, 175 =
MittBayNot 2009, 298 = NJW 2009, 1348 = NZM 2009, 251 = Rpfleger 2009, 309 =
WuM 2009, 184 = ZEV 2009, 252 = ZMR 2009, 434; vgl. auch BGH, FamRZ 2010,
367 = ZEV 2010, 91.
193

verträgen 234 eine abweichende Auslegung anbieten. Jedenfalls stellt die
häufig in alten Verträgen noch enthaltene Wertangabe nur eine
Grundlage für die Berechnung der Gerichts- und Notarkosten dar, gibt
aber nicht den Wert der Austragsleistungen an. 235
Zu beachten ist, dass bei der Hilfe zur Pflege der Einsatz des Einkommens
eingeschränkt ist. Dem Hilfeempfänger und seinen unterhaltsberechtigten
Angehörigen wird ein Einkommen belassen, das
etwas über den Bedarfssätzen für den bloßen Lebensunterhalt liegt
(§ 85 SGB XII). Ferner besteht im Bereich der Grundsicherung ein Freibetrag
für Einkommen aus Arbeitstätigkeit (§ 82 Abs. 3 SGB II), zu
denen allerdings nicht mehr Einkünfte aus einer früheren Arbeitstätigkeit
zählen. Zudem dürfte der Anwendungsbereich beim Heimaufenthalt
denkbar gering sein (z. B. entgeltliche Arbeit im Umfeld des Heimes).
bb) Familienheim – wie groß darf´s denn sein?
Grundsätzlich sind das eigene Vermögen und das Vermögen der in
einer Einsatzgemeinschaft lebenden Personen zu verwerten, bevor
Sozialhilfe in Anspruch genommen werden kann (§ 90 Abs. 1 SGB XII).
Zu einer Einsatzgemeinschaft gehören insbesondere zusammenlebende
Ehegatten, Lebenspartner, die Personen einer Verantwortungs-
und Einstehensgemeinschaft sowie bei der Hilfe zum Lebensunterhalt
auch Angehörige der Haushaltsgemeinschaft (§§ 19, 20, 36 SGB XII).
Bei der Anrechnung von Vermögen wird der den eigenen Bedarf übersteigende
Teil bei den anderen Personen der Einsatzgemeinschaft berücksichtigt.
Allerdings muss hier ermittelt werden, ob und gegebenenfalls
in welchem Umfang das Vermögen von der Verwertung ausgenommen
ist. Nur in dem Umfang, in dem das Vermögen des Betroffenen
den geschützten Wert übersteigt, darf es bei der anderen
Person berücksichtigt werden. Umstritten ist, dass bei Immobilien hinsichtlich
der Feststellung der Angemessenheit eines Hausgrundstücks
beim Zusammenleben mehrerer Personen in einem Haushalt andere
Maßstäbe gelten als bei Einzelpersonen. Bei der Grundsicherung gilt
die Vermutung der Bedarfsdeckung von Personen, die in einer Haushaltsgemeinschaft
leben, wiederum nicht (§ 43 Abs. 1 SGB XII). In
diesem Fall muss der Sozialhilfeträger dem Hilfesuchenden eine
wirtschaftliche Unterstützung durch die Haushaltsgemeinschaft nachweisen.
Auch auf diejenigen Personen, die bereits im Rahmen der Be-
234 Vgl. dazu auch Kuckenburg, FuR 2008, 316, 317.
235 BGH, FamRZ 2010, 367 = ZEV 2010, 91, 93.
194

darfsgemeinschaft (§ 19 SGB XII) erfasst werden, ist die Vermutung der
Bedarfsdeckung nicht anzuwenden. 236
Zu dem verwertbaren Vermögen zählen Geld- und Geldeswerte,
Forderungen und Ansprüche gegen Dritte (insbesondere Unterhaltsansprüche)
sowie bewegliche und unbewegliche Gegenstände. 237 Das
Vermögen muss zudem verwertbar sein. Insbesondere rechtliche Gesichtspunkte
können der Verwertung entgegenstehen. Verfügungsbeschränkungen
sind ein Verwertungshindernis, wenn sie für den Berechtigten
zwingend sind und er sie nicht aufheben lassen kann. Beispiele
sind Rückübertragungsverpflichtungen. Aber auch der an einer
Immobilie bestehende Nießbrauch eines Dritten führt zur wirtschaftlichen
Unverwertbarkeit. 238 Allerdings kommt als Verwertung eine dingliche
Belastung in Betracht, die im Rang nach den vorstehenden genannten
Rechten möglich ist. Sozialhilferechtlich wird vom Hilfebedürftigen
auch die Verwertung von Nutzungsrechten gefordert, wenn
dieser sie nicht mehr selbst nutzen kann. Dies ist bei einem Nießbrauchsrecht,
bei dem durch eine Vermietung oder Verpachtung
Rechtsfrüchte gezogen werden können, unproblematisch. Soweit auch
bei einem nicht genutzten persönlichen Wohnrecht eine Verwertung
gefordert wird, ist dies wegen des diesbezüglichen Ausschlusses der
Übertragbarkeit, wenn nicht ausdrücklich die Überlassung an Dritte
gestattet ist, nicht möglich. 239
Lässt sich Vermögen im Bedarfszeitraum aus tatsächlichen und rechtlichen
Gründen nicht sofort realisieren, kann eine darlehensweise Gewährung
der Hilfe erfolgen (§ 91 SGB XII). In diesem Fall kann die Darlehensgewährung
von einer dinglichen Sicherheit (z. B. Hypothek oder
Grundschuld) abhängig gemacht werden.
Die Einstufung als Schonvermögen (§ 90 Abs. 2 SGB XII) hat zur Folge,
dass der betreffende Vermögensgegenstand vor der Inanspruchnahme
von Sozialhilfe nicht einzusetzen oder zu verwerten ist.
Unproblematisch ist dies bei Vermögen, das einer staatlich geförderten
Altersversorgung dient (z. B. Riester-Rente), was durch ein ent-
236
Conradis, in: LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, § 36 Rn. 1.
237
Zum Pflichtteilsanspruch s. Hk-PflichtteilsR/v. Proff zu Irnich, 2010, Anh. 5 Rn. 2.
238
Brühl/Geiger, in: LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, § 90 Rn. 10 u. Ehmann, in: MAH Sozialrecht,
3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 112.
239
A. A. Brühl/Geiger, in: LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, § 90 Rn. 17 u. Ehmann, in: MAH
Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 112.
195

sprechendes Zertifikat nachzuweisen ist. 240 Schonvermögen sind ferner
Hausrat, Gegenstände, die zur Berufsausübung notwendig sind,
Familienerbstücke sowie bestimmte Bar- bzw. Freibeträge, die bei über
60jährigen 2.600 Euro betragen. 241 Problematisch ist in der Praxis das
selbstgenutzte Hausgrundstück bzw. die Eigentumswohnung von angemessener
Größe (§ 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII). Zu beachten ist zunächst,
dass ein wesentlicher Unterschied zu dem beim Arbeitslosengeld
II nicht zu berücksichtigendem Vermögen (§ 12 Abs. 3 Nr. 4 SGB
II) besteht. Während dort ein selbstgenutztes Hausgrundstück von angemessener
Größe und eine entsprechende Eigentumswohnung vom
Einsatz ausgenommen sind, gelten im Sozialhilferecht die Kriterien der
Kombinationstheorie. 242
Auch wenn der Wortlaut des § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII nur von einem
Hausgrundstück spricht, werden auch die zu Wohnzwecken genutzte
Eigentumswohnung, Dauerwohnrechte und Erbbaurechte erfasst. 243
Das Grundstück muss bebaut sein und von der nachfragenden Person
oder einer anderen Person der Bedarfsgemeinschaft allein oder zusammen
mit Angehörigen ganz oder teilweise bewohnt werden (Erfüllung
des Grundbedürfnisses "Wohnen"). Mit den Angehörigen muss
keine Haushaltsgemeinschaft bestehen. Nicht unter das Schonvermögen
fallen deshalb ein zum Verkauf angebotenes Grundstück, ein
Ferienhaus und ein gewerblich genutztes Grundstück. Das Bewohnen
entfällt bei einer dauernden Unterbringung in ein Pflege- oder Altenheim.
244 Nicht ausreichend ist es, wenn Angehörige, die nicht zur
Einsatzgemeinschaft gehören (z. B. Geschwister), das Haus weiter
bewohnen. Die Vermögensschonung bleibt jedoch bestehen, wenn
einer Person der Einsatzgemeinschaft die Immobilie weiter bewohnt. 245
Die Angemessenheit der Immobilie bestimmt sich nach der bereits er-
240
Zur Einstufung der Ausbezahlung der Riester-Rente als Einkommen s. nur
Brühl/Geiger, in: LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, § 90 Rn. 29.
241
§ 90 Abs. 2 Nr. 2 SGB XII i. V. mit § 1 mit der Verordnung zur Durchführung des § 90
Abs. 2 Nr. 9 SGB XII. Hinzu kommt ein Betrag von 256 Euro für jede Person, die vom
Nachfragenden überwiegend unterhalten wird. Vgl. zur Berücksichtigung weiterer
Personen ebenda.
242
Ebenso Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 90 Rn. 44.
243
S. nur BVerwGE 87, 278 u. OVG Lüneburg, FEV 1146, 194; Schellhorn/Schellhorn/Hohm,
SGB XII, 17. Aufl. 2006, § 90 Rn. 62; Wahrendorf, in:
Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 90 Rn. 47.
244
BVerwG, NJW 1992, 1402 = NVwZ 1992, 571 (anders bei einem nur vorübergehenden
Aufenthalt im Krankenhaus).
245
Allerdings kann der Erbe des Hilfeempfängers später zum Kostenersatz verpflichtet
sein (§ 102 SGB XII).
196

wähnten sogenannten Kombinationstheorie. 246 § 90 Abs. 2 Nr. 8 Satz 2
SGB XII nennt als Kriterien, nach denen sich der unbestimmte Rechtsbegriff
der Angemessenheit bestimmen soll, die Zahl der Bewohner, den
Wohnbedarf (z. B. behinderter, blinder oder pflegebedürftiger
Menschen), die Grundstücksgröße, die Hausgröße, den Zuschnitt und
die Ausstattung des Wohngebäudes sowie den Wert des Grundstücks
einschließlich des Wohngebäudes. Als angemessene Wohnfläche
werden bei einem Vier-Personen-Haushalt für ein Einfamilienhaus 130
qm und für eine Eigentumswohnung 120 qm angesehen. Sie sind bei
weniger als vier Personen um 20 qm pro Person zu verringern. 247 Bei
der Grundstücksgröße ist davon auszugehen, dass nur ein Grundstück
geschützt werden kann, das für den Bau eines Familienheims benötigt
wird. Insofern sind die Festsetzungen eines rechtsverbindlichen Bebauungsplans
hinsichtlich der bebaubaren Fläche zu beachten. Teilweise
werden für freistehende Häuser im ländlichen Bereich 500 qm, 248
im städtischen Raum für ein Reiheneckhaus und Doppelhaushälften bis
zu 350 qm, im Übrigen ca. 250 qm genannt. 249 Ist ein größeres Grundstück
teilbar, muss der nicht geschützte Grundstücksteil veräußert
werden. 250 Dies soll jedoch nicht bei einer übergroßen Immobilie gelten.
Nicht geschützt sein sollen deshalb Mehrfamilienhäuser und Familienheime
mit Einliegerwohnung; kann bei ihnen eine Abtrennung –
eventuell nach Aufteilung in Wohnungs- und Teileigentum – nicht
erfolgen, so soll insgesamt die Schonvermögenseigenschaft wegfallen.
251 Gestattet ist es allerdings auch, das Gesamtgrundstück zu
veräußern und den Veräußerungserlös teilweise für den Erwerb eines
kleineren Grundstücks zu verwenden. 252 Die Höhe des Verkehrswertes
für ein angemessenes Hausgrundstück ist im Gesetz nicht vorgegeben;
sie ist von den örtlichen Verhältnissen abhängig. 253 Schulden mindern
den Verkehrswert nicht, sondern stehen nur dessen Verwertbarkeit
entgegen. Gleiches muss für andere Belastungen wie z. B. das Bestehen
eines Wohnungsrechts noch lebender Großeltern gelten. 254
246
BVerwGE 47, 103, 108 u. BVerwGE 59, 294, 296; vgl. auch Wendt, NDV 1991, 93,
94. Zum Miteigentum s. BVerwGE 89, 241 = NJW 1992, 1401.
247
Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 90 Rn. 51.
248
VGH München, FamRZ 2004, 488.
249
Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 90 Rn. 35 u. KSW/von
Koppenfels/Spies, § 90 SGB XII Rn. 13.
250
BVerwGE 59, 294, 300.
251
S. nur KSW/von Koppenfels/Spies, 2009, § 90 SGB XII Rn. 13 u. Lücking, in:
Hauck/Noftz, § 90 SGB XII, 2009, Rn. 45.
252
Ehmann, in: MAH Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 114.
253
BVerwGE 87, 278 = NJW 1991, 1968 = NVwZ 1991, 889.
254
Unklar Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 90 Rn. 58 a. E.
197

In atypischen Härtefällen kann weiteres Vermögen von der Einsatzpflicht
ausgenommen werden. Bei der Hilfe zur Pflege werden die Einschränkung
der angemessenen Lebensführung und die Aufrechterhaltung
einer angemessenen Alterssicherung als Härtegrunde, die
einer Vermögensverwertung entgegenstehen, ausdrücklich genannt.
Unter die Härteregelung des § 90 Abs. 3 SGB XII fällt insbesondere die
Vorsorge älterer Menschen für die eigene Bestattung und die ihres
Ehepartners sowie für die spätere Grabpflege. Dieses zweckgebundene
Vermögen ist grundsätzlich geschützt, wenn dies nicht erst unmittelbar
vor der Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen angelegt wird. 255
cc) Rückübertragung (§ 528 BGB)
Vom Vermögensbegriff werden auch Forderungen umfasst. Zu ihnen
gehören Ansprüche gegen Dritte, z. B. Bereicherungsansprüche,
Pflichtteilsansprüche und sonstige Rückübertragungsansprüche. 256 Bei
einerÜbertragung von Vermögensgegenstände auf Dritte, um diese dem
Zugriff des Sozialhilfeträgers zu entziehen, kann einen Verstoß gegen
die guten Sitten und damit eine Nichtigkeit des betreffenden Rechtsbegriffs
nach § 138 Abs. 1 BGB vorliegen. Dies führt allerdings nicht zur
Unwirksamkeit auch des dinglichen Rechtsgeschäfts mit der Folge,
dass das Vermögen bei dem Hilfesuchenden verbliebe. 257 Vielmehr
besteht ein Bereicherungsanspruch des Hilfesuchenden, der zu dessen
Vermögen gehört. Gleiches gilt bei sonstigen gesetzlichen Rückforderungsansprüchen.
Bei der Hausübertragung fällt allerdings die
Geschäftsgrundlage für die Übertragung nicht weg, wenn die Eltern, die
früher Eigentümer der Immobilie waren, später Pflegefall werdenund ins
Pflegeheim müssen. Es handelt sich dabei regelmäßig um kein unvorhersehbares
Ereignis. 258 Allerdings ist die Anwendbarkeit des
Instituts des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht bereits wegen der
gesetzlich geregelten Rückforderung einer Schenkung wegen Verarmung
des Schenkers (§ 528 BGB) ausgeschlossen. 259
255 Ebenso SG Karlsruhe, FamRZ 2010, 236; Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB
XII, 3. Aufl. 2010, § 90 Rn. 73; vgl. zu diesbezüglichen Treuhandverträgen über die
Sicherstellung der Grabpflege nach dem Tod des Treugebers BGH, FamRZ 2009,
867.
256 S. nur Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 90 Rn. 7 u. 12.
257 So aber Ehmann, in: MAH Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 111.
258 S. dazu nur BGH, DNotZ 2009, 431 = FamRZ 2009, 598 = MDR 2009, 559 = MietRB
2009, 175 = MittBayNot 2009, 298 = NJW 2009, 1348 = NZM 2009, 251 = Rpfleger
2009, 309 = WuM 2009, 184 = ZEV 2009, 252 = ZMR 2009, 434.
259 S. dazu BGH, BeckRS 2010, 12197 = FamRZ 2010, 806 u. Franzen, FamRZ 1997,
528 ff.; a. A. OLG Karlsruhe, NJW 1989, 2136.
198

Diese Vorschrift regelt den Fall, dass sich der Notbedarf des Schenkers
erst nach Eigentumsumschreibung im Grundbuch ergibt. In diesem Fall
fällt gleichsam die Geschäftsgrundlage der Schenkung weg. 260 Diese
besteht darin, dass der Schenker nicht aufgrund der Weggabe eines
wesentlichen Vermögensgegenstandes, insbesondere einer Immobilie,
für seinen eigenen Unterhalt nicht mehr aufkommen kann. Zum Schutz
des Schenkers steht diesem ein Anspruch auf Rückforderung des Geschenkes
nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zu. 261
Hat der Beschenkte seinerseits das Geschenk weggegeben und hat er
deshalb keinen Rückforderungsanspruch, so erlischt die Rückgabepflicht
wegen Entreicherung (§ 528 Abs. 1 i. V. m. § 818 Abs. 3 BGB). 262
Der Vertrauensschutz des Beschenkten auf die Rechtsbeständigkeit der
Immobilienzuwendung wird durch den Ausschluss des Rückforderungsanspruchs
nach § 529 BGB berücksichtigt, 263 wobei mit der
herrschenden Meinung von einer Einrede auszugehen ist. Von Bedeutung
sind für die Immobilienübertragung die zweite und dritte Fallgruppe.
Die Rückforderung ist danach erstens ausgeschlossen, wenn
zur Zeit des Eintritts der Bedürftigkeit des Schenkers seit der
Schenkung zehn Jahre verstrichen sind und der Schenker somit endgültig
auf den Bestand der Schenkung vertrauen darf. 264 Für den Beginn
dieser Frist kommt es auf den tatsächlichen Vollzug der Schenkung, das
heißt den Eintritt des Leistungserfolges an. Dies ist bei der Übertragung
260 S. nur Franzen, FamRZ 1997, 528 ff.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl. 2010, § 528
Rn. 1 u. AnwK-BGB/Dendorfer, 2005, § 528 Rn. 1. Zur zweckgebundenen Natur des
Anspruchs s. Kollhosser, ZEV 1995, 391 ff.; ders., ZEV 2001, 290 ff.; Zeranski, Der
Rückforderungsanspruch des verarmten Schenkers, 1998, S. 53 ff.; ders., NotBZ
2001, 22 ff. u. Krauß, ZEV 2001, 417, 418. Zur Nichtanwendung für Schenkungen in
der ehemaligen DDR s. BGH, FamRZ 2004, 357 = MDR 2004, 561 = NJ 2004, 176 =
VIZ 2004, 199 = WM 2004, 337 = ZEV 2004, 380 = ZOV 2004, 19; BGH, FamRZ
2007, 1163 = MDR 2007, 246 = NJ 2007, 455 = NJW-RR 2007, 1463 = NotBZ 2007,
363 = WM 2007, 1861 = ZEV 2007, 437 = ZOV 2007, 27 u. OLG Dresden, OLG-NL
2003, 1 = NJ 2002, 435 = VIZ 2002, 594; abw. noch LG Görlitz, FamRZ 1999, 125.
261 Zur Schadensersatzpflicht bei unberechtigter Rückforderung s. OLG Köln, BeckRS
2008, 09081. Zur Verjährung s. BGHZ 146, 228 = FamRZ 2001, 409 = MDR 2001,
743 = NJW 2001, 1063 = ZEV 2001, 199.
262 Vgl. Koch, JR 1993, 313 ff.
263 OLG Hamm, OLG-RR 2003, 76; Zur Rechtsnatur des § 529 BGB s.
Bamberger/Roth/Gerlein, BGB, 2. Aufl. 2008, § 529 Rn. 1; MünchKommBGB/Koch,
5. Aufl. 2008, § 529 Rn. 6; Erman/Herrmann, BGB, 12. Aufl. 2008, § 529 Rn. 1;
Jauernig/Mansell, BGB, 13. Aufl. 2009, § 529 Rn. 5; Palandt/Weidenkaff, BGB,
69. Aufl. 2010, § 529 Rn. 1; BGB-RGRK/Metzger, 12. Aufl. 1978, § 529 Rn. 1;
Soergel/Mühl/Teichmann, BGB, 12. Aufl. 1997, § 529 Rn. 5; Eckebrecht, JA 2003,
209, 213; Krauß, ZEV 2001, 417, 423.
264 Vgl. Schippers, RNotZ 2006, 4248 f.
199

von Immobilien auf jeden Fall mit Grundbucheintragung der Fall. 265 Ist
der Vertrag wegen Verstoß gegen das Erfordernis der notariellen Beurkundung
sämtlicher Vereinbarungen unwirksam, so verbleibt es bei
diesem Zeitpunkt. 266 Im Übrigen ist hinsichtlich des Fristlaufs zu berücksichtigen,
dass es auf den Grundbuchvollzug, auf den die Beteiligten
keinen Einfluss haben, nicht ankommen kann. Ausreichend ist, wenn
diese alles für den Vollzug Nötige getan haben. Hierzu gehört die formgerechte
Erklärung der Auflassung. 267 Ein Nutzungsvorbehalt, der im
Rahmen des § 2325 Abs. 3 BGB nach der Rechtsprechung des BGH
den Fristablauf hindern soll, kann wegen der unterschiedlichen
Interessenlage den Fristlauf nicht verhindern. Von Bedeutung ist vor
allem, dass eine eingeschränkte Schenkung „notbedarfsmäßig“ erwünscht
ist, da sie (jedenfalls teilweise) die Notlage des Schenkers
lindern kann. 268 Ob dies allerdings auch gilt, wenn sämtliche vorbehaltenen
Nutzungsrechte bei Heimunterbringung ruhen, ist bisher
nicht entschieden. 269 Der Eintritt der Bedürftigkeit, der den Ablauf der
Zehnjahresfrist hindert, setzt die Erschöpfung des Vermögens des
Schenkers voraus. Allein der Eintritt von Umständen, die später die
Erschöpfung zur Folge haben können, nämlich z. B. eine Heimeinweisung,
soll nicht genügen. 270 Jedenfalls greift bei einem vorübergehenden
Bedürfnis (z. B. kurzfristiger Aufenthalt in einem Rehabilitationsheim)
§ 528 BGB nicht ein, so dass der Ablauf der Zehnjahresfrist
durch dieses Ereignis auch nicht gehindert wird. 271
Das Rückforderungsinteresse des Schenkers kann das Bestandsinteresse
des Beschenkten zweitens dann nicht übersteigen, wenn
dieser durch die Rückabwicklung selbst bedürftig wird, da andernfalls
265
MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 529 Rn. 3; Krauß, ZEV 2001, 417, 423.
266
Ebenso MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 518 Rn. 24.
267
BGH, 1970, 941; BGH, NJW 1973, 40; BGH, NJW 1974, 2319; BGH, FamRZ 1986,
988; BGH, NJW-RR 1989, 1282; BGHZ 143, 51, 54 = NJW 2000, 728; BGHZ 146,
228, 234 = FamRZ 2001, 409 = MDR 2001, 743 = NJW 2001, 1063 = ZEV 2001, 199;
OLG Köln, FamRZ 1986, 985; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2001, 436 = FamRZ
2001, 660; Bamberger/Roth/Gerlein, BGB, 2. Aufl. 2008, § 529 Rn. 1; Rundel,
MittBayNot 2003, 177, 179; Schippers, RNotZ 2006, 42, 44.
268
Ebenso MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 529 Rn. 3; von Hoyenberg, Vorweggenommene
Erbfolge, 2010, 1. Kap. Rn. 15; Schippers, RNotZ 2006, 42, 52.
Verneinend Gühlstorf/Ette, ZfF 2008, 13.
269
Offen deshalb Kraus, ZEV 2001, 417, 423.
270
BGH, NJW 2000, 728, 729 = ZEV 2000, 111; OLG Celle, OLGR 2003, 274; a. A.
MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 529 Rn. 3, wonach es ausreichen soll, dass
der Anspruch aus § 528 BGB wegen eines nach Fristablauf ununterbrochen fortbestehenden
Bedürfnisses geltend gemacht wird.
271
Rundel, MittBayNot 2003, 177, 180 u. MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 529
Rn. 3.
200

der Beschenkte in eine Notlage gestürzt würde, um den Schenker aus
ihr zu befreien. 272 Dies ist der Fall, wenn der angemessene Unterhalt
des Beschenkten 273 gefährdet würde. Maßgeblich sind hierzu die entsprechenden
familienrechtlichen Bestimmungen. Unerheblich ist der
Grund für die Bedürftigkeit des Beschenkten. 274 Nur wenn der Beschenkte
trotz oder gerade wegen der Kenntnis von dem drohenden
Notbedarf des Schenkers und der möglichen Geltendmachung des
Rückforderungsrechtes seine eigene Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt
hat, kann ihm die Berufung auf seine eigene Bedürftigkeit aufgrund
des Gebots von Treu und Glauben verwehrt sein. 275 Ausreichend
ist eine Gefährdung des eigenen Unterhalts. Es genügt, dass bei Erfüllung
des Rückforderungsanspruch der Beschenkte wahrscheinlich
nicht mehr genügend Mittel für seinen eigenen angemessenen Unterhalt
zur Verfügung hat. Gleiches gilt, wenn die Erfüllung der ihm kraft
Gesetzes obliegenden Unterhaltspflichten gefährdet ist. Die Rechtsprechung
legt diese Bedürftigkeit bei Übertragung eines angemessenen
Familienheims weit aus. Seine Veräußerung kann regelmäßig
nicht verlangt werden. Für den Beschenkten kann allerdings die
Verpflichtung bestehen, durch Aufnahme eines Realkredits Mittel für
den eigenen Unterhalt zu beschaffen und einzusetzen. 276
Ein über diese weitreichenden Einschränkungen hinausgehender allgemeiner
Vertrauensschutz besteht nicht. 277 Allerdings kann in Einzelfällen
der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs das Gebot
von Treu und Glauben entgegenstehen. Bei einem Hausgrundstück
272 So BGH, FamRZ 2001, 286 = FuR 2001, 505 u. 171 = MDR 2001, 742 = NJW 2001,
1207 = WM 2001, 582 = ZEV 2001, 196 = ZNotP 2001, 166 u. OLG Hamm, FamRZ
1993, 1436.
273 BGH, NJW 2003, 488; BGH, FamRZ 2005, 1989 = JuS 2006, 183 = MDR 2006, 255
= NJW 2005, 3638 = ZEV 2006, 37. Zur Schenkung durch eine Erbengemeinschaft s.
OLG Köln, BeckRS 2007, 17941 = NJOZ 2008, 1177 = RNotZ 2008, 158 = ZEV 2007,
489.
274 BGH, FamRZ 2001, 21 = FuR 2001, 85 = MDR 2001, 94 = NJW 2000, 3488, 3489 =
ZEV 2000, 449 u. BGH, FamRZ 2001, 286 = MDR 2001, 742 = NJW 2001, 1207,
1209 = WM 2001, 582 = ZEV 2001, 196.
275 BGH, FamRZ 2001, 286 = FuR 2001, 505 u. 171 = MDR 2001, 742 = NJW 2001,
1207, 1208 = WM 2001, 582 = ZEV 2001, 196 = ZNotP 2001, 166; BGHZ 155, 57, 63
= NJW 2003, 2449 = JuS 2003, 1125 = ZEV 2003, 373 = FamRZ 2003, 1265.
276 BGH, NJW 2003, 1384, 1388 = FamRZ 2003, 224 = MDR 2003, 633 = ZEV 2003,
114; BGH, FamRZ 2005, 1989 = JuS 2006, 183 = MDR 2006, 255 = NJW 2005, 3638
= ZEV 2006, 37.
277 BGHZ 147, 288, 290 = NJW 2001, 2084 = FamRZ 2001, 1137 = MDR 2001, 1342 =
ZEV 2001, 241 = ZIP 2001, 1546. Vgl. zu Anstandsschenkungen § 534 BGB; sie sind
nur bei Geldzuwendungen (LG Lübeck, FamRZ 1996, 961), nicht bei Hausübertragungen
von Bedeutung.
201

kann dies dann der Fall sein, wenn kein nennenswerter Erlös erzielt
wird, 278 wobei allerdings insoweit eine Kreditaufnahme, wenn dadurch
keine Versteigerung droht, zugemutet werden kann. Von praktischer
Bedeutung sind bei Hausübergaben die Fälle, in denen der Erwerber
auf dem übertragenen Grundstück selbst mit erheblichen Aufwendungen
einen Anbau errichtet. In diesem Fall kann eine Unzumutbarkeit
der Herausgabe oder Verwertung des geschenkten Anteils vorliegen.
279 In vielen Fällen der Hausübertragung scheidet bei Eintritt der
Pflegebedürftigkeit des Veräußerers im Zehnjahreszeitraum und damit
zusammenhängenden ungedeckten Pflegekosten eine Rückforderung
bereits aus zivilrechtlichen Gründen aus.
Der Rückforderungsanspruch des § 528 BGB gehört zu denjenigen
Ansprüchen, die Sozialhilfeträger regelmäßig auf sich überleiten (§ 93
SGB XII). Die diesbezüglichen Fälle haben in letzter Zeit stark zugenommen.
280 Bei der Auslegung des Rückforderungsrechtes wegen
Notbedarf ist zu berücksichtigen, dass diese Vorschrift zunächst lediglich
das Verhältnis zwischen Schenker und Beschenkten betraf.
Insoweit bestanden zwischen beiden Vertragsparteien gegenläufige
Interessen. Erhielt der verarmte Schenker die von ihm übertragene Immobilie
nicht zurück, ging dies zu seinen Lasten. Aufgrund der staatlichen
Fürsorge haben sich die Interessen im Rahmen des zivilrechtlichen
Rückforderungsanspruchs geändert. § 528 BGB ist nahezu zu
einem sozialhilferechtlichen Erstattungsanspruch geworden. 281 Soweit
der verarmte Schenker bei Nichtrückgewähr des übertragenen Vermögenswertes
Sozialhilfe erhält, geht es zu Lasten der Allgemeinheit,
wenn der Rückforderungsanspruch nicht durchgreift. Insofern kann das
gemeinsame Interesse von Schenker und Beschenktem bestehen, dass
278 MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 529 Rn. 5.
279 Vgl. OLG Hamm, FamRZ 1993, 1436.
280 S. dazu OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 887; OVG Münster, NJW 1988, 1866; OVG
Hamburg, FamRZ 1995, 1453; OVG Greifswald, NordÖR 1998, 206; LSG Berlin-
Brandenburg, NotBZ 2008, 242 = ZEV 2008, 547; LSG Nordrhein-Westfalen, BeckRS
2007, 48564 = MittBayNot 2008, 157; Brählmann-Boyan/Mann, NJW 1995, 1866; von
Hoyenberg, Vorweggenommene Erbfolge, 2010, 1. Kap. Rn. 12; Klinger/Maulbetsch,
NJW-Spezial 2004, 301; Ruby, ZEV 2005, 102 ff.; Rundel, MittBayNot 2003, 177 ff. u.
Soergel/Mühl/Teichmann, BGB, 12. Aufl. 1997, § 528 Rn. 1. Zur eingeschränkten Abtretbarkeit
s. BGHZ 127, 354 = FamRZ 1995, 160 = MDR 1995, 138 = NJW 1995,
323 = WM 1995, 214 = ZEV 1995, 35; OLG München, NJW-RR 1993, 250 u.
Wüllenkemper, JR 1988, 353 ff.
281 jurisPK-BGB/Sefrin, 4. Aufl. 2008, § 528 Rn. 8.
202

die übertragene Immobilie nicht für den angemessenen Unterhalt des
Schenkers eingesetzt werden muss. 282
Voraussetzung des Rückforderungsanspruchs ist zunächst das Vorliegen
einer Schenkung. 283 Sie wird von den Sozialhilfeträgern mitunter
bei einer Hausübertragung gegen Übernahme der bestehenden Verbindlichkeiten,
Gewährung eines lebenslangen Wohnungsrechts sowie
der Verpflichtung zu Umbau- und Renovierungsarbeiten, die auch dem
Veräußerer zugute kommen, verneint, 284 nicht jedoch wenn nur ein Erb-
und Pflichtteilsverzicht erklärt wird. 285 Die Unentgeltlichkeit der Übertragung
des Hausgrundstücks ist vom nunmehr notleidenden Schenker
und deshalb bei Überleitung des Anspruchs auf den Sozialhilfeträger
von diesem zu beweisen. 286 Mittels fingierter Käufe wird teilweise versucht,
den Tatbestand einer Schenkung zu vermeiden. Anreiz hierzu
bietet ferner das Institut der Ausstattung (§ 1624 BGB), bei dem es sich
um keine Schenkung handelt. 287 Insofern ist es kaum verwunderlich,
dass das früher nahezu ein Schattendasein führende Institut der Ausstattung
in der notariellen Praxis zunehmende Bedeutung erlangt, um
damit von vornherein die Hausübertragung aus dem Anwendungsbereich
des § 528 BGB auszunehmen. Konsequenz ist aber nicht nur,
dass die Folgen der Schenkung dadurch der Allgemeinheit auferlegt
werden, 288 sondern zusätzlich, dass ein Geschwisterteil, das keine Ausstattung
erhalten hat, sondern eine sonstige Geldzuwendung, diese für
die nicht gedeckten Pflegekosten einsetzen muss, während der wesentlich
"vermögendere" Hausübernehmer seine Immobilie, ohne auch nur
282 Zutreffend MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 2, der deshalb die
Tendenz zu einer schenkerfreundlichen Auslegung des § 528 BGB befürwortet.
283 S. nur Langenfeld/Günther, Grundstückszuwendungen zur lebzeitigen
Vermögensnachfolge, 6. Aufl. 2010, Kap. 3 Rn. 196 u. Krauß, Überlassungsverträge
in der Praxis, 2. Aufl. 2010, Rn. 818 ff.
284 VGH Kassel, NVwZ-RR 1991, 414.
285 LG Münster, NJW 1984, 1188. Zur Übernahme von Betreuungsleistungen als Gegenleistung
s. OLG Hamm, NJW-RR 1993, 1412. Allg. zur Berücksichtigung der Gegenleistungen
bzw. Auflagen, die sich anspruchsmindern auswirken, jurisPK-BGB/Sefrin,
4. Aufl. 2008, § 528 Rn. 26.
286 BGH, NJW 1995, 1349, 1350; OLG Düsseldorf, NVwZ-RR 1996, 668, 669; OLG Köln,
FamRZ 2002, 27 u. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001, 519 = MDR 2001, 21 =
MittBayNot 2001, 70 = ZEV 2001, 200. Vgl. auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 2001,
1518 = NotBZ 2002, 151 = ZEV 2002, 34 zum Sonderfall einer Wohnungsgewährung.
287 Vgl. nur Krauß, MittBayNot 2005, 349, 350 Fn. 9: "also keine Rückforderung bei
Vorliegen einer Ausstattung (§ 1624 BGB)!"; AnwK-BGB/Dendorfer, 2005, § 528
Rn. 4; Palandt/Diederichsen, BGB, 69. Aufl. 2010, § 1624 Rn. 3; Schwarz, JZ 1997,
545, 547; vgl. zur Ausstattung bereits Ziff. III. 2.
288 So MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 2.
203

einen Bruchteil des übertragenen Wertes einsetzen zu müssen, behalten
darf.
Der Rückforderungsanspruch setzt das Vorliegen eines Notbedarfs
voraus. 289 Der Schenker muss nach Vollzug der Veräußerung außer
Stande sein, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten oder seine
gesetzlichen Unterhaltspflichten zu erfüllen. Ausreichend ist es, wenn
eine der beiden Tatbestandsvarianten erfüllt ist. Von Bedeutung sind
auch Unterhaltspflichten gegenüber Geschwistern des Hausübernehmers,
vor allem "Nachzügler-Geschwisterteilen". Nicht zu berücksichtigen
sind vertraglich übernommene oder letztwillig auferlegte
Unterhaltspflichten. 290 Insoweit sind die Voraussetzungen des
Unterhaltsanspruchs eines volljährigen nicht mehr privilegierten Kindes,
das keiner Ausbildung mehr nachgeht und für den eigenen Lebensunterhalt
grundsätzlich selbst verantwortlich ist, von Bedeutung. Eine
Unterhaltspflicht wird insoweit nur in engen Ausnahmefällen angenommen.
291 Wird ein Geschwisterteil aufgrund Krankheit oder einen
Unfall bedürftig, ist sein Lebensbedarf auf einen am Existenzminimum
orientierten Grundbedarf sowie auf einen gegebenenfalls konkret zu
beziffernden Mehrbedarf beschränkt. Die von ihm bisher erreichte
Lebensstellung ist nicht geschützt. 292 Ist das Kind dauernd erwerbsunfähig,
erhält es die sozialhilferechtliche Grundsicherung, bei der der
Regress gegen die unterhaltspflichtigen Eltern eingeschränkt ist (§ 43
Abs. 2 SGB XII). Ferner ist zusätzlich die sozialhilferechtliche Begrenzung
in § 94 Abs. 2 Satz 1 SGB XII bei Leistungen nach dem 3., 5.
und 6. Kapitel zu beachten. Auf diese Weise wird in Hausüberlassungsfällen
ein Rückforderungsanspruch der Eltern wegen ihrer
Unterhaltspflicht gegenüber einem volljährigen nicht mehr privilegierten
Geschwisterteil kaum in Betracht kommen. Die Grundsicherungsansprüche
aus der Sozialversicherung sind von dem bedürftigen Kind
vorrangig in Anspruch zu nehmen. 293 Auch der verarmte Elternteil kann
nur den Unterhalt verlangen, der objektiv seiner Lebensstellung nach
289 Zum maßgeblichen Zeitpunkt s. BGHZ 155, 57 = BeckRS 2003, 05700 = FamRZ
2003, 1265 = NJW 2003, 2449 = JR 2004, 154 = JuS 2003, 1125 = LMK 2003, 161 =
MDR 2003, 1405 = WM 2003, 1994 = ZEV 2003, 373
290 S. nur Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Neubearb. 2005, § 528 Rn. 12.
291 BGH, FamRZ 1985, 273 = NJW 1985, 806; Schürmann, in: Luthin/Koch (Hrsg.),
Handbuch des Unterhaltsrechts, 11. Aufl. 2010, 4. Kap. Rn. 4229; Erdrich, in:
Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, 2009, Stand: Okt. 2009, Teil I Rn. 168 u.
183.
292 BGH, FamRZ 1985, 273 = NJW 1985, 806; BGH, FamRZ 1987, 930.
293 BGH, FamRZ 2007, 1158; OLG Brandenburg, FamRZ 2008, 174.
204

der Schenkung angemessen ist. 294 Ihr Unterhalt ist jedoch nicht auf den
nicht gedeckten Notbedarf beschränkt, sondern kann auch bei dessen
Deckung durch einen darüber hinausgehenden Bedarf ausgelöst
werden und dessen Befriedigung dienen. Der Schenker soll jedoch nicht
so gestellt werden, als habe er die Schenkung nicht gemacht und könne
deshalb seinen gewohnten Lebensstil ohne jede Einschränkung beibehalten.
Er wird auf einen Unterhalt verwiesen, der nicht zwingend
seinem bisherigen individuellen Lebensstil entsprechen muss, sondern
der objektiv seiner Lebensstellung nach der Schenkung angemessen
ist. Entscheidend ist, dass der Rückforderungsanspruch wegen Notbedarfs
den Schenker in die Lage versetzt, seinen angemessenen
Lebensunterhalt zu bestreiten. Dies ist nicht der Fall, wenn er die
zurückverlangte Immobilie an Dritte weitergeben müsste. 295
Das Vorliegen des Notbedarfs bereitet in der Regel, wenn bereits
Sozialhilfe geleistet werden musste, keine Schwierigkeiten. 296
Grundsätzlich ist dabei das gegenwärtige Aktivvermögen des
Schenkers zu ermitteln, wobei ihm eine Verwertung seiner Vermögenssubstanz
zuzumuten ist und Erwerbsmöglichkeiten berücksichtigt
werden müssen, die allerdings in den Übertragungsfällen der vorweggenommenen
Erbfolge wegen Erreichens der Regelaltersgrenze regelmäßig
ausscheiden. Gesetzliche Unterhaltsansprüche der Hausübergeber
insbesondere gegen andere Kinder bleiben außer Betracht, da
der Schenker durch die Rückforderung in die Lage versetzt werden soll,
seinen Unterhalt selbst zu bestreiten. 297 Weitere Voraussetzung ist,
dass der Notbedarf bereits eingetreten ist und nicht nur droht. 298
Allerdings muss die Notlage nicht erst nach der Schenkung eingetreten
sein; es genügt, wenn die Bedürftigkeit bereits vor dem Vollzug der
Schenkung vorlag. 299 Unstrittig muss die Bedürftigkeit nicht Folge der
294 BGH, BeckRS 2003, 00092 = FamRZ 2003, 224 = FF 2003, 67 = FuR 2003, 317 =
MDR 2003, 633 = NJW 2003, 1384, 1387 = WM 2003, 1574 = ZEV 2003, 114.
295 OLG Celle, NJW-RR 1999, 197.
296 jurisPK-BGB/Sefrin, 4. Aufl. 2008, § 528 Rn. 19.
297 BGHZ 147, 288, 290 = NJW 2001, 2084 = FamRZ 2001, 1137 = MDR 2001, 1342 =
ZEV 2001, 241 = ZIP 2001, 1546; BGHZ 96, 380, 382; BGH, NJW 1991, 1824.
298 BGHZ 143, 51, 53 = DB 2000, 420 = NJW 2000, 728 = MDR 2000, 873 = MittBayNot
2000, 226 = WM 2000, 837 = ZEV 2000, 111 = ZIP 2000, 191 = ZNotP 2000, 106;
BGHZ 155, 57, 60 = NJW 2003, 2449; MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528
Rn. 4; AnwK-BGB/Dendorfer, 2005, § 528 Rn. 6 u. Staudinger/ Wimmer-Leonhardt,
BGB, Neubearb. 2005, § 528 Rn. 7.
299 BGH, DNotZ 2005, 281 = FamRZ 2005, 177 = JuS 2005, 373 = MDR 2005, 676 =
MittBayNot 2005, 394 = NJW 2005, 670, 671 = ZErb 2005, 123 = ZEV 2005, 121;
BGHZ 169, 320 = BeckRS 2006, 13984 = DNotZ 2007, 283 = FamRZ 2007, 277 =
JuS 2007, 386 = MDR 2007, 387 = NJW 2007, 60, 62 = NotBZ 2007, 99 = WM 2007,
205

Schenkung, die Bedürftigkeit des Schenkers also nicht gerade durch die
Schenkung herbeigeführt worden sein. Die Beweislast für die Bedürftigkeit
trägt der Schenker. 300
Die Rechtsfolge des Bestehens eines Rückforderungsanspruchs ist
nach dem Gesetzeswortlaut scheinbar einfach. Dem Schenker steht bei
Vorliegen eines Notbedarfs ein Herausgabeanspruch nach den Vorschriften
der ungerechtfertigten Bereicherung zu, der mit Eintritt der
Notlage entsteht. 301 Geschuldet wird die Rückgabe des Schenkungsgegenstandes
in Natur (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ist der Beschenkte
nicht mehr bereichert, ist der Anspruch ausgeschlossen (§ 818 Abs. 3
BGB). Beweispflichtig hierfür ist der Beschenkte. 302 Dies wird bei Hausübertragungsfällen
selten der Fall sein. Denkbar ist die Weitergabe des
Geschenkes an den Ehegatten des beschenkten Kindes. Erfolgt diese
Weiterübertragung nicht, um den Rückforderungsanspruch auszuschalten,
so dass eine verschärfte Haftung nach den §§ 818 Abs. 4, 819
BGB eingreift, kann sich der bedürftige Schenker an den Zweitbeschenkten
halten (§ 822 BGB). 303 Die ehebezogene Zuwendung stellt
insoweit eine Schenkung dar, auch wenn im Verhältnis der Ehegatten
möglicherweise ein entgeltliches Geschäft vorliegt. 304
Erfolgt die Rückübertragung der geschenkten Immobilie an die Eltern
und stellt sie bei diesen Schonvermögen gemäß § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB
XII dar, würde der Anspruch – jedenfalls bis zu einer eventuellen
179 = ZEV 2007, 134; unklar Krauß, MittBayNot 2005, 349, 351, der von einer zeitlichen
Reihenfolge von Schenkung und Verarmung ausgeht.
300 BGH, NJW 1996, 987 u. AnwK-BGB/Dendorfer, 2005, § 528 Rn. 17.
301 BGHZ 137, 76 = DNotZ 1998, 875 = FamRZ 1998, 155 = MDR 1998, 955 =
MittBayNot 1998, 89 = MittRhNotK 1998, 83 = NJ 1998, 257 = NJW 1998, 537 = WM
1998, 190 = ZEV 1998, 73.
302 AnwK-BGB/Dendorfer, 2005, § 528 Rn. 17.
303 BGHZ 106, 354 = NJW 1989, 1478; BGHZ 142, 300, 302 = NJW 2000, 134; BGHZ
158, 63, 65 = BeckRS 2004, 03051 = DB 2004, 2040 = FamRZ 2004, 691 = JA 2004,
594 = JuS 2004, 624 = JZ 2004, 795 = LMK 2004, 98 = NJW 2004, 1314 = WM 2005,
389 = ZEV 2004, 209 = ZNotP 2004, 440; a. A. OLG Düsseldorf, FamRZ 1984, 887 u.
OLG Koblenz, NJW-RR 1991, 1218. Vgl. auch OLG Celle, NJW-RR 1999, 197. Zur
Rückforderung nach dem Tod des Beschenkten s. BGH, NJW 1991, 2558.
304 BGHZ 142, 300, 301 = NJW 2000, 134; BGH, NJW-RR 2001, 6; BGHZ 106, 354, 357
= NJW 1989, 1478; MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 8; AnwK-
BGB/Dendorfer, 2005, § 528 Rn. 13; Brähler-Boyan/Mann, NJW 1995, 1866, 1868; a.
A. OLG Koblenz, NJW-RR 1991, 1218. Die insoweit empfohlene unmittelbare
Schwiegerkinderschenkung bringt keine Vorteile (a. A. Reymann, ZEV 2006, 55 ff.);
OLG Koblenz, NJW-RR 1991, 1218 u. KG, FamRB 2010, 1 = FamRZ 2010, 33 = FPR
2009, 489 = JA 2010, 225 = NJW-RR 2009, 1301.
206

Erbenhaftung – dem Sozialhilfeträger zunächst nichts bringen. 305
Allerdings beschränkt sich der Herausgabeanspruch auf das zur Behebung
des Notbedarfs Erforderliche ("soweit"). Er ist somit durch den
Wert der Zuwendung und durch den angemessenen Unterhalt des
Schenkers begrenzt. Entspricht der festgestellte Notbedarf nicht dem
Wert des Geschenks, so dass dieses insgesamt herauszugeben ist, so
können nur die zur Bedarfsdeckung erforderlichen Teile "zurückgefordert"
werden. Ausnahmsweise ist dies anders, wenn der aufgelaufene
Bedarf bereits den Wert des geschenkten Gegenstands erreicht,
was bei Hausübertragungen jedoch nur in ganz seltenen Fällen
gegeben sein wird. Die anteilige Rückgabe ist bei Geldschenkungen
unproblematisch, da hier jeweils der entsprechende Teilbetrag, der zur
Deckung des angemessenen Unterhalts erforderlich ist, entrichtet
werden kann. Dies ist bei einem unteilbaren Gegenstand wie z. B. einer
Immobilie nicht möglich, da eine Teilherausgabe (z. B. nach Quadratmetern)
nicht denkbar ist. Gleiches gilt bei gemischten Schenkungen
und wohl auch bei Schenkungen unter Auflagen, da der Wert der
Gegenleistung bzw. der Auflage als den unentgeltlichen Teil der Zuwendung
mindernde Verrechnungspositionen zu erfassen ist. 306 Bei der
Hausübergabe ist deshalb praktisch nur ein Teilwertersatz in Geld möglich.
307
Im Normalfall tritt bei Heimunterbringung des früheren Eigentümers ein
wiederkehrender Bedarf auf, so dass das Kind Zahlungen in wiederkehrenden
Teilleistungen schuldet. 308 Die Zahlungen sind auf den
305
Anders ist dies, wenn man insoweit Einkommen annimmt (so im Ansatz Wahrendorf,
in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 14).
306
Ebenso Krauß, ZEV 2001, 417, 422 u. jurisPK-BGB/Sefrin, 4. Aufl. 2008, § 528
Rn. 26.
307
BGHZ 94, 141, 143 = NJW 1985, 2419; BGHZ 96, 380, 382 = NJW 1986, 1606;
BGHZ 125, 283, 284 = NJW 1994, 1655; BGH, FamRZ 1996, 483 = MDR 1996, 348
= MittRhNotK 1997, 75 = NJW 1996, 987 = WM 1996, 687 = ZEV 1996, 152; BGHZ
146, 228 = FamRZ 2001, 409 = MDR 2001, 743 = NJW 2001, 1063 = ZEV 2001, 199;
BGH, JA 2003, 619 = JuS 2003, 295 = NJW-RR 2003, 53, 54 = ZEV 2003, 29; OLG
Zweibrücken, OLGZ 1989, 264.
308
BGHZ 94, 141, 143 = NJW 1985, 2419; BGHZ 96, 380, 382 = NJW 1986, 1606 =
MittRhNotK 1986, 118; BGHZ 125, 283, 284 = DVBl. 1994, 1294 = FamRZ 1994, 815
= MDR 1995, 28 = NJW 1994, 1655 = WM 1994, 1303 = ZEV 1994, 255; BGHZ 155,
57, 59 = FamRZ 2003, 1265 = JR 2004, 154 = JuS 2003, 1125 = NJW 2003, 2449 =
WM 2003, 1994 = ZEV 2003, 373; BGH, DNotZ 2005, 281 = FamRZ 2005, 177 = JuS
2005, 373 = MDR 2005, 676 = MittBayNot 2005, 394 = NJW 2005, 670 = ZErb 2005,
123 = ZEV 2005, 121; BGH, BeckRS 2006, 01644 = FamRZ 2006, 473 = JuS 2006,
749 = NJW-RR 2006, 699, 701 = ZEV 2006, 214; BVerwGE 90, 245, 248 = NJW
1992, 3312; Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Auf. 2010, § 93 Rn. 15;
MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 5; Staudinger/Wimmer-Leonhardt,
207

Gesamtwert der übertragenen Immobilie beschränkt; ist dieser erschöpft,
muss das Kind keine Zahlungen mehr leisten. 309 Wirtschaftliche
Konsequenz ist allerdings, dass das Kind bei einer langdauernden
Heimunterbringung der Eltern diesen faktisch die Immobilie mittels eines
Ratenzahlungsvertrages abkauft. 310 Der vordergründige Schutz des
Schonvermögens hilft somit nicht. 311
Kann sich das beschenkte Kind den Kauf einer Immobilie nicht leisten,
wird es auf dem Umweg der teilweisen Ersatzpflicht in Geld faktisch
zum Immobilienkauf genötigt. Folge ist, dass es seinen sonstigen
Lebensstandard erheblich einschränken muss, wozu es häufig nicht
bereit sein wird. Insofern führt die Einschränkung des Rückforderungsanspruchs
auf das zur Behebung des Notbedarfs Erforderliche, das den
Beschenkten schonen soll, bei Hausübertragungen zum gegenteiligen
Ergebnis. Kinder sind häufig bereit, die Immobilie den Eltern gegen
Ersatz ihrer Verwendungen zurückzugeben, um sich dadurch von einer
ihren Lebensstandard einschränkenden Geldzahlungspflicht zu befreien.
Der Wortlaut des § 528 Abs. 1 Satz 2 BGB lässt dies zu. Der
BGH hat die Frage zunächst offen gelassen, 312 aber nunmehr bejaht. 313
Der Beschenkte sei nicht verpflichtet, das Geschenk zu verwerten oder
insbesondere auch eigene Mittel einzusetzen, um den Unterhaltsbedarf
des Schenker zu sichern. Er könne auf die Begünstigung des Gesetzes
verzichten und sich durch Herausgabe des ganzen Grundstücks in
BGB, Neubearb. 2005, § 528 Rn. 17; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl. 2010, § 528
Rn. 6; Erman/Herrmann, BGB, 12. Aufl. 2008, § 528 Rn. 3 u. Krauß, MittBayNot 2005,
349 ff.
309 S. nur BGH, FamRZ 1996, 483 = MDR 1996, 348 = MittRhNotK 1997, 75 = NJW
1996, 987 = WM 1996, 687 = ZEV 1996, 152 u. OLG Koblenz, FamRZ 1999, 256 =
MittBayNot 1999, 284. Freiwillig erbrachte Pflegeleistungen können dem Anspruch
nicht entgegengehalten werden (BGHZ 137, 76 = DNotZ 1998, 875 = FamRZ 1998,
155 = MDR 1998, 955 = MittBayNot 1998, 89 = MittRhNotK 1998, 83 = NJ 1998, 257
= NJW 1998, 537 = WM 1998, 190 = ZEV 1998, 73; s. auch OLG Oldenburg, FamRZ
1996, 1281 = NJWE-FER 1996, 39 u. LG Mönchengladbach, NJW 1996, 467).
310 Zur dogmatischen Einstufung als einheitlicher Anspruch auf teilweise Herausgabe des
Geschenks in Form von Geldersatzleistungen s. BGHZ 125, 283, 285 = DVBl. 1994,
1294 = FamRZ 1994, 815 = MDR 1995, 28 = NJW 1994, 1655 = WM 1994, 1303 =
ZEV 1994, 255; BGHZ 146, 228, 232 = FamRZ 2001, 409 = MDR 2001, 743 = NJW
2001, 1063 = ZEV 2001, 199.
311 Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 15.
312 BGHZ 125, 283, 285 = DVBl. 1994, 1294 = FamRZ 1994, 815 = MDR 1995, 28 =
NJW 1994, 1655 = WM 1994, 1303 = ZEV 1994, 255; Vgl. auch OLG Hamm, BeckRS
2005, 14733 = NJOZ 2006, 287 = OLGReport Hamm 2006, 184
313 BGH, BeckRS 2010, 02216 = FamRZ 2010, 463 = MDR 2010, 433 = NotBZ 2010,
141 = WuM 2010, 94 = ZEV 2010, 155; ebenso bereits MünchKommBGB/Koch,
5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 6; Franzen, FamRZ 1997, 528, 532 u. 545 u. Schwarz, JZ
1997, 547.
208

Natur von der Teilwertersatzpflicht in Geld befreien. Andernfalls würde
sich die Begünstigung in dem Fall, dass das Geschenk schwer oder gar
nicht zu verwerten ist, in ihr Gegenteil verkehren. Zwar trägt in diesem
Fall das Risiko der Verwertung der geschenkten Immobilie der Träger
der Sozialhilfe. Dies wäre allerdings nicht anders, wenn der im Pflegeheim
untergebrachte Elternteil von vornherein die Immobilie behalten
hätte. Wird die Immobilie wegen Pflegeheimaufenthalt vom Schenker
oder dessen Angehörigen nicht mehr selbst genutzt, handelt es sich um
kein sozialhilferechtliches Schonvermögen. Ob die Ersetzungsbefugnis
bereits durch Erklärung wirksam ausgeübt werden kann, oder ob es
hierzu eines notariell beurkundeten Angebots bedürfe, hat der BGH
offen gelassen. Bis zum Vorliegen der höchstrichterlichen Entscheidung
ist deshalb in der Praxis zu empfehlen, ein notarielles Angebot auf
Rückgabe der Schenkung zu machen. Offen ist auch noch, ob in den
sogenannten Anbaufällen – gegebenenfalls nach Aufteilung in
Wohnungs- und Teileigentum – eine Rückgabe des alten Hauses mit
einem entsprechenden Grundstücksteil erfolgen kann, mit der Folge,
dass nur in Höhe des verbleibenden Grundstücksanteils ein Wertersatz
in Geld zu leisten wäre. Dies würde dem Interesse des Kindes, das
möglichst wenig eigene Mittel einsetzen möchte, entgegenkommen.
Diese Lösung stellt allerdings nicht den Zustand wieder her, der ohne
die Freigiebigkeit des Schenkers bestünde. Der zurückgegebene
Gegenstand ist sowohl bei realer Grundstücksteilung als auch bei Aufteilung
in Wohnungs- und Teileigentum verändert.
Hat der Sozialhilfeträger den Anspruch nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB
auf sich übergeleitet, befreit eine Rückgabe der Immobilie an den verarmten
Schenker den Beschenkten nicht von seiner Leistungspflicht
gegenüber dem Sozialhilfeträger, wenn ihm die Überleitung bereits
bekannt war. 314 In diesen Fällen muss die Rückgabe an den Sozialhilfeträger
erfolgen. Der Beschenkte kann sich jedoch durch die Rückgabe
in Natur von der Pflicht des Wertersatzes gegenüber dem Sozialhilfeträger
befreien. 315 Ob der Verzicht auf die Begünstigung des § 528
Abs. 1 Satz 1 BGB durch die Herausgabe des ganzen geschenkten
Grundstücks in Natur dazu führt, dass die Immobilie beim Schenker
wiederum Schonvermögen i. S. des § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII wird, ist
bisher nicht geklärt. 316 Der übergeleitete Anspruch stellt nämlich eine
Teilwertersatzpflicht dar, von der sich der Beschenkte nur durch die
314 BGHZ 125, 283, 285 = DVBl. 1994, 1294 = FamRZ 1994, 815 = MDR 1995, 28 =
NJW 1994, 1655 = WM 1994, 1303 = ZEV 1994, 255.
315 A. A. noch Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 15.
316 Bejahend Krauß, NotBZ 2010, 141, 142.
209

Herausgabe eines "Mehr" befreien kann. Erhält der Sozialhilfeträger
mehr, als er beanspruchen kann, kann dies im Rahmen der Sozialhilfe
aber wohl nicht dazu führen, dass das zurückgegebene Geschenk nicht
verwertet werden kann. Praktisch werden diese Fälle, wenn die Immobilie
nach Rückgabe weiter von einem zur Einsatzgemeinschaft gehörenden
Angehörigen des im Heim untergebrachten Elternteils selbst
genutzt wird. Dies würde zu einer Totalblockade führen und dem Träger
der Sozialhilfe nur die Möglichkeit geben, nach dem Tod des Elternteils
auf dessen Nachlass, in dem sich die zurückübertragene Immobilie
dann wieder befindet, zurückzugreifen (§ 102 SGB XII). Allerdings ist
der Sozialhilfeträger dadurch nicht stärker belastet, als er beim Fortbestand
des Eigentums in der Person des Veräußerers stehen würde.
An sich scheint diese Lösung schlüssig zu sein. 317
Bereits vor der Entscheidung des BGH wurde deshalb die vertragliche
Vereinbarung der sogenannten Ersetzungsbefugnis diskutiert. 318 Dem
beschenkten Kind sollte dadurch die Möglichkeit gegeben werden, sich
im Fall der Inanspruchnahme durch die Sozialhilfeverwaltung von der
Zahlungspflicht durch Rückgabe der geschenkten Immobilie zu befreien.
Allerdings ist fraglich, ob die umgekehrte vertragliche Ersetzungsbefugnis
mit Rückgabe an den Schenker selbst dazu führt, dass es sich bei
diesem um Schonvermögen handelt. Ebenso wie beim Erbfall, kann die
vertragliche Variante dazu führen, dass es sich bei dem Schenker um
Einkommen handelt, für das nicht die Grenzen des § 90 Abs. 2 SGB XII
gelten. 319 Praktisch wird die Ersetzungsbefugnis zudem nur werden,
wenn die Immobilie nicht vom beschenkten Kind umgebaut oder an sie
angebaut wurde, es sich also bei dem Zuwendungsobjekt um ein sofort
auch vom Kind nutzbares Haus handelt. In diesen Fällen kann
flankierend durch Verfügung von Todes wegen sichergestellt werden,
dass die Immobilie beim Tod des Elternteils wieder auf das Kind
zurückfällt. Fallen für die Heimunterbringung kaum Kosten an, da der
Elternteil nach der Rückgabe relativ schnell stirbt, muss das Kind nur
den nicht gedeckten Fehlbetrag an die Sozialhilfe im Rahmen der
Erbenhaftung leisten. Fallen höhere Kosten an und ist die Immobilie
noch nicht verwertet, kann das Kind die Erbschaft ausschlagen.
Zweckmäßig ist es hinsichtlich der Immobilie ein Vorausvermächtnis
317 Ähnlich Krauß, MittBayNot 2005, 349, 353.
318 Hörlbacher, ZEV 1995, 202, 204; Krauß, Überlassungsverträge in der Praxis,
2. Aufl. 2010, Rn. 886 u. Skribbe, ZEV 1994, 255. Vgl. auch Jülicher, ZEV 1998,
201 ff. u, Spiegelberger, MittBayNot 2000, 1 ff.
319 Doering-Striening, ErbR 2009, 362, 364; nicht behandelt von Krauß,
Überlassungsverträge in der Praxis, 2. Aufl. 2010, Rn. 886 u. ders., ZEV 2001, 417,
425.
210

anzuordnen, wenn das Kind auch Erbe werden soll. In diesem Fall kann
es über die Annahme der dazugehörenden Immobilie unabhängig von
der Annahme der Erbschaft im Übrigen entscheiden, 320 da in diesem
Fall das Vermächtnis von der Erbenstellung unabhängig ist. 321
Schenkungsteuerrechtlich führt die Rückgabe der Immobilie zur Berichtigung
der Schenkungsteuer. Unproblematisch ist dies, soweit das
Geschenk wegen eines Rückforderungsrechtes herausgegeben werden
muss (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG), und zwar auch bei Rückforderung
durch den Träger der Sozialhilfe. 322 Ob dies auch gilt, wenn das Rückforderungsrecht
lediglich in Form des Wertersatzes besteht und der
Hausübernehmer freiwillig die Immobilie zurückgibt, ist offen.
Grundsätzlich dürfte die Rückgabemöglichkeit schenkungsteuerrechtlich
hinsichtlich des übersteigenden Betrags eine Rückschenkung darstellen.
323 Beim Schenker selbst ist der Zeitraum, in dem er die Immobilie
genutzt hat, schenkungsteuerrechtlich wie die Zuwendung eines
zeitlich beschränkten Nießbrauchs zu behandeln (§ 29 Abs. 2
ErbStG). 324
Das Gesetz gibt dem Beschenkten eine weitere ausdrücklich geregelte
Ersetzungsbefugnis. Er kann den Rückgabeanspruch dadurch abwenden,
dass er erklärt, dem Schenker den für dessen Unterhalt bzw.
Unterhaltspflicht erforderlichen Betrag zu zahlen. 325 Dieser Anspruch
steht nur dem Beschenkten, nicht dem Schenker zu. Deshalb kann auch
die Sozialhilfe bei Angebot der Rückgabe des Geschenkes im Ganzen
nicht auf diese Ersetzungsbefugnis ausweichen. 326 Die Ersetzungsbefugnis
des Schenkers ist in der Praxis ohne Bedeutung,
wenn der Rückgewähranspruch, den die Sozialhilfebehörde auf sich
übergeleitet hat, bei einer unteilbaren Immobilie von vornherein auf
Zahlung geht. 327 Hat das beschenkte Kind versehentlich von dem Wahlrecht
Gebrauch gemacht, kann es allerdings nicht mehr einseitig zum
Anspruch aus § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückkehren und damit auch
320 S. nur Palandt/Edenhofer, BGB, 69. Aufl. 2010, § 2150 Rn. 2.
321 OLG Köln, FamRZ 1998, 197.
322 Vgl. Kapp/Ebeling, ErbStG, Stand: Dezember 2009, § 29 Rn. 25.
323 Vgl. Kapp/Ebeling, ErbStG, Stand: Dezember 2009, § 29 Rn. 1.
324 Vgl. Kapp/Ebeling, ErbStG, Stand: Dezember 2009, § 29 Rn. 30.1.
325 MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 21; Staudinger/Wimmer-Leonhardt,
BGB, Neubearb. 2005, § 528 Rn. 28.
326 Vgl. OLG Naumburg, OLG-NL 1997, 27; MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528
Rn. 21.
327 BGHZ 94, 141, 144 = NJW 1985, 2419; BGH, NJW 1996, 987, 988 u. BGHZ 137, 76,
83 = NJW 1998, 537; Ebenso PWW/Hoppenz, BGB, 5. Aufl. 2010, § 528 Rn. 12 u 14
u. MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 21.
211

nicht von der nunmehr vom BGH eröffneten Möglichkeit der Rückgabe
des Geschenkes im Ganzen Gebrauch machen. 328
Hat der nunmehr bedürftige Elternteil verschiedene Zuwendungen gemacht,
kommt es auf deren zeitliche Dimension an (§ 528 Abs. 2 BGB).
Gleichzeitige Beschenkte haften ohne Rücksicht auf den Gegenwert der
Zuwendungen gleichrangig nebeneinander. 329 Eine gleichzeitige
Schenkung im Rahmen einer Hausübertragung erfolgt häufig dadurch,
dass der Übernehmer an seine weichenden Geschwister Geldzahlungen
zu leisten hat. Diese erfolgen nicht durch Schenkung des
Hauserwerbers, sondern aufgrund Auflage der Eltern und stellen damit
Zuwendungen von diesen dar. Auf den Zeitpunkt der Entrichtung dieser
Geldleistung kommt es nicht an. Maßgeblich für den Ausgleich
zwischen mehreren Beschenkten ist nämlich nach überwiegender Ansicht
der Zeitpunkt des Abschlusses des Zuwendungsvertrages und
nicht derjenige der Bewirkung der Leistungshandlung oder der sonstige
Vollzug. 330 In diesem Fall kann der verarmte Elternteil und nach Überleitung
des Anspruchs der Sozialhilfeträger nach seiner Wahl die beschenkten
Kinder in Anspruch nehmen. Er muss nicht Empfänger der
Geldzuwendungen wegen der schnelleren Realisierbarkeit vorrangig in
Anspruch nehmen. 331 Aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung im
Außenverhältnis ergibt sich eine interne Ausgleichspflicht entsprechend
den zugewandten Werten, auch wenn die Übertragung des Hausgrundstücks
und eine Geldzuwendung nicht gleichartig sind. 332 Bei
Inanspruchnahme des jeweiligen Kindes steht diesem ein Freistellungsanspruch
gegen die Geschwister zu. 333
328 Zur Streitfrage, ob die Unterhaltspflicht der Höhe nach durch den Wert des Geschenks
beschränkt ist s. bejahend Franzen, FamRZ 1997, 528, 530;
Erman/Herrmann, 12. Aufl. 2008, § 528 Rn. 4; Soergel/Mühl/Teichmann, BGB,
12 Aufl. 1997, § 528 Rn. 12; Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Neubearb. 2005,
§ 528 Rn. 29 u. MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 22; verneinend
Hörlbacher, ZEV 1995, 202, 203; Krauß, ZEV 2001, 417, 421;
Bamberger/Roth/Gerlein, BGB, 2. Aufl. 2008, § 528 Rn. 5; AnwK-BGB/Dendorfer,
2005, § 528 Rn. 15; Jauernig/Mansell, BGB, 13. Aufl. 2009, § 528 Rn. 5.
329 BGH, NJW 1991, 1824, 1825; BGHZ 137, 76, 80 f. = DNotZ 1998, 875 = FamRZ
1998, 155 = MDR 1998, 955 = MittBayNot 1998, 89 = MittRhNotK 1998, 83 = NJ
1998, 257 = NJW 1998, 537 = WM 1998, 190 = ZEV 1998, 73; OLG Frankfurt, NJW-
RR 1993, 835. Vgl. auch Heiter, JR 1995, 313 ff. u. Keim, ZEV 1998, 375 ff.
330 Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Neubearb. 2005, § 528 Rn. 35;
MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 26; Heiter, JR 1994, 313, 315; Keim,
ZEV 1998, 375, 377 u. Rundel, MittBayNot 2003, 177, 180.
331 BGHZ 137, 76, 80 f.
332 BGHZ 137, 76, 82 ff. u. Rundel, MittBayNot 2003, 177, 182.
333 MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 27 a. E.
212

Erfolgen die Zuwendungen zeitlich nacheinander, beispielsweise bei
Übertragung mehrerer Immobilien oder einer Immobilie und eines
anderen Vermögensgegenstandes (z. B. Wertpapierdepot), hat die
Rückabwicklung in der umgekehrten zeitlichen Reihenfolge zu erfolgen.
Der zuletzt Beschenkte wird als erster herangezogen. 334 Der später
Beschenkte haftet deshalb nur für denjenigen Restbetrag, der sich ergibt,
wenn der Wert der Herausgabepflicht des später Beschenkten vom
Bedarf abgezogen wird. Faktisch ist dies bei der Hausüberlassung erst
dann der Fall, wenn der Wert des ersten Geschenks erschöpft ist.
Maßgeblich ist die konkrete Leistungsfähigkeit zur Deckung des auftretenden
Bedarfs. 335 Eine Ausgleichspflicht zwischen den mehreren
Beschenkten besteht nicht. Diese Regelung widerspricht häufig den
Interessen der Beteiligten, da die Eltern mit den Schenkungen die
Kinder möglichst gleich behandeln oder zumindest erreichen wollen,
dass jedes Kind den ihm zugewandten Gegenstand behalten darf. Dass
ein Kind leer ausgeht, während das andere im Genuss des Geschenks
verbleibt, ist im Normalfall nicht Zweck der Zuwendung. Gleiches gilt
übrigens auch, wenn bei einem Kind die Zehnjahresfrist des § 2329
Abs. 1, 2. Alt. BGB bereits verstrichen ist, während das später beschenkte
Kind „seine“ Immobilie zurückgeben oder Wertersatz leisten
muss. Ausnahmsweise kann dieses trotz des Aspekts der (möglichst
weitgehenden) Gleichbehandlung der Kinder gewollt sein, wenn das
zuletzt beschenkte Kind sich gegenüber den Eltern oder Geschwistern
in nicht adäquater Weise verhalten hat (z. B. tätliche Angriffe, Beschimpfungen),
aber dennoch nicht leer ausgehen soll, etwa weil ein
verstorbener Elternteil eine Zuwendung wünschte oder in früheren
Zeiten anzuerkennende Leistungen erbracht wurden.
Diesbezüglich wurden Freistellungsverpflichtungen zu Gunsten der
weichenden Geschwister von Unterhaltsansprüchen, die auf den
Sozialhilfeträger übergehen, bereits früher diskutiert. 336 Gleiches betrifft
den Rückforderungsanspruch nach § 518 BGB. Die Freistellungsver-
334
BGHZ 137, 76, 80 = NJW 1998, 537. Zur entsprechenden Regelung im Pflichtteilsrecht
vgl. § 2329 Abs. 3 BGB.
335
Ebenso jurisPK-BGB/Severin, 4. Aufl. 2008, § 528 Rn. 33; MünchKommBGB/Koch,
5. Aufl. 2008, § 528 Rn. 26; Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Neubearb. 2005,
§ 528 Rn. 33; a. A. Bamberger/Roth/Gerlein, BGB, 13. Aufl. 2009, § 528 Rn. 6;
Soergel/Mühl/Teichmann, BGB, 12. Aufl. 1997, § 528 Rn. 9 in Anlehnung an § 2329
BGB.
336
S. nur Waldner/Ott, MittBayNot 1986, 65 ff. u. Weiland, MittRhNotK 1997, 73 f.; vgl.
auch Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn. 218; Albrecht, in:
Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl. 2001,
Rn. 714; Rastätter, ZEV 1996, 281, 289.
213

pflichtung kann für den Fall vereinbart werden, dass Geschwister aufgrund
der gesetzlichen Unterhaltspflicht oder aufgrund der Rückforderung
nach § 518 Abs. 1 BGB zu Zahlungen bzw. zur Rückgabe des
Geschenkes durch die Eltern direkt oder durch den Sozialhilfeträger im
Wege des Regresses herangezogen werden. Ist diese Freistellungsverpflichtung
nicht beschränkt, kann der Hausübernehmer seinerseits zu
Zahlungen herangezogen werden, die den Wert der Zuwendungen
übersteigen. Außerdem ist zu prüfen, ob nicht auch der Hausübernehmer
wertmäßig einen Betrag in Höhe der den Geschwistern verbleibenden
Abfindungsleistungen ebenfalls behalten darf. Von Bedeutung
sind ferner die von ihm zusätzlich erbrachten Leistungen
gegenüber den Eltern, die auch die Geschwister entlastet haben, insbesondere
Pflegeleistungen. In der Praxis dienen Freistellungsverpflichtungen
häufig dazu, eine aktuelle Beruhigung der Geschwister
herbeizuführen. Der Hausübernehmer erklärt sich mit ihnen einverstanden,
ohne dass die sich aus der Vertragsklausel später ergebenden
Probleme wirklich gelöst wären. 337
Zudem nutzt die Freistellungsverpflichtung wenig, wenn der Hausübernehmer
nicht leistungsfähig ist. Außerdem kommt es in der Praxis
häufig zu einem Konflikt zwischen dem Sicherungsinteresse der Übergeber
und der Freistellungsverpflichtung. Wollen die Übergeber oder
zumindest der noch nicht im Pflegeheim untergebrachte Elternteil, dass
das übertragene Haus nicht veräußert wird, kann der Hausübernehmer
seine Freistellungsverpflichtung gegenüber den Geschwistern kaum
erfüllen. Eine Beleihung des Objektes im Rang hinter Wohnungsrechten
und Vormerkungen zur Sicherung der Rückübertragungsverpflichtung
ist ihm nicht möglich. Soll die Beleihung erstrangig zugelassen werden,
ist ein Rangrücktritt der Eltern erforderlich, der von dem im Haus verbliebenen
Elternteil nicht gewünscht und bei dem unter Betreuung
stehenden, im Heim untergebrachten Elternteil nur schwer zu realisieren
ist. 338 Freistellungsverpflichtungen haben deshalb meist nur eine mehr
plakative als eine reale Wirkung.
Wichtig ist, dass Geschwister die im Hinblick auf eine Abfindung einen
Pflichtteilsverzicht erklärt haben, bei Geltendmachung der Rückforderung
hinsichtlich der Abfindung jedenfalls ihre Pflichtteilsansprüche
wieder erhalten sollten. Praktisch wird dieser Fall allerdings nur in Ausnahmefällen,
wenn ein unbeschränkter Pflichtteilsverzicht abgegeben
wurde, und der Hausübergeber später z. B. durch einen Lottogewinn
337 Ähnlich Mayer, Der Übergabevertrag, 2. Aufl. 2001, Rn. 218.
338 Vgl. Zimmer, ZEV 2006, 381 ff.
214

trotz Unterbringung im Pflegeheim wieder zu Geld kommt, nachdem die
Rückforderung hinsichtlich der Abfindungsbeträge und des Hauses
bereits durchgeführt wurde. Die tatsächliche Bedeutung des nicht geregelten
Entfallen des Pflichtteilsanspruchs ist deshalb gering. Zudem
wird man davon ausgehen können, dass bei Rückforderung einer bezahlten
Abfindung auch die Geschäftsgrundlage für den
Pflichtteilsverzicht wegfällt.
dd) Die Alternative – behalten, aber Haftung der Erben
Mitunter befürchten Kinder, dass sie wegen der Wertersatzpflicht
gegenüber dem Träger der Sozialhilfe ihren Lebensstandard für ein von
ihnen nicht genutztes Haus oder ein Haus, das sie sich nicht bei
Zahlung nicht leisten könnten, einschränken müssten. Teilweise wollen
Eltern ihre Immobilie noch nicht übertragen, aber ihr Kind (scheinbar)
sichern. Dies ist häufig dann der Fall, wenn das Kind Investitionen in die
Immobilie wie z. B. einen Ausbau vornimmt.
(1) Die Schenkung auf den Todesfall
Wollen sich Eltern von ihrem Haus erst nach ihrem Tode trennen, aber
gleichzeitig – etwa wegen eines eigenfinanzierten Anbaus – das Kind
sichern, wird meist eine Schenkung auf den Todesfall beurkundet. Bei
ihr wird ein vererblicher Anspruch auf Eigentumsverschaffung begründet
und durch eine insolvenzfeste Vormerkung )§ 106 InsO) im Grundbuch
gesichert. 339 Der Vollzug der Schenkung durch Eigentumsumschreibung
im Grundbuch erfolgt erst nach dem Tod des letztversterbenden
Elternteils. Wird vor diesem Zeitpunkt ein Elternteil pflegebedürftig und
sind die hierfür anfallenden Kosten eines Pflegeheims nicht gedeckt,
schützt der Anspruch auf Eigentumsverschaffung das „beschenkte Kind“
nur teilweise.
Allerdings ist fraglich, ob beim Eintreten eines Pflegeheimaufenthalts
des Schenkers und den damit verbundenen nicht gedeckten Kosten das
grundbuchmäßig gesicherte Kind später wirklich die Übertragung des
unbelasteten Eigentums und insofern auch gemäß §§ 883 Abs. 2, 888
BGB die Löschung nachrangig eingetragener Belastungen verlangen
kann. Wäre das Eigentum bereits auf das Kind umgeschrieben, würde
§ 528 BGB ein zehnjähriges Rückforderungsrecht, das der Sozialhilfe-
339 Vgl. nur Fenner, in: Beck´sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und
Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2010, VI.26.
215

träger auf sich überleiten kann, vorsehen. 340 Gleiches würde gelten,
wenn man die Schenkung bei Erklärung der Auflassung und Eintragung
einer Eigentumsverschaffungsvormerkung für das Kind bereits als vollzogen
ansieht, da dann der Anwendungsbereich des § 528 BGB eröffnet
ist. Ähnlich ist dies, wenn man das Entstehen eines Anwartschaftsrechtes
für das Kind 341 als ausreichend für die Vollziehung der
Schenkung hält. Bei der Vertragserfüllung i. S. des § 454 BGB a. F. hat
der BGH bereits die Erklärung der Auflassung als Erfüllung angesehen.
342 Insofern kommt es auf die oben erörterte Streitfrage an, ob
der Vollzug der Schenkung bei Immobilien bereits mit Erklärung der
bindend gewordenen Auflassung bewirkt wird oder erst mit Grundbucheintragung.
343 Geht man von der letztgenannten Auffassung aus, so
findet § 528 BGB keine Anwendung. Dem Vollzug der Schenkung auf
den Todesfall kann jedoch dann die Einrede des § 519 BGB entgegenstehen.
Andernfalls gilt auch insoweit § 528 BGB. Der Unterschied ist
zunächst nicht sehr groß, da der Einrede des Notbedarfs gemäß § 519
BGB ebenso wie dem Rückforderungsrecht wegen Verarmung (§ 528
BGB) der Gedanke zugrunde liegt, dass der Schenker durch seine
Freigiebigkeit nicht der Gefahr des wirtschaftlichen Ruins ausgesetzt
sein soll. Die noch nicht vollzogene Schenkung steht unter dem stillschweigenden
Vorbehalt der fortdauernden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
des Schenkers, die gleichsam die Geschäftsgrundlage der
noch nicht vollzogenen Schenkung bildet. 344
Bei § 519 BGB handelt es sich um eine Notbedarfseinrede. Sie kann im
Schenkungsvertrag der Schenkung nicht abbedungen werden. 345
Ausreichend ist bei ihr, dass die Notlage droht; es muss noch zu keiner
aktuellen Gefährdung gekommen sein. Die Unterbringung im Pflegeheim
und die Unterdeckung der Kosten erfüllt auf jeden Fall diese
Voraussetzung. Selbst wenn zunächst noch das eigene Vermögen der
Eltern ausreicht, kann, wenn die Mittelerschöpfung absehbar ist, die
Einrede bereits erhoben werden. Eigene Unterhaltsansprüche gegen
340
Nach LG Aachen, FamRZ 1994, 1321 soll bei der Schenkung auf den Todesfall nach
dem Tod des Schenkers keine Überleitung des Anspruchs nach § 528 BGB mehr
möglich sein. Vgl. aber die Nachw. in Fn. 373.
341
Vgl. hierzu nur BGHZ 83, 395, 400 = NJW 1982, 1639 = DNotZ 1982, 619; BGHZ
106, 108 = MDR 1989, 437 = NJW 1989, 1093 = DNotZ 1990, 189 = ZIP 1989, 166 u.
Grziwotz, Praxishandbuch Grundbuch- und Grundstücksrecht, 1999, Rn. 689 ff.
342
Erman/Grunewald, 10. Aufl. 2000, § 454 Rn. 2 m. w. Nachw.
343
S. dazu lit. b), cc).
344
Ähnlich MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 519 Rn. 1.
345
S. nur Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Neubearb. 2005, § 519 Rn. 5 u.
MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 519 Rn. 1.
216

Dritte bleiben auch hier unberücksichtigt. 346 Die Einrede des Notbedarfs
steht nur dem Schenker zu. Der Träger der Sozialhilfe kann die Einrede
nicht auf sie überleiten, da § 93 Abs. 1 Satz 4 SGB XII zwar auch nicht
übertragbare Ansprüche, aber eben nur Ansprüche erfasst. Er kann
jedoch den Hilfebedürftigen darauf verweisen, dass er die Einrede
gelten machen und bei Unteilbarkeit der Immobilie die gesamte Leistung
verweigern muss. Das beschenkte Kind hat dann die Möglichkeit, den
Notbedarf durch entsprechende Geldzahlungen zu befriedigen. 347 Die
Einrede wirkt nur so lange, wie die Bedürftigkeit der Eltern gegeben ist.
Bei mehreren Beschenkten gilt wie bei § 528 Abs. 2 BGB das Prioritätsprinzip,
das heißt der zeitlich früheren Schenkung kann die Einrede
solange und soweit nicht entgegengehalten werden, als durch die Verweigerung
der Erfüllung der späteren Schenkung der Unterhaltsbedarf
sichergestellt werden kann. Bei gleichzeitig entstandenen Ansprüchen
sind diese wohl gleichmäßig zu kürzen. 348
(2) Die Haftung der Erben
Das Behalten der Immobilie und das spätere Vererben führen zwar
dazu, dass bei Unterbringung eines Elternteils im Pflegeheim und
Weiternutzung durch den anderen die Immobilie zunächst Schonvermögen
ist. Allerdings schließt dies eine Haftung gegenüber dem Träger
der Sozialhilfe nicht vollständig aus. Erben eines Hilfeempfängers oder
seines vorversterbenden Ehegatten bzw. eingetragenen Lebenspartners
können nämlich zum Ersatz derjenigen Kosten herangezogen werden,
die der Sozialhilfeträger innerhalb eines Zeitraums von zehn Jahren vor
dem Erbfall aufgewendet hat (§ 102 SGB XII). 349 Zu ersetzen sind die
Kosten der Sozialhilfe, die innerhalb eines Zeitraums von zehn Jahren
vor dem Tod der leistungsberechtigten Person bzw. vor dem Tod des
Ehegatten oder Lebenspartners der leistungsberechtigten Person entstanden
sind (§ 102 Abs. 1 Satz 2 SGB XII). 350 Unter die ersatzpflichtigen
Kosten der Sozialhilfe fallen nicht Leistungen der Grundsicherung
im Alter (§ 102 Abs. 5 SGB XII). Hinsichtlich der Unterkunftskosten
ist zu beachten, dass diese in Höhe eines Betrages von 56 %
346 S. nur Zeranski, Der Rückforderungsanspruch des verarmten Schenkers, 1997, S.
19 f.; Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Neubearb. 2005, § 519 Rn. 7.
347 Str., s. nur Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Neubearb. 2005, § 519 Rn. 14 u.
MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 519 Rn. 3.
348 MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl. 2008, § 519 Rn. 5; Soergel/Mühl/Teichmann, BGB,
12. Aufl. 1997, § 519 Rn. 7 u. Staudinger/Wimmer-Leonhardt, BGB, Neubearb. 2005,
§ 519 Rn. 22; a. A. Erman/Herrmann, BGB, 12. Aufl. 2008, § 519 Rn. 4.
349 Ausführlich Doering-Striening, VSSR 2009, 93, 96 ff.
350 Zur Fristberechnung vgl. § 26 Abs. 1 SGB X i. V. mit § 188 Abs. 2 BGB.
217

nicht der Ersatzpflicht unterliegen (§ 105 Abs. 2 SGB XII). 351 Zinsen
können nicht verlangt werden; hierfür besteht keine gesetzliche Grundlage.
352
Relevant wird die Kostenerstattungspflicht der Erben vor allem dann,
wenn sich der Nachlass aus Vermögensgegenständen zusammensetzt,
deren Einsatz dem Hilfeempfänger nicht zumutbar war, es sich also um
Schonvermögen gehandelt hat. Hintergrund ist wiederum der Nachrang
der staatlichen Leistungen. Der zunächst geschonte Vermögensgegenstand
wird nur deshalb nicht für die Zahlungen in Anspruch genommen,
weil Leistungen der Sozialhilfe erbracht wurden. Wichtigster Anwendungsfall
ist die Vererbung des angemessenen Hausgrundstücks
nach § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII.
Voraussetzung der Erbenhaftung ist, dass in den letzten zehn Jahren
vor dem Erbfall Sozialhilfeleistungen erbracht wurden, die zum Zeitpunkt
des Erbfalls das Dreifache des Grundbetrages aus § 85 Abs. 1
SGB XII übersteigen. 353 Dieser Betrag bleibt dem Erben als Freibetrag
(§ 102 Abs. 3 Nr. 1 SGB XII). Er gilt in der Erbengemeinschaft für sämtliche
Erben, steht also nicht jedem einzelnen Miterben zu. 354 Der gegen
die Erben des vorversterbenden Ehegatten bzw. Lebenspartners des
Hilfeempfängers gerichtete Kostenersatzanspruch ist dabei gegenüber
der Haftung des Erben des nachversterbenden Hilfeempfängers nicht
nachrangig. Die Kostenerstattungsansprüche gegen die Erben stehen
selbstständig nebeneinander. 355 Die Erben haften allerdings nur mit
dem Nachlass, nicht mit ihrem Privatvermögen (§ 102 Abs. 2 SGB XII).
Bei der Beschränkung der Erbenhaftung handelt es sich um eine wertmäßige
Beschränkung. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berechnung des
Freibetrags ist der Zeitpunkt des Erbfalls. 356 Vom Nachlass sind die
Verbindlichkeiten sowie die Kosten für die standesgemäße Beerdigung
abzuziehen. Die sozialhilferechtliche Haftungsbeschränkung auf den
Nachlass ist abschließend; eine Heranziehung der Vorschriften aus dem
Erbrecht ist ausgeschlossen. Die Kostenerstattungspflicht des Erben
351
Demgegenüber sind die Leistungen für Heizung und Warmwasserversorgung von der
Ersatzpflicht nicht ausgenommen (Grube, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII,
3. Aufl. 2010, § 105 Rn. 13).
352
Conradis, in: LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, § 102 Rn. 10.
353
Grundbetrag in Höhe des zweifachen Eckregelsatzes, also 259 x 2 = 718 Euro und
sodann 3 x 718 = 2.154 Euro.
354
Str., BVerwGE 57, 26, 28; Bieback, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010,
§ 102 Rn. 18 u. 32.
355
BVerwG, NJW 2003, 3792.
356
BVerwGE 57, 26, 27.
218

des vorverstorbenen Ehegatten besteht somit fort, auch wenn später
eine Kostenersatzpflicht des Erben der leistungsberechtigten Person
hinzukommt. 357
Die Haftung besteht auch dann, wenn die Erben des verstorbenen
Leistungsempfängers diesen über längere Zeit gepflegt haben. Sie
können insbesondere nicht nachträglich ein Entgelt für Pflegeleistungen
fordern. 358 Allerdings schafft § 102 Abs. 3 Nr. 2 SGB XII diesbezüglich
eine eigene Freibetragsregelung, die Spezialvorschrift gegenüber dem
allgemeinen Freibetrag nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 SGB XII ist. 359 Zudem
ergibt sich aus § 612 BGB, dass Dienstleistungen der Ehegatten,
Lebenspartner und Verwandten regelmäßig nicht gegen Vergütung
erbracht werden. 360 Der Freibetrag beträgt 15.340 Euro und besteht nur
für Erben, die Ehegatte oder Lebenspartner der leistungsberechtigten
Person oder mit dieser verwandt sind. Außerdem muss der Erbe mit der
leistungsberechtigten Person bis zu deren Tod in häuslicher Gemeinschaft
gelebt haben. Eine gemeinsame Haushalts- und Wirtschaftsgemeinschaft
ist nicht erforderlich; aufgrund des Zwecks, die häusliche
Pflege zu fördern, ist jedoch ein Zusammenleben unverzichtbar. 361
Zudem muss der Erbe die leistungsberechtigte Person gepflegt haben.
Voraussetzung ist, dass für diese ein Hilfebedarf bestanden hat, der
sich nach § 61 Abs. 1 SGB XII bestimmt. Zudem muss dieser durch
teilweise oder vollständige Übernahme der Verrichtungen im Ablauf des
täglichen Lebens gedeckt worden sein. Die Hinzuziehung eines Dritten
– etwa eines ambulanten Pflegedienstes – ist unschädlich, sofern die
Hauptlast der Pflege beim Ehegatten, Lebenspartner bzw. Verwandten
lag. Die Pflege darf nicht nur vorübergehend erfolgt sein; deshalb
werden kürzere Zeiträume als sechs Monate nicht anerkannt. 362 Ob der
bloße Wille genügt, die häusliche Gemeinschaft und die Pflege über
357
BVerwGE 90, 250 = NJW 1993, 1089 = MDR 1993, 546 u. BVerwGE 118, 313 =
BayVBl. 2004, 121 = DÖV 2004, 208 = FamRZ 2004, 455 = JuS 2004, 645 = NJW
2003, 3792 = ZEV 2004, 472 =
358
VGH Mannheim, NJW 1993, 2955 = NVwZ 1994, 86 = FEVS 44, 104, 106 u.
Ehmann, in: MAH Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 38 Rn. 198.
359
BVerwGE 66, 161, 162 u. VGH Mannheim, NJW 1993, 2955, 2956 = NVwZ 1994, 86
= FEVS 44, 104, 106.
360
VGH Mannheim, NJW 1993, 2955 = NVwZ 1994, 86 = FEVS 44, 104, 106.
361
Bieback, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 102 Rn. 20.
362
Ebenso noch Schoenfeld, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl. 2008, § 102
Rn. 22. A. A. Bieback, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 102 Rn. 22 u.
Lücking, in: Hauck/Noftz, SGB II, § 102 Rn. 24, die keine Mindestdauer, sondern
lediglich einige Monate fordern.
219

einen Zeitraum durchzuführen, ist umstritten, aber wohl zu verneinen. 363
Bei Unterbrechungen müssen die zusammengerechneten Zeiträume
mindestens sechs Monate ausmachen. Dies kann bei einem kurzzeitigen
stationären Aufenthalt von Bedeutung sein. Bei kürzeren
Pflegezeiträumen kann allerdings die Härteklausel des § 102 Abs. 3 Nr.
3 SGB XII anwendbar sein. 364 Der Zwang für den Erben, die geerbte
Immobilie, die früher zum Schonvermögen gehörte, zu veräußern, stellt
keine besondere Härte dar. 365 Hat der Erbe nach dem Erbfall die geerbte
Immobilie mit eigenen Mitteln renoviert oder umgebaut, führt dies
ebenfalls zu keiner besonderen Härte, sondern nur zum Ersatz der
Wertsteigerung. 366 Anders kann dies bei einem finanziellen Engagement
des Erben vor dem Erbfall sein. 367
Ist die Voraussetzung der Erbenhaftung gegeben, muss der Träger der
Sozialhilfe den Kostenersatz fordern. Ihm steht diesbezüglich kein Ermessen
zu. 368 Die Auswahl unter mehreren Miterben liegt dagegen im
Ermessen des Trägers der Sozialhilfe. Maßgebend ist hierfür die
Leistungsfähigkeit der Miterben. 369 Bestehen in der Person eines oder
mehrerer Erben Ausschlusstatbestände, dürfen die übrigen Erben trotz
der gesamtschuldnerischen Haftung nur mit dem ihrem Erbteil entsprechenden
Teil des Nachlasses herangezogen werden, da sonst über
den Gesamtschuldnerausgleich eine Leistungspflicht trotz der
Privilegierung bestünde.
Der Kostenerstattungsanspruch wird mittels Leistungsbescheids geltend
gemacht. 370 Dieser muss eine detaillierte Auflistung der Sozialhilfeleistungen
enthalten. Der Anspruch auf Kostenersatz erlischt in drei
Jahren nach dem Tod der leistungsberechtigten Person, ihres Ehegatten
oder ihres Lebenspartners (§ 102 Abs. 4 SGB XII). Das von Amts
wegen zu beachtende Erlöschen gegenüber einzelnen Miterben führt
363 Ebenso Bieback, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 102 Rn. 22; a. A.
Conradis, in: LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, § 102 Rn. 12.
364 Ebenso Bieback, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Aufl. 2010, § 102 Rn. 22 f.
365 VGH Mannheim, NJW 1993, 2955, 2956 = NVwZ 1994, 86 = FEVS 44, 104, 106 u.
VGH München, FEVS 44, 461.
366 VGH Mannheim, DVBl. 1974, 687.
367 VGH Mannheim, FEVS 41, 205; Bieback, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII,
3. Aufl. 2010, § 102 Rn. 28.
368 VGH Mannheim, FEVS 46, 338, 342.
369 VGH Kassel, FamRZ 1999, 1023.
370 Zur Zulässigkeit einer Leistungsklage vgl. einerseits Conradis, in: LPK-SGB XII,
8. Aufl. 2008, § 103 Rn. 25 u. andererseits Bieback, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII,
3. Aufl. 2010, § 102 Rn. 44.
220

allerdings nicht zum Erlöschen des Anspruchs gegenüber weiteren als
Gesamtschuldner haftenden Miterben. 371
Zur Vermeidung der Kostenersatzpflicht werden mitunter Immobilienschenkungen
von noch geschäftsfähigen pflegebedürftigen Eltern kurz
vor ihrem Ableben vorgenommen. Teilweise werden derartige Zuwendungen
als sittenwidrig angesehen, da sie eine Schädigung des
Sozialhilfeträgers beabsichtigen. 372 Da allerdings das Gesetz keine
Verfügungsbeschränkungen zugunsten des Sozialhilfeträgers vorsieht
und der Schenkungsrückforderungsanspruch nach § 528 BGB auch
nach dem Tod des Schenkers noch auf den Sozialhilfeträger übergeleitet
werden kann, 373 ergibt sich für diesen keine Sicherungslücke, so
dass für die Anwendung des § 138 BGB kein Bedarf besteht. 374 Gleichwohl
ist von derartigen Konstruktionen abzuraten, da sie mit Kosten
verbunden sind und den entsprechenden Zweck ohnehin nicht erreichen.
c) Hartz IV beim übernehmenden Kind
Erhält ein Kind eine Immobilie von seinen Eltern zugewandt, wird es
später arbeitslos und bekommt Leistungen im Bereich der Grundsicherung
für Arbeitsuchende, kann sich bei ihm das Risiko verwirklichen,
das die Parteien zunächst nur auf Seiten der Eltern gesehen
haben. Bezahlt wird in der Grundsicherung für Arbeitsuchende das sogenannte
Arbeitslosengeld II und daneben das Sozialgeld an nicht erwerbsfähige
Angehörige, die mit einem erwerbsfähigen Hilfsbedürftigen
in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Die Leistungen umfassen insbesondere
die Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts. Sie entsprechen
dem Niveau der Sozialhilfe und werden in Regelleistungen
371 OVG Münster, NJW 2002, 695, 697.
372 VGH Kassel, NVwZ-RR 1996, 511, 512. Vgl. auch OLG Hamm, BeckRS 2005, 02607
= NJOZ 2005, 4886 = VersR 2006, 376.
373 BGHZ 147, 288 = DNotZ 2001, 841 = FamRZ 2001, 1137 = FuR 2001, 465 = MDR
2001, 1342 = NJW 2001, 2084 = NotBZ 2001, 261 = WM 2001, 1388 = ZEV 2001,
241 = ZIP 2001, 1546; OLG Karlsruhe, FamRZ 1994, 1319 = NJW-RR 1995, 571; LG
Karlsruhe, NJW 1994, 137 u. LG München, FamRZ 2005, 896 = MittBayNot 2005,
140; a. A. noch OLG Frankfurt/M., NJW 1994, 1805. Vgl. auch BGHZ 96, 380 = NJW
1986, 1606; BGHZ 123, 264 = NJW 1994, 256 = DNotZ 1994, 450 = FamRZ 1994,
103 = MDR 1994, 523 = WM 1994, 39 = ZEV 1994, 50; BGH, DNotZ 1996, 642 =
FamRZ 1995, 1123 = JA 1996, 369 = JR 1996, 194 = JZ 1996, 632 = MDR 1995,
1234 = NJW 1995, 2287 = WM 1995, 1693 = ZEV 1995, 378; Kollhosser, ZEV 2001,
289 ff.; ders., ZEV 1995, 391 ff.; Haarmann, FamRZ 1996, 522 ff.; Krauß, ZEV 2001,
417 ff. u. Zeranski, NJW 1998, 2574 ff.
374 Ebenso Brühl, in: LPK-SGB XII, 8. Aufl. 2008, § 90 Rn. 98.
221

emessen. Eigenes Einkommen und Vermögen muss sich der Hilfebedürftige
anrechnen lassen. Beim Vermögen sind alle verwertbaren
Vermögensgegenstände zu berücksichtigen. 375 Nach § 12 Abs. 3 Satz 1
Nr. 4 SGB II zählt jedoch beim Arbeitslosengeld II ein selbstgenutztes
Hausgrundstück von angemessener Größe oder eine entsprechende
Eigentumswohnung zum Schonvermögen. Es muss sich dabei um den
Lebensmittelpunkt des Bedürftigen handeln. Deshalb fallen eine Zweitwohnung
und ein Ferienwohnsitz nicht unter das Schonvermögen.
Zweck ist nicht der Schutz der Immobilie als Vermögensgegenstand,
sondern allein der Schutz der Wohnung zur Erfüllung des Grundbedürfnisses
Wohnen als räumlicher Lebensmittelpunkt. 376 Anders als bei der
Sozialhilfe 377 erfolgt die Bestimmung der Angemessenheit allein in
Bezug auf die Größe der Immobilie. Maßgeblich sind entsprechend § 6
Abs. 3 Satz 2 Nr. 7 AlhiVO 1974 bzw. § 1 Abs. 3 Nr. 5 AlhiVO 2002 378
die Wohnfläche und die Größe des Grundstück sowie die Anzahl der
nutzenden Personen. Andere Faktoren wie die Ausstattung oder der
Wert sind nicht zu berücksichtigen. 379 Andere Kriterien sind nur insofern
zu berücksichtigen, als die Lebensumstände des Hilfsbedürftigen
während des Leistungsbezugs eine Rolle spielen, so dass bei einer
Luxuswohnung eine Korrektur der angemessenen Wohnfläche erfolgen
kann. 380 Zur Wahrung bundeseinheitlicher Maßstäbe stellt das BSG
weiterhin auf das inzwischen außer Kraft getretene Zweite Wohnungsbaugesetz
ab. 381 Danach sind Familienheime mit einer Wohnfläche bis
zu 130 qm und Eigentumswohnungen mit bis zu 120 qm bei einem
Haushalt mit vier Personen noch angemessen. Im Falle der häuslichen
Pflege betragen die Grenzen 156 qm bzw. 144 qm. Sofern mehr als vier
Personen im Haushalt leben, kommen je weiterer Person 20 qm hinzu;
umgekehrt ist bei weniger Personen jeweils ein Abschlag von 20 qm
vorzunehmen. Bei Einzelpersonen wird die Untergrenze auf 80 qm
375
Vgl. BVerwG, NJW 2004, 3647 zum Einsatz einer Kapitallebensversicherung in Höhe
des Rückkaufswertes, auch wenn diese zur Altersvorsorge bestimmt ist.
376
BSGE 97, 203 = FamRZ 2007, 729 = NZS 2007, 428 = SGb 2007, 432; BSGE 100,
186 = NJW 2009, 2327 = NZM 2009, 880 = NZS 2009, 407.
377
Vgl. dazu oben lit. b), bb).
378
BSGE 97, 203 = FamRZ 2007, 729 = NZS 2007, 428 = SGb 2007, 432; BSGE 100,
186 = NJW 2009, 2327 = NZM 2009, 880 = NZS 2009, 407; BSGE 97, 254 = FamRZ
2007, 729 = SGb 2007, 543.
379
Zur Zulässigkeit der diesbezügliche Privilegierung gegenüber Sozialhilfeempfängern
s. KSW/Spellbrink, 2009, § 12 SGB II Rn. 26.
380
Mecke, in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 12 Rn. 70 a. E.
381
BSGE 97, 254 = FamRZ 2007, 729 = SGb 2007, 543 u. BSGE 98, 243 = NZM 2007,
779 = NZS 2008, 263.
222

gesetzt. 382 Bei der Bestimmung der angemessenen Wohnfläche sind die
Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft und die mit dem Hilfebedürftigen für
längere Dauer in einer Hausgemeinschaft lebenden Personen von Bedeutung.
Ausnahmen können sich ergeben, wenn erwachsene Kinder
die Wohnung der Eltern verlassen. 383 Eine Prüfung der Angemessenheit
erfolgt bis zu einer Wohnfläche von 130 qm sowie einer Grundstücksfläche
von 500 qm in städtischen und 800 qm in ländlichen Gebieten
grundsätzlich nicht. Hinsichtlich der Unterkunftskosten die der Hilfebedürftige
gemäß § 22 Abs. 1 SGB II geltend machen kann, ist er auf
die Wohnfläche beschränkt, die ihm als Mieter zustünde. Höhere
(laufende) Kosten für seine unter Verwertungsschutz stehende Immobilie
kann er nicht geltend machen.
Maßgebend für die Angemessenheit ist nicht die vom Hilfsbedürftigen
und den Personen seiner Bedarfsgemeinschaft bewohnte Fläche,
sondern die Gesamtfläche. Beschränkt wird die Berücksichtigung
jedoch, wenn eine tatsächliche Nutzung nicht möglich ist. Dies ist beispielsweise
bei einem aus gesundheitlichen Gründen unbewohnbaren
Teil einer Immobilie der Fall. Gleiches gilt aber auch, wenn ein
Wohnungsrecht als beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1093
BGB) besteht, wie dies regelmäßig für die Eltern als Übergeber bestellt
wird. 384 Der Umfang des Wohnrechts ist somit bei der Bemessung der
Angemessenheit in Abzug zu bringen. Durch eine geschickte Gestaltung
des Wohnrechts der Eltern bei der Übergabe kann bei einem
alleinstehenden Kind erreicht werden, dass das übertragene Hausgrundstück
bei diesem nicht für den Bezug von Arbeitslosengeld II Vermögen
darstellt.
Wird der Rahmen des Angemessenen überschritten, ist ein eigenständiger
oder abtrennbarer Grundstücks- oder Gebäudeteil mit dem
Verkehrswert (§ 12 Abs. 4 SGB II) zu berücksichtigen. Dieser Sonderfall
kann beispielsweise bei einer Doppelhaushälfte gegeben sein, bei der
jede Einheit abgeschlossen ist und hinsichtlich der Wohnungseigentum
gebildet werden kann. Ist eine Trennung nicht möglich oder eine Verwertung
ausnahmsweise aufgrund der Marktverhältnisse nicht zumutbar,
wird im Hinblick auf den Schutzzweck des Erhalts des Lebensmittelpunkts
kein Verkauf der Immobilie einschließlich des eigengenutzten
Teils gefordert. Als andere Verwertungsformen, bei denen
382 BSGE 97, 254 = FamRZ 2007, 729 = SGb 2007, 543; zur weiteren Reduktionen der
Größe s. Mecke, in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 12 Rn. 71.
383 Mecke, in: Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 12 Rn. 71.
384 Zum BSHG s. VGH München, NJW 1989, 2832.
223

der Erhalt des Lebensmittelpunktes gesichert ist, kommen insbesondere
die Vermietung und die Anrechnung der Mieteinnahmen als Einkommen
in Betracht. 385 Sie sind nicht bedarfsmindernd von den Kosten der
Unterkunft abzuziehen. Zu beachten ist, dass das Grundstück bei einer
Übergröße am Schutzzweck des Wohnens nicht unbedingt teilnehmen
muss. Bleibt das Wohnhaus zwar innerhalb der Wohnflächengrößen,
lässt sich aber vom Grundstück ein zweiter Bauplatz abtrennen, so kann
eine getrennte Angemessenheitsprüfung von Haus und Grundstück
erfolgen. Dies ist allerdings wiederum nicht der Fall wenn z. B. aufgrund
des Bauplanungsrechts beide insoweit eine Einheit bilden. 386
§ 12 Abs. 1 SGB II rechnet zum Vermögen jedoch nur verwertbare
Gegenstände. Verwertbarkeit bedeutet die Möglichkeit einer Umwandlung
in Geld. Eine durch eine Vormerkung gesicherte Rückübertragungsverpflichtung,
selbst wenn diese den Fall des Bezugs von
Arbeitslosengeld nicht enthält, sondern die Veräußerung den Rückfall
auslöst, ermöglicht eine "Versilberung" grundsätzlich nicht, da wegen
der Vormerkungswirkung kein Käufer bereit sein wird, die Immobilie zu
erwerben. Haben sich die Eltern bei der Übertragung ein lebenslanges
Nießbrauchsrecht vorbehalten, so verneint das BSG 387 eine Verwertbarkeit.
Grundsätzlich besteht zwar eine Verwertbarkeit nach dem Ableben
der Eltern, da diese aber zeitlich ungewiss ist, ist nicht von einer Verwertbarkeit
i. S. des § 12 Abs. 1 SGB II auszugehen. Gleiches muss bei
einer Rückauflassungsvormerkung gelten. 388 Jedenfalls, wenn die Rückforderung
lediglich für den Fall der Verwertung für Sozialleistungen,
insbesondere beim Arbeitslosengeld II-Bezug des Kindes vereinbart ist,
soll wegen der "Subsidiaritätswidrigkeit" eine Sittenwidrigkeit bestehen.
389 Allerdings ist dies durchaus zweifelhaft. Wenn die Eltern ihre
Immobilie behalten hätten und dann für das Kind nicht unterhaltspflichtig
gewesen wären, 390 hätte die Immobilie auch nicht verwertet werden
385
Ebenso Hengelhaupt, in: Hauck/Noftz/Voelske, SGB II, § 12 Rn. 214a u. Mecke, in:
Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 12 Rn. 73, der allerdings offen lässt, ob die
Einnahmen als Vermögen oder Einkommen zu berücksichtigen sind. Vgl. ferner
Krauß, MittBayNot 2005, 349, 355 u. KSW/Spellbrink, 2009, § 12 SGB II Rn. 30.
386
BSGE 100, 186 = NJW 2009, 2327 = NZM 2009, 880 = NZS 2009, 407;
KSW/Spellbrink, 2009, § 12 SGB II Rn. 28 a. E.
387
BSGE 99, 248 = FamRZ 2008, 1250 = NotBZ 2008, 195 = NZS 2008, 661 = ZEV
2008, 542.
388
VG Gießen, DVBl. 2000, 648 = NJW 2000, 1515 = DNotZ 2001, 784 m. abl. Anmerkung
Mayer hat im Sozialhilferecht die Geltendmachung des Rückübertragungsverlangens
jedoch als sittenwidrig angesehen und deshalb den Vormerkungsschutz
verneint; krit. auch Krauß, MittBayNot 2005, 349, 356.
389
So Krauß, MittBayNot 2005, 349, 356, der dies als "einleuchtend" ansieht.
390 S. nur IV. 1.
224

dürfen. Insofern wird das „Sittenwidrigkeitsargument“ häufig dann eingesetzt,
wenn eine dogmatische Prüfung scheinbar unbefriedigend
bleibt. Deshalb ist zu dieser Frage die weitere Entwicklung der Rechtsprechung
abzuwarten.
IV. Familienrechtliche Unterhaltspflichten
1. Verwandtenunterhalt für Pflegeheimkosten?
Im Verwandtenunterhalt ist kein gesonderter Tatbestand des „Alters-
oder Elternunterhalts“ vorgesehen. 391 Nach § 1601 BGB sind jedoch
Verwandte in gerader Linie, also Personen, bei denen eine von der
anderen abstammt (§ 1589 Satz 1 BGB), verpflichtet, einander Unterhalt
zu gewähren. Aufgrund des Verwandtenunterhaltsrechts müssen somit
nicht nur Eltern für den Unterhalt ihrer Kinder sorgen, sondern auch
umgekehrt Kinder für ihre alt gewordenen Eltern. Dieser Umstand geriet
in Zeiten des wirtschaftlichen Wohlstandes und der gesicherten Lage
der öffentlichen Haushalt in den Hintergrund. Aufgrund der demografischen
Entwicklung, der zunehmenden Notwendigkeit eines Heimaufenthalts
und der durch die Rente nicht mehr gedeckten Kosten
haben auf dem Weg des Rückgriffs des Sozialleistungsträgers die Fälle
des Ehegattenunterhalts deutlich zugenommen. 392
Zivilrechtlich ist der Grad der Verwandtschaft nicht von Bedeutung.
Auch eine zeitliche Einschränkung existiert nicht. Der Unterhalt wird
ohne Rücksicht auf das Alter des Unterhaltspflichtigen und des Unterhaltsbedürftigen
geschuldet. Deshalb ist auch ein Unterhaltsanspruch
der bedürftigen Großeltern gegen ihren Enkel möglich. Allerdings haftet
zunächst der Ehegatte und, soweit ein Unterhaltsanspruch nach einer
Scheidung besteht, auch der geschiedene Ehegatte (§ 1608 BGB).
Gleiches gilt für eingetragene Lebenspartner (§ 16 LPartG). Ihnen
folgen sodann die Abkömmlinge vor den Verwandten der aufsteigenden
Linie und dabei wiederum die näheren vor den entfernteren Verwandten
(§ 1606 BGB). Fällt ein nach dieser Rangfolge Unterhaltspflichtiger
mangels Leistungsfähigkeit aus oder ist die Rechtsverfolgung gegen ihn
ausgeschlossen oder erheblich erschwert, hat der nach ihm haftende
Verwandte den Unterhalt zu gewähren (sog. Ersatzhaftung, § 1607
391
MünchKommBGB/Born, 5. Aufl. 2008, § 1601 Rn. 11 u. FA-FamR/Gerhardt,
7. Aufl. 2009, 6. Kap. Rn. 366.
392
S. dazu nur Steinmetz, FPR 1999, 13; Hoch, FPR 1999, 20 ff.; Soyka, in:
Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, Stand: Okt. 2009 Teil J Rn. 1 u.
MünchKommBGB/Born, 5. Aufl. 2008, § 1601 Rn. 9 f.
225

Abs. 1 BGB). Allerdings erfährt dieser Grundsatz bei einem Rückgriff
des Sozialleistungsträger eine wesentliche Einschränkung: Nach § 94
Abs. 1 Satz 3 SGB XII ist der Übergang des Anspruchs ausgeschlossen,
wenn der Unterhaltspflichtige mit dem Unterhaltsberechtigten
vom zweiten Grad an verwandt ist. Konkret bedeutet dies,
dass die Haftung von Großeltern und Enkeln beim Sozialhilferegress
nicht relevant werden kann. 393
Betroffen vom Unterhaltsregress sind deshalb in der Praxis regelmäßig
nur die Kinder pflegebedürftiger Eltern. Für sie ist es typisch, dass sie
sich meist in einem Lebensalter befinden, in dem sie mit einem Partner
zusammenleben. Insofern kommt es darauf an, ob auch das Einkommen
und Vermögen des Partners zu berücksichtigen sind, gegebenenfalls
inwiefern sie sich auswirken. Zusätzlich wird das unterhaltspflichtige
Kind häufig auch gegenüber eigenen Kindern unterhaltspflichtig
sein, da diese ihre Ausbildung noch nicht abgeschlossen
haben. Es kann somit zu dem bekannten Sandwicheffekt hinsichtlich
der Unterhaltspflichten kommen. 394 Das in Anspruch genommene Kind
wird zudem bereits in einem höheren Lebensalter stehen, in dem es
seine Lebenssituation auf sein Vermögens- und Einkommensniveau
abgestellt hat und außerdem im Hinblick auf die Unsicherheiten der
sozialen Sicherungssysteme zusätzlich für sein Alter sorgen wird.
Allerdings ist der Anspruch auf Elternunterhalt gegenüber dem Kindesunterhalt
wesentlich schwächer ausgestaltet. 395 Die bedürftigen Eltern
gehen nämlich allen anderen Unterhaltsberechtigten im Rang nach
(§ 1609 Nr. 6 BGB). Sie fallen in den achten Rang.
Während der Kindesunterhalt aus dem Prinzip der elterlichen Verantwortung
396 hergeleitet wird, ist die Unterhaltspflicht der Kinder für
ihre pflegebedürftigen Eltern – wie der Pflichtteilsanspruch von Abkömmlingen
durch das BVerfG 397 – mit der Familiensolidarität begründet
werden. Weitere Argumentations-Topoi sind das Prinzip der Eigenver-
393
Vgl. nur Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess,
5. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 2. S. auch OLG Brandenburg, FamRZ 2009, 1254, 1256.
394
S. dazu nur Diederichsen, in: Schwab/Hahne (Hrsg.), Familienrecht im Brennpunkt,
2004, S. 115 ff. u. Born, FamRB 2003, 295, 298 f.
395
BGH, NJW 1999, 2365, 2366; BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511
= FF 2006, 256 = FuR 2006, 513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344; BGHZ 152,
217 = DNotZ 2003, 285 = FamRZ 2002, 1698 = FPR 2003, 149 = FuR 2003, 26 =
JuS 2003, 290 = MDR 2003, 86 = MittBayNot 2003, 132 = NJW 2003, 128, 130; vgl.
auch Brudermüller, NJW 2004, 633 ff. u. Büttner, in: FS f. Henrich, 2000, S. 51, 52 ff.
396
Schwab, Familienrecht, 17. Aufl. 2009, Rn. 834.
397
BVerfG, NJW 2001, 141 = DNotZ 2001, 133 = ZEV 2000, 399 = MittBayNot 2000, 443
= FamRZ 2000, 1563.
226

antwortung und der (auch wirtschaftlichen) Generationengerechtigkeit,
verstanden nicht zuletzt als Übernahme von Verantwortung gleichsam
als Preis für die Freiheit vom Staat. 398
Bestehen und Höhe des Unterhaltsanspruchs richtet sich nach dem
allgemeinen Schema „Bedarf-Bedürftigkeit-Leistungsfähigkeit“, wobei
auch die Verwirkung sowie im Verhältnis zu Geschwistern die
Haftungsquote noch eine Rolle spielen.
2. Unterhaltsbedarf der Eltern
Leben die Eltern noch im eigenen Haushalt, richtet sich ihr Bedarf nach
ihrem Lebenszuschnitt (§ 1610 Abs. 1 BGB). Anders als bei Kindern
leitet er sich nicht vom Unterhaltsschuldner ab. Es ist vielmehr auf die
Einkommens- und Vermögensverhältnisse des unterhaltsbedürftigen
Elternteils abzustellen. Dabei tritt hinsichtlich des Lebenszuschnitts
zunächst mit dem Eintritt in den Ruhestand eine Änderung ein, weil die
Eltern ab diesem Zeitpunkt meist über geringere Einkünfte verfügen. 399
Bei Pflegebedürftigkeit ändert sich die Lebensstellung des betroffenen
Elternteils nochmals. Die erforderlichen Pflegekosten einschließlich der
Kosten eines Heims sind Teil des Unterhaltsbedarfs. 400
Untergrenze des Bedarfs ist das Existenzminimum. Es handelt sich um
die in den Unterhaltstabellen enthaltenen, am sozialhilferechtlichen
Existenzminimum ausgerichteten Eigenbedarfssätze eines unterhaltsberechtigten
Ehegatten. Dieser liegt derzeit nach der Düsseldorfer
Tabelle (Stand: 1.1.2010) bei 770 Euro für Nichterwerbstätige, wobei
jedoch die Kosten der Kranken- und Pflegeversicherung zusätzlich zu
berücksichtigen sind. Für Erwerbstätige beträgt er 900 Euro. Die Beschränkung
auf den Eigenbedarfssatz gilt insbesondere, wenn die
Unterhaltsbedürftigkeit auf nicht ausreichender Altersvorsorge beruht
und deshalb die Fortschreibung des früheren Lebensstandards nicht in
398 S. nur Brudermüller, in: FS f. Henrich, 2000, S. 31, 39 ff.
399 BGH, BeckRS 2003, 03853 = DNotZ 2003, 549 = FamRZ 2003, 860, 861 = FF 2003,
136 = FPR 2003, 378 = FuR 2003, 275 = LMK 2003, 127 = MDR 2003, 875 = NJW
2003, 1660; vgl. auch BGH, BeckRS 2004, 06088 = FamRZ 2004, 1184 = FPR 2004,
522 = FuR 2004, 510 = MDR 2004, 1000 = NJW 2004, 2306; NK-BGB/Kath-Zurhorst,
2. Aufl. 2010, § 1610 Rn. 36 u. auch Graba, FamRZ 2004, 581, 585.
400 BGH, BGHZ 152, 217 = BeckRS 2002, 09015 = DNotZ 2003, 285 = FamRZ 2002,
1698, 1700 = FF 2003, 28 = FPR 2003, 149 = FuR 2003, 26 = JR 2003, 283 = JuS
2003, 290 = LMK 2003, 45 = MDR 2003, 86 = MittBayNot 2003, 132 = NJW 2003,
128 u. BGH, FamRZ 2004, 370, 371 = FPR 2004, 157 = FuR 2004, 419 = MDR 2004,
450 = NJW 2004, 677.
227

Betracht kommt. Zum Bedarf zählen dann alle Aufwendungen wie
Unterkunft, Verpflegung etc. und der Mehrbedarf (z. B. für Medikamente,
Diät, Haushaltshilfe). Die Kosten für Pflegeleistungen und ärztliche
Betreuung sind, wenn sie nicht gedeckt sind, ebenfalls Teil des
Unterhalts. Die nicht gedeckten Heim- und Pflegekosten werden im
Normalfall dem unterhaltsrechtlichen Bedarf entsprechen, müssen dies
jedoch nicht. 401 Allerdings soll die Soziale Pflegeversicherung jedenfalls
teilweise das Risiko der Alterspflege abdecken. 402 Ihre Leistungen sind
vom unterhaltsberechtigten Elternteil vor der Inanspruchnahme des
Kindes zu beantragen.
Allerdings kann das auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch genommene
Kind im Einzelfall die Notwendigkeit der Kosten, die für die Heimunterbringung
anfallen und die es über die Unterhaltspflicht mitfinanzieren
muss, bestreiten. Sein Bestreiten kann sich dabei auf die Notwendigkeit
der Heimunterbringung wegen der Möglichkeit der ambulanten Pflege
sowie auf die Auswahl der Einrichtung, in der der Elternteil untergebracht
ist, beziehen. 403 Eltern dürfen nicht in ein Heim übersiedeln,
wenn sie einen eigenen Haushalt unterhalten und mittels ambulanter
Pflege betreut werden können. 404 Aus diesem Grund dürfen die Eltern
auch nicht statt einer Heimunterbringung 405 das Betreute Wohnen vorziehen,
wenn dies höhere Kosten verursacht. Die Eltern können dann
nur die Kosten der stationären Heimunterbringung verlangen, auch
wenn diese eine insgesamt schlechtere Qualität aufweist.
Auch bei der Heimunterbringung können die Kosten aufgrund der unterschiedlichen
Pflegesätze erheblich voneinander abweichen. 406
Grundsätzlich können die Eltern ein Heim auswählen, dessen Standard
401
Vgl. nur BGHZ 152, 217 = Beck RS 2002, 09015 = DNotZ 2003, 285 = FamRZ 2002,
1698 = FF 2003, 28 = FPR 2003, 149 = FuR 2003, 26 = JR 2003, 283 = JuS 2003,
290 = LMK 2003, 45 = MDR 2003, 86 = MittBayNot 2003, 132 = NJW 2003, 128, 130;
BGH, FamRZ 2003, 1468 = FPR 2004, 28 = MDR 2003, 1293 = NJW-RR 2003, 1441;
BGH, FamRZ 2004, 186 = FPR 2004, 148 = MDR 2004, 279 = NJW-RR 2004, 217;
BGH, BeckRS 2004, 06088 = FamRZ 2004, 1184 = FPR 2004, 522 = FuR 2004, 510
= MDR 2004, 1000 = NJW 2004, 2306 u. OLG Zweibrücken, FamRZ 2001, 660 =
NJW-RR 2001, 436.
402
S. dazu OLG Schleswig, FamRB 2003, 349 = FF 2004, 76 = NJW-RR 2004, 866.
403
S. dazu nur Wellenhofer, in: Luthin/Koch, Hdb. des Unterhaltsrechts, 11. Aufl. 2010,
Rn. 5014 u. FA-FamR/Gerhardt, 7. Aufl. 2009, 6. Kap. Rn. 366.
404
Schnitzler/Günther, MAH Familienrecht, 3. Aufl. 2010, § 11 Rn. 13.
405
So OLG Hamm, FamRZ 2006, 57, 59 für das Leben in einer Wohngruppe statt der
stationären Heimunterbringung.
406
Vgl. Brudermüller, NJW 2004, 633, 634.
228

ihrem bisherigen Lebensstandard entspricht. 407 Dies haben die Eltern
bzw. im Fall der Überleitung der Sozialhilfeträger nachzuweisen. 408 Die
Möglichkeit der Aufnahme in eine kostengünstigere Einrichtung hat
umgekehrt das in Anspruch genommene Kind darzulegen. 409 Das Abstellen
auf den früheren Lebensstandard ist allerdings problematisch, 410
da sich die Lebensstellung der Eltern durch den Eintritt in das Heim,
wenn zu diesem Zeitpunkt bereits die Kosten nicht gedeckt sind, ändert.
In diesem Fall ist der Bedarf auf die „günstigste“ Lösung im Rahmen der
von den Eltern selbst zu deckenden oder darüber liegenden Kosten
beschränkt. Eine Wahlmöglichkeit für ein teureres Heim besteht nicht
mehr. Können die Eltern dagegen die Kosten zunächst noch aus
eigenem Einkommen und Vermögen decken und fällt dieses Leistungsvermögen
während der Dauer des Heimaufenthalts später weg, so dass
die zunächst vermögenden Eltern in die Sozialhilfebedürftigkeit absinken,
stellt sich die Frage der Zumutbarkeit des Umzugs in ein
kostengünstigeres Heim. Eine ähnliche Problematik ergibt sich, wenn
die Eltern zunächst die Kosten des von ihnen gewählten Heimes noch
decken können, aber bereits bei der Aufnahme in das Heim absehbar
ist, dass nach einem bestimmten Zeitraum dies nicht mehr der Fall sein
wird. 411 Zudem stellt sich die weitere Frage, inwieweit bei einer Kostenunterdeckung
die Eltern zu einem Aufenthalt in einer völlig anderen
Region oder sogar im kostengünstigeren Ausland, bei dem das eigene
Einkommen und Vermögen ausreichen würden, verpflichtet sind. Will
beispielsweise die Mutter in der gewohnten Umgebung verbleiben,
findet der Sohn aber im Internet in den neuen Bundesländern ein
Pflegeheim, dessen Tagessätze 50 bis 60 Euro günstiger als in der
„Heimat“ sind. 412 Ob das Argument, die Mutter hätte früher auch ihren
Sohn am gehobenen Lebensstandard partizipieren und ihm eine teure
Ausbildung zuteil werden lassen, die Kosten eines Heims mittlerer Art
und Güte der Umgebung rechtfertigt, ist fraglich. 413 Auch die generelle
Ablehnung eines „Pflegetourismus“ wird langfristig, wenn die Gesell-
407
So OLG Schleswig, NJW-RR 2004, 866, 867 = FamRB 2003, 349 = FF 2004, 76;
OLG Schleswig, NJW-RR 2009, 1369; offen OLG Hamm, FamRZ 2006, 57, 58.
408
Brudermüller, NJW 2004, 633, 634 u. Griesche, FPR 2004, 693, 696.
409
BGHZ 152, 217 = FamRZ 2002, 1698, 1700 = DNotZ 2003, 285 = FPR 2003, 149 =
FuR 2003, 26 = JR 2003, 283 = JuS 2003, 290 = MDR 2003, 86 = MittBayNot 2003,
132 = NJW 2003, 128.
410
Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl. 2009,
Kap. 2 Rn. 18.
411
Vgl. zur Übergangszeit auch BGH, BeckRS 2003, 03853 = DNotZ 2003, 549 =
FamRZ 2003, 860, 861 = FF 2003, 136 = FPR 2003, 378 = FuR 2003, 275 = LMK
2003, 127 = MDR 2003, 875 = NJW 2003, 1660.
412
So der Fall OLG Schleswig, FamRB 2003, 349 = FF 2004, 76 = NJW-RR 2004, 866.
413
So aber OLG Schleswig, FamRB 2003, 349 = FF 2004, 76 = NJW-RR 2004, 866.
229

schaft insgesamt ärmer wird, anders gesehen werden müssen. 414
Insbesondere ist fraglich, inwiefern den pflegebedürftigen Eltern ein
Umzug unzumutbar ist, 415 während umgekehrt vom unterhaltspflichtigen
Kind im Hinblick auf seinen Arbeitsplatz sehr wohl Mobilität gefordert
wird. Ob ein Umzug zumutbar ist, hängt deshalb vom Alter und vom
Gesundheitszustand des Betroffenen, dem Umfang der Ersparnis sowie
dem Mitspracherecht des Kindes bei der Heimauswahl ab. 416
Die Heimkosten unterteilen sich in die Pflegekosten (§§ 75 Abs. 5 Satz
2 SGB XII, 82 ff. SGB XI, Pflegesätze), die Kosten der Unterkunft und
Verpflegung (§ 87 SGB XI, „Hotelkosten“) und die Investitionskosten
(§ 82 Abs. 3 SGB XI), soweit diese nicht durch eine öffentliche
Förderung gedeckt sind, sowie Zusatzleistungen hinsichtlich Unterkunft,
Verpflegung und Betreuung (§ 88 SGB XI). Die Pflegestatistik 417 weist
monatliche Durchschnittssätze aus. Sie betragen für 2007 in der Pflegestufe
III durchschnittlich 2.766 Euro. Hinzu kommt zu diesem Bedarf
noch das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung. Das unterhaltsrechtlich
geschuldete Taschengeld dient für die weiteren Aufwendungen,
insbesondere der Erhaltung der Beziehungen zur Umwelt,
Informationen der allgemeinen Bildung, der Teilnahme am kulturellen
und politischen Leben sowie weitergehenden Bedürfnissen wie
Kleidung, Körperpflege und Ernährung. Bei Unterbringung in einem
Heim dient es als Barbetrag nur zur Befriedigung persönlicher Bedürfnisse.
Die sozialhilferechtlichen Beträge (§ 35 Abs. 2 Satz 2 SGB XII,
nämlich 27 % des Eckregelsatzes, also 96,93 Euro) können einen Anhaltspunkt
bieten. 418 Kann der betroffene Elternteil wegen seiner Pflegebedürftigkeit
das Taschengeld nicht verwenden, scheidet es als Bedarf
aus. Ferner sind insbesondere die Investitionskosten darauf zu prüfen,
ob sie auf den Pflegebedürftigen umgelegt werden können. Auch bei
ersparten Aufwendungen z. B. im Hinblick auf die Ernährung muss eine
Anpassung erfolgen.
414
Anders noch Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess,
5. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 18.
415
So OLG Schleswig, NJW-RR 2009, 1369.
416
Schnitzler/Günther, MAH Familienrecht, 3. Aufl. 2010, § 11 Rn. 12 ff.; NK-BGB/Kath-
Zurhorst, 2. Aufl. 2010, § 1610 Rn. 37; Diederichsen, in: Schwab/Hahne, Familienrecht
im Brennpunkt, 2004, S. 115.
417
Statistisches Bundesamt, Pflegestatistik 2007, 2009, S. 15.
418
Vgl. BGH, FamRZ 2004, 366, 369 = FF 2004, 89 = FPR 2004, 153 = FuR 2004, 413 =
JR 2004, 414 = NJW 2004, 674 = NJW-RR 2004, 1157 u. BGH, FamRZ 2004, 1370,
1371 = FPR 2004, 595 = FuR 2004, 566 = MDR 2004, 1358 = NJW-RR 2004, 1300.
230

Diederichsen möchte die Angemessenheit von Heimkosten noch weiter
einschränken, da sich Kinder das, was sich der Sozialstaat in Zeiten des
Wohlstands an Luxuseinrichtungen geleistet hat, unterhaltsrechtlich
nicht zurechnen lassen müssen. Er 419 möchte somit die Kostenexplosion
im Gesundheitswesen nicht unterhaltsrechtlich berücksichtigen.
So sehr das Argument grundsätzliche Zustimmung verdient; dogmatisch
ist es allerdings nur schwer umzusetzen, da auch in anderen Bereichen
des Bedarfs eines Unterhaltsberechtigten Kostensteigerungen nicht
ausgeschieden werden, da auch der Unterhaltsgläubiger ihnen nicht
ausweichen kann. 420
Der betroffene Elternteil ist nur bedürftig, wenn und soweit er außer
Stande ist, sich selbst zu unterhalten (§ 1602 Abs. 1 BGB). Insoweit
sind sämtliche Einkünfte, insbesondere Renten und Pensionen, sowie
Vermögen in Ansatz zu bringen. Eine Erwerbsobliegenheit trifft den
betroffenen Elternteil nach Erreichen des Renteneintrittsalters nicht
mehr. 421 Zu den zu berücksichtigenden Einkünften gehört auch der
oben bereits dargestellte 422 Anspruch auf Grundsicherung im Alter
(§§ 41 ff. SGB XII). 423 Anders ist dies bei Leistungen der Sozialhilfe, da
diese lediglich subsidiär gewährt werden. 424 Auch die Ansprüche aus
der gesetzlichen Pflegeversicherung sind unterhaltsrechtliches Einkommen.
Sie sind einkommens- und vermögensunabhängig und
mindern deshalb die Unterhaltsbedürftigkeit der pflegebedürftigen Eltern
im vollen Umfang. Allerdings ist dabei die Vermutungsregel des § 1610a
BGB zu beachten, nach der die Aufwendungen in Folge eines Körper-
oder Gesundheitsschadens im Zweifel nicht geringer sind als die in
Anspruch genommenen Sozialleistungen. Die Leistungen der Pflegeversicherung
dienen deshalb grundsätzlich nur zur Deckung des durch
die Pflegebedürftigkeit verursachten Mehrbedarfs. 425 Das persönliche
Renteneinkommen ist beim pflegebedürftigen und in einem Heim untergebrachten
Elternteil in vollem Umfang bedarfsdeckend anzurechnen.
Es kann nicht zur Hälfte für den nicht rentenberechtigten anderen
Elternteil, der noch zu Hause lebt, „verbucht“ werden. Allerdings kann
nunmehr das Kind gegenüber dem nicht pflegebedürftigen Elternteil
419 Vgl. auch Diederichsen, FF 2003, 8, 10.
420 Krit. auch Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess,
5. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 23.
421 Vgl. OLG Oldenburg, FamRZ 2006, 1292.
422 Vgl. Abschn. III. 2. a. cc.
423 S. nur Günther, FF 2003, 10 ff. S. auch BVerfG, DÖV 2010, 525 zur Anwendung des
Kindergeldes.
424 Brudermüller, NJW 2004, 633, 634.
425 Vgl. dazu Büttner, FamRZ 2000, 596, 597; abw. OLG Hamm, OLGReport 1999, 313.
231

unterhaltspflichtig werden, dessen Existenzminimum nicht durch die
Grundsicherung abgedeckt ist. 426 Wird der „rentenlose“ Elternteil pflegebedürftig,
ist sein Anspruch auf Ehegattenunterhalt gegenüber dem
Unterhaltsanspruch, der ihm gegen seine Kinder zusteht, vorrangig.
Das Vermögen des bedürftigen Elternteils ist regelmäßig zu verwerten.
Dessen Erhalt spielt nur dann eine Rolle, wenn der pflegebedürftige
Elternteil oder der nicht im Pflegeheim untergebrachte weitere Elternteil
eine längere Lebenserwartung hat, so dass eine Vorsorge für das
weitere Leben eine Rolle spielt. Eine Ausnahme kommt nur dann in
Betracht, wenn die Verwertung unmöglich oder unwirtschaftlich ist. Die
Anforderungen an die Verwertungspflicht sind beim pflegebedürftigen
Elternteil weitergehend als beim zahlungspflichtigen Kind, das regelmäßig
noch eine (längere) Zukunftsplanung betreiben muss. 427
Allerdings ist dem betroffenen Elternteil sein Notgroschen 428 zu belassen;
er entspricht dem sozialhilferechtlichen Schonbetrag (§ 90
Abs. 2 Nr. 9 SGB XII, derzeit 2600 Euro). Wird ein verwitweter Elternteil
im Pflegeheim untergebracht, ist auch die Verwertung des nunmehr
nicht mehr genutzten Hausgrundstücks erforderlich. Dies gilt auch dann,
wenn die Möglichkeit besteht, dass der Elternteil möglicherweise noch
in sein Haus zurückkehren könnte und durch die Anmietung einer
Wohnung ein Unterhaltsbedarf entsteht. Die Vermeidung der Belastung
mit Unterhalt beim Kind hat nämlich Vorrang. 429 Auch die bereits behandelte
Rückforderung von Schenkungen innerhalb der Zehnjahresfrist
gemäß § 528 Abs. 1 BGB 430 geht bei Realisierbarkeit dieses Anspruchs
jedenfalls der Inanspruchnahme unterhaltspflichtiger Kinder vor. 431 Die
Erhaltung des übertragenen Hauses in der Familie oder für die Erben ist
demgegenüber unterhaltsrechtlich irrelevant. 432 Leistungen im Rahmen
einer Hausübergabe oder eines Altenteils können ebenfalls zu berücksichtigen
sein. 433 Wie die Sachleistungen zu bewerten sind, ist eine
Frage der tatrichterlichen Feststellung bzw. Schätzung. Anhaltspunkt
können die im notwendigen Eigenbedarf nach der Düsseldorfer Tabelle
426
Vgl. BGH, FamRZ 2004, 1370 = FPR 2004, 595 = FuR 2004, 566 = MDR 2004, 1358
= NJW-RR 2004, 1300.
427
Wellenhofer, in: Luthin/Koch, Hdb. des Unterhaltsrechts, 11. Aufl. 2010, Rn. 5018.
428
BGH, FamRZ 2004, 370, 371 = FPR 2004, 157 = FuR 2004, 419 = MDR 2004, 450 =
NJW 2004, 677 u. Ehinger, NJW 2008, 2465, 2466.
429
Ebenso Brudermüller, NJW 2004, 633, 635 u. Wendel/Pauling, Das Unterhaltsrecht in
der familiengerichtlichen Praxis, 7. Aufl. 2008, § 2 Rn. 631.
430
S. dazu III. 2. b. cc.
431
BGH, NJW 1991, 1824.
432
Ähnlich Wellenhofer, in: Luthin/Koch, Hdb. des Unterhaltsrechts, 11. Aufl. 2010,
Rn. 5018.
433
Vgl. oben III. 2. b. aa.
232

einkalkulierten Wohnkosten in Höhe von 360 Euro geben. 434 Auch bei
der stationären Heimunterbringung besteht ein Anspruch auf Wohngeld
(§ 3 Abs. 2 Nr. 5 WoGG); allerdings gilt dies nicht, wenn der betreffende
Elternteil Sozialhilfeempfänger ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 u. 4 WoGG). Jedoch
werden dafür beim Sozialhilferegress nur 56 % der Unterkunftskosten
(ausgenommen Heizung und Warmwasserversorgung) berücksichtigt.
3. Leistungsfähigkeit des in Anspruch genommenen Kindes
Unterhaltspflichtig ist nur, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen
Verpflichtungen ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen
Unterhalts in der Lage ist, den Unterhalt zu gewähren (§ 1603 Abs. 1
BGB). Dem Kind müssen die Mittel verbleiben, die es selbst zur angemessenen
Deckung des seiner Lebensstellung entsprechenden allgemeinen
Bedarfs benötigt. 435 Maßgeblicher Zeitpunkt ist derjenige des
Bedarfs. Dies kann dazu führen, dass ein Kind, das eine lange Berufsausbildung
mit dann hohem Einkommen (z. B. Studium) noch nicht abgeschlossen
hat, nicht für die Pflegekosten der Eltern aufkommen
muss, während ein Geschwisterteil, das eine Lehre absolviert hat und
bereits mehrere Jahre berufstätig ist, die Heimkosten der Eltern mittragen
muss.
Zur Feststellung der Leistungsfähigkeit ist das vorhandene Einkommen
zu ermitteln und dann um Abzüge, die im Hinblick auf die Schwäche des
Elternunterhalts relativ weitgehend akzeptiert werden, zu bereinigen;
schließlich ist auch noch der Einsatz seines Vermögens durch das Kind
zu prüfen.
a) Was bleibt vom Einkommen?
Die Einkommensermittlung erfolgt nach allgemeinen Regeln. Zum Einkommen
zählen grundsätzlich alle erzielten und erzielbaren Einkünfte,
gleich welcher Art sie sind und aus welchem Anlass sie erzielt
werden. 436 Zu den Einkünften gehören Erwerbseinkünfte und
434 Düsseldorfer Tabelle Anm. A.5.
435 BVerfG, BayVBl. 2006, 699 = BeckRS 2005, 27107 = EuGRZ 2005, 330 = FamRZ
2005, 1051, 1053 = FF 2005, 187 = FuR 2005, 376 = JZ 2006, 313 = MDR 2005, 927
= NJW 2005, 1927 = SVR 2005, 343 = ZErb 2005, 374 u. BGHZ 169, 59 = DNotZ
2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006, 513 = MDR 2007, 219 =
NJW 2006, 3344. Vgl. auch Diederichsen, FF 2003, 8.
436 S. nur BGHZ 164, 375 = NJW 2006, 57 = FamRZ 2006, 99 = MDR 2006, 518 = FF
2006, 55 = JR 2007, 22. S. nur Schnitzler/Friederici, MAH Familienrecht,
3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 19.
233

Vermögenserträge (z. B. Zinsen, Wohnwertvorteil), aber auch öffentlichrechtliche
Leistungen. Insbesondere besteht auch gegenüber bedürftigen
Eltern eine Erwerbsobliegenheit, solange Kinder noch nicht
ihrerseits das allgemeine Rentenalter erreicht haben. Allerdings sind die
Anforderungen nicht so streng wie beim Kindesunterhalt. Deshalb ist ein
Berufs- oder Ortswechsel regelmäßig nicht erforderlich. 437 Ein Kind, das
als Elternteil das eigene Kind (= Enkelkind) betreut, ist nicht zur Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit einschließlich einer Nebenbeschäftigung
verpflichtet, da die Kindesbetreuung eine vorrangige Unterhaltspflicht
darstellt (§§ 1606 Abs. 3 Satz 2, 1609 Nr. 1 BGB). Die sog. Hausmann-
Rechtsprechung 438 gilt nur hinsichtlich des Unterhalts minderjähriger
Kinder. Auch die Haushaltsführung gegenüber dem Ehegatten, die der
Erwerbstätigkeit gleichgestellt ist (§ 1360 Satz 2 BGB), erfolgt in Erfüllung
der vorrangigen Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen. 439
Demgegenüber muss bei der Wahl der Steuerklasse auf die Unterhaltspflicht
gegenüber den Eltern Rücksicht genommen werden. Bei Wahl
der ungünstigeren Steuerklasse ist dies durch einen entsprechenden
Abschlag zu korrigieren. 440 Auch Überstundenvergütungen sind im
Rahmen des Elternunterhalts nicht privilegiert. 441
Anders als beim Kindesunterhalt kann beim Elternunterhalt regelmäßig
der gesamte tatsächliche Lebensbedarf vom Einkommen abgezogen
werden. Grund ist, dass die unterhaltspflichtigen Kinder Vermögensdispositionen
zu Zeiten getroffen haben, in denen die Verpflichtung zur
Leistung von Elternunterhalt noch nicht erkennbar war. Der angemessene
Familienunterhalt auf Grundlage des bisherigen Lebensstandards
soll aufgrund der Verpflichtung zur Unterhaltsgewährung
gegenüber den Eltern nicht angetastet werden. Die Unterhaltspflicht
gegenüber den Eltern soll zu keiner spürbaren und dauerhaften
Senkung des berufs- und einkommenstypischen Unterhaltsniveaus
437
Ebenso Wellenhofer, in: Luthin/Koch, Hdb. des Unterhaltsrechts, 11. Aufl. 2010,
Rn. 5026.
438
Vgl. BGHZ 147, 19 = FamRZ 2001, 614 = FuR 2001, 180 = JR 2002, 109 = MDR
2001, 815 = NJW 2001, 1488; BGH, FamRZ 2001, 1065 = FuR 2001, 225 = NJW-RR
2001, 361 u. BGHZ 169, 200 = FamRZ 2006, 1827 = FF 2007, 50 = FuR 2007, 19 =
JA 2007, 813 = JZ 2007, 587 = MDR 2007, 275 = NJW 2007, 139.
439
Str., wie hier BGH, FamRZ 1987, 472; Wellenhofer, in: Luthin/Koch, Hdb. des Unterhaltsrechts,
11. Aufl. 2010, Rn. 5026 u. Scholz, in: FS f. Schwab, 2005, S. 911, 913 ;
a. A. Ehinger, FPR 2003, 623, 628.
440
BGH, FamRZ 2004, 443 = FPR 2004, 230 = JR 2005, 15 = NJW 2004, 769.
441
BGH, FamRZ 2004, 186, 187 = FPR 2004, 148 = MDR 2004, 279 = NJW-RR 2004,
217.
234

führen. 442 Etwas anderes gilt nur bei einem nach den berufs- und einkommensspezifischen
Verhältnissen unangemessenen Aufwand und
stets bei Luxusaufwendungen. 443
Im Hinblick auf die Unsicherheit der Sozialversicherungssysteme darf
das unterhaltspflichtige Kind auch eine eigene angemessene Altersvorsorge
betreiben, die dem Unterhaltsanspruch vorgeht. 444 Bis zu 5 % des
Bruttoeinkommens 445 können für eine über die primäre Altersversorgung
hinausreichende eigene zusätzliche Altersvorsorge eingesetzt werden.
In welcher Form dies geschieht, ist grundsätzlich frei. Zulässig sind z. B.
Sparkonten, 446 Immobilien 447 und Lebensversicherungen; 448 eine Beschränkung
auf die in § 10a EStG geförderten Anlageformen besteht
nicht. Allerdings muss die Altersvorsorge auch wirklich geleistet werden;
rein fiktive Abzüge sind nicht zulässig. 449 Inwieweit auch Rücklagen für
den eigenen Pflegebedarf im Alter, eine Krankheit, eine Erwerbs-
442 BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006,
513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344; BGH, FamRZ 2004, 186, 188 = FPR 2004,
148 = MDR 2004, 279 = NJW-RR 2004, 217; BGHZ 152, 217 = DNotZ 2003, 285 =
FamRZ 2002, 1698 = FPR 2003, 149 = FuR 2003, 26 = JuS 2003, 290 = MDR 2003,
86 = MittBayNot 2003, 132 = NJW 2003, 128, 130; BGHZ 154, 247 = BeckRS 2003,
05497 = FamRZ 2003, 1179, 1182 = FamRB 2003, 280 = FF 2003, 177 = FPR 2003,
499 = FuR 2003, 456 = LMK 2003, 228 = MDR 2003, 1183 = NJW 2003, 2306 =
RNotZ 2003, 570 u. Brudermüller, NJW 2004, 633, 635.
443 LG Kiel, FamRZ 1996, 753, 755.
444 BGHZ 154, 247 = BeckRS 2003, 05497 = FamRZ 2003, 1179, 1182 = FamRB 2003,
280 = FF 2003, 177 = FPR 2003, 499 = FuR 2003, 456 = LMK 2003, 228 = MDR
2003, 1183 = NJW 2003, 2306 = RNotZ 2003, 570; BGH, BeckRS 2004, 03471 =
FamRZ 2004, 792, 793 = FPR 2004, 408 = FuR 2004, 222 = LMK 2004, 207 = MDR
2004, 754 = NJW-RR 2004, 793; BGHZ 163, 84 = FamRZ 2005, 1817 = FuR 2005,
555 = MDR 2006, 210 = NJW 2005, 3277 = NZM 2006, 31; LG Lübeck, FamRZ 1996,
961 u. ausführlich Büttner, FamRZ 2004, 1918 ff.
445 BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006,
513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344; BGH, BeckRS 2004, 03471 = FamRZ
2004, 792, 793 = FPR 2004, 408 = FuR 2004, 222 = LMK 2004, 207 = MDR 2004,
754 = NJW-RR 2004, 793.
446 BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006,
513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344.
447 BGH, BeckRS 2004, 03471 = FamRZ 2004, 792, 793 = FPR 2004, 408 = FuR 2004,
222 = LMK 2004, 207 = MDR 2004, 754 = NJW-RR 2004, 793.
448 BGHZ 154, 247 = BeckRS 2003, 05497 = FamRZ 2003, 1179, 1182 = FamRB 2003,
280 = FF 2003, 177 = FPR 2003, 499 = FuR 2003, 456 = LMK 2003, 228 = MDR
2003, 1183 = NJW 2003, 2306 = RNotZ 2003, 570; BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48
= FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006, 513 = MDR 2007, 219 = NJW
2006, 3344.
449 BGH, BeckRS 2003, 03853 = DNotZ 2003, 549 = FamRZ 2003, 860, 863 = FF 2003,
136 = FPR 2003, 378 = FuR 2003, 275 = LMK 2003, 127 = MDR 2003, 875 = NJW
2003, 1660; OLG Brandenburg, FamFR 2010, 104.
235

minderung und eine Invalidität zulässig sind, ist bisher offen. 450 Die Begründung
des BGH, dass die klassische Altersvorsorge nicht mehr ausreicht,
würde auch für diese Bereiche von Versorgungsaufwendungen
gelten. 451 Eine Zweckbindung ist nicht erforderlich; ausreichend ist, dass
das unterhaltspflichtige Kind darlegt, dass die Vermögensanlage der
zusätzlichen Altersvorsorge dienen soll. Allerdings ist neben vorhandenem
Immobilienvermögen eine weitere Altersvorsorge nur in Ausnahmefällen
zulässig. 452 Ob das in Anspruch genommene Kind zudem
eine zusätzliche Altersvorsorge für seinen nicht erwerbstätigen Ehegatten
im Rahmen des Familienunterhalts finanzieren kann, ist noch
offen. 453
Verbindlichkeiten einschließlich Anschaffungskredite sind als Abzugsposten
zu berücksichtigen. Voraussetzung ist, dass sie eingegangen
wurden, bevor die Verpflichtung zum Elternunterhalt absehbar war. 454
Eine Ausnahme gilt für Verbindlichkeiten, die bereits im Selbstbehalt
berücksichtigt sind. Hinsichtlich des Umstands des Bekanntwerdens der
Unterhaltspflicht ist nicht vor einer Kreditaufnahme die medizinische
Untersuchung der Eltern erforderlich. 455 Sie kann von den Eltern zur
Entdeckung einer bisher nicht bekannten Krankheit nicht gefordert
werden. Im Gegenteil besteht sogar eine Vermutung dafür, dass auch
bei Eltern im fortgeschrittenen Alter eine Pflegebedürftigkeit nicht von
vornherein zu bejahen ist. Verbindlichkeiten, die dagegen erst nach
Bekanntwerden einer eventuellen Pflegebedürftigkeit eingegangen
werden, sind auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Kreditaufnahmen für
die Anschaffung sind dabei wohl richtigerweise ebenso wie diesbezügliche
Rücklagen zu behandeln. Kinder dürfen nicht unterschiedlich be-
450
Vgl. Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess,
5. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 65 ff. u. MünchKommBGB/Born, 5. Aufl. 2008, § 1601
Rn. 25; offen BGH, BeckRS 2003, 03853 = DNotZ 2003, 549 = FamRZ 2003, 860,
863 = FF 2003, 136 = FPR 2003, 378 = FuR 2003, 275 = LMK 2003, 127 = MDR
2003, 875 = NJW 2003, 1660.
451
Abgelehnt allerdings vom BGH, BeckRS 2003, 03853 = DNotZ 2003, 549 = FamRZ
2003, 860, 863 = FF 2003, 136 = FPR 2003, 378 = FuR 2003, 275 = LMK 2003, 127
= MDR 2003, 875 = NJW 2003, 1660 für die Arbeitslosigkeitsvorsorge eines Gesellschafter-Geschäftsführers.
452
BGH, FamRZ 2004, 370, 374 = FPR 2004, 157 = FuR 2004, 419 = MDR 2004, 450 =
NJW 2004, 677.
453
OLG Hamm, FamRZ 2008, 1650; Büttner, FamRZ 2004, 1918, 1920.
454
BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006,
513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344; OLG München, FamRZ 2000, 307; OLG
Hamm, FamRZ 2002, 123; OLG Hamm, NJW-RR 2005, 588. S. auch Born, FamRB
2003, 295, 302 u. Brudermüller, NJW 2004 633, 635 f.
455
Ebenso Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess,
5. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 68; tlw. abw. Born, FamRB 2004, 226, 227.
236

handelt werden, wenn das eine Aufwendungen mittels eines Darlehens
finanziert, während das andere erst die diesbezügliche Summe anspart.
456 Bei erforderlichen Hausratsanschaffungen und einer anstehenden
Pkw-Erneuerung dienen Rücklagen nicht der Vermögensbildung;
Kredite sind insoweit zu akzeptieren. Dagegen sind Aufwendungen
für private Zwecke wie z. B. Urlaubsreisen aus dem erhöhten
Selbstbehalt zu bestreiten. Rücklagen und Kreditaufnahmen
sind hierfür nicht zulässig. 457
Der Wohnwert eines selbst genutzten Eigenheims ist hinsichtlich der
Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen. Er wird allerdings nicht mit der
bei einer Fremdvermietung erzielbaren objektiven Marktmiete, sondern
auf der Grundlage des unter den gegebenen Verhältnissen ersparten
Mietzinses berücksichtigt. 458 Belastungen sind auch insoweit abzugsfähig.
Zu ihnen gehören Lasten, Finanzierungszinsen sowie sonstige
verbrauchsunabhängige Kosten (z. B. Gebühr für den Kaminkehrer).
Auch die Tilgungsraten können abgesetzt werden; 459 Voraussetzungen
sind allerdings ihre Angemessenheit und die Begründung zu einem
Zeitpunkt, zu dem die Verpflichtung zum Elternunterhalt noch nicht absehbar
war. Rücklagen sind ebenfalls zu berücksichtigen, wenn es sich
um beabsichtigte Instandhaltungsmaßnahmen handelt, die zur
ordnungsgemäßen Bewohnbarkeit der Immobilie erforderlich sind. Allein
der Hinweis darauf, dass es sich um ein älteres Bauwerk handelt, genügt
zu ihrer Anerkennung dagegen nicht. 460 Eine Veräußerung des
456
Ebenso Ehinger, FPR 2003, 622, 627.
457
Str. für Urlaubsreise Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess,
5. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 69; bejahend wohl Wellenhofer, in: Luthin/Koch,
Hdb. des Unterhaltsrechts, 11. Aufl. 2010, Rn. 5030.
458
BGHZ 154, 247 = BeckRS 2003, 05497 = FamRZ 2003, 1179, 1182 = FamRB 2003,
280 = FF 2003, 177 = FPR 2003, 499 = FuR 2003, 456 = LMK 2003, 228 = MDR
2003, 1183 = NJW 2003, 2306 = RNotZ 2003, 570 u. OLG Zweibrücken, OLGReport
2008, 505.
459
BGHZ 154, 247 = BeckRS 2003, 05497 = FamRZ 2003, 1179, 1182 = FamRB 2003,
280 = FF 2003, 177 = FPR 2003, 499 = FuR 2003, 456 = LMK 2003, 228 = MDR
2003, 1183 = NJW 2003, 2306 = RNotZ 2003, 570.
460
BGH, FamRZ 2000, 351, 354 = FuR 2000, 252 = MDR 2000, 215 = NJW 2000, 284 =
NZM 2000, 102.
237

Eigenheims ist regelmäßig unzumutbar. 461 Auch eine Belastung zur
Finanzierung des Elternunterhalts ist nicht zumutbar. 462
Der angemessene Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen beträgt nach
der Düsseldorfer Tabelle derzeit mindestens monatlich 1.400 Euro einschließlich
450 Euro Warmmiete und zuzüglich der Hälfte des darüber
hinausgehenden Einkommens. 463 Bleibt die Warmmiete unter dem vorstehend
genannten Betrag, erfolgt keine Herabsetzung. 464 Bei höheren
Wohnkosten ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Umzug in eine billigere
Wohnung zumutbar ist, was insbesondere bei einer langjährigen Mietwohnungsnutzung
regelmäßig nicht der Fall ist. 465 Die Düsseldorfer
Tabelle gibt den angemessenen Unterhalt des mit dem unterhaltspflichtigen
Kind zusammenlebenden Ehegatten mit mindestens 1.050
Euro (einschließlich 350 Euro Warmmiete) an. Konsequenz ist, dass
eine Unterhaltspflicht ausscheidet, wenn das Einkommen der Eheleute
den zusammengerechneten Selbstbehalt von 2.450 Euro monatlich
nicht erreicht. 466
Für das nach Abzug des erhöhten Selbstbehalts sowie vorrangiger
Unterhaltsverpflichtungen verbleibende bereinigte Netto-Einkommen gilt
die bereits erwähnte 50 %-Methode. Die Hälfte dieses "Überschussbetrages"
ist tatsächlich für den Elternunterhalt einzusetzen. 467 Dieser
461
BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006,
513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344; BGHZ 154, 247 = BeckRS 2003, 05497 =
FamRZ 2003, 1179, 1181 = FamRB 2003, 280 = FF 2003, 177 = FPR 2003, 499 =
FuR 2003, 456 = LMK 2003, 228 = MDR 2003, 1183 = NJW 2003, 2306 = RNotZ
2003, 570; anders für ein Ferienhaus BGH, NJW-RR 1986, 66.
462
BVerfG, BayVBl. 2006, 699 = BeckRS 2005, 27107 = EuGRZ 2005, 330 = FamRZ
2005, 1149 = FF 2005, 187 = FuR 2005, 376 = JZ 2006, 313 = MDR 2005, 927 =
NJW 2005, 1927 = SVR 2005, 343 = ZErb 2005, 374.
463
Düsseldorfer Tabelle, Stand vom 1.1.2010, Anm. D I.
464
BGH, FamRZ 2004, 186 = FPR 2004, 148 = MDR 2004, 279 = NJW-RR 2004, 217 u.
BGH, FamRZ 2004, 370, 373 = FPR 2004, 157 = FuR 2004, 419 = MDR 2004, 450 =
NJW 2004, 677.
465
Ebenso Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess,
5. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 77.
466
Ebenso OLG Zweibrücken, OLGR 2008, 505.
467
BGHZ 152, 217 = BeckRS 2002, 09015 = DNotZ 2003, 285 = FamRZ 2002, 1698,
1701 = FF 2003, 28 = FPR 2003, 149 = FuR 2003, 26 = JR 2003, 283 = JuS 2003,
290 = LMK 2003, 45 = MDR 2003, 86 = MittBayNot 2003, 132 = NJW 2003, 128 = ;
BGHZ 154, 247 = BeckRS 2003, 05497 = FamRZ 2003, 1179, 1182 = FamRB 2003,
280 = FF 2003, 177 = FPR 2003, 499 = FuR 2003, 456 = LMK 2003, 228 = MDR
2003, 1183 = NJW 2003, 2306 = RNotZ 2003, 570; BGH, BeckRS 2003, 10674 =
FamRZ 2004, 186 = FF 2004, 25 = FPR 2004, 148 = MDR 2004, 279 = NJW-RR
2004, 217, 219; BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006,
238

Super-Selbstbehalt 468 entspricht auch der Handhabung der Sozialämter
im Falle des Rückgriffs. Damit soll das Kind davor geschützt werden,
dass es mehr an Elternunterhalt leisten muss, als ihm selbst verbleibt.
Nicht ganz unstrittig ist, was aus dem sog. Super-Selbstbehalt zu
finanzieren ist. Dies betrifft insbesondere Vorsorgeaufwendungen,
Kredite sowie weitere Aufwendungen für den Lebensbedarf.
Ist das in Anspruch genommene Kind verheiratet, selbst nicht erwerbstätig
und verfügt es auch über keine Vermögenseinkünfte, kann es
leistungsfähig sein, wenn besonders günstige wirtschaftliche Verhältnisse
vorliegen und die eigenen Mittel wie z. B. Arbeitslosengeld und
Taschengeld nicht zur Bestreitung des eigenen angemessenen
Lebensbedarfs benötigt werden. 469 Die Höhe des entsprechenden Anteils
hat der Tatrichter festzulegen. 470 Eine derart günstige wirtschaftliche
Situation liegt vor, wenn das bereinigte Einkommen des Ehegatten
dem doppelten Selbstbehalt beider Ehegatten entspricht, also zur Zeit
4.900 Euro monatlich beträgt. 471 Auf diesem "Umweg" kommt es zu
einer faktischen Schwiegerkindhaftung. 472 Gleiches gilt für geringfügige
Einkünfte des unterhaltspflichtigen Kindes aus einer Nebenbeschäftigung,
wenn diese bei einem großzügigen Zuschnitt des
Familieneinkommens nicht für den eigenen Lebensbedarf benötigt
werden. Diese sind dann ohne Berücksichtigung eines Selbstbehalts für
den Elternunterhalt zu verwenden. Vom Grundsatz bleibt es jedoch
dabei, dass dem in Anspruch genommenen Kind der Selbstbehalt verbleiben
muss. Werden die Einkünfte für den Familienunterhalt benötigt,
ist zunächst zu prüfen, wie hoch der Familienunterhaltsbedarf nach der
individuellen Lebensführung zu bemessen ist. Die Darlegungslast trägt
insoweit das Kind, dem auch Beiträge zur Altersvorsorge verbleiben
müssen. Entsprechend dem tatsächlichen Verdienst hat jeder Ehegatte
256 = FuR 2006, 513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344; OLG Düsseldorf, FamRZ
2007, 1668 u. OLG Hamm, FamRZ 2008, 1650.
468
So Brudermüller, NJW 2004, 633, 638; vgl. auch Klinkhammer, FamRZ 2003, 1793,
1796.
469
BGH, FamRZ 2004, 370, 372 = FPR 2004, 157 = FuR 2004, 419 = MDR 2004, 450 =
NJW 2004, 677; BGH, FamRZ 2004, 366 = FF 2004, 89 = FPR 2004, 153 = FuR
2004, 413 = JR 2004, 414 = NJW 2004, 674 = NJW-RR 2004, 1157; Teilw. krit.
Mayer, ZEV 2007, 145 ff. Vgl. auch Scholz, in: FS f. Schwab, 2005, S. 911 ff.
470
Vgl. BGH, FamRZ 2004, 366 = FF 2004, 89 = FPR 2004, 153 = FuR 2004, 413 = JR
2004, 414 = NJW 2004, 674 = NJW-RR 2004, 1157 zur heftigen Anrechnung.
471
BGH, BeckRS 2004, 03472 = FamRZ 2004, 795, 797 = FPR 2004, 405 = LMK2004,
186 = MDR 2004, 753 = NJW 2004, 2167 = NJW-RR 2004, 721 = ZNotP 2004, 443.
472
Ebenso Wellenhofer, in: Luthin/Koch, Hdb. des Unterhaltsrechts, 11. Aufl. 2010,
Rn. 5044 (dort auch zu Vollstreckungsproblemen); krit. Klinkhammer, FPR 2004, 555,
557.
239

anteilig zu dem errechneten Familienunterhalt beizutragen. Die beim
Pflichtigen verbleibende Spitze steht dann zur Hälfte für den Elternunterhalt
zur Verfügung.
Ist das in Anspruch genommene Kind Alleinverdiener, so muss zunächst
der den ehelichen Lebensverhältnissen angemessene Unterhalt
für den Ehegatten abgesetzt werden. Wegen der fehlenden Unterhaltspflicht
gegenüber den Schwiegereltern ist nicht allein der Selbstbehalt
des nicht erwerbstätigen Ehegatten zu berücksichtigen. Sein Anteil beträgt
vielmehr die Hälfte des nach Abzug des Kindesunterhalts verbleibenden
Einkommens. 473 Zusätzlich zu berücksichtigen ist die Haushaltsersparnis
durch das Zusammenwohnen der Ehegatten. Dies hat im
Einzelfall der Tatrichter zu bestimmen. 474 Außerdem ist zu berücksichtigen,
dass die ehelichen Lebensverhältnisse bereits durch die Belastung
mit Elternunterhalt geprägt sein können, wobei dies nicht nur
dann der Fall ist, wenn die Eltern bereits bei Eheschließung Pflegefall
sind oder deren bevorstehende Pflegebedürftigkeit damals erkennbar
war. 475
b) Hausverkauf für den Elternunterhalt?
Auch beim Elternunterhalt muss der Unterhaltspflichtige sein Vermögen
einsetzen, um den Unterhaltsbedarf der Berechtigten zu decken, wenn
er nicht über ausreichendes Einkommen verfügt. Dies gilt auch für den
Stamm des Vermögens. 476 Eine Billigkeitsgrenze sieht das Gesetz nicht
vor; sie ist vielmehr vom Tatrichter zu ermitteln. 477 Die Vermögensver-
473 BGH, BeckRS 2003, 03853 = DNotZ 2003, 549 = FamRZ 2003, 860, 865 = FF 2003,
136 = FPR 2003, 378 = FuR 2003, 275 = LMK 2003, 127 = MDR 2003, 875 = NJW
2003, 1660; BGH, BeckRS 2003, 10674 = FF 2004, 25 = FamRZ 2004, 186 = FPR
2004, 148 = MDR 2004, 279 = NJW-RR 2004, 217, 218.
474 BGH, BeckRS 2004, 03471 = FamRZ 2004, 792, 793 = FPR 2004, 408 = FuR 2004,
222 = LMK 2004, 207 = MDR 2004, 754 = NJW-RR 2004, 793; s. zu den unterschiedlichen
Berechnungsbeispielen Borth, FamRZ 2004, 794, 795; Ehinger, NJW 2008,
2465, 2468 u. Klinkhammer, FPR 2004, 555, 557.
475 So aber noch BGH, BeckRS 2003, 03853 = DNotZ 2003, 549 = FamRZ 2003, 860,
865 = FF 2003, 136 = FPR 2003, 378 = FuR 2003, 275 = LMK 2003, 127 = MDR
2003, 875 = NJW 2003, 1660; Wellenhofer, in: Luthin/Koch, Hdb. des Unterhaltsrechts,
11. Aufl. 2010, Rn. 5041 führt dazu aus, dass, solange Elternteile leben, stets
im Grunde mit der Unterhaltslast zu rechnen ist.
476 Ebenso Born, FPR 2009, 607 u. Büttner, in: FS f. Henrich, 2000, S. 51, 56 u. Soyka,
in: Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, Stand: Okt. 2009 Teil J Rn. 44; teilw.
abw. OLG Hamm, FPR 2009, 606.
477 BGH, BGHZ 152, 217 = FamRZ 2002, 1698, 1702 = DNotZ 2003, 285 = FPR 2003,
149 = FuR 2003, 26 = JR 2003, 283 = JuS 2003, 290 = MDR 2003, 86 = MittBayNot
2003, 132 = NJW 2003, 128.
240

wertung kann durch Veräußerung oder Beleihung erfolgen. Im Hinblick
auf die schwächere Ausgestaltung des Elternunterhalts und darauf,
dass das Kind für sich und seine Familie auch in Zukunft sorgen muss,
muss ein strengerer Maßstab hinsichtlich der Zumutbarkeit der Vermögensverwertung
gelten als beim Unterhalt für volljährige Kinder. 478
Demnach kann eine Verwertung des Vermögensstamms nicht gefordert
werden, wenn sie zum Wegfall fortlaufender Einkünfte führt, die zur
Bestreitung des eigenen Lebensbedarfs, von Unterhaltsansprüchen
anderer Personen und zur Tilgung von Verbindlichkeiten erforderlich
sind. 479 Die Verwertung eines angemessenen selbstgenutzten Familienheims
kann im Normalfall nicht gefordert werden. 480 Auch eine Belastung
zur Finanzierung des Unterhalts durch eine Kreditaufnahme
scheidet aus. 481 Geschützt ist allerdings grundsätzlich nur das angemessene
selbstgenutzte Familienheim. Handelt es sich jedoch um ein
langjährig bewohntes Haus kann auch nach dem Auszug der Kinder
und dem eventuellen Versterben des Ehepartners dem Unterhaltspflichtigen
die Veräußerung nicht zugemutet werden. Die Kriterien in
§ 90 Abs. 2 SGB XII können im Rahmen des Elternunterhalts nur als
Mindestmaßstab dienen. 482 Schließlich ist die Verwertung von Vermögen
unzumutbar, wenn dies zu wirtschaftlich nicht mehr vertretbaren
Nachteilen führen würde, 483 was bereits dann angenommen werden
kann, wenn Vermögen angemessene Erträge abwirft. 484
478
Ebenso BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 =
FuR 2006, 513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344; u. Wellenhofer, in: Luthin/Koch,
Hdb. des Unterhaltsrechts, 11. Aufl. 2010, Rn. 2049, die die nachstehend genannten
Beispielsfälle als grob unbillig ansieht; a. A. Krische, FPR 2005, 335, 338.
479
BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006,
513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344.
480
BGH, BeckRS 2004, 06088 = FamRZ 2004, 1184 = FPR 2004, 522 = FuR 2004, 510
= MDR 2004, 1000 = NJW 2004, 2306; BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ
2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006, 513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344 u.
BGHZ 154, 247 = BeckRS 2003, 05497 = FamRZ 2003, 1179, 1181 = FamRB 2003,
280 = FF 2003, 177 = FPR 2003, 499 = FuR 2003, 456 = LMK 2003, 228 = MDR
2003, 1183 = NJW 2003, 2306 = RNotZ 2003, 570.
481
BVerfG, BayVBl. 2006, 699 = BeckRS 2005, 27107 = EuGRZ 2005, 330 = FamRZ
2005, 1149 = FF 2005, 187 = FuR 2005, 376 = JZ 2006, 313 = MDR 2005, 927 =
NJW 2005, 1927 = SVR 2005, 343 = ZErb 2005, 374 = .
482
Ebenso Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess,
5. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 115.
483
BGH, BeckRS 2004, 06088 = FamRZ 2004, 1184 = FPR 2004, 522 = FuR 2004, 510
= MDR 2004, 1000 = NJW 2004, 2306.
484
BGH, BeckRS 2004, 06088 = FamRZ 2004, 1184 = FPR 2004, 522 = FuR 2004, 510
= MDR 2004, 1000 = NJW 2004, 2306.
241

Die Verwertung von Miteigentum und erbengemeinschaftlichem Eigentum
sind regelmäßig kaum wirtschaftlich zumutbar möglich. Gleiches gilt
hinsichtlich der Verluste beim Rückkauf einer Lebensversicherung.
Häufig scheitert eine sinnvolle Verwertung bereits am Gleichzeitigkeitsprinzip,
da die Verwertung nicht den gegenwärtigen Unterhaltsbedarf
des Elternteils decken kann. 485 Hinsichtlich des weiteren Vermögens
kommt es auf die Besonderheiten des Einzelfalls an, insbesondere die
Lebenserwartung des Unterhaltspflichtigen, dem ihm für seine Altersvorsorge
verbleibenden Zeitraum, die Höhe der bisherigen Rentenanwartschaften,
Lücken in der Erwerbsbiografie, die Sicherheit seines
Arbeitsplatzes sowie vorhandenes Wohneigentum. 486 Umstritten ist, ob
Mindestschonbeträge anzuerkennen sind. 487 Allerdings kann auf die
kleinen Barbeträge nach § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII zurückgegriffen
werden. Danach ist der Schonvermögensbetrag in Höhe von ca. 75.000
Euro anzusetzen. 488 Dieser Betrag vermindert sich bei vorhandenem
Immobilienbesitz auf 25.000 Euro. 489 Dieses Schonvermögen kann auf
Null schrumpfen, wenn die Existenz des Schuldners oder seiner Familie
anderweitig gesichert ist. 490 Statt der Veräußerung kann auch eine
weniger belastende Kreditaufnahme geboten sein. 491 Allerdings muss
dem Unterhaltspflichtigen möglich sein, die Kreditzinsen durch sein
Einkommen aufzubringen, was in der Regel meist nicht der Fall sein
wird. Die Rechtsprechung hat unterschiedlich zum unterhaltsrechtlich
"Schonvermögen" entschieden. Die Veräußerung von zwei Wohnungen,
die der Lebensgefährtin und deren volljährigem Sohn mietfrei überlassen
waren, 492 sowie ein Barvermögen von rund 117.000 Euro, das
sich aus einer Lebensversicherung, einer Rücklage für einen Pkw-Kauf
und dem allgemeinen Freibetrag zusammensetzte, 493 wurden als nicht
485
BVerfG, BayVBl. 2006, 699 = BeckRS 2005, 27107 = EuGRZ 2005, 330 = FamRZ
2005, 1051 = FF 2005, 187 = FuR 2005, 376 = JZ 2006, 313 = MDR 2005, 927 =
NJW 2005, 1927 = SVR 2005, 343 = ZErb 2005, 374
486
BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR 2006,
513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344.
487
Verneinend Wellenhofer, in: Luthin/Koch, Hdb. des Unterhaltsrechts, 11. Aufl. 2010,
Rn. 5036; bejahend MünchKommBGB/Born, 5. Aufl. 2008, § 1601 Rn. 20, der einen
Mindestschonbetrag in Höhe von 26.000 Euro annimmt.
488
Vgl. die Empfehlungen des Dt. Vereins für öffentliche und private Fürsorge Nr. 95.5,
abgedruckt in FamRZ 2005, 1387, 1394.
489
Vgl. die Empfehlungen des Dt. Vereins für öffentliche und private Fürsorge Nr. 95.4,
abgedruckt in FamRZ 2005, 1387, 1394.
490
MünchKommBGB/Born, 5. Aufl. 2008, § 1601 Rn. 20.
491
BGH, FamRZ 1986, 48, 50.
492
BGH, BeckRS 2004, 06088 = FamRZ 2004, 1184 = FPR 2004, 522 = FuR 2004, 510
= MDR 2004, 1000 = NJW 2004, 2306 (anders für die fiktiven Mieteinnahmen).
493
BGH, BGHZ 169, 59 = DNotZ 2007, 48 = FamRZ 2006, 1511 = FF 2006, 256 = FuR
2006, 513 = MDR 2007, 219 = NJW 2006, 3344.
242

einsatzpflichtig anerkannt. Dagegen sollen 150.000 Euro Kapitalvermögen
und eine Eigentumswohnung zur Bestreitung von Unterhalt in
Höhe von ca. 11.200 Euro einsatzpflichtig sein. 494 Auch die Veräußerung
eines Betriebs, aus dem nur ein verhältnismäßig geringer
Gewinn erwirtschaftet wurde und der nicht existentiell für den Unterhaltsschuldner
war, wurde als zumutbar angesehen. 495
c) Verwirkung des Elternunterhalts
Bei grober Unbilligkeit 496 kann der Elternunterhalt verwirkt sein (§ 1611
Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies wurde aufgrund der schwachen Ausgestaltung
des Elternunterhalts bereits dann angenommen, wenn sich
der Unterhalt fordernde Elternteil um das Kind längere Zeit nicht gekümmert
hatte, 497 eine Kontaktverweigerung durch den Elternteil über
lange Zeit erfolgte 498 und insbesondere bei der Nichterfüllung der Verpflichtung
zum Familienunterhalt gegenüber dem später in Anspruch
genommenen Kind. Eine Verwirkung kann auch in zeitlicher Hinsicht
vorliegen, wenn Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die mehr als ein
Jahr zurückliegen und das Kind seine Lebensführung an die vorhandenen
Einkünfte angepasst hat. 499
Hinsichtlich der Haftung mehrerer Kinder besteht beim Verwandtenunterhalt
keine gesamtschuldnerische, sondern eine teilschuldnerische
Haftung (§ 1606 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die Kinder haften somit nach ihrer
jeweiligen Leistungsfähigkeit anteilig. Um die Quoten ermitteln zu
können, 500 müssen die nach Abzug des Selbstbehalts von den bereinigten
Einkommen verbleibenden Beträge zueinander ins Verhältnis
494 BGHZ 152, 217 = DNotZ 2003, 285 = FamRZ 2002, 1698 = FuR 2003, 26 = JR 2003,
283 = JuS 2003, 290 = MDR 2003, 86 = MittBayNot 2003, 132 = NJW 2003, 128.
495 OLG Karlsruhe, FamRB 2004, 320 = FamRZ 2004, 292 = FPR 2006, 508 = NJW
2004, 296.
496 S. nur Soyka, in: Scholz/Stein, Praxishandbuch Familienrecht, Stand: Okt. 2009 Teil J
Rn. 62.
497 LG Hannover, FamRZ 1991, 1094 u. AG Leipzig, FamRZ 1997, 965.
498 BGH, BeckRS 2004, 07984 = FamRZ 2004, 1559 = FF 2004, 290 u. 2005, 54 = FPR
2004, 593 = FuR 2004, 564 = JuS 2005, 75 = MDR 2005, 36 = NJW 2004, 3109 u.
AG Helmstedt, FamRZ 2001, 1395.
499 BGHZ 152, 217 = DNotZ 2003, 285 = FamRZ 2002, 1698 = FPR 2003, 149 = FuR
2003, 26 = JuS 2003, 290 = MDR 2003, 86 = MittBayNot 2003, 132 = NJW 2003,
128; tlw. abw. BGH, BauR 2003, 379 = BeckRS 2002, 09793 = FamRZ 2003, 449 =
FF 2003, 136 = GE 2003, 456 = MDR 2003, 207 = NJ 2003, 93 = NJW 2003, 824 =
NZBau 2003, 213 = WM 2003, 1425 = ZfBR 2003, 147.
500 Vgl. das Berechnungsbeispiel von Hußmann, ZEV 2005, 248, 253 ff.
243

gesetzt werden. 501 Diesbezüglich besteht unter den Geschwistern im
Rahmen des Elternunterhalts ein Auskunftsanspruch (§ 242 BGB). 502
Allerdings trifft die Schwiegerkinder keine Auskunftspflicht. Das Geschwisterteil
muss jedoch die diesbezüglichen Angaben hinsichtlich
seines Ehegatten machen, soweit diese erforderlich sind, um deren
Anteil am Familienunterhalt und damit mittelbar die Leistungsfähigkeit
des eigenen Kindes bestimmen zu können. 503 Dem Sozialhilfeträger
steht ein durch Verwaltungsakt geltend zu machender Auskunftsanspruch
auch gegen das Schwiegerkind zu (§ 117 Abs. 1 SGB XII).
d) Pflegeleistungen statt Zahlung?
Unterhaltsleistungen für erwachsene unterhaltsberechtigte Personen
sind grundsätzlich in Geld zu erbringen (§ 1612 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Einigen sich die Beteiligten auf eine andere Art der Leistung, insbesondere
die Erbringung in Natur, ist dies zulässig (§ 1612 Abs. 1 Satz
2 BGB). Eine diesbezügliche Einigung kann im Hausübergabevertrag,
aber auch stillschweigend erfolgen. Die Erbringung von Unterhalt durch
Pflegeleistungen entspricht regelmäßig zudem den Interessen beider
Seiten. Der Verpflichtete wird dadurch von Zahlungen entlastet. Der
Berechtigte erfährt ein flexibles Eingehen auf seine Bedürfnisse. Für
beide Teile werden die wichtigen familiären Bindungen erhalten. Die
persönliche Pflege und Betreuung ermöglicht deshalb nicht nur eine
Kostenersparnis, sondern stellt gleichzeitig eine den Bedürfnissen gerecht
werdende Unterhaltsgewährung dar. Sie ist auch noch bei Unterbringung
der Eltern im Seniorenheim möglich. 504
V. Viertes Gebot am Ende?
„Du sollst deinen Vater und deine Mutter ehren“, auf das du lange lebst
auf Erden.“ 505 Bei dem vierten der biblischen Zehn Gebote fällt auf, dass
es sich um das einzige Gebot handelt, dessen Erfüllung bereits im
Diesseits belohnt wird. Es richtet sich deshalb auch nicht an kleine,
sondern erwachsene Kinder, die auf den eigenen Beinen stehen, ihre
501
S. dazu BGH, BeckRS 2003, 10674 = FamRZ 2004, 186, 187 = FPR 2004, 148 =
MDR 2004, 279 = NJW-RR 2004, 217.
502
BGH, FamRZ 2003, 1836.
503
Str., s. einerseits Klinkhammer, in: Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess,
5. Aufl. 2009, Kap. 2 Rn. 126 u. andererseits Strohall, FamRZ 2004, 1838,
1839.
504
Zum Ganzen s. OLG Oldenburg, NJW 2010, 1293.
505
Vgl. dazu Grziwotz, in: Grziwotz/Döbertin, Spaziergang durch die Antike, 2002, S.
135 f.
244

Eltern nicht mehr brauchen, ihr Auskommen haben und für sich selber
sorgen können. Aber umgekehrt – und auf dieser Erfahrung beruht das
Gebot – brauchen die Eltern die Kinder, wenn sie alt geworden sind,
wenn die Kräfte nachgelassen haben, wenn sie krank werden und gebrechlich;
dann sollen die Kinder ihren Eltern das zurückgeben, was sie
selbst in jungen Jahren an Fürsorge erfahren haben. Wer in dieser
Weise Vater und Mutter ehrt, dem wird es wohlergehen und er wird
lange leben auf Erden. 506 Der biblische Gesetzgeber baute offenbar
darauf, dass das gute Beispiel der Altenfürsorge Schule machen und
die nachfolgende Generation zum Nacheifern anregen würde. Es
handelt sich um einen in Stein gemeißelten Generationenvertrag. 507 Zur
familiären Fürsorge kam ein gesellschaftlicher Ausgleich hinzu. Der
Reiche durfte den Armen nicht verhungern lassen, sonst wurde er sozial
geächtet oder ihm blieb das Himmelreich versperrt. 508 Es sind somit
zwei Beziehungen, eine Zeitbeziehung und eine Raumbeziehung, die
für einen gerechten Ausgleich sorgen. Es ist fraglich ob das genealogische
Prinzip, das den Schwerpunkt auf die „Verwandtschaft“ legt,
zur Neuordnung des sozialen Kosmos taugt. 509
Das familiare Unterstützungs-Netzwerk wird jedenfalls in Zukunft nicht
mehr im Sinne des vierten Gebotes zur Verfügung stehen, da die Bedeutung
der Familie, in der Gesellschaft abnimmt. 510 Damit entfällt aber
eigentlich auch die Rechtfertigung für die Übergabe des Familienheims
in vorweggenommener Erbfolge. Mit Vertragskonstruktionen, wie diese
aus dem Steuerrecht bekannt sind, wird versucht, das Vermögen zu
erhalten und die Kosten der Pflege der Eltern auf die Allgemeinheit zu
verlagern. 511 Bei der Gestaltung derartiger Verträge tritt ein Konflikt
zwischen den Interessen der Beteiligten und den Gemeinwohlbelangen
auf. 512 Ist es Aufgabe des Notars als „Gegengewicht“ zu fungieren, da
die Beteiligten dazu tendieren, sich auf Kosten Nichtbeteiligter zu
einigen, und weil die künftigen Generationen, zu deren Lasten die
506
“Ehre deinen Vater und deine Mutter, auf dass du lange lebest in dem Lande, das der
Herr, dein Gott, dir geben will.“ (2. Mose 20, 12; zit. nach der Züricher Bibel, 1955, S.
82, ebenso die Luther-Übersetzung). S. dazu Herrmann, in: „Kirche im Rundfunk“, 3.
Jg., Nr. 11 v. 19.5.2010, S. 349, 351.
507
Ähnlich Miegel, Die deformierte Gesellschaft, 2002, S. 199.
508
S. dazu die interessante Geschichte von Jakob Fugger, der befürchtete, wegen
seines riesigen Vermögens nicht in den Himmel zu kommen (vgl. Miegel, Die deformierte
Gesellschaft, 2002, S. 200).
509
Ablehnend Mache, in: Sloterdijk (Hrsg.), Vor der Jahrtausendwende: Berichte zur
Lage der Zukunft, 1990, S. 29, 57 f.
510
Görnert-Stuckmann, Umzug in die dritte Lebensphase, 2005, S. 15.
511
Vgl. Schneider, ZIP 2010, 601, 603 f. zum Steuerrecht.
512
Hoffmann-Riem, Modernisierung von Recht und Justiz, 2001, S. 321.
245

Plünderung öffentlicher Kassen geht, nicht mit am Beratungstisch
sitzen. 513 Liegt die Rechtfertigung des öffentlichen Amtes des Notars
und seiner Privilegien in der Zukunft vorrangig darin, dass er „gegensteuernd“
wirkt, wenn es darum geht, Eigennutz zu Lasten des Gemeinwohls
durchzusetzen? 514 Aber gilt dies auch, wenn nicht nur der
Einzelne, sondern die Gesellschaft insgesamt ökonomisch und sittlich
weit über ihre Verhältnisse lebt? Diederichsen 515 hat deshalb zu Recht
gefragt, in wessen Risikobereich es fällt, wenn die öffentliche Hand
keine dem Rentenniveau entsprechenden Heime vorhält.
Wenn eine alte Frau, die in einem Pflegeheim lebt, ihr Haus und weitere
Grundstücke jeweils mit der Auflage überträgt, dass sie der Erwerber
mindestens eine Stunde im Monat besuchen muss, belegt dies einen
Mangel an menschlicher Aufmerksamkeit. 516 Am Ende deshalb nochmals
eine Geschichte von einer Grußmutter und einem erzählenden
Enkel: Meine Großmutter war 72 Jahre als, als unser Großvater starb.
Die zwei Lebensjahre nach dem Tod ihres Mannes unterscheiden sich
grundlegend von ihrem bisherigen Leben.“ Die Großmutter löst sich von
fast allen, was bis dahin ihr Dasein ausgemacht hat. Sie gibt ihren bisherigen
Lebensinhalt „Familie“ auf und geht neue Wege. Sie nimmt
ihren jüngsten Sohn und seine Kinder nicht in ihr großes Haus auf. Sie
hält ihr Haus zwar rein, belastet es aber ohne Wissen ihrer Kinder mit
einer Hypothek. Aus der Perspektive ihres Sohnes begeht sie folgende
Sünden: Kinobesuche einer 72jährigen Greisin, regelmäßiges Essen im
Gasthof, Umgang mit einem trinkenden und noch dazu sozialdemokratischen
Flickschuster, Freundschaft mit dem Küchenmädchen des
Gasthofs, einem „geistigen Krüppel“, Fahrt mit einer Art Kutsche, Besuch
eines Pferderennens, einsame nächtliche Spaziergänge, Kartenspiel
und Rotweintrinken. Sie stirbt ganz unvermittelt, an einem Herbstnachmittag
in ihrem Schlafzimmer, aber nicht im Bett, sondern auf dem
Holzstuhl am Fenster. Das Küchenmädchen war bei ihr als sie starb.
Der Enkel resümiert: „Genau betrachtet lebte sie hintereinander zwei
513
Hoffmann-Riem, Modernisierung von Recht und Justiz, 2001, S. 322. Vgl. auch Hoffmann,
Wirtschaftsphilosophie, 2009, S. 314 ff. Zum Zusammenhang zwischen Liebe,
Gerechtigkeit und Gemeinwohl s. ferner Benedikt XVI. Encyklika Caritas in veritate,
Ziff. 6 ff. (http://www.vatican.va/holy_father/benedict_xvi/encyclicals/documents/hf_
ben-xvi_enc_20090629_caritas-in-veritate_ge.html Stand: 2.6.2010) u. dazu
Giordano, Solidarität in neuem Licht, http://www.merkur.de/2009_48_Solidaritaet_in_
n.38684.0.html (Stand: 2.6.2010).
514
Vgl. zu dem Dilemma jurisPK-BGB/Sefrin, 4. Aufl. 2008, § 528 Rn. 11 u. 49.
515
Diederichsen, in: Schwab/Hahne (Hrsg.), Familienrecht im Brennpunkt, 2004, S. 115,
125.
516
Vgl. Fussek/Schober, Im Netz der Pflegemafia, 2008, S. 24 f., 36 ff. u. 64 ff.; allg.
Franck, Ökonomie der Aufmerksamkeit, 1998, passim.
246

Leben ... Sie hatte die langen Jahre der Knechtschaft und die kurzen
Jahre der Freiheit ausgekostet und das Brot des Lebens aufgezehrt bis
auf den letzten Brotsamen.“ 517
517 Brecht, Die unwürdige Greisin (1949), in: Geschichten, 1969, S. 139 ff.
247

Bisher erschienene Tagungsbände des Instituts für
Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2001
Unternehmensnachfolge im Mittelstand
Symposium 2002
Vertragsobjekt Ehe und Lebenspartnerschaft
Symposium 2003
Notarielle Vertragsgestaltung für Kommunen
Symposium 2004
Aktuelle Tendenzen und Entwicklungen im Gesellschaftsrecht
Symposium 2005
Der notarielle Kaufvertrag: Eine Bestandsaufnahme der
Schuldrechtsreform und der europäischen Einflüsse
Symposium 2006
Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis
Symposium 2007
Erbrechtsberatung 2007 - Aktuelle Entwicklungen im Erbrecht und
Erbschaftsteuerrecht
Symposium 2008
Scheidung, Trennung – Scheidungs- und Trennungs-
vereinbarungen
Symposium 2009
Aktuelle Entwicklungen im Gesellschaftsrecht
Symposium 2010
Sichere Vertragsgestaltung bei Problemimmobilien
Alle Bände werden herausgegeben von:
Deutsche Notarrechtliche Vereinigung e. V. (NotRV)
Gerberstraße 19
97070 Würzburg
Tel: 0931/35576-0
Fax: 0931/35576-225
e-mail: notrv@dnoti.de
Internet: www.notrv.de

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2001
Unternehmensnachfolge im Mittelstand
Seite
Einführungsvortrag zum Recht der Unternehmensnachfolge 1
Prof. Dr. Günter Christian Schwarz
Universität Würzburg
Typische praktische Probleme der Unternehmensnachfolge, 20
dargestellt anhand von Fallbeispielen
Dr. Wolfgang Baumann
Notar, Wuppertal
Rechtsprobleme von Unterbeteiligungs- und Treuhandverein- 48
barungen als Instrumenten der Unternehmensnachfolge
Prof. Dr. Christian Armbrüster
Bucerius Law School, Hamburg
Das Pflichtteilsrecht als Störfall bei der Unternehmensnachfolge 74
Prof. Dr. Ulrich Haas
Universität Mainz
Erbschaft- und schenkungsteuerrechtliche Probleme bei der 113
Unternehmensnachfolge
Dr. Stephan Schuck
Notar, Andernach

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2002
Vertragsobjekt Ehe und Lebenspartnerschaft
Seite
Güter- und Vermögensrecht der eingetragenen Lebenspartner- 4
schaft
Prof. Dr. Dagmar Kaiser
Universität Mainz
Erbschaft- und schenkungsteuerliche Rahmenbedingungen der 28
Vermögensnachfolge eingetragener Lebenspartner
Prof. Dr. Thomas Reich, Steuerberater,
Deutsches Notarinstitut Würzburg
Erbrechtsgestaltung bei der eingetragenen Lebenspartner- 56
schaft
Dr. Hans-Jürgen von Dickhuth-Harrach
Notar, Köln
Grenzen der Vertragsfreiheit im Unterhaltsrecht – 88
Konsequenzen aus der Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsgerichts
Prof. Dr. Thomas Rauscher
Universität Leipzig
Auswirkungen des § 23 EStG im Zusammenhang mit 112
Scheidungsvereinbarungen
Prof. Dr. Klaus Tiedtke
Universität Würzburg

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2003
Notarielle Vertragsgestaltung für Kommunen
Seite
Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Kommunalrechtliche 4
Bedingungen und wirtschaftliche Zielsetzungen
Prof. Dr. Alfred Katz
Rechtsanwalt, 1. Bürgermeister a. D., Ulm/Neu-Ulm
Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Gesellschaftsrechtliche 36
Möglichkeiten und Grenzen
Dr. Klaus Piehler
Notar, Köln
Komplexe Vertragsgestaltung im Städtebaurecht am Beispiel 82
der Planung eines Einkaufszentrums
Prof. Dr. Hans-Jörg Birk
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht,
Stuttgart
Rechtsfragen zur Vertretung von Kommunen bei Rechts- 108
geschäften
Prof. Dr. Franz-Ludwig Knemeyer
Universität Würzburg
Kommunalwissenschaftliches Forschungszentrum
Baulanderwerb durch Kommunen – Legitimes Mittel zur 146
Abschöpfung von Planungsgewinnen oder unzulässige rechts-
geschäftliche Enteignung?
Dr. jur. Dr. phil. Herbert Grziwotz
Notar, Regen
Einheimischenmodelle an der Schnittstelle zwischen 166
Öffentlichem Recht und Zivilrecht - Zur Gestaltung von
Einheimischenmodellen im Zwischenerwerbsmodell
Christian Hertel, LL.M.
Notar a. D.,
Geschäftsführer des Deutschen Notarinstituts, Würzburg

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2004
Aktuelle Tendenzen und Entwicklungen im
Gesellschaftsrecht
Seite
Begrüßung und Einführungsvortrag 4
Prof. Dr. Günter Christian Schwarz
Universität Würzburg
Folgen aus der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen 10
Rechts (GbR) für die notarielle Praxis
Dr. Eckhard Wälzholz
Notar, Füssen
Die Centros-, Überseering- und Inspire Art-Entscheidungen 88
und die notariellen Praxis
Prof. Dr. Wulf Henrich Döser
Rechtsanwalt und Notar a. D., Frankfurt a. M.
Entwicklungen im GmbH-Recht 106
Prof. Dr. Hans-Joachim Priester
Notar, Hamburg
Das Schicksal des Sonderbetriebsvermögens beim Tod 126
eines Mitunternehmers
Prof. Dr. Klaus Tiedtke
Universität Würzburg
Die Europäische Aktiengesellschaft – Einführung und 148
Überblick
Prof. Dr. Günter Christian Schwarz
Universität Würzburg
Praktische Fragen zur Europäischen Aktiengesellschaft 168
Dr. Heribert Heckschen
Notar, Dresden

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2005
Der notarielle Kaufvertrag: Eine Bestandsaufnahme der
Schuldrechtsreform und der europäischen Einflüsse
Seite
Privatautonomie, Vertragsbindung und neues Kaufrecht 4
Prof. Dr. Stefan Lorenz
Ludwig-Maximilians-Universität München
Akzeptanz und Schuldrechtsreform in der notariellen Praxis 24
beim Grundstückskaufvertrag
Prof. Dr. Günter Brambring
Notar, Köln
Europarechtskonforme Auslegung des neuen deutschen Kauf- 42
rechts
Prof. Dr. Florian Faust, LL.M.
Bucerius Law School, Hamburg
Beschaffenheitsvereinbarungen und Ausschluss der Rechte 77
des Käufers wegen Sachmängeln beim Kauf von Gebraucht-
immobilien – ein Erfahrungsbericht
Dr. Hermann Amann
Notar, Berchtesgaden
Gestaltungsempfehlungen zum gewerblichen Grundstücks- 102
handel unter Berücksichtigung des Beschlusses des Großen
Senats des BFH vom 10.12.2001 GrS 1/98 und des BMF-
Schreibens vom 26.03.2004
Prof. Dr. Klaus Tiedtke
Universität Würzburg
Verbundene Geschäfte beim Grundstückskaufvertag 133
Christian Hertel, LL.M.
Notar a. D.,
Geschäftsführer des Deutschen Notarinstituts, Würzburg

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2006
Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis
Seite
Typologie, Systematik und Bedeutung der städtebaulichen 6
Verträge
Prof. Dr. Franz-Ludwig Knemeyer,
Bayerische Julius-Maximilians-Universität, Würzburg
Beurkundung städtebaulicher Verträge 11
Christian Hertel, LL.M.,
Notar a. D., Geschäftsführer DNotI, Würzburg
Leistungsstörungen und Sicherung der Vertragserfüllung 43
bei städtebaulichen Verträgen – Möglichkeiten der
Vertragsgestaltung
Prof. Dr. Hans-Jörg Birk,
Rechtsanwalt, Stuttgart
Der Durchführungsvertrag beim Vorhaben- und Erschließungs- 68
plan nach § 12 BauGB
Prof. Dr. Michael Krautzberger,
Ministerialdirektor a. D., Bonn,
Honorarprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin
Kommunaler Baulanderwerb und Planungsgewinn 97
Dr. Jürgen Busse,
Geschäftsführendes Präsidialmitglied
des Bayerischen Gemeindetages, München
Vertragliche Regelungen im Rahmen der Erschließung 111
Dr. Dr. Herbert Grziwotz,
Notar, Regen

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2007
Erbrechtsberatung 2007 – Aktuelle Entwicklungen
im Erbrecht und Erbschaftsteuerrecht
Seite
Neuere Rechtsprechung zum Erbrecht 8
Dieter Rojahn,
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht München
Die Bindung beim gemeinschaftlichen Testament und beim 22
Erbvertrag
Prof. Dr. Rainer Kanzleiter
Vorsitzender der Deutschen Notarrechtlichen Vereinigung
Testamentsgestaltung bei behinderten und überschuldeten 43
Erben
Prof. Dr. Peter Limmer
stellv. Vorsitzender des Instituts für Notarrecht Würzburg
Aktuelle Entwicklungen im Erbschaftsteuerrecht 109
Prof. Dr. Klaus Tiedtke, Universität Würzburg
Vorsitzender des Instituts für Notarrecht Würzburg
Abfindungsregelungen für Erbfälle in einer GbR, OHG, 135
KG und GmbH
Prof. Dr. Lutz Michalski
Universität Bayreuth

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2008
Scheidung, Trennung –
Scheidungs- und Trennungsvereinbarungen
Seite
Grundsätze der Inhaltskontrolle von Eheverträgen 8
Dr. Meo-Micaela Hahne,
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof, XII. Zivilsenat
Trennungs- und Scheidungsvereinbarungen aus notarieller Sicht 27
Dr. Christof Münch,
Notar, Kitzingen
Trennungs- und Scheidungsvereinbarungen vor dem 68
Hintergrund der Unterhaltsrechtsreform
Prof. Dr. Dr. h. c. Dieter Schwab,
Universität Regensburg, Ehrenmitglied der NotRV
Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich nach der 102
Strukturreform des Versorgungsausgleichs
Dr. Andrea Schmucker,
Notarin a. D., Geschäftsführerin der Bundesnotarkammer, Berlin
Einige Aspekte zur Vermögensauseinandersetzung in der 119
Scheidung aus anwaltlicher Sicht
Dr. Ludwig Bergschneider,
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Familienrecht, München
Familienrechtliche Verträge und die Scheidung im Steuerrecht 136
Dr. Eckhard Wälzholz,
Notar, Füssen

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2009
Aktuelle Entwicklungen im
Gesellschaftsrecht
Seite
Gläubigerschutz nach dem MoMiG 8
Prof. Dr. Wulf Goette,
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof II. Zivilsenat
Gesellschafts- und Drittschutz nach § 16 GmbHG 28
Die geänderten Funktionen der Gesellschaftserliste
Dr. Marc Hermanns,
Notar, Köln
Die GmbH in Europa: Europäische Privatgesellschaft, 52
Wegzugsfreiheit, Internationales Gesellschaftsrecht
Prof. Dr. Christoph Teichmann
Universität Würzburg, Vorstandsmitglied INotR Würzburg
Der Notar in der Hauptversammlung 76
Dr. Andreas Meyer-Landrut
Rechtsanwalt, Köln
Ausgewählte Fragen zur Neuen Erbschaftsteuer 105
Prof. Dr. Klaus Tiedtke
Universität Würzburg, Vorsitzender des INotR Würzburg