der WirTschAfTsführer - Richard Boorberg Verlag

herrschender Meinung eine Internetrecherche
über Bewerberdaten nicht unter
diese Vorschrift. Greift die lex specialis
Vorschrift des § 32 BDSG nicht mehr, ist
regelmäßig § 28 BDSG anwendbar. Allerdings
herrscht in der Literatur nach wie
vor Rechtsunsicherheit hinsichtlich des
Verhältnisses von § 32 zu § 28 BDSG, woraus
sich Probleme in der Abgrenzung
und Auslegung ergeben.
Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 BDSG ist regelmäßig
der Grundsatz der Direkterhebung
anzuwenden. Ausnahmsweise können
Daten auch ohne Mitwirkung des Betroffenen
erhoben werden, wenn eine
Rechtsvorschrift dies vorsieht (§ 4 Abs. 2
Satz 2 Nr. 1 BDSG). Solch eine Rechtsvorschrift
enthält § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG
in Bezug auf öffentlich zugängliche Daten
im Internet. In der Rechtsprechung
finden sich zu dieser Problematik bisher
keine Urteile, da eine Internetrecherche
durch den Arbeitgeber kaum nachweisbar
ist. Daher gilt „nullo actore nullus
iudex“ (lat.: „wo kein Kläger, da kein
Richter“).
Nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG darf der
Arbeitgeber öffentlich zugängliche Daten
berücksichtigen, soweit das schutzwürdige
Interesse des Betroffenen nicht
das des Arbeitgebers überwiegt. Daraus
folgt, dass der Arbeitgeber Daten, die
ein Bewerber öffentlich ins Internet gestellt
hat, berücksichtigen darf. Indem
ein Netz werk nutzer seine personenbezogenen
Daten öffentlich macht, verzichtet
er insoweit auf seine Privatsphäre, die
grundrechtlich geschützt wird. Dieser
Grundrechtsverzicht entspricht einer Einwilligung.
Im Rahmen einer Interessenabwägung
werden grundsätzlich keine
überwiegenden Interessen des Bewerbers
entgegenstehen, da dieser seine Daten
selbst in das Internet eingestellt hat. Ein
Ausnahmefall wäre allerdings denkbar,
wenn Dritte Informationen über den Bewerber
im Internet platzieren und es für
den Arbeitgeber offensichtlich erkennbar
ist, dass es sich bei den Äußerungen um
eine Persönlichkeitsrechtsverletzung handelt.
Dies ist z. B. der Fall bei Schmähkritik,
die sich dadurch kennzeichnet, dass
das sachliche Anliegen von der persönlichen
Kränkung in den Hintergrund gedrängt
wird. Überwiegende schutzwürdige
Interessen können sich darüber hinaus
auch ergeben, wenn die Veröffentlichung
der Daten im Internet alt oder es erkennbar
ist, dass der Nutzer keine Herrschaft
über die Ver öffent lichung hat.
abgrenzung von öffentlichkeit
und Privatsphäre im Internet
Als öffentliche bzw. allgemein zugängliche
Internetdaten sind regelmäßig Daten
anzusehen, die über eine Suchmaschinenanfrage
erhoben werden. Folglich
ist es auch zulässig, Daten aus sozialen
Netzwerken zu erheben, wenn diese über
eine Suchmaschinenanfrage erhoben
werden können und keine Anmeldung
in dem sozialen Netzwerk bzw. eine
Freigabe der Daten durch den Bewerber
notwendig ist. Aber auch Daten aus
Foren oder Blogs, die für jeden zugänglich
sind, sind grundsätzlich allgemein
zugänglich.
Zulässig ist außerdem die Internetrecherche
in berufsorientierten Netzwerken wie
Xing oder LinkedIn. Die Daten gelten als
allgemein zugänglich, selbst wenn man
sich erst auf der Website anmelden muss,
um die Daten des Bewerbers einzusehen.
Eine Anmeldung ist nämlich ohne
erheblichen zeitlichen bzw. administrativen
Aufwand möglich. Eine Interessenabwägung
wird auch in diesem Fall keine
überwiegenden schutzwürdigen Interessen
des Bewerbers feststellen, da ein
Bewerber ein Profil in einem berufsorientierten
Netzwerk gerade für potenzielle
Arbeitgeber einrichtet. Ein Ausnahmefall
wäre denkbar, wenn ein Arbeitgeber auf
Profilen Dritter Daten über den Bewer-
WEItWInKEl
Der Wirtschaftsführer 1.2013
Im Internet wird Privates öffentlich, sobald Internetnutzer ihre Interessen, Freizeitbeschäftigungen
und Urlaubsfotos auf Facebook & Co präsentieren.
ber sucht, z. B. in Gästebüchern, Gruppen
oder Fotoalben. Obwohl die Suche in einem
berufsorientierten Netzwerk erfolgt,
muss ein Bewerber nicht damit rechnen,
dass auch solche Daten erhoben werden.
Vor allem ist es dem Bewerber meist
nicht möglich, solche Daten zu kontrollieren.
Hat der Bewerber sein Profil nur für
eine eingeschränkte Gruppe („Freunde“)
offen, kann ein potenzieller Arbeitgeber
nur durch eine Freundschaftsanfrage und
durch eine Annahme dieser das Profil des
Bewerbers einsehen. Die Annahme einer
Freundschaftsanfrage kann auf berufsorientierten
Netzwerken grundsätzlich eine
Einwilligung im Sinne der §§ 4, 4a BDSG
sein. In der Regel wird jedoch verlangt,
dass der Arbeitgeber in der Anfrage den
Bewerber über den Zweck der Datenerhebung
aufklärt.
Die Internetrecherche hinsichtlich Daten,
die in freizeitorientierten Netzwerken
wie Facebook eingestellt werden, wird
in der Literatur als unzulässig erachtet.
Die AGB der Netzwerkbetreiber weisen
ausdrücklich darauf hin, dass die Nutzung
für private Zwecke vorgesehen ist.
In diesem Fall überwiegen die schutzwürdigen
Interessen des Betroffenen.
Beruflich orientierte Netzwerke enthalten
keine entsprechenden Klauseln. Die
Legitimationsgrundlage nach § 28 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 BDSG kommt dann nicht in
Betracht, da die Daten nicht mehr als all-
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