Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis - Institut für ...

Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis
Symposium des Instituts für Notarrecht an der Universität Würzburg
2006

6. Wissenschaftliches Symposium
des Instituts für Notarrecht an der Universität Würzburg 2006
Tagungsband: „Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis“
Herausgeber (Eigenverlag):
Deutsche Notarrechtliche Vereinigung e. V.
Gerberstraße 19
97070 Würzburg
Tel: 0931/35576-0
Fax: 0931/35576-225
e-mail: notrv@dnoti.de
Internet: www.notrv.de
ISBN 3-9811150-0-7 (bis 31.12.2006)
ISBN 978-3-9811150-0-0 (ab 01.01.2007)

Die im Jahr 1997 gegründete Deutsche Notarrechtliche Vereinigung
fördert die wissenschaftliche Behandlung und Erforschung aller notarrelevanten
Rechtsfragen sowohl des formellen wie des materiellen
Rechts einschließlich der Vertragsgestaltung, der Geschichte des Notariats
sowie des notariellen Berufsrechts.
Zur Verwirklichung dieser Aufgabe hat die Deutsche Notarrechtliche
Vereinigung Anfang 2000 durch Abschluss eines Kooperationsvertrages
mit der Universität Würzburg das Institut für Notarrecht an der Universität
Würzburg gegründet.
Zu den zahlreichen Projekten dieses Instituts gehört auch die jährliche
Abhaltung eines wissenschaftlichen Symposiums. Wissenschaftliche
Tagungen, die sich mit den Fragen der notariellen Praxis beschäftigen,
sind bislang vergleichsweise selten. Mit dem jährlichen wissenschaftlichen
Symposium des Instituts für Notarrecht soll daher ein Beitrag zum
Gedankenaustausch zwischen Wissenschaft und kautelarjuristischer
Praxis geleistet werden.
Im Mittelpunkt des diesjährigen, nunmehr bereits sechsten wissenschaftlichen
Symposiums standen städtebauliche Verträge in der notariellen
Praxis. Gegenstand der einzelnen Vorträge waren Typologie,
Systematik und Bedeutung der städtebaulichen Verträge, die Beurkundung
städtebaulicher Verträge, Leistungsstörungen und Sicherung der
Vertragserfüllung bei städtebaulichen Verträgen und die Möglichkeiten
der Vertragsgestaltung, der Durchführungsvertrag beim Vorhaben- und
Erschließungsplan nach § 12 BauGB, kommunaler Baulanderwerb und
Planungsgewinn sowie schließlich vertragliche Regelungen im Rahmen
der Erschließung. Die einzelnen Vortäge zu dem Generalthema „Städtebauliche
Verträge in der notariellen Praxis“ sind nachstehend mit der
freundlichen Genehmigung der Referenten abgedruckt.
Würzburg, im September 2006
Prof. Dr. Klaus Tiedtke
Notar Dr. Peter Limmer

Inhaltsverzeichnis
Typologie, Systematik und Bedeutung der städte-
baulichen Verträge 6
Prof. Dr. Franz-Ludwig Knemeyer,
Bayerische Julius-Maximilians-Universität, Würzburg
Beurkundung städtebaulicher Verträge 11
Christian Hertel, LL.M.,
Notar a. D., Geschäftsführer DNotI, Würzburg
Leistungsstörungen und Sicherung der Vertragserfüllung
bei städtebaulichen Verträgen – Möglichkeiten der
Vertragsgestaltung 43
Prof. Dr. Hans-Jörg Birk,
Rechtsanwalt, Stuttgart
Der Durchführungsvertrag beim Vorhaben- und
Erschließungsplan nach § 12 BauGB 68
Prof. Dr. Michael Krautzberger,
Ministerialdirektor a. D., Bonn,
Honorarprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin

Kommunaler Baulanderwerb und Planungsgewinn 97
Dr. Jürgen Busse, Geschäftsführendes Präsidialmitglied des
Bayerischen Gemeindetages, München
Vertragliche Regelungen im Rahmen der
Erschließung 111
Dr. Dr. Herbert Grziwotz,
Notar, Regen

Typologie, Systematik und Bedeutung der städtebaulichen
Verträge
Prof. Dr. Franz-Ludwig Knemeyer,
Bayerische Julius-Maximilians-Universität, Würzburg
Seite
1. Warum städtebauliche Verträge? 7
2. Begriff und Rechtsnatur städtebaulicher Verträge 7
3. Zulässigkeit und System städtebaulicher Verträge 8
6
1) „Vorbereitung und Durchführung von städte-
baulichen Maßnahmen durch den Vertragspartner
auf eigene Kosten“ 8
2) „Förderung und Sicherung der mit der Bauleit-
planung verfolgten Ziele“ 9
3) „Folgekostenverträge“ 9
4) „Nutzung von Netzen und Anlagen der Kraft-
Wärme-Kopplung und Solaranlagen“ 10

1. Warum städtebauliche Verträge
Mehrere Aspekte bestimmen die Bedeutung städtebaulicher Verträge in
der kommunalen Praxis. Wie immer ist es zunächst die finanzielle
Überforderung. Es ist aber auch die administrative Überforderung und
die Erkenntnis, dass die Einbeziehung Privater schon in die Planung
und dann in die Durchführung einseitig verwaltungsgesteuertem Handeln
jedenfalls in diesem Bereich überlegen ist. Public Privat
Partnership hat gerade im Bereich der Bauleitplanung und Durchführung
seine ersten Anwendungsbereiche gefunden. Kommunalprivate
Zusammenarbeit findet ihren besonderen Ausdruck im Bereich des
Städtebaus.
Aber städtebauliche Verträge sind nicht erst ein Produkt dieser heute in
Blüte stehenden Public Privat Partnership. Der Ursprung geht in die Zeit
der baulichen Großinvestitionen in neuen Stadtteilen zurück. Ein erster
Schwerpunkt lag in den langen Diskussionen um Zulässigkeit und Ausgestaltung
von Folgekostenverträgen bei baulichen Großinvestitionen.
Der Durchbruch ist dann bestimmt durch die Jahre 1993 und 1997 –
jedenfalls wenn man die legislatorische Erfassung zugrunde legt.
Sie erinnern sich: Das BauGB-Maßnahmengesetz in der Fassung des
Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes vom 22.04.1993
war die legislatorische Antwort auf städtebauliche Erfordernisse nach
der deutschen Wiedervereinigung. § 6 dieses Gesetzes hat mit dem
städtebaulichen Vertrag – legislatorisch ausgeformt – eine gute Basis
geschaffen, die nach erfolgreicher Erprobung in den „neuen Ländern“
weitgehend unverändert im Jahre 1997 als § 11 in das BauGB übernommen
worden ist.
2. Begriff und Rechtsnatur städtebaulicher Verträge
Lassen Sie mich, bevor ich auf die verschiedenen Typen städtebaulicher
Verträge systematisierend hinweise, nur kurz den Begriff des
städtebaulichen Vertrages als solchen bestimmen, denn der städtebauliche
Vertrag ist, obwohl in einem öffentlich-rechtlichen Gesetz normiert,
keineswegs automatisch öffentlich-rechtlicher Vertrag. Der städtebauliche
Vertrag ist Oberbegriff zu verschiedenen öffentlich-rechtlichen und
zivilrechtlichen Verträgen der städtebaulichen Praxis.
7

Der Begriff des städtebaulichen Vertrages stellt zur Bestimmung seiner
Rechtsnatur auf die Zweckbestimmung ab, also auf den eigentlichen
Inhalt des Vertrages, ohne damit zugleich eine Aussage zur Rechtsnatur
des Vertrages zu machen. Die Zuordnung zum öffentlich-rechtlichen
oder zivilrechtlichen Vertrag richtet sich nach der inhaltlichen Zweckbestimmung
– wie immer man sie sehen mag und diese Sichtweisen waren
und sind durchaus umstritten, wenn man z. B. Verträge zum Einheimischen
- Modell betrachtet. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sie
als zivilrechtliche Verträge, der Bayerische VGH als Vorinstanz aufgrund
des engen Zusammenhangs mit der Bauleitplanung jedoch als
öffentlich-rechtliche Verträge.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass die jeweilige Zugehörigkeit eines
städtebaulichen Vertrages zum Zivil- oder Öffentlichen Recht in jedem
Einzelfall anhand des Inhalts zu bestimmen ist. Ergibt sich die Zugehörigkeit
zum Öffentlichen Recht, beispielsweise bei Erschließungsverträgen
nach § 124 BauGB oder Folgekostenverträgen gemäß § 11 Abs. 1
Satz 2 Nr. 3 BauGB, so bedarf es weiterhin der Einordnung als sub-
oder koordinationsrechtlicher Vertrag, um die genaue Anwendbarkeit
der §§ 54 ff. VwVfG zu bestimmen, die subsidiär zu den §§ 11 und 124
BauGB Anwendung finden.
3. Zulässigkeit und System städtebaulicher Verträge
Während es für die Rechtsnatur des Vertrages auf den Einzelfall ankommt,
ist die Zulässigkeit städtebaulicher Verträge im § 11 Abs. 1
Satz 2 BauGB in vier Beispielskonstellationen erfasst. Auf diese
zentralen Anwendungsbereiche städtebaulicher Verträge, die zwar
enumerativ aber nicht abschließend legislatorisch erfasst sind, mag hier
systematisierend kurz eingegangen werden, da in den folgenden Referaten
nur mehr Einzelaspekte auftauchen.
1) „Vorbereitung und Durchführung von städtebaulichen
Maßnahmen durch den Vertragspartner auf eigene Kosten“
(§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB), dazu gehören insbesondere (aber
nicht nur)
8
- die „privatrechtliche“ Neuordnung der Grundstücksverhältnisse
in Form der freiwilligen Umlegung anstelle der umständlichen
§§ 45 ff. BauGB als „Instrument der Baulandmobilisierung“

- die Bodensanierung und sonstige vorbereitende Maßnahmen
(„Auffangklausel“)
- die Ausarbeitung der erforderlichen städtebaulichen Planung.
Gemeint ist damit die technische Durchführung der erforderlichen
Planung, nicht aber die eigentliche Planung selbst – diese
verbleibt nach wie vor bei der die Planungshoheit innehabenden
Gemeinde. Auf den Vertragspartner übertragen werden kann
somit ausschließlich die bloße Ausarbeitung der Pläne, vergleichbar
dem Vorgehen beim Vorhaben- und Erschließungsplan
des § 12 BauGB.
- Sowie gegebenenfalls die Ausarbeitung des Umweltberichts.
2) „Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten
Ziele“ (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB), insbesondere
- mittels vertraglicher Vereinbarungen über die Grundstücksnutzung
- über die Durchführung des Ausgleichs nach § 1a Abs. 3 BauGB
- bezüglich der Deckung des Wohnbedarfs von
Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen
(Stichwort: sozialer Wohnungsbau)
- sowie über die Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen
Bevölkerung (Stichwort: „Einheimischen-Modell“ zur Sicherstellung
der späteren Bebauung der in die Bauleitplanung einbezogenen
Grundstücke durch ortsansässige Bürger).
3) „Folgekostenverträge“ (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB)
Bereits vor der Einbeziehung in das BauGB war in der Rechtsprechung
des BVerwG der Abschluss entsprechender Folgekostenverträge
auch für bereits in der Vergangenheit angefallene Kosten
als zulässig anerkannt.
Vertragsinhalt ist die Übernahme von Kosten und sonstigen Aufwendungen,
welche der Gemeinde für städtebauliche Maßnahmen
entstehen oder bereits entstanden sind. Erfasst werden aber nur
Kosten und Aufwendungen für städtebauliche Planungen, Maß-
9

10
nahmen, Anlagen und Einrichtungen sowie – wie in HS. 2 ausdrücklich
klargestellt – die Bereitstellung benötigter Grundstücke.
Erforderlich ist aber stets, dass die Kosten und Aufwendungen
Voraussetzung oder Folge des konkret geplanten oder verwirklichten
Vorhabens sind; zwischen diesem und den Kosten muss
somit ein räumlicher und sachlicher Zusammenhang bestehen.
4) „Nutzung von Netzen und Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung
und Solaranlagen“ (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 BauGB)
Im Jahre 2004 als eigenständiger Vertragsgegenstand normiert.
Neben der enumerativen, nicht abschließenden Aufzählung in § 11
Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 4 BauGB finden sich – wie § 11 Abs. 4 BauGB
nochmals klarstellt – auch an anderer Stelle des BauGB zahlreiche
andere Möglichkeiten zum Abschluss städtebaulicher Verträge.
Zu den wichtigsten, in der Praxis bedeutsamsten Fallgruppen zählen
dabei der Durchführungsvertrag beim Vorhaben und Erschließungsplan
(§ 12 Abs. 1 S. 1 BauGB) – auf ihn wird Herr Krautzberger
in seinem Referat speziell eingehen – sowie der Erschließungsvertrag
gemäß § 124 BauGB – diesem Bereich wird sich Herr Grziwotz widmen.
Daneben sind im BauGB noch an zahlreichen anderen Stellen städtebauliche
Verträge erwähnt (§§ 18 Abs. 2, 28 Abs. 6, 43 Abs. 2, 110,
231, 32 f., 27, 133 Abs. 3, 154 Abs. 3, 124, 146 Abs. 3, 148, 157, 159,
163, 167 BauGB).

Beurkundung städtebaulicher Verträge
Christian Hertel, LL.M.,
Notar a. D., Geschäftsführer DNotI, Würzburg
Seite
I. Allgemein zu städtebaulichen Verträgen 13
1. Beurkundungserfordernis (§ 311b Abs. 1 BGB) 13
a) Grundstücksveräußerung oder –erwerb 13
b) Ausnahmen vom Beurkundungserfordernis 14
c) Nur verfahrensrechtliches Formerfordernis
bei bloßer Grundstücksbelastung (§ 29 GBO) 15
2. Umfang des Beurkundungserfordernis 16
a) Gesamter Vertrag 16
b) Gemischte und zusammengesetzte Verträge 16
3. Beurkundungsverfahren: Verweisung auf Pläne
(§ 13a Abs. 4 BeurkG) 17
4. Besprechung anhand von Beispielen 19
II. Städtebauliche Verträge nach §§ 11 und 12 BauGB 19
1. „Tausche Teilfläche gegen Baurecht“ 19
2. Einheimischenmodell (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB) 20
a) Auswahlkriterien der Gemeinde 20
b) Angaben und Antrag des Erwerbers 21
3. Folgekostenvertrag (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB) 22
4. Durchführungsvertrag (§ 12 BauGB) 22
III. Freiwillige Umlegung (§§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 45 ff. BauGB) 25
1. Arten der Umlegung 25
a) Verfahrensart 25
11

12
b) Verfahrensträger 26
c) Rechtliche Bindungen 27
2. Beurkundungserfordernis (§ 311b Abs. 1 BGB) 27
a) Freiwillige Umlegung 27
b) Amtliche Umlegung 28
3. Beurkundungserfordernis bei einvernehmlicher amtlicher
Umlegung 28
a) Überleitung in das freiwillige Verfahren 29
b) Bindung des Grundstückseigentümers an Einver-
ständnis gegenüber der Umlegungsstelle 29
c) Vollmacht für Verfahrensträger 31
IV. Vereinbarungen im Erschließungsrecht 31
1. Erschließungsvertrag mit „Erschließungsbaron“
(§ 124 BauGB) 31
a) Grundstücksveräußerung selbst beurkundungsbe-
dürftig 31
b) Erschließungsvertrag im übrigen ebenfalls
beurkundungsbedürftig 32
c) Bloße Teilunwirksamkeit oder Gesamtunwirksamkeit?
(§ 139 BGB) 33
d) Heilung durch Grundbuchvollzug 36
e) Notarkosten 36
2. Verkauf durch Erschließungsträger („Erschließungsbaron“) 37
3. Erschließungsdienstleister 38
a) Beurkundungserfordernis des Erschließungsver-
trages 39
b) Vereinbarungen mit den Grundstückseigentümern 40
4. Ablösungsvereinbarung (§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB) 40

Beim Thema städtebaulicher Verträge fällt dem Praktiker in den Kommunen
oder in einer öffentlich-rechtlich spezialisierten Kanzlei wahrscheinlich
nicht sofort eine Assoziation zur notariellen Beurkundung
oder zu Notaren ein. Doch kommt der Notar immer dann ins Spiel, wenn
es um Grundstücke geht.
Bei städtebaulichen Verträgen stellen sich dem Notar nicht selten beurkundungsrechtliche
Fragen, denen sich dieser Beitrag widmen soll:
- Häufig stellt sich (oder stellen die Beteiligten) die grundlegende
Frage, ob es genügt, eine im Rahmen eines städtebaulichen Vertrages
geplante Grundstücksveräußerung zu beurkunden, oder ob
sich das Beurkundungserfordernis auf weitere Vereinbarungen erstreckt.
- Städtebauliche Verträgen nehmen häufig auf Bauleitpläne Bezug.
Oder es soll in einem Grundstückskaufvertrag auf einen Erschließungsvertrag
oder einen anderen städtebaulichen Vertrag Bezug
genommen werden. Damit stellt sich die Frage, wie diese Bezugnahme
beurkundungsrechtlich erfolgen kann.
Diese beiden Fragen werden wir im ersten Teil behandeln. In den folgenden
drei Abschnitten geht es dann um die Anwendung in einzelnen
Fallgruppen. Dabei behandele ich neben den städtebaulichen Verträgen
im engeren Sinn (§§ 11, 12 BauGB) auch Vereinbarungen im Erschließungsrecht
(§§ 124, 127 ff. BauGB).
Viele der Fälle beruhen auf Anfragen an das Deutsche Notarinstitut
(DNotI), die ich natürlich entsprechend anonymisiert und typisiert habe.
Die Antworten, die ich hier gebe, sind aber selbstverständlich nur meine
eigene wissenschaftliche Meinung, keine offizielle Stellungnahme des
DNotI oder der Bundesnotarkammer.
I. Allgemein zu städtebaulichen Verträgen
1. Beurkundungserfordernis (§ 311b Abs. 1 BGB)
a) Grundstücksveräußerung oder –erwerb
§ 311b Abs 1 BGB gilt auch für öffentlich-rechtliche Verträge, so dass
insbesondere Erschließungsverträge und andere städtebauliche
Verträge der notariellen Beurkundung bedürfen, wenn sie eine
13

Verpflichtung zu Veräußerung oder Erwerb eines Grundstückes
beinhalten.
- Die von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle betreffen vor
allem Erschließungsverträge 1 , aber auch freiwillige Vereinbarungen
außerhalb eines förmlichen Enteignungsverfahrens 2 , ferner z.B.
eine Verpflichtung zur Übereignung von nach dem Fluchtliniengesetz
als Straßengrund erforderlichen Flächen 3 . Der Entscheidungstenor
und die Begründung der Entscheidungen gelten aber
darüber hinaus auch für sämtliche anderen rechtsgeschäftlichen
Verpflichtungen zu Grundstücksveräußerung (oder –erwerb) in
öffentlich-rechtlichen Verträgen. Argumente, wonach der Schutz der
notariellen Beurkundung bei einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft
als Vertragspartner nicht erforderlich sei, lehnte die Rechtsprechung
ausdrücklich ab 4 .
- Auch die Literatur geht praktisch einhellig von der Anwendung des
§ 311b Abs. 1 BGB auch für öffentlich-rechtliche Verträge aus 5 .
b) Ausnahmen vom Beurkundungserfordernis
In folgenden Ausnahmefälle besteht kein Beurkundungserfordernis:
1 BGHZ 58, 386 = DVBl. 1972, 672 = NJW 1972, 1364; BGHZ 61, 359, 365 f. = NJW
1974, 76; BVerwG, DVBl. 1985, 297, 299 = MittBayNot 1985, 144; BVerwGE 70, 247
= NVwZ 1985, 346; BVerwGE 101, 12 = MittBayNot 1996, 387 = NVwZ 1996, 794,
796; OVG Köln DNotZ 1970, 599 = DVBl. 1971, 423; OVG Münster DWW 1979, 287.
2 BGHZ 88, 165, 172 = DNotZ 1984, 166 = DVBl. 1983, 1150 = MDR 1983, 913 = NJW
1984, 1551 = Rpfleger 1983, 433; RGZ 70, 75.
3 VG Düsseldorf DNotZ 1971, 546.
4 BGHZ 58, 386, 393 f. = NJW 1972, 1364 = DVBl. 1972, 672; BGHZ 61, 359, 365 f. =
NJW 1974, 76; BVerwG, DVBl. 1985, 297, 299 = MittBayNot 1985, 144.
5 In den BGB-Kommentaren vgl. etwa: MünchKomm/Kanzleiter, BGB, 4. Aufl. 2003,
§ 311b BGB Rn. 26; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl. 2006, § 311b BGB Rn. 15;
RGRK-Ballhaus, BGB, 12. Aufl. 1976, § 313 BGB Rn. 6; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl.
1990, § 313 BGB Rn. 39; Staudinger/Wufka, BGB, 2006, § 311b BGB Rn. 72 f.;
Staudinger/Hertel, 2004, Vor §§ 127a, 128 BGB Rn. 119; in der baurechtlichen
Literatur etwa: Birk, Städtebauliche Verträge, 4. Aufl. 2002, Rn. 131; Löhr, in: Battis/
Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Aufl. 2005, § 124 BauGB Rn. 15; Brügelmann/
Neuhausen, BauGB, Stand: Dezember 2005, § 11 BauGB Rn. 77; Krautzberger, in:
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Januar 2006, § 11 BauGB
Rn. 26; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 57 VwVfG Rn. 8; Schrödter/Quaas/
Kukk, BauGB; 7. Aufl. 2005, § 11 BauGB Rn. 49; Schrödter/Quaas, § 124 BauGB
Rn. 22; a. A. lediglich Ziegler, DVBl. 1970, 825 sowie DVBl. 1972, 215.
14

- Ergibt sich die Übereignungspflicht bereits aus dem Gesetz und
nicht aus einem Rechtsgeschäft, so greift § 311b Abs. 1 BGB schon
tatbestandlich nicht ein, so etwa bei einer Enteignung, ähnlich im
Rahmen von Bodenordnungsverfahren (insbes. der Umlegung nach
§§ 45 ff. BauGB oder einer Flurbereinigung).
- Als Sonderregelung für eine vertragliche Übereignungspflicht ist
lediglich § 26 Preußisches Enteignungsgesetz (PrEnteignG) zu erwähnen,
das – anders als die meisten anderen Regelungen über
Beurkundungszuständigkeiten anderer Amtsträgern – durch das
Beurkundungsgesetz 1968 nicht aufgehoben wurde 6 und heute
noch in Schleswig-Holstein gilt. § 26 PrEnteignG lässt innerhalb
eines förmlichen Enteignungsverfahrens auch eine Übertragung
durch eine vom Entschädigungskommissar statt vom Gericht oder
Notar beurkundeten Vereinbarung zu 7 . Eine Vereinbarung
außerhalb des förmlichen Enteignungsverfahrens ist hingegen
beurkundungsbedürftig 8 .
c) Nur verfahrensrechtliches Formerfordernis bei bloßer Grund-
stücksbelastung (§ 29 GBO)
Wird hingegen kein Grundstück veräußert, sondern werden nur beschränkte
dingliche Rechte bestellt, so ist für die Wirksamkeit keine
Form einzuhalten. Lediglich grundbuchverfahrensrechtlich ist eine
öffentliche Urkunde erforderlich (§ 29 GBO), also entweder notarielle
Beurkundung oder Unterschriftsbeglaubigung.
In der Praxis betrifft dies inbes. die Bestellung von Dienstbarkeiten –
sei es zur Nutzung eines Grundstücks in bestimmten Beziehungen (z.B.
Wege- oder Leitungsrechte), sei es zur Unterlassung bestimmter Handlungen
(z.B. Wettbewerbsbeschränkungen) oder zur Beschränkungen
bestimmter Rechte aus dem Grundstückseigentum (z.B. Immissionsduldungsdienstbarkeiten).
6 BT-Drucks. V/3282, S. 27.
7 BGHZ 88, 165, 172 = DNotZ 1984, 166 = DVBl. 1983, 1150 = MDR 1983, 913 = NJW
1984, 1551 = Rpfleger 1983, 433; OLG Schleswig DNotZ 1981, 562 = Rpfleger 1981,
351 = SchlHA 1981, 111.
8 BGHZ 88, 165, 172 = sh. Fn. 7.
15

2. Umfang des Beurkundungserfordernis
a) Gesamter Vertrag
Beurkundungspflichtig ist der gesamte Vertrag, d.h. alle Vereinbarungen,
aus denen sich nach dem Willen der Vertragspartner das
schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt. Zum Inhalt
eines Rechtsgeschäfts gehört - nur - der Teil der Erklärungen, der eine
Regelung enthält, das heißt Rechtswirkungen erzeugt 9 .
b) Gemischte und zusammengesetzte Verträge
Bei gemischten oder zusammengesetzten Verträgen erstreckt sich das
Beurkundungserfordernis des § 311b Abs 1 S 1 BGB nach ständiger
Rechtsprechung auch auf für sich allein nicht beurkundungsbedürftige
Vereinbarungen, „wenn sie dem Willen der Parteien gemäß derart voneinander
abhängen, dass sie miteinander stehen und fallen sollen“ 10 .
- Erforderlich ist eine rechtliche, nicht nur eine wirtschaftliche Abhängigkeit
beider Verträge. Allerdings ist der wirtschaftliche Zusammenhang
ein wichtiges Indiz für den Verknüpfungswillen 11 .
- Sind der Grundstückskaufvertrag und der andere Vertrag wechselseitig
voneinander abhängig, so erstreckt sich das Beurkundungserfordernis
auch für die für sich allein nicht beurkundungsbedürftigen
Vereinbarungen.
- Für Fälle einseitiger Abhängigkeit hat der BGH hingegen seine
Rechtsprechung dahingehend präzisiert, dass es darauf ankommt,
ob die Grundstücksveräußerung von der als solcher nicht beurkun-
9 BGHZ 63, 359, 361; BGH NJW 1961, 1764; BGHZ 74, 346, 348 = BB 1979, 1215 =
DNotZ 1979, 476 = JZ 1979, 603; BB 1974, 106 = MDR 1974, 391 = NJW 1974, 271
= LM § 313 BGB Nr 63; BGH BB 1979, 1216 = DNotZ 1979, 406 = JZ 1979, 602 =
NJW 1979, 1495; BGH DNotZ 1984, 236 = NJW 1984, 974 = WM 1984, 170; BGHZ
85, 315, 317 = DNotZ 1983, 232 = NJW 1983, 563 = WM 1982, 1434.
10 so etwa BGHZ 76, 43, 49 = DNotZ 1980, 409 = NJW 1980, 829; BGHZ 78, 346, 349 =
DNotZ 1981, 115 = NJW 1981, 274; BGH DNotZ 1985, 279 = WM 1984, 837;
MittBayNot 1987, 21 = NJW 1987, 1069 = WM 1987, 215; BGHZ 101, 393, 396 =
DNotZ 1988, 547 = NJW 1988, 132; DNotZ 1989, 501 = NJW-RR 1989, 198, 199.
11 BGH DNotZ 1980, 344 m. Anm. Wolfsteiner; DNotZ 1987, 350 = NJW 1987, 1069 =
LM § 313 Nr 113; OLG Hamm DNotZ 1982, 367 = MDR 1981, 931; MünchKomm/
Kanzleiter, § 311b BGB Rn 54.
16

dungsbedürftigen Vereinbarung abhängt; dann ist diese ebenfalls
beurkundungsbedürftig 12 .
- Ist hingegen umgekehrt nur eine als solche nicht beurkundungsbedürftige
Vereinbarung von einer Grundstücksveräußerung abhängig,
nicht aber die Grundstücksveräußerung von ihr, so wird die
andere Vereinbarung nicht von dem Formgebot des § 311b Abs 1
BGB erfaßt 13 .
Entscheidend ist der Verknüpfungswille der Vertragsparteien der
Grundstücksveräußerung.
- Es genügt, wenn nur ein Vertragspartner einen Verknüpfungswillen
hat, dieser aber dem anderen Vertragspartner erkennbar ist
und von ihm gebilligt oder zumindest hingenommen wurde 14 .
- Dabei kommt es nicht auf die zeitliche Reihenfolge der Rechtsgeschäfte
an 15 .
- Auch die Vertragsparteien können unterschiedlich sein. Allerdings
muss der Verknüpfungswille bei den Parteien der Grundstücksveräußerungsvertrages
vorliegen.
3. Beurkundungsverfahren: Verweisung auf Pläne (§ 13a Abs. 4
BeurkG)
Beispiel: Bei der Beurkundung eines Erschließungsvertrages
soll sich die Lage der Erschließungsanlagen
12 BGH DNotZ 1983, 231 = NJW 1983, 565 = WM 1982, 1362; BGHZ 97, 147 = DNotZ
1986, 742 = NJW 1986, 1983; NJW-RR 1993, 1421; Seeger, MittBayNot 2003, 11;
a.A. – nur wechselseitige Abhängigkeit begründet Formerfordernis: Korte, DNotZ
1984, 3, 17.
13 BGH DNotZ 2000, 635 = NJW 2000, 951 = ZIP 2000, 232; BGH MittBayNot 2001, 69
= NJW 2001, 226 = ZIP 2001, 2222; BGH DNotZ 2002, 944 = MittBayNot 2003, 46 m.
Anm. Wufka = NJW 2002, 2559 = NotBZ 2002, 297 m. Anm. Otto = RNotZ 2003, 44
m. Anm. Keim; vgl. allg. Seeger, MittBayNot 2003, 11. Frühere Entscheidungen
lassen sich aber z.T. so lesen, als genüge auch die einseitige Abhängigkeit des
anderen vom beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft: BGHZ 78, 346, 349 = DNotZ
1981, 115 = NJW 1981, 274; OLG Koblenz DNotZ 1994, 771 m. Anm. Wolf; OLG
Schleswig NJR-WW 1991, 1175.
14 BGHZ 78, 346, 349 = DNotZ 1981, 115 = NJW 1981, 274; BGH MittBayNot 1987, 21
= NJW 1987, 1069 = WM 1987, 215; BGHZ 101, 393, 396 = DNotZ 1988, 547 = NJW
1988, 132; BGH NJW-RR 1993, 1421; DNotZ 2003, 632 = WM 2003, 1141.
15 BGH DNotZ 2002, 944 = NJW 2002, 2559.
17

18
aus der Karte ergeben, die auch dem Aufstellungsbeschluss
des Gemeinderat über den Bebauungsplan
zugrundeliegt.
Muss der Plan in der notariellen Niederschrift als Anlage
mitbeurkundet werden oder genügt eine Verweisung
auf den Entwurf des gemeindlichen Bebauungsplanes?
Die erste Frage ist, ob überhaupt eine Mitbeurkundung erforderlich
ist. Dies ist der Fall, wenn der Inhalt des Planes Bestandteil der vertraglichen
Vereinbarung sein soll. Hat sich die Gemeinde hingegen ein
Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Lage der Erschließungsanlagen
vorbehalten und dient der Plan nur der Berechnung der nach
dem derzeitigen Stand der Planungen erforderlichen Umfang der Erschließungsmaßnahmen,
so ist keine Mitbeurkundung erforderlich.
Die zweite Frage ist, wie eine allfällige Mitbeurkundung erfolgen kann –
ob nur als Anlage zur jetzigen Niederschrift oder durch eine Verweisung
auf den Bebauungsplan. Nach § 13a BeurkG können die Beteiligten auf
die Verlesung verzichten, soweit in der notariellen Niederschrift auf eine
andere notarielle Niederschrift verwiesen wird. § 13a Abs 4 BeurkG
lässt auch die Verweisung auf eine von einer öffentlichen Behörde
innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnis gesiegelte Karte oder Zeichnung
zu. Die Verweisung auf gemeindliche Bebauungspläne ist ein
Beispielsfall für § 13a Abs. 4 BeurkG.
- Eine Verweisung nach § 13a Abs. 4 BeurkG ist nur auf die
zeichnerischen Darstellungen möglich, nicht auf die
Festsetzungen durch Text (etwa bei einem Bebauungsplan oder
genehmigten Bauplänen).
- Auf einen Bebauungsplan kann erst dann nach § 13a Abs 4
BeurkG verwiesen werden, wenn der Bebauungsplan bereits in
Kraft getreten ist; ein bloßer Entwurf genügt nicht 16 .
- Ist der Bebauungsplan bereits in Kraft getreten, so kann auf die
Festsetzungen durch Text zwar nicht nach § 13a Abs. 4 BeurkG
16 OLG Karlsruhe DNotZ 1990, 422; Winkler, BeurkG, 5. Aufl. 2003, § 13 a BeurkG Rn
39; Limmer, in: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 13a BeurkG Rn. 11;
von Schuckmann/Renner, in: Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 13a
BeurkG Rn. 15; Staudinger/Hertel, Vor §§ 127a/128 BGB Rn. 436.

verwiesen werden. Doch genügt diesbezüglich eine untechnische
Bezugnahme auf die Festsetzungen des Bebauungsplans 17 – wie
auch sonst bei allgemeinen Gesetzen.
4. Besprechung anhand von Beispielen
Die Grundsätze sind einfach, deren Anwendung aber nicht immer so
einfach. Wir wollen nacheinander verschiedene Fallgruppen betrachten,
wobei wir im wesentlichen der Paragraphenreihenfolge des BauGB
folgen:
- Wir beginnen mit den städtebaulichen Verträgen nach § 11 BauGB
und dem Durchführungsvertrag beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan
(§ 12 BauGB),
- um uns dann der Umlegung zuzuwenden, sowohl der freiwilligen
Umlegung (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB) wie Vereinbarungen im
Rahmen der amtlichen Umlegung (§§ 45 ff. BauGB),
- und betrachten abschließend vertragliche Regelungen im Erschließungsbeitragsrecht
(§§ 124, 133 Abs. 3 S. 5 BauGB).
II. Städtebauliche Verträge nach §§ 11 und 12 BauGB
1. „Tausche Teilfläche gegen Baurecht“
Beispiel: Bauer B verkauft eine Teilfläche seines
Ackers an die Gemeinde. Er behält sich ein Wiederkaufsrecht
vor, wenn nicht bis zu einem bestimmten
Termin ein Bebauungsplan mit näher bestimmtem Inhalt
in Kraft tritt.
Auch in diesem Beispiel stellt sich zunächst die Frage, inwieweit der
Bebauungsplanentwurf nach dem Willen der Vertragsparteien zum Inhalt
der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung gemacht werden soll.
Hier soll er die Voraussetzungen für ein vertragliches Wiederkaufsrecht
regeln. Damit ist er Vertragsbestandteil und daher beurkundungsbedürftig
(wobei allerdings in der Praxis sinnvollerweise nicht alle Detailregelungen
des Bebauungsplanes, sondern nur dessen Grundzüge wie
17 Winkler, § 9 BeurkG Rn. 81.
19

die Größe und ggf. die Mindestmaße des Baugrundstücks sowie das
Maß der baulichen Nutzung, etwa GRZ und GFZ, Voraussetzung für
den Bestand des Vertrages sind).
Wie im vorigen Beispiel ist hier nur eine unmittelbare Beurkundung
möglich, keine Verweisung möglich, da allenfalls der Entwurf des Bebauungsplanes
vorliegt, während sowohl die Verweisung (hinsichtlich
der zeichnerischen Festsetzungen) wie die untechnische Bezugnahme
(hinsichtlich der Festsetzungen durch Text) einen bereits in Kraft
getretenen Bebauungsplan voraussetzen würde 18 .
2. Einheimischenmodell (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB)
a) Auswahlkriterien der Gemeinde
20
Beispiel: Bei einem Verkauf durch die Gemeinde im
Rahmen eines Einheimischenmodells verpflichtet sich
der Erwerber, das Grundstück während der zwanzigjährigen
Bindungsdauer nur an Einheimische im Sinne
eines Gemeinderatsbeschlusses zu veräußern oder zu
vermieten.
Genügt eine Verweisung oder Bezugnahme auf den
der notariellen Niederschrift als beglaubigten Auszug
aus dem Sitzungsprotokoll des Gemeinderates beigefügten
Gemeinderatsbeschluß oder muss dessen Inhalt
im Kaufvertrag mitbeurkundet werden?
Bei einem Einheimischenmodell ist die Weiterveräußerung typischerweise
beschränkt, um den Subventionszweck sicherzustellen. Die Beschränkung
kann entweder wie im Beispiel gestaltet sein, dass der Erwerber
sich verpflichtet, nur an eine bestimmte Personengruppe zu
veräußern – oder dass zu jeder Veräußerung die Zustimmung der Gemeinde
erforderlich ist, dass sich die Gemeinde aber im Gegenzug
verpflichtet, ihre Zustimmung zu einer Veräußerung an Einheimische zu
erteilen.
In beiden Fällen muss der Begriff des Einheimischen näher definiert
werden – eben durch Bezugnahme auf den diesbezüglichen Gemeinderatsbeschluss.
Die Verpflichtung und damit auch die Definition des
18 Vgl. Fn. 15 und 17.

Einheimischen zur näheren Bestimmung der Verpflichtung ist beurkundungsbedürftig.
Eine untechnische Bezugnahme genügt nicht.
Fragen könnte man sich nur, ob eine Bezugnahme auf den Gemeinderatsbeschluss
genügt. § 13a Abs. 1 BeurkG lässt aber bei Schriftstücken
nur eine Verweisung auf eine andere notarielle Niederschrift zu.
Nur bei „Karten oder Zeichnungen“ kann nach Absatz 4 auch auf von
anderen öffentliche Behörde erstellte Karten etc. verwiesen werden. Der
Kriterienkatalog des Gemeinderatsbeschlusses muss daher mitbeurkundet
werden. (Ebensowenig ist der Gemeinderatsbeschluss – anders
als ein Bebauungsplan oder eine gemeindliche Satzung - eine allgemeine
Norm, für die eine untechnische Bezugnahme genügen würde;
denn als solcher entfaltet er noch keine Rechtswirkungen.)
Am einfachsten wird der Notar den Kriterienkatalog als – zu verlesende
– Anlage nach § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG mitbeurkunden. Nachdem er
einmal beurkundet wurde (z.B. bei der ersten Veräußerung im Einheimischenmodell),
kann bei späteren späteren Beurkundungen hierauf verwiesen
werden. Die Beteiligten der späteren Beurkundung erhalten
dann insoweit eine auszugsweise beglaubigte Abschrift der Verweisungsurkunde.
b) Angaben und Antrag des Erwerbers
Beispiel: Im Rahmen des Kaufvertrages im Einheimischenmodell
behält sich die Gemeinde die Ausübung
ihres Wiederkaufsrechtes bzw. der Aufzahlungsklausel
auch für den Fall vor, dass der Erwerber im Vergabeverfahren
falsche Angaben gemacht hat. Zu Beweiszwecken
soll daher eine Kopie des Antragsformulars
mit den Angaben des Erwerbers an die notarielle Niederschrift
geheftet werden.
Genügt das oder ist eine Mitbeurkundung erforderlich?
Die Angaben, die der Erwerber im Rahmen des Vergabeverfahrens
gemacht hat, sind nicht Bestandteil der vertraglichen Vereinbarung –
auch nicht, wenn der Erwerber bei Vertragsschluss nochmals versichert,
dass seine Angaben richtig sind. Es handelt sich nicht um eine Willens-,
sondern um eine Wissenserklärung. Hierauf erstreckt sich das Beurkundungserfordernis.
Eine Mitbeurkundung ist nicht erforderlich, wenn
sie auch aus Beweiszwecken sinnvoll sein kann. Nachdem vorliegend
21

die Beifügung nur zu Beweiszwecken erfolgen soll, genügt es, eine
Kopie als Anlage zur Urkunde zu heften.
3. Folgekostenvertrag (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB)
22
Beispiel: Die Gemeinde will einem Unternehmen ein
Grundstück für eine größere Gewerbebebauung verkaufen.
Das erwerbende Unternehmen soll auch die
Planungs- und Folgekosten übernehmen.
Muss der Folgekostenvertrag (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3
BauGB) ebenfalls mitbeurkundet werden?
Auch hier dürfte typischerweise ein zur Erstreckung des Beurkundungserfordernisses
führender Verknüpfungswille der Kaufvertragsparteien
bestehen:
- Zwar hätte das Unternehmen sicher nichts dagegen, das Grundstück
erwerben zu können, ohne die Folgekosten übernehmen zu
müssen.
- Im Regelfall wird aber die Gemeinde zur Veräußerung des Grundstücks
nur bereit sein, wenn ihr die Folgekosten ersetzt werden. Das
Unternehmen wird sich hierauf auch einlassen.
4. Durchführungsvertrag (§ 12 BauGB)
Beispiel: Für ein Altersheim soll ein vorhabenbezogener
Bebauungsplan aufgestellt werden. Die Gemeinde
ist selbst Grundstückseigentümerin. Die Gemeinde will
das Grundstück nur verkaufen, wenn gleichzeitig der
Durchführungsvertrag abgeschlossen wird.
Deshalb wurde zunächst der Durchführungsvertrag –
privatschriftlich – abgeschlossen - unter der aufschiebenden
Bedingung des Grundstücksverkaufs an den
Vorhabenträger.
Danach wurde der Grundstückskaufvertrag beurkundet.
Im Grundstückskaufvertrag heißt es: „Die Erwerberin
kauft das Grundstück zur Errichtung eines Altersheimes.
Darüber hat sie mit der Gemeinde bereits einen

Durchführungsvertrag nach § 12 BauGB abgeschlossen.“
Mittlerweile wurde der Satzungsbeschluss über den
vorhabenbezogenen Bebauungsplan gefasst. Nunmehr
kommen der Gemeinde Bedenken, ob nicht auch der
Durchführungsvertrag zu beurkunden gewesen wäre –
und ob deshalb möglicherweise auch der vorhabenbezogene
Bebauungsplan nichtig ist.
Im Beispielsfall ist der Durchführungsvertrag ebenfalls zu beurkunden,
weil der Grundstückskaufvertrag vom Durchführungsvertrag abhängt –
die Gemeinde will nur verkaufen, wenn gleichzeitig der Durchführungsvertrag
abgeschlossen wird; der Vorhabenträger lässt sich darauf ein.
- Der Grundstückskaufvertrag ist damit nicht vollständig beurkundet
und daher formnichtig.
- Die Unwirksamkeit erstreckt sich vorliegend schon deshalb auf den
Durchführungsvertrag, da dieser ausdrücklich unter der aufschiebenden
Bedingung des Grundstücksverkaufs abgeschlossen wurde.
(Ansonsten wäre nach § 139 BGB zu prüfen, ob die Beteiligten den
Durchführungsvertrag auch bei Unwirksamkeit des Grundstückskaufvertrages
gewollt hätten, was typischerweise zu verneinen wäre,
da der Vorhabenträger sein Vorhaben ohne das gemeindliche
Grundstück gar nicht verwirklichen kann.)
- Der Durchführungsvertrag ist aber nach § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB
notwendige Voraussetzung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes.
Sofern bis zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses über
den vorhabenbezogenen Bebauungsplanes noch kein Durchführungsvertrag
abgeschlossen wurde, ist der vorhabenbezogene
Bebauungsplan bzw. der darauf gerichtete Satzungsbeschluss nichtig
19 .
19 BVerwGE 119, 45 = BauR 2004, 286 = BRS 66 (2003) Nr. 21 = DVBl 2004, 247 =
NVwZ 2004, 229 = ZfBR 2004, 167 = ZfIR 2004, 160; VGH Mannheim BauR 2003,
504 = BRS 65 (2002) Nr. 236 = NVwZ-RR 2003, 407 = ZfBR 2003, 268 = ZfIR 2003,
469; OVG Münster BRS 66 (2003) Nr. 23 = ZfBR 2004, 473; Birk, Städtebauliche
Verträge, Rn. 659 ff.; Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 12 BauGB Rn. 17;
Brügelmann/Neuhausen, § 12 BauGB Rn. 48; EZBK/Krautzberger, § 12 BauGB Rn.
98; Schrödter/Quaas/Kukk, § 12 BauGB Rn. 24.
23

Nehmen wir, dass die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrages
mittlerweile durch dessen Grundbuchvollzug geheilt ist (§ 311b Abs. 1
S. 2 BGB). Führt dann die Heilung auch zur Wirksamkeit des vorhabenbezogenen
Bebauungsplanes?
- Zwar genügt nach allgemeiner Meinung ein durch das Inkrafttreten
des Bebauungsplanes aufschiebend bedingter Durchführungsvertrag
(wobei die Literatur die aufschiebende Bedingung z.T. auch
stillschweigend aus dem Vertrag ablesen will).
- Fehlt jedoch der Durchführungsvertrag im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses,
so kann die Unwirksamkeit des vorhabenbezogenen
Bebauungsplan nicht allein durch den späteren Abschluss eines
Durchführungsvertrages geheilt werden 20 .
- Auch wenn der Durchführungsvertrag zur Zeit des Satzungsbeschlusses
der Gemeinde schwebend unwirksam ist (etwa weil
der Bürgermeister ohne den kommunalrechtlich notwendigen
Gemeinderatsbeschluss gehandelt hat), so genügt nach der Rechtsprechung
nicht, dass der Durchführungsvertrag später wirksam
wird; sondern es ist ein erneuter Satzungsbeschluss des Gemeinderates
und eine erneute Bekanntmachung des vorhabenbezogenen
Bebauungsplanes erforderlich 21 .
Daher muss die Gemeinde trotz der die Heilung des formunwirksamen
Kaufvertrages (und damit auch des Durchführungsvertrages) einen
erneuten Satzungsbeschluss fassen und den Bebauungsplan neu bekannt
machen.
20 Birk, Rn. 665 ff.
21 BayVGHE 54, 123 = BauR 2001, 1870 = BayVBl 2002, 113 = BRS 64 (2001) Nr. 228
= NVwZ-RR 2002, 260 = UPR 2002, 38, 39; zustimmend Krautzberger, in: Battis/
Krautzberger/Löhr, § 12 BauGB Rn. 16; Schrödter/Quaas/Kukk, § 12 BauGB Rn. 24.
24

III. Freiwillige Umlegung (§§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 45 ff. BauGB)
1. Arten der Umlegung
Umlegungsträger amtliche Umlegung
Gemeinde
= öffentlichrechtlich
privater Träger
= privatrechtlich
öffentlich-
rechtliche
Beschränkungen
(§§ 45 ff. BauGB)
einvernehmliche
amtliche Umle-
gung
möglich möglich (§§ 56
Abs. 2, 59 Abs. 4
BauGB)
nicht möglich nur Vorbereitung
z.B. Flächenbeitrag
höchstens
30% (§ 58 Abs.
2 BauGB)
Form Umlegungsplan
(§§ 66 ff. BauGB)
a) Verfahrensart
möglich
selbe öff-rechtl.
Beschränkungen
wie für amtliche
Umlegung
freiwillige Umlegung
(§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
BauGB)
möglich
möglich
keine Geltung der
§§ 45 ff. BauGB;
für Gemeinde ggf.
Koppelungsverbot
(aber nicht für privaten
Umlegungsträger)
Beurkundungserfordernis
(§ 311b BGB)
Nach der Verfahrensart lässt sich zwischen der amtlichen und der freiwilligen
Umlegung unterscheiden:
- Das BauGB regelt nur die amtliche Umlegung (§§ 45 ff. BauGB).
- Freiwillige Vereinbarungen zur „Neuordnung der Grundstücksverhältnisse“
sind seit dem BauROG ausdrücklich als zulässiger
Gegenstand eines städtebaulichen Vertrages in § 11 Abs. 1 S. 2 Nr.
1 BauGB genannt. Die freiwillige Umlegung war aber nach
allgemeiner Auffassung schon immer auch unter Beteiligung der
Gemeinde zulässig.
- Eine Mittelstellung nimmt die einvernehmliche amtliche Umlegung
ein, wie ich sie nennen möchte – oder die „vereinbarte amtliche
Umlegung“, wie Dieterich sie in seinem Standardwerk zur Baulandumlegung
bezeichnet. Sie ist nur eine Unterform der amtlichen
Umlegung, nicht einmal eine gesetzlich festgelegte Unterform,
sondern nur faktisch eine besondere Ausprägung, in denen in dem
flexiblen gesetzlichen Rahmen des amtlichen Umlegungsverfahrens
in besonderem Umfang vor den im Gesetz vorgeschriebenen
Erörterung mit den Beteiligten (§ 66 BauGB) und von den gesetzlich
25

26
vorgesehenen Möglichkeiten zur abweichenden Entscheidung mit
Einverständnis der betroffenen Eigentümer (insbes. §§ 56 Abs. 2, 59
Abs. 4 BauGB) Gebrauch gemacht wird, um eine zwar einseitig
getroffene, aber doch zuvor mit allen Beteiligten abgesprochene
Lösung zu erzielen.
Hier wird uns besonders die einvernehmliche amtliche Umlegung beschäftigen
– nicht weil sie von manchen als „der Königsweg zum Bauland“
bezeichnet wird 22 , sondern weil sie als Sonderform auch besonders
knifflige Rechtsfragen aufwirft.
b) Verfahrensträger
Nach dem Umlegungsträger lassen sich unterscheiden:
- Eine Umlegung durch die Gemeinde erfolgt immer im Instrumentarium
des öffentlichen Rechts. Auch für die freiwillige Umlegung
durch die Gemeinde unterfällt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes
dem öffentlichen Recht 23 ; die Literatur
stimmt dem zu 24 . Unterschiedlich ist nur das verwendete Instrumentarium:
Bei der amtlichen Umlegung (§§ 45 ff. BauGB) ist es der
Umlegungsplan (§ 66 BauGB) als Verwaltungsakt, bei der freiwilligen
Umlegung hingegen ein verwaltungsrechtlicher, genauer städtebaulicher
Vertrag (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauBG; §§ 54 ff. VwVfG).
- Handelt hingegen ein privater Umlegungsträger, so kann er sich
nur der Formen des Privatrechts bedienen. Ihm steht nur die freiwillige
Umlegung zu – und zwar als privatrechtlicher Vertrag. Schaltet
die Gemeinde im amtlichen Umlegungsverfahren einen privaten
Umlegungsträger ein, so muss er sich auf bloße Vorbereitungen
beschränken, da ihm keine hoheitlichen Befugnisse zustehen.
22 so Dieterich, Baulandumlegung, 5. Aufl. 2006, in der Überschrift zu Teil B. VI. – auch
wenn er in seinem Vorwort einschränkt, dass es nur eine elegante Art und Weise der
Baulanderschließung und damit wohl nur einer von mehreren Königswegen sei.
23 BVerwG BBauBl. 1984, 847 = BauR 1985, 71 = BayVBl. 1985, 371 = DÖV 1985, 32 =
NJW 1985, 989 = ZfBR 1984, 245; VGH Mannheim BauR 2001, 612 = BWGZ 2001,
577 = DÖV 2001, 343 = NVwZ 2001, 694.
24 Dieterich, Baulandumlegung, Rn. 467; Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 46 BauGB
Rn. 5; EZBK/Krautzberger, § 11 BauGB Rn. 51; Schrödter/Breuer, § 45 BauGB Rn.
59.

c) Rechtliche Bindungen
Welchen rechtlichen Bindungen der Umlegungsträger unterliegt, hängt
vom Umlegungsträger und von der Verfahrensart ab:
- Im amtlichen Umlegungsverfahren kann die Gemeinde nur Festsetzungen
im Umlegungsplan treffen, soweit §§ 45 ff. BauGB eine
Rechtsgrundlage vorsehen. Während die Befugnisse zur Neufestlegung
der Grundstückszuordnung und für dingliche Rechtsänderungen
(insbes. §§ 59, 61 BauGB) so weitgehend sind, dass sie eigentlich
immer ausreichen, wünscht die Gemeinde häufig eine größeren
Flächenbeitrag, als die höchstens 30%, die § 58 Abs. 2
BauGB bei einer erstmaligen Erschließung zulässt.
- Im freiwilligen Umlegungsverfahren ist die Gemeinde zwar nicht an
die §§ 45 ff. BauGB gebunden (sie kann sich also in der vertraglichen
Vereinbarung insbes. einen höheren Flächenbeitrag als 30%
zusagen lassen), wohl aber unterliegt sie weiterhin gewissen
allgemeinen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen (insbes. dem
allgemeinen Koppelungsverbot und der Schranke der Angemessenheit)
25 .
- Der private Umlegungsträger unterliegt hingegen keinen öffentlichrechtlichen
Beschränkungen. Die mit den Grundstückseigentümern
abgeschlossenen Verträge unterliegen ggf. der AGB-Kontrolle, soweit
es Formular- oder Verbraucherverträge sind.
2. Beurkundungserfordernis (§ 311b Abs. 1 BGB)
a) Freiwillige Umlegung
Eine Umlegung durch Private kann nur in den Formen des Privatrechts,
also durch rechtsgeschäftliche Veräußerung erfolgen. Als solche unterliegt
das Verpflichtungsgeschäft dem Beurkundungserfordernis des
§ 311b Abs. 1 BGB.
25 BVerwG BBauBl. 1984, 847 = BauR 1985, 71 = BayVBl. 1985, 371 = DÖV 1985, 32 =
NJW 1985, 989 = ZfBR 1984, 245; VGH Mannheim BauR 2001, 612 = BWGZ 2001,
577 = DÖV 2001, 343 = NVwZ 2001, 694; vgl. auch OLG München, OLG-Report
1993, 3 zur Bindung an den Gleichheitssatz; Birk, Städtebauliche Verträge, Rn. 453-
482; Brügelmann/Neuhausen, § 11 BauGB Rn. 27; EZBK/Krautzberger, § 11 BauGB
Rn. 51. Vgl. auch BGH MDR 1981, 916 = NJW 1981, 2124 = LM § 47 BBauG Nr. 1 =
WM 1981, 722 zur Frage, ob sich die Gemeinde einer freiwilligen Umlegung verweigern
und statt dessen eine amtliche Umlegung durchführen kann.
27

- Dasselbe gilt, wenn die Gemeinde eine freiwillige Umlegung mit den
Beteiligten vereinbart – etwa weil sie einen höheren als den nach
§ 58 Abs. 2 BauGB im amtlichen Verfahren zulässigen Flächenbeitrag
vereinbaren will 26 .
- Beurkundungsbedürftig ist auch, wenn eine freiwillige Grundstücksveräußerung
„in Anrechnung“ auf eine spätere Umlegung erfolgt 27 .
Das Beurkundungserfordernis erstreckt sich auf alle Vereinbarungen,
von denen die Grundstücksveräußerung abhängt – also etwa auf als
Gegenleistung für die Veräußerung vereinbarte Geldzahlungen, auf
Regelungen über Dienstbarkeiten (Zufahrts- und Leitungsrechte,
Abstandsflächen), auch soweit diese für sich genommen jeweils nicht
beurkundungsbedürftig wären.
b) Amtliche Umlegung
Bei der amtlichen Umlegung geht das Grundstückseigentum mit der
Bekanntmachung des Umlegungsplanes durch Hoheitsakt über (§ 72
Abs. 1 BauGB) – oder genauer, wird der Gegenstand des Grundstückseigentums
ausgetauscht. Eine schuldrechtliche Verpflichtung geht der
Grundstückseigentümer hier vorher nicht ein. Damit besteht auch kein
Beurkundungserfordernis nach § 311b Abs. 1 BGB.
3. Beurkundungserfordernis bei einvernehmlicher amtlicher Um-
legung
Die „einvernehmliche“ oder „vereinbarte“ amtliche Umlegung ist, wie wir
festgestellt haben, eine Unterform der amtlichen Umlegung. Dann besteht
grundsätzlich auch kein Beurkundungserfordernis.
Wenn in der Praxis aber häufig dennoch eine Beurkundung erfolgt, so
sind dies nicht etwa übervorsichtige Beteiligte. Vielmehr finden sich
häufig auch Elemente, die über das amtliche Verfahren hinausgehen
und damit auch eine Veräußerungspflicht begründen. Drei solcher Elemente
will ich näher behandeln:
- Möglichkeit einer Überleitung in das freiwillige Verfahren,
26 BVerwG BauR 2002, 57 = BRS 64 (2001) Nr. 230 = BWGZ 2001, 795 = MittBayNot
2001, 584 = NVwZ 2002, 473 = ZfIR 2001, 927 = ZfBR 2002, 74.
27 Vgl. BVerwG BayVBl 1994, 348 = BRS 56 Nr. 241 = MittBayNot 1995, 164 = NVwZ
28
1994, 485 = ZfBR 1994, 140.

- vertragliche Bindung an ein der Umlegungsstelle gegenüber
abgegebenes Einvernehmen,
- Vollmacht zu einer der beiden vorstehenden Varianten.
a) Überleitung in das freiwillige Verfahren
Nur bei einer Beurkundung besteht die Möglichkeit einer Überleitung in
das freiwillige Verfahren.
Als Beispiel zur Überleitung in das freiwillige Verfahren
sei eine Entscheidung des VGH Mannheim dargestellt
28 : Die Gemeinde hatte vor, ein Bebauungsplan-
und Umlegungsverfahren durchzuführen. Ein Grundstückseigentümer
wollte sein Grundstück bereits vorab
bebauen. Die Gemeinde wollte dies zulassen, den Eigentümer
dabei aber nicht besser stellen als die übrigen
Eigentümer des Umlegungsgebietes. Daher
schloss sie mit dem Eigentümer eine Vereinbarung,
wonach „bei einer eventuellen späteren Umlegung ...
zur Gleichbehandlung mit den übrigen Umlegungsteilnehmern
ein unentgeltlicher Flächenabzug ... und
ein Flächenbeitrag .. fällig (wird), ggf. in Form eines ...
Ausgleichsbetrages“.
Der VGH Mannheim – und bestätigend das BVerwG in seinem Beschluss
über die Nichtzulassung der Beschwerde – sah die Vereinbarung
über Flächenabzug und Flächenbeitrag als beurkundungsbedürftig
(und mangels Beurkundung formnichtig) an. Denn die Veräußerungspflicht
sollte gerade auch für den Fall gelten, dass das Grundstück nicht
in das Umlegungsverfahren einbezogen wurde.
b) Bindung des Grundstückseigentümers an Einverständnis ge-
genüber der Umlegungsstelle
Auch wenn sich der Grundstückseigentümer an sein Einvernehmen zu
einem abweichenden Verteilungsmaßstab (§ 56 Abs. 2 BauGB), zu
einer Abfindung in Geld (oder in Grundeigentum außerhalb des Umlegungsgebietes
oder bloßem Miteigentum) anstelle eines Zuteilungs-
28 VGH Mannheim BRS 56, Nr. 243 = NJW-RR 1995, 721 = RdL 1995, 159 = ZfBR
1995, 225; Beschwerde gegen Nichtzulassung der Revision verworfen durch
BVerwG, Buchholz 316 § 56 VwVfG Nr. 11.
29

grundstücks (§ 58 Abs. 4 BauGB) oder sonst an einen vorgeschlagenen
Inhalt des Umlegungsplanes gebunden sein soll, liegt in dieser Bindung
m.E. eine rechtsgeschäftliche Veräußerungspflicht, die ebenfalls
dem Formerfordernis des § 311b Abs. 1 BGB unterfällt.
- Denn das amtliche Umlegungsverfahren sieht zwar die Möglichkeit
entsprechender einvernehmlicher Anordnungen vor, enthält aber
keine Bindung der Beteiligten an ihr einmal erklärtes Einverständnis.
Es könnte daher bis zur Beschlussfassung über den Umlegungsplan
zurückgezogen werden.
- Der Unterschied zu der nach BGHZ 88, 165 29 möglichen Protokollierung
einer Vereinbarung nach § 26 Preußisches Enteignungsgesetz
durch den Kommissar der Enteignungsbehörde liegt darin, dass § 26
PrEnteignG ausdrücklich eine Rechtsgrundlage für eine derartige
Vereinbarung vorsah:
30
㤠26 PrEnteignG
(1) Der Kommissar hat eine Vereinbarung der Beteiligten
zu Protokoll zu nehmen und ihnen eine Ausfertigung
auf Verlangen zu erteilen.
(2) Das Protokoll hat die Kraft einer gerichtlichen oder
notariellen Urkunde. ...“
Deutlicher konnte es der Gesetzgeber gar nicht ausdrücken,
dass § 311b Abs. 1 BGB hier nicht gelten
sollte. Eine derartige Bindungsmöglichkeit sehen §§ 56
Abs. 2, 58 Abs. 4 oder 66 BauGB nicht vor.
- Nicht beurkundungsbedürftig ist nach einer Entscheidung des
BayObLG hingegen, wenn im Hinblick auf ein amtliches Enteignungsverfahren
oder ein Umlegungsverfahren bereits vorab freiwillig
Nebenregelungen über die Besitzüberlassung, Bauerlaubnis und
29 BGHZ 88, 165, 172 = DNotZ 1984, 166 = DVBl. 1983, 1150 = MDR 1983, 913 = NJW
1984, 1551 = Rpfleger 1983, 433; ebenso OLG Schleswig DNotZ 1981, 562 =
Rpfleger 1981, 351 = SchlHA 1981, 111.

Höhe der Enteignungsentschädigung im Wege einer Teileinigung
getroffen werden 30 .
c) Vollmacht für Verfahrensträger
Beurkundungsbedürftig ist ggf. auch eine Vollmacht für den Verfahrensträger,
wenn diese auch zu einer freiwilligen Veräußerung oder zur bindenden
Zustimmung im Rahmen des amtlichen Verfahrens bevollmächtigt.
(Genau genommen ist dann zunächst nicht die Vollmacht als solche,
sondern das zugrundeliegende Rechtsverhältnis beurkundungsbedürftig
und kann sich dies ggf. auf die Vollmacht erstrecken.)
IV. Vereinbarungen im Erschließungsrecht
1. Erschließungsvertrag mit „Erschließungsbaron“ (§ 124 BauGB)
Beispiel: Dem Erschließungsbaron (um einen Begriff
von Birk zu gebrauchen) gehören die meisten
Grundstücke im Erschließungsgebiet. Er schließt einen
Erschließungsvertrag mit der Gemeinde, in der er die
Erschließung auf seine eigenen Kosten übernimmt
(§ 124 BauGB). Nach Abschluss der Erschließung sollen
die Straßen- und anderen Erschließungsflächen an
die Gemeinde übereignet werden.
Die Gemeinde meint, es genüge, die Grundstücksveräußerung
als solche zu beurkunden. Der Erschließungsvertrag
im übrigen soll nicht mitbeurkundet werden
– nicht zuletzt aus Kostengründen. Die Gemeinde
beruft sich dabei auf entsprechende Stellungnahmen
kommunaler Spitzenverbände.
a) Grundstücksveräußerung selbst beurkundungsbedürftig
Gehören dem Erschließungsträger selbst zur Erschließung erforderliche
Flächen im Erschließungsgebiet, wird er diese i.d.R. an die Gemeinde
30 BayObLGZ 1981, 381 = AgrarR 1982, 106 = MDR 1981, 405; Staudinger/Wufka,
§ 311b BGB Rn. 50; a.A. für den einer mittelbaren Verpflichtung zur Veräußerung:
MünchKomm/Kanzleiter, § 311b BGB Rn. 26, Fn. 77.
31

übereignen. Die Verpflichtung zur Übereignung und zum Erwerb ist
nach § 311b Abs. 1 BGB beurkundungsbedürftig.
b) Erschließungsvertrag im übrigen ebenfalls beurkundungs-
bedürftig
Der Erschließungsvertrag im übrigen ist beurkundungsbedürftig, wenn
die Grundstücksveräußerung davon abhängt. Dies wird i.d.R. der Fall
sein, so dass die baurechtliche Literatur ganz überwiegend auch den
Erschließungsvertrag als beurkundungsbedürftig ansieht 31 .
- Denn die Übereignung der Erschließungsflächen macht nur Sinn,
wenn die Erschließung tatsächlich so erfolgt, wie erschließungsvertraglich
vereinbart. Der Erschließungsträger will nur die Grundstücke
übereignen, die auch zur Erschließung benötigt werden – und nicht
etwa künftige Bauflächen. Hier sichert ihn der Erschließungsvertrag,
dass die Erschließungsplanung nicht von der Gemeinde ohne sein
Einverständnis geändert werden kann.
- Auch will der Erschließungsträger die Erschließungsflächen wahrscheinlich
erst dann aus dann Hand geben, wenn er sich sicher ist,
dass es jetzt wirklich mit der Erschließung losgeht, was er nur bei
einem Erschließungsvertrag in der Hand hat, während sich die Gemeinde
sonst möglicherweise erst noch ein paar Jahre überlegen
könnte, ob und wann sie die Erschließung durchführt.
Es sind v.a. die im Verhältnis zu den eher geringen Grundstückswerten
der abgetretenen Flächen hohen Gegenstandswerte des Erschließungsvertrages
und die dadurch verursachten höheren Gebühren (oder
diesbezügliche Befürchtungen), weshalb die Beteiligten manchmal nur
die Grundstücksveräußerung beurkunden lassen wollen.
Für die eingeschränkte Beurkundung gibt es drei argumentative Ansatzpunkte:
- Zum Teil wird vorgeschlagen, zunächst die Grundstücksveräußerung
zu beurkunden und danach erst den Erschließungsvertrag –
31 Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 124 BauGB Rn. 15; Berliner Kommentar/
Driehaus, § 124 BauGB Rn. 10; Brügelmann/Vogel, § 124 BauGB Rn. 48; EZBK/
Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 100; Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, § 124
BauGB Rn. 44; Gronemeyer/Eusterbrock, § 124 BauGB Rn. 34; Schrödter/Quaas,
§ 124 BauGB Rn. 22.
32

privatschriftlich – abzuschließen 32 . Die Reihenfolge des Vertragschlusses
ändert aber – wie dargestellt - nichts am Beurkundungserfordernis
33 ; es kommt nur darauf an, ob die Grundstücksveräußerung
vom Erschließungsvertrag abhängt.
- Zweites Argument ist, dass es schlimmstenfalls zu einer auf die
Grundstücksveräußerung beschränkten Teilunwirksamkeit komme.
- Schließlich verlässt man sich teilweise auch bewusst auf die spätere
Heilung durch den Grundbuchvollzug.
c) Bloße Teilunwirksamkeit oder Gesamtunwirksamkeit? (§ 139
BGB)
Umfasst das Beurkundungserfordernis für die Grundstücksveräußerung
auch den Erschließungsvertrag, ist dieser aber nicht mitbeurkundet
(sondern ist nur die reine Grundstücksveräußerung beurkundet), so ist
zunächst nicht etwa der Erschließungsvertrag, sondern nur die beurkundungsbedürftige
(und nur unvollständig beurkundete) Grundstücksveräußerung
formunwirksam.
Erst in einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Formunwirksamkeit
auch den Erschließungsvertrag erfasst.
- Ist lediglich ein Teil des Rechtsgeschäftes formunwirksam, so ist
nach der Regel des § 139 BGB bzw. des § 59 Abs 3 VwVfG im
Zweifel das gesamte Rechtsgeschäft unwirksam 34 .
- Eine bloße beschränkte Teilunwirksamkeit kann sich jedoch aus
dem Willen der Beteiligten ergeben. Objektiv setzt dies Teilbarkeit
des Rechtsgeschäftes voraus, so dass der verbleibende Teil als
selbständiges Rechtsgeschäft für sich Bestand haben kann 35 .
Subjektiv muss abweichend von der Zweifelsregelung des § 139
BGB der (mutmaßliche) Wille der Beteiligten auf eine teilweise
Aufrechterhaltung feststellbar sein. Eine allgemeine salvatorische
Klausel (wonach bei Teilunwirksamkeit einzelner Regelungen der
32 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, Städtebauliche Verträge – ein Handbuch, 2.
Aufl. 1999, S. 199, 204 f.; Burmeister, Praxishandbuch städtebauliche Verträge, 2000,
Rn. 248; von Nicolai/Wagner/Wecker, Verträge des BauGB, 1999, S. 155.
33 Grziwotz, Baulanderschließung, 1993, S. 320.
34 BGHZ 69, 266 = DNotZ 1978, 148 m. Anm. Brambring = NJW 1978, 102 = WM 1977,
1383 = LM § 313 BGB Nr 74 m. Anm. Hagen.
35 BGH NJW 1962, 913.
33

34
Vertrag im übrigen wirksam sein soll) widerlegt dabei die Regel des
§ 139 BGB noch nicht.
Was heißt dies für den Erschließungsvertrag?
- Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hat in mehreren veröffentlichten
Entscheidungen eine bloße Teilnichtigkeit angenommen.
Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass es sich jeweils um die
Feststellung des Verknüpfungswillens der konkreten Vertragsparteien
handelt, nicht um einen allgemeingültige Rechtssatz.
So stellte das OVG Koblenz 36 darauf ab, dass es dem
Erschließungsträger in erster Linie darum gegangen
sei, die Voraussetzungen für die Erschließung zu
schaffen, um das von ihr gewünschte Bauvorhaben
durchzuführen. Die Frage der Übernahme der Straßengrundstücke
durch die Gemeinde sei demgegenüber
für den Erschließungsträger zweitrangig, da die
Gemeinde im Erschließungsvertrag die Unterhaltungspflicht
für die Straßen nach deren Herstellung übernommen
hatte. Andererseits sei das Interesse der
Gemeinde an einem Grundstückserwerb der Straßenflächen
nach der Herstellung der Straßen und deren
Widmung für den öffentlichen Verkehr gering.
Ähnlich schloss das OVG Münster 37 aus einer salvatorischen
Klausel, dass die von den Beteiligten selbst
gesehene Unwirksamkeit der Verpflichtung zur Grundstücksübertragung
– insbesondere im Hinblick auf die
Abstandnahme von der Beurkundung des gesamten
Vertrages aus Kostengründen – nicht zur Unwirksamkeit
des Vertrages im übrigen führte.
Einer anderen Entscheidung des OVG Münster 38 ist jedenfalls
dem veröffentlichten im Leitsatz nur der Verweis
auf die Regel des § 139 BGB zu entnehmen.
36 OVG Koblenz DÖV 1978, 444 m. Anm. Ziegler; zustimmend Bonk, in: Stelkens/Bonk/
Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 59 VwVfG Rn. 64.
37 OVG Münster NVwZ-RR 1993, 507 = ZMR 1993, 38 = NWVBl. 1993, 151 = KStZ
1993, 171.
38 OVG Münster DÖV 1979, 649.

Bei einer Umlegungsvereinbarung nahm der VGH
Mannheim 39 an, dass trotz Nichtigkeit der Verpflichtung
zu einer Flächenabtretung die Vereinbarung über
einen Ausgleichsbetrag anstelle des Flächenabzugs
gültig sei. Im zugrundeliegenden Sachverhalt waren die
Beteiligten aber von vornherein davon ausgegangen,
dass nur ein Ausgleichsbetrag in Betracht komme,
nicht ein Flächenabzug.
- Insbesondere wird teilweise argumentiert, dass mit der Widmung
die Verwendung der Erschließungsflächen bereits öffentlich-rechtlich
festgeschrieben sei; zur Not könnten sie danach enteignet werden –
oder hätte ggf. auch der Eigentümer einen Übernahmeanspruch gegen
die Gemeinde nach dem landesrechtlichen Straßen- und Wegerecht.
- Dagegen spricht aber, dass der Eigentümer typischerweise ein Interesse
daran hat, das Eigentum an den gewidmeten Flächen auch
loszuwerden, um nicht die damit verbundenen Lasten tragen zu
müssen.
- Umgekehrt wird es der Gemeinde nicht recht sein, wenn sie bei
einem Übernahmeverlangen des Eigentümers oder bei einer Enteignung
eine Entschädigung zahlen muss – anstatt die Grundstücke
wie im Erschliessungsvertrag vereinbart kostenfrei zu erhalten
40 . Jedenfalls ersteres spricht dafür, dass die Beteiligten (nach
ihrem mutmaßlichen Vertragswillen) den Erschliessungsvertrag nicht
ohne die Grundstücksveräußerung bestehen lassen wollten.
- Erst recht gilt dies im Rahmen eines Vorfinanzierungsvertrages,
wenn der Grundstückskaufpreis mit dem Ablösebetrag für die
Erschließungsbeiträge verrechnet werden soll: Hier wäre es dem
Erschließungsunternehmer keinesfalls recht, wenn er auf seinem
nunmehr weitgehend wertlosen Grundstück sitzen bleibt, andererseits
aber den Ablösungsbetrag nicht im geplanten Umfang verrechnen
kann, sondern bar zahlen muss.
Daher erscheint mir ein wenig gewagt, wenn sich manche Gemeinden
darauf verlassen, im Zweifel werde nur die Grundstücksübereignungs-
39
VGH Mannheim BRS 56 Nr. 243 = NJW-RR 1995, 721 = RdL 1995, 159 = ZfBR
1995, 225.
40
EZBK/Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 100.
35

pflicht unwirksam sein. Zu recht empfiehlt daher die baurechtliche
Literatur überwiegend, im Zweifel vorsichtshalber den gesamten
Erschließungsvertrag zu beurkunden 41 .
d) Heilung durch Grundbuchvollzug
Durch den Grundbuchvollzug der Grundstücksveräußerung wird eine
mögliche Formunwirksamkeit des Vertrages jedenfalls geheilt. Ist die
Streitfrage nach dem Umfang des Formerfordernisses deshalb eher
theoretischer Natur? M.E. nein:
- Denn vor der Heilung kann noch einiges passieren: Die Gemeinde
und der Erschließungsträger können sich über die Durchführung der
Erschließung streiten. Dann ist es für den Erschließungsträger ein
willkommenes Argument, darauf hinzuweisen, dass er eigentlich zu
gar nichts verpflichtet sei, weil der Vertrag ja formunwirksam sei –
und dass es deshalb ein reines Entgegenkommen seinerseits sei,
wenn er überhaupt Erschließungsmaßnahmen durchführe – sich
aber keinesfalls etwas von der Gemeinde diktieren lasse.
- Auch das Kreditinstitut, das der Gemeinde eine Erfüllungsbürgschaft
für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten des Erschließungsträgers
gegeben hat, wird bei Inanspruchnahme aus der Bürgschaft
natürlich gern das Argument einer (möglichen) Formunwirksamkeit
aufgreifen (vgl. § 768 Abs. 1 BGB) 42 .
Der sichere Weg ist daher die Mitbeurkundung des gesamten Erschließungsvertrages.
e) Notarkosten
Nur eine kurze Anmerkung zum Gebührenargument der Notarkosten:
- Für die Notargebühren sieht § 144 KostO bei Beteiligung der Gemeinde
eine Gebührenermäßigung um – je nach Gegenstandswert
41 Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, § 124 BauGB Rn.15; Berliner Kommentar/Driehaus,
§ 124 BauGB Rn. 10; EZBK/Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 100, 101; Bergmann/
Haverkämper/Vogel, in: Bergmann/Schumacher, Handbuch der kommunalen
Vertragsgestaltung, Band IV, S. 24 und 30; Johlen/Oerder, in: Münchener Vertragshandbuch,
Band 2, 5. Aufl. 2004, Muster V. 1. Anm. 19, S. 686; Walker, Handbuch
Städtebauliche Verträge, Bd. I, 1999, Rn. 676.
42 EZBK/Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 100.
36

– zwischen 30% (ab einem Gegenstandswert von 26.000.- Euro) bis
zu 60% (ab einem Gegenstandswert von 1 Mio. Euro) vor.
- Diese Gebührenermäßigung greift hier bezüglich einer Hälfte der
Gebühren ein – nämlich der Hälfte, die die Gemeinde nach der gesetzlichen
Regelung im Innenverhältnis gegenüber dem Erschließungsträger
zu tragen hätte (und unabhängig davon, wer nach der
vertraglichen Regelung die Notarkosten trägt) 43 .
2. Verkauf durch Erschließungsträger („Erschließungsbaron“)
Beispiel: Der „Erschließungsbaron“ unseres vorigen
Beispiels verkauft noch vor Abschluss der Erschließung
„erschlossene“ Bauplätze an bauwillige Erwerber. Im
Kaufvertrag heißt es, dass der Verkäufer zur Herstellung
der Erschließung nach näherer Maßgabe des
mit der Gemeinde abgeschlossenen Erschließungsvertrages
verpflichtet ist.
Muss der Erschließungsvertrag mitbeurkundet werden
bzw. ist eine förmliche Verweisung nach § 13a BeurkG
erforderlich (wobei die Verweisung natürlich voraussetzt,
dass der Erschließungsvertrag ursprünglich beurkundet
wurde)?
Bekannte Streitfrage bei einem derartigen Verkauf durch den Erschließungsträger
ist, ob hier die MaBV anwendbar ist:
- Eine Meinung hält die MaBV für anwendbar, weil ein
Grundstücksverkauf mit einem Werkvertrag verbunden wird 44 .
- Eine andere Meinung verneint dies, weil nur ein erschlossenes
Grundstück verkauft werde 45 oder weil die MaBV nur bei Arbeiten an
dem verkauften Grundstück anwendbar sei 46 .
43 EZBK/Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 103; Notarkasse AdöR (Hrsg), Streifzug durch die
Kostenordnung, 6. Aufl. 2005, Rn. 527 ff.; Schwarz, in: Korintenberg/Lappe/Bengel/
Reimann, KostO, 16. Aufl. 2005; Tiedtke, Notarkosten im Grundstücksrecht, 2001,
Rn. 836.
44 Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl. 2005, Rn. 91; Marcks, MaBV, 7. Aufl. 2003,
§ 34c GewO Rn. 42; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 3206.
45 vgl. auch Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern, NotBZ 1997, 105.
37

Auch die Beurkundungsbedürftigkeit entscheidet sich danach, was denn
genau Gegenstand der Pflicht des Erschließungsträgers ist:
- Verpflichtet sich der Erschließungsträger zur Erstellung genau der
im Erschließungsvertrag beschriebenen Erschließungsanlagen
auch gegenüber dem Grundstückserwerber, so wäre dies Bestandteil
des Grundstückskaufvertrages und als solcher nach § 311b
Abs. 1 BGB mit beurkundungsbedürftig.
- Wollen die Beteiligten hingegen lediglich vereinbaren, dass der
Verkäufer zugleich die baurechtlich erforderliche Erschließung
durchführt – bzw. die von der Gemeinde im Bebauungsplan festgelegte
oder festzulegende Erschließung, so ist der Inhalt der vorzunehmenden
Erschließung nicht Gegenstand ihrer Vereinbarung,
sondern bleibt dies der Bestimmung durch die Gemeinde im Bebauungsplan
bzw. im Übrigen dem billigen Ermessen des Verkäufers
vorbehalten (§ 315 BGB), so muss lediglich dieses Bestimmungserfordernis
mitbeurkundet werden, nicht aber die Art der Erschließung
im Übrigen.
Im Zweifelsfall würde ich von Letzterem ausgehen. Anders wäre dies,
falls eine ganz besondere, vom üblichen Standard abweichende Erschließung
vereinbart wurde (denkbar – aber wohl nicht nur praxisrelevant
wäre etwa eine ökologisch orientierte Erschließung mit besonders
geringer Versiegelung oder Solarstrom-Straßenlampen).
3. Erschließungsdienstleister
38
Beispiel: Während dem norddeutschen Erschließungsbaron
nahezu alle Grundstücke im Erschließungsgebiet
gehören, ist der schwäbische Erschließungsdienstleister
kein Großgrundbesitzer, sondern pfiffiger Unternehmer:
Er bringt die zahlreichen Grundstückseigentümer
eines möglichen Baugebietes zusammen und
überzeugt sie von einer bestimmten Planung.
Auf deren Grundlage schließt der Erschließungsdienstleister
dann einen Erschließungsvertrag mit der
Gemeinde. Zugleich schließt er Kostentragungsverein-
46 Blank, DNotZ 1999, 447; ders., Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002, Rn. 1004; Grziwotz,
MDR 1996, 978, 979; ders., ZfIR 1998, 595; Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch,
2005, Teil 2, Rn. 1288.

arungen mit den einzelnen Grundstückseigentümern,
da er die Erschließung nicht aus der eigenen Tasche
zahlen will und kann – anders als der Erschließungsbaron,
dem dann ja der Gewinn aus der Baureifmachung
zufällt. Die Kostentragungsvereinbarungen mit den
Grundstückseigentümern nehmen auf den vorliegenden
Erschließungsvertrag Bezug.
Die erforderliche Bodenneuordnung erfolgt in diesem
Modell im amtlichen Umlegungsverfahren nach §§ 45
ff. BauGB. Deren beabsichtigtes Ergebnis ist aber bereits
als Anlage des Erschließungsvertrages dargestellt.
Die Grundstückseigentümer erklären in der Kostentragungsvereinbarung
mit dem Erschließungsdienstleister
auch ihre Zustimmung zu den vorgesehenen
Bedingungen der amtlichen Umlegung.
Die Kostentragungsvereinbarung hängt von der
Durchführung der amtlichen Bodenordnung und dem
Inkrafttreten des Bebauungsplanes als Bedingung ab,
der Erschließungsvertrag noch zusätzlich vom Abschluss
einer bestimmten Mindestanzahl von Kostentragungsvereinbarungen
mit den einzelnen Grundstückseigentümern.
Auch hier erklären sich die Grundstückseigentümer
unter bestimmten Voraussetzungen mit dem Verlust
bzw. der Veränderung ihres Grundstückseigentumes
bereit. Ist deshalb ein Teil des Vertragspaketes – oder
möglicherweise sogar das gesamte Vertragspaket
beurkundungsbedürftig?
a) Beurkundungserfordernis des Erschließungsvertrages
Die Erschließungsvertrag selbst wäre nur beurkundungsbedürftig, soweit
sich darin entweder der Erschließungsträger zur Übereignung von
Erschließungsflächen an die Gemeinde verpflichtet – oder umgekehrt
die Gemeinde zum Erwerb von Grundstücken (und sei es jeweils von
Flächen, deren Veräußerung an die Gemeinde der Erschließungsträger
veranlasst). Dies ist hier nicht der Fall.
39

) Vereinbarungen mit den Grundstückseigentümern
Für die Vereinbarungen zwischen Erschließungsdienstleister und
Grundstückseigentümern gilt nichts anderes als für die schon dargestellte
einvernehmliche amtliche Umlegung. Grundsätzlich besteht
hier kein Beurkundungserfordernis, wenn die „Vereinbarung“ tatsächlich
noch keine Bindung hinsichtlich der Grundstücksveräußerung erzeugen
soll.
Geht die Vereinbarung hingegen darüber hinaus, so ist sie beurkundungsbedürftig:
- Beurkundungsbedürftig wäre, falls die Beteiligten schon vor dem
amtlichen Umlegungsplan an das von ihnen unterschriebene Einverständnis
gebunden sein sollten.
- Ein Beurkundungserfordernis bestünde auch bei einer Mehrflächenabtretung
über das nach §§ 55 Abs 2, 58 BauGB zulässige Maß
hinaus – und zwar wohl für die gesamte Vereinbarung, nicht nur für
die zusätzliche Abtretung.
4. Ablösungsvereinbarung (§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB)
40
Beispiel: Die Gemeinde verkauft einen Bauplatz. Dabei
wünscht sie folgende Regelung: „Alle Erschließungs-
und Ausbaubeiträge für die erstmalige Erschließung
sind mit dem Kaufpreis abgegolten. Die Gemeinde hat
dem Erwerber vorab den darauf entfallenden Betrag
genannt.“
Der Notar meint, der auf die Ablösung der Erschließungsbeiträge
entfallende Betrag müsse auch im notariellen
Kaufvertrag selbst genannt werden.
Als bekannt voraussetzen darf ich die allgemeinen Voraussetzungen
für eine Ablösungsvereinbarung über Erschließungsbeiträge nach
§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB:
- Die Beitragspflicht für die Erschließungsanlagen darf noch nicht
entstanden sein – sei es, dass die Erschließungsanlagen noch nicht
erstellt oder noch nicht gewidmet wurden oder dass für das Grundstück
noch keine Baureife besteht.

- Die Gemeinde muss Ablösebestimmungen in Form einer Satzung
oder eines Gemeinderatsbeschlusses erlassen haben. Diese müssen
mindestens die Berechnung des Erschließungsaufwandes und
seiner Verteilung festlegen.
- Der Ablösebetrag muss im Kaufvertrag offengelegt werden 47 .
- Schließlich muss der Ablösebetrag angemessen sein.
Hier interessiert uns nur die dritte Voraussetzung der Offenlegung des
Ablösebetrages, oder genauer deren beurkundungsrechtlicher Teilaspekt,
nämlich die Frage, ob der Ablösungbetrag nur irgendwie
offengelegt werden muss – oder ob er auch in der notariellen
Niederschrift des Kaufvertrages genannt werden muss.
- Das Bundesverwaltungsgericht lässt es in seiner Rechtsprechung
bekanntlich genügen, wenn der Ablösungsbetrag vorab durch Mitteilung
der Gemeinde an den Erwerber offengelegt wird 48 . Damit ist
aber wohl nur eine Aussage über die erschließungsbeitragsrechtlichen
Voraussetzungen der Offenlegungspflicht nach § 133 Abs. 5
S. 3 BauGB getroffen.
- Die Formwirksamkeit der Vereinbarung bestimmt sich hingegen
nicht nach § 133 Abs. 5 S. 3 BauGB, sondern nach §§ 311b Abs. 1,
125 BGB. Danach ist eine Mitbeurkundung erforderlich, da die Aufteilung
des Kaufpreises eine vertragliche Vereinbarung im Rahmen
der beurkundungsbedürftigen Grundstücksveräußerung ist (ja sie
betrifft sogar ein essentiale negotii des Kaufvertrages) 49 . Anders
wäre dies nur, wenn die Offenlegung nur eine einseitige Wissenserklärung
der Gemeinde wäre, nicht aber eine vertragliche Vereinbarung.
47
BVerwGE 84, 183 = NJW 1990, 1679 = NVwZ 1991, 1096; vgl. Gutachten DNotI-
Report 2001, 53.
48
BVerwGE 84, 183 = NJW 1990, 1679, 1681 = NVwZ 1991, 1096; Berliner
Kommentar/Driehaus, § 133 BauGB Rn. 81; EZBK/Ernst, § 133 BauGB Rn. 75;
Grziwotz, Baulanderschließung, S. 347; Grziwotz, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 4.
Aufl. 2006, A XI Rn. 40.
49
Gutachten, DNotI-Report 2001, 53, 55; Gemeindeprüfungsanstalt von Baden-
Württemberg, GPA-Mitteilung 11/1997 vom 1.12.1997, Az.: 626.09; Freuen,
MittRhNotK 1996, 301, 304; Guttenberger, MittBayNot 1990, 73; Hertel, in:
Würzburger Notarhandbuch, 2005, Teil 6, Rn. 140; Schmittat, DNotZ 1991, 288, 297.
41

- Jedenfalls nach einer Entscheidung des VGH Mannheim 50 genügt
dabei nicht die Festsetzung eines Gesamtbetrages für die Ablösung.
Vielmehr müssten die Ablöseanteile getrennt ausgewiesen
werden, die auf den Erschließungsbeitrag nach §§ 127 ff. BauGB,
auf die Beiträge nach dem KAG und auf die Hausanschlusskosten
entfallen, da ansonsten keine Überprüfung möglich wäre, ob der
Ablösebetrag den Grundsätzen der Abgabengerechtigkeit und
Abgabengleichheit gerecht wird.
- Damit stellt sich die Frage, ob die erschließungsbeitragsrechtlich
erforderliche getrennte Offenlegung auch eine getrennte Angabe im
Kaufvertrag erfordert. Hier könnte man argumentieren, dass eine
Vereinbarung nur hinsichtlich des Grundstückspreises und der
Gesamtablösung vorliegt, nicht aber hinsichtlich der Berechnung –
und dass die Aufteilung zwischen BauGB und KAG eher zur Berechnung
gehöre. Vorsichtshalber wird man aber beides im Kaufvertrag
getrennt ausweisen.
- In den vom BVerwG entschiedenen Fällen hätte die Frage im Ergebnis
keine Rolle gespielt, da der Eigentumsumschreibung schon vollzogen
und damit ein möglicher Formverstoß geheilt gewesen wäre.
Dabei sehe ich keinen Unterschied, ob es um Erschließungsbeiträge
nach §§ 127 ff. BauGB oder nach Kommunalabgabenrecht geht. Denn
die Offenlegungspflicht gilt auch für Ablösungsvereinbarungen nach
Kommunalabgabenrecht 51 . Damit ist auch die beurkundungsrechtliche
Folgefrage genauso zu beantworten.
Auch nach dem neuen Kommunalabgabengesetz Baden-Württembergs,
das auch die bisher §§ 127 ff. BauGB unterfallenden Erschließungsbeiträge
regelt, ergeben sich keine Besonderheiten aus.
§ 26 KAG BW regelt die Offenlegung des Ablösebetrages nicht ausdrücklich,
so dass insoweit wohl die allgemeinen Grundsätze gelten 52 .
Allerdings entfällt die getrennte Ausweisung der Beiträge nach BauGB
und KAG, da Rechtsgrundlage nunmehr einheitlich das KAG BW ist.
50 VGH Mannheim, ESVGH 53, 256 = DVBl. 2003, 1404 = DÖV 2004, 716 = KStZ 2004,
16 = VBlBW 2004, 224; zustimmend Grziwotz, in: Beck'sches Notar-Handbuch, 4.
Aufl. 2006, A XI Rn. 40.
51 VGH Mannheim, ESVGH 53, 256 = DVBl. 2003, 1404 = DÖV 2004, 716 = KStZ 2004,
16 = VBlBW 2004, 224; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: März 2006, § 8
Rn. 158; Grziwotz, Baulanderschließung, 1993, S. 342; ders., in: Beck'sches Notar-
Handbuch, A XI Rn. 40; Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 6 Rn. 144.
52 Gutachten, DNotI-Report 2006, 39.
42

Leistungsstörungen und Sicherung der Vertragserfüllung bei
städtebaulichen Verträgen – Möglichkeiten der Vertragsgestaltung
Prof. Dr. Hans-Jörg Birk*,
Rechtsanwalt, Stuttgart
Seite
I. Einführung 45
II. Rechtlicher Rahmen 45
1. Rechtsgrundlagen 45
a) Kein Anspruch 46
b) Sachlicher Zusammenhang 46
c) Angemessenheit 47
d) Koppelungsverbot 51
2. Exkurs: Anwendung der AGB–Regelung auf städtebau-
liche Verträge? 51
3. Folgen bei Verstößen 51
a) Nichtigkeit - Teilnichtigkeit 51
b) Salvatorische Klausel 52
c) Rückabwicklung 54
4. Zwischenfazit 54
III. Leistungsstörungen 55
1. Durch die Städte und Gemeinden verursachte Leistungs-
störungen 55
a) Vertragliche Regelungen 56
b) Unzulässige Vorbindung 58
2. Leistungsstörungen auf Seiten des Vertragspartners der
Gemeinde 58
a) Allgemeines 58
43

44
b) Erschließungsbeitragsrechtliche Kriterien 59
c) Mängel und Vertragserfüllung 61
IV. Sicherheiten 62
1. Sicherheiten für Leistungen der Gemeinde 62
2. Sicherheiten für Leistungen der Vertragspartnern von
Gemeinden 62
a) Mängelsicherheit 62
b) Gründe für eine Erfüllungssicherheit 63
aa) Regimeentscheidung 63
bb) Keine eigenen Haushaltsmittel 63
cc) Vermeidung von Schadenersatzansprüchen 64
c) Arten der Erfüllungssicherheiten 64
aa) Erfüllungsbürgschaft 64
bb) Alternative: Treuhandverhältnis 65
V. Schluss 67

I. Einführung
Städtebauliche Vertragsregelungen können in selbständigen Verträgen
oder als Teil anderer Verträge (z.B. Kaufverträge) auftreten. Die Frage,
ob es sich um öffentlich–rechtliche oder zivilrechtliche Verträge handelt,
entscheidet sich am vorrangigen Regelungsgehalt des jeweiligen Vertrages
1 ; mit dieser Einordnung ist etwas über die Zuständigkeit der Gerichtsbarkeit
bei Streitigkeiten, aber nichts über die anzuwendenden
Rechtsvorschriften allgemein und speziell für die hier interessierenden
Bereiche der Leistungsstörungen und der Sicherung der Vertragserfüllung
gesagt.
Dem Thema folgend werden hier nur die Besonderheiten städtebaulicher
Verträge und der auf sie anwendbaren rechtlichen Regelungen
gegenüber den im BGB allgemein geltenden Regelungen behandelt.
Ausgeblendet bleiben also die z.B. im Kauf– oder Werkvertragsrecht
geltenden Vorschriften für den Bereich der Leistungsstörungen und
Sicherung der Vertragserfüllung.
Aus Gründen der Übersichtlichkeit können nicht sämtliche städtebaulichen
Verträge, samt ihren Ausformungen und Varianten hier dargestellt
werden. Im Vordergrund der Betrachtung stehen der Erschließungsvertrag
nach § 124 BauGB, der städtebauliche Vertrag zur Erbringung von
Planungs– und sonstigen Leistungen nach § 11 BauGB, z.B. freiwillige
Bodenordnung, Altlastenbeseitigung und die in der Praxis sehr bedeutsamen
Folgelastenvereinbarungen des § 11 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3
BauGB. Den Durchführungsvertrag zum Vorhaben– und Erschließungsplan
streife ich dort, wo er hinsichtlich seines Inhaltes anderen städtebaulichen
Vertragsformen nahe kommt.
II. Rechtlicher Rahmen
1. Rechtsgrundlagen
Die eigentlichen Regelungen über städtebauliche Verträge in §§ 11, 12
und 124 BauGB regeln denkbar wenig, nämlich nichts zur Frage der
* Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht in der Sozietät
Eisenmann, Wahle, Birk, Stuttgart / Dresden, Lehrbeauftragter an der Hochschule für
öffentliche Verwaltung und Finanzen Ludwigsburg und an der Technischen
Universität Kaiserslautern.
1 Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes (10.04.1986) BGHZ 97,
312 ff = BVerwGE 74, 368 ff; vgl. auch Birk, Städtebauliche Verträge, 4. Auflage
2002, Rn. 6 ff.
45

Leistungsstörungen und zur Sicherung der Vertragserfüllung. Über die
Vorschriften für öffentlich–rechtliche Verträge in den §§ 54 ff. VwVfG,
die ihrerseits zu diesem Fragenkreis schon etwas mehr ausführen, erreichen
wir § 59 Abs. 1 VwVfG, der die Verbindung zum BGB herstellt;
danach ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn er nach den
Vorschriften des BGB nichtig wäre. Die gleichsam volle Verbindung zum
BGB stellt § 62 S. 2 VwVfG her. Die Vorschrift lautet:
46
Ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen
Gesetzbuches entsprechend.
Bevor wir uns mit der Bedeutung dieser Regelung näher beschäftigen,
haben wir uns einige materiell-rechtliche Vorgaben der Regelungen
über öffentlich–rechtliche und städtebauliche Verträge zu Gemüte zu
führen, die die Anwendung der zivilrechtlichen Vorschriften im Einzelnen
prägen:
a) Kein Anspruch
Nach § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB besteht kein Anspruch auf Aufstellung
eines Bebauungsplans. Ein solcher Anspruch kann auch nicht durch
Vertrag begründet werden 2 .
Regelungsbeispiel 1:
Aus den Regelungen dieses Vertrages ergibt sich keine
Verpflichtung der Gemeinde, einen Bebauungsplan
aufzustellen und in Kraft zu setzen.
Diese gesetzliche Vorgabe hat Konsequenzen für mögliche Leistungsstörungen
auf Seiten der Städte und Gemeinden, die dann entstehen,
wenn ein für den Vertragsvollzug vorausgesetzter Bebauungsplan nicht
in Kraft tritt.
b) Sachlicher Zusammenhang
Der städtebauliche Vertrag und der Erschließungsvertrag sind dadurch
gekennzeichnet, dass Leistung und Gegenleistung durch einen sachlichen
Zusammenhang miteinander verbunden sein müssen. So spricht
§ 124 Abs. 3 BauGB davon, dass die Erschließung und ihre Kosten in
sachlichem Zusammenhang mit der Erschließung des fraglichen Bau-
2 Zuletzt BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04.

gebiets stehen müssen. § 11 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 BauGB fordert, dass
die vom Vertragspartner der Gemeinde zu übernehmenden Kosten
„Voraussetzung oder Folge eines bestimmten vom Vertragspartner zu
realisierenden Bauvorhabens“ sein müssen. Das Bundesverwaltungsgericht
hat im Jahr 2005 diese Kausalität für den Bereich der Folgelasten-
oder Infrastrukturkostenverträge näher konkretisiert, in dem es verdeutlicht
hat, dass solche Verträge keine „echte“ Gegenleistung zu dem von
der Gemeinde zu schaffenden Planungsrecht oder der zu erteilenden
Genehmigung sein dürfen, sondern den Charakter einer Kostenerstattung
behalten müssen 3 : Verlangt werden können Kosten für entstandene
oder zukünftige Aufwendungen, die durch das jeweilige Bauvorhaben
oder das Plangebiet verursacht werden.
c) Angemessenheit
Die Regelungen der städtebaulichen Verträge enthalten weiterhin eine
materiell–rechtlich wirksame Begrenzung der jeweiligen Gegenleistung
durch das Kriterium der Angemessenheit. Die von der Gemeinde geforderten,
vom Vertragspartner zu erbringenden Leistungen müssen neben
der Kausalität und Sachbezogenheit – auch der Höhe nach – angemessen
sein 4 . Dieser Begriff ist im Einzelfall nicht leicht zu bestimmen.
Die Rechtsprechung akzeptiert zwischenzeitlich, dass mögliche Bodenwertsteigerungen,
die durch die städtebauliche Planung entstehen, ein
Kriterium für die Angemessenheit von zu erbringenden Geldleistungen
sein können 5 . Ein spezielles Problem der Angemessenheit tritt bei so
genannten Fremdanliegern im Erschließungsvertrag auf. Fremdanlieger
sind Grundstückseigentümer, die mit dem Erschließungsträger
keine Kostentragungsvereinbarung abschließen und gegen die der Erschließungsträger
deshalb keinen Zahlungsanspruch hat 6 ; der
Zahlungsanspruch kann – als Vertrag zu Lasten Dritter – auch nicht
durch den Erschließungsvertrag begründet werden 7 .
Fremdanlieger: Kein Kostenerstattungsanspruch des Erschließungsträgers
gegenüber dem Grundstückseigentümer Nr. 3
3 BVerwG (21.06.2005) 4 B 32/05.
4 Beispiele hierzu: VG Schleswig (19.08.2003) 9 A 254/00; OLG Karlsruhe (12.01.2006)
9 U 125/05; OLG Celle (28.06.2005) 4 U 56/05, RNotZ 2005, 433 = NJW-RR 2005,
1332 ff; BVerwG (25.11.2005) 4 C 15.04.
5 LG München (19.05.2004) 9 O 22055/02; so auch Birk, aaO, Rn. 482.
6 Kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereichung, ständige
Rechtsprechung, zuletzt OLG Schleswig (13.03.2003) 16 U 100/02, NVwZ 2004,
1528.
7 Vgl. z.B. OVG Mecklenburg-Vorpommern (20.05.2003) 1 L 164/01.
47

Hier stellt sich die Frage, in welchem Umfang diese Kosten beim Erschließungsträger
bleiben können, ohne gegen das Angemessenheitsgebot
zu verstoßen 8 . Ist die Kostentragung unangemessen, bleibt der
Gemeinde der Abschluss eines Erschließungsvertrages verwehrt; sie
muss zumindest die Erschließungsanlagen, die die Fremdanliegergrundstücke
erschließen, über das Beitragsrecht refinanzieren 9 .
Zwei Beispiele mögen die Angemessenheitsfragen und ihre Lösung
verdeutlichen:
8
OVG Mecklenburg-Vorpommern, aaO, dort mit Fremdanliegerkosten in Höhe von ca.
DM 614.000,00.
9
Zum kombinierten Vorgehen Erschließungsvertrag und (getrennt hiervon)
Werkvertrag für eine Erschließungsanlage, siehe Birk, aaO, Rn. 337.
48
Erschließungsvertrag; § 124 BauGB
(öffentlich-rechtlicher Vertrag)
Gemeinde Erschließungsträger
Grundstückseigentümer
1
Kostenerstattungsverträge
(zivilrechtliche Verträge)
Grundstückseigentümer
2
?
Grundstückseigentümer
3
(Fremdanlieger)

Beispiel 1:
Die Straße A besteht. Das Baugebiet mit den Straßen B und C soll
durch Erschließungsvertrag erschlossen werden. Der Erschließungsträger
verpflichtet sich, durch Erschließungsvertrag der Gemeinde gegenüber
diese Straßen B und C auf eigene Kosten zu bauen. Er schließt mit
allen Grundstückseigentümern im Baugebiet Kostenerstattungsverträge
ab, nicht jedoch mit den Eigentümern der Grundstücke 1 und 2. Diese
Grundstückseigentümer weigern sich mit der Begründung, sie seien
durch die Straße A erschlossen und seien deshalb nicht bereit, Kosten
aus dem Erschließungsvertragsgebiet mit zu tragen. Hier stellt sich die
Frage, ob die Übernahme der auf die Grundstücke 1 und 2 entfallenden
Kosten durch den Erschließungsträger angemessen ist und diese Kosten
im Rahmen der Kostenerstattungsverträge an die Grundstückseigentümer
im Erschließungsvertragsgebiet weiter gegeben werden können.
Dies ist zu bejahen, weil der Kostenanteil gering ist und sachliche
Gründe für die Nichtbeteiligung der Grundstücke 1 und 2 nicht von der
Hand zu weisen sind.
Aus Gründen der Rechtssicherheit sollte im Erschließungsvertrag und in
den Kostenerstattungsverträgen auf diese Zusatzbelastung hingewiesen
werden.
49

Beispiel 2:
Hier ist die Straße A seit langem angebaut, aber noch nie erschließungsbeitragsrechtlich
endgültig hergestellt worden (z.B. weil sie bis
1945 ein Feldweg war und danach dort Häuser gebaut und die Straßenarbeiten
nur provisorisch durchgeführt wurden, so dass bis heute
eine Straßenentwässerung fehlt). Im Rahmen des Erschließungsvertrages
soll die Straße A zusammen mit den Straßen B und C endgültig
erstmalig hergestellt werden. Die Grundstückseigentümer 1-8 weigern
sich, Kostenerstattungsverträge abzuschließen. Hier dürfte die Grenze
der Angemessenheit eindeutig überschritten sein, wenn im Erschließungsvertrag
der Erschließungsträger diese Kosten insgesamt gegenüber
der Gemeinde (durch endgültige Übernahme der Kosten) tragen
soll; ein solcher Vertrag wäre nichtig. Hier besteht nur die Möglichkeit,
die Straße A vom Erschließungsträger im Werkvertrag bauen und der
Gemeinde in Rechnung stellen zu lassen, damit diese die Beiträge (gegebenenfalls
über Ablösung) abrechnet 10 .
10 Zur Einbindung in den Erschließungsvertrag siehe Fn. 9.
50

d) Koppelungsverbot
Schließlich verbietet § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB Gegenleistungen, wenn
der Vertragspartner der Gemeinde auch ohne den Vertrag einen Anspruch
auf eine Genehmigung hat. Es besteht also ein rechtliches Verbot
zum Verkauf von Hoheitsrechten, so genanntes Koppelungsverbot.
All diese Kriterien finden auch dann Anwendung, wenn für einen konkreten
Vertrag über § 62 Satz 2 VwVfG das BGB ergänzend Anwendung
findet.
2. Exkurs: Anwendung der AGB–Regelung auf städtebauliche Ver-
träge?
Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zum
01.01.2002 war es umstritten, ob die Regelungen des damaligen AGBG
auf städtebauliche Verträge anwendbar sind. Zivilgerichte 11 kamen,
manches Mal, ohne den § 62 Satz 2 VwVfG überhaupt zur Kenntnis zu
nehmen, automatisch zum Ergebnis, die Vorschriften über Allgemeine
Geschäftsbedingungen seien anzuwenden. Dem gegenüber wurde darauf
abgehoben, dass § 62 Satz 2 VwVfG nach seinem Wortlaut ausdrücklich
auf das BGB und nicht allgemein auf die bürgerlich-rechtlichen
Vorschriften verweist 12 . Dieser Streit ist nach der Hereinnahme der Regelungen
über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in das BGB
hinfällig. Der BGH 13 hat zwischenzeitlich zusätzlich verdeutlicht, dass
die vorgenannten gesetzlichen Begrenzungen ihrerseits ein System
beinhalten würden, das im Wesentlichen die Regelungen über Allgemeine
Geschäftsbedingungen zu ersetzen in der Lage ist. Vorrangig
seien deshalb die Vorschriften im Rahmen der öffentlich–rechtlichen
und städtebaulichen Verträge anzuwenden; erst wenn eine, dem BGH
nicht ersichtliche Lücke auftrete, sei auf die Kriterien über Allgemeine
Geschäftsbedingungen zurückzugreifen.
3. Folgen bei Verstößen
a) Nichtigkeit - Teilnichtigkeit
Verstößt ein Vertrag gegen die vorgenannten gesetzlichen Vorgaben, ist
er nichtig, wenn er nicht ohne diese Regelung von den Vertragsparteien
11 Nachweise bei Birk, aaO, 129.
12 Birk, aaO, Rn. 129 ff.
13 BGH (29.11.2002) V ZR 105/02, BGHZ 153, 93 ff = NW 2003, 205 ff.
51

abgeschlossen worden wäre, § 59 Abs. 3 VwVfG. Das BVerwG 14 hat in
einer Entscheidung aus dem Jahr 2005 bestätigt, dass es dabei auf den
mutmaßlichen, nicht auf den tatsächlichen Willen der Vertragsparteien
ankommt; zugrunde zu legen sei eine objektive Betrachtung. Dieses
Nichtigkeitsverdikt ist für die Praxis deshalb von großer Bedeutung, weil,
sowohl in der aufgezeigten strengen Kausalität wie auch in der Angemessenheit,
Wertungen stecken, die letztlich dem Gericht vorbehalten
bleiben. Es handelt sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der vollen
Überprüfung durch die Rechtsprechung unterliegen. Ein Beispiel mag
das verdeutlichen: Aus Anlass der Ansiedlung eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes
vereinbart die Gemeinde mit dem Unternehmer die
Übernahme eines Kostenanteils für eine unstreitig notwendige Ampelanlage
in der Nähe der Ansiedlung. Vereinbart wird, dass das Unternehmen
entsprechend dem Verkehrsanteil 50 % der Kosten übernimmt.
Bei einem späteren Rechtsstreit stellt sich nach einem Gutachten heraus,
dass auf Grund der Verkehrsmenge eine Kostenbeteiligung von
nur 20% richtig erscheint. Kommt nun ein Gericht zum Ergebnis, dass
die vereinbarten 50% unangemessen sind, so führt dies zur Nichtigkeit
des Gesamtvertrages oder zumindestens dieser Vertragsregelung. Der
Unternehmer bekommt die gesamte, nicht nur die die 20 % übersteigende
Summe zurück 15 .
b) Salvatorische Klausel
Bei der Frage, ob salvatorische Klauseln Verträge retten können, wird
man unterscheiden müssen. Ist der Vertrag gem. § 59 Abs. 3 VwVfG
nur teilweise nichtig, kann die nichtige Regelung wohl durch eine rechtmäßige
ersetzt werden, wenn diese Regelung der Anpassung zugänglich
ist 16 . Dies dürfte bei Fragen der Angemessenheit der Höhe nach der
Fall sein, wohl nicht bei Fragen der Kausalität (§ 11 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3
und § 124 Abs. 3 BauGB).
14 BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04.
15 Zur Abschwächung dieser Rechtsfolge hat der Beirat Verwaltungsverfahrensrecht
beim Bundesministerium des Innern – dem der Verfasser angehört – eine
entsprechende Änderung des VwVfG dahingehend vorgeschlagen, dass
unangemessene Vereinbarungen in angemessene geändert werden können, ohne
dass dies zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages führt. Vgl. Schmitz, DVBl 2005, 17 ff.
16 Vgl. dazu Birk, aaO, Rn. 134 ff.
52

Regelungsbeispiel 2:
§ … Salvatorische Klausel
(1) Die Vertragsparteien bestätigen sich gegenseitig,
dass die Regelungen dieses Vertrages insgesamt
und im Einzelnen angemessen sind, im sachlichen
Zusammenhang mit den vereinbarten Leistungen
und Gegenleistungen stehen und Voraussetzungen
oder Folgen des geplanten Vorhabens sind.
(2) Soweit einzelne Vorschriften dieses Vertrages trotz
Abs. (1) gegen das Gebot der Angemessenheit
nach § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB oder das Gebot der
Kausalität nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB
(oder der entsprechenden Regelung in § 124
Abs. 3 BauGB) verstoßen, verpflichten sich die
Vertragsparteien, diese Regelungen durch solche
zu ersetzen, die den konkreten Kriterien der Angemessenheit
und Kausalität gehorchen. Können
sich die Vertragsparteien nicht auf eine wirksame
Regelung einigen, so wird die Angemessenheit
und Kausalität nach billigem Ermessen durch Urteil
bestimmt.
(3) Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages
ganz oder teilweise ungültig sein oder werden,
vereinbaren die Vertragsparteien ausdrücklich,
dass hiervon die Gültigkeit der anderen Vertragsteile
nicht berührt wird. Die Vertragsparteien
verpflichten sich vielmehr, die ungültigen Bestimmungen
durch gültige zu ersetzen, die dem wirtschaftlichen
Gehalt der ungültigen Bestimmung so
weit wie möglich entsprechen.
Ist der Vertrag insgesamt nichtig, z.B. wegen Verstoßes gegen die Beurkundungspflicht,
dann erfasst diese Nichtigkeit auch die salvatorische
Klausel mit der Folge, dass sie die Nichtigkeit nicht abwenden kann 17 .
17 Vgl. LG DD (16.07.2004) 3 O 289/04, NotDZ 2004, 444 f.
53

c) Rückabwicklung
Die Gesamtnichtigkeit eines Vertrages führt nach dessen Vollzug an
sich zur vollständigen Rückabwicklung; dies gilt entsprechend für nichtige
Vertragsteile. Die vollständige Rückabwicklung städtebaulicher
Verträge scheitert aber meist daran, dass die von der Gemeinde erbrachte
Leistung, die Schaffung für Planungsrecht oder die Erteilung
einer Genehmigung, nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Der Vertragspartner
der Gemeinde behält also die erbrachte Leistung und kann
gleichzeitig seine Gegenleistung zurückfordern. Das Bundesverwaltungsgericht
hat die Diskussion, ob eine solche Rückforderung nicht
gegen Treu und Glauben verstoße, beendet 18 . Es hat ausgeführt, dass
der Gesetzgeber bewusst und gewollt diese Nichtigkeitsfolge geschaffen
habe und es deshalb keinen Ansatz dafür gebe, die Rückabwicklung
entfallen zu lassen, weil die öffentliche Hand die von ihr erbrachten
Leistungen nicht zurückerhalten kann. Nur in dem – wie die Rechtsprechung
zwischenzeitlich zeigt, äußerst seltenen, kaum auftretenden –
Fall, dass der Vertragspartner sich der Gemeinde gegenüber grob treuwidrig
verhalten hat, entfällt sein Rückforderungsanspruch 19 .
4. Zwischenfazit
Der bisherige Blick auf städtebauliche Verträge oder solche Regelungen
in anderen Verträgen war derjenige aus dem Verwaltungsrecht. Aus der
Sicht des Zivilrechtes – oder besser: Der Einheit unserer Rechtsordnung
– ist der Befund einfacher: Es gelten die allgemeinen gesetzlichen
(das meint: zivilrechtlichen) Regelungen, zusätzlich die speziellen des
BauGB und VwVfG als leges specialis dieses Rechtsgebietes.
Die besonderen rechtlichen Rahmenbedingungen waren aufzuzeigen,
um in einem nächsten Schritt verdeutlichen zu können, welchen Kriterien
vertragliche Regelungen über Leistungsstörungen und Sicherungen
der zu erbringenden Leistungen gehorchen müssen, um rechtlich Bestand
zu haben.
18 BVerwG (16.05.2000) 4 C 4/99, ZfBR 2000, 720 = NVwZ 2000, 1285 ff, = BauR 2000,
1699.
19 Vgl. Fn. 17.
54

III. Leistungsstörungen
Städtebauliche Verträge zeichnen sich in aller Regel dadurch aus, dass
die Gemeinde Planungsrecht schafft oder bestehendes Planungsrecht
zur Ausnutzung (z.B. durch Erschließung) frei gibt. Dieser gemeindlichen
Leistung stehen Verpflichtungen des Vertragspartners gegenüber,
die sich in aller Regel durch die Übernahme von Kosten oder kostenrelevanten
Tätigkeiten präsentieren. Obwohl es sich um keinen echten
gegenseitigen Vertrag im Rechtssinne handelt, weil die Gemeinde zur
Erbringung des Planungsrechtes nicht verpflichtet werden kann – man
spricht vom „hinkenden Austauschvertrag“ 20 oder vom „bedingten
gegenseitigen Vertrag“ 21 –, wird man für die Betrachtungen von Leistungsstörungen
davon ausgehen, dass diese sowohl auf Seiten der
Städte und Gemeinden wie auch auf Seiten deren Vertragspartner auftreten
können. Diese beiden Konstellationen sind näher zu betrachten.
1. Durch die Städte und Gemeinden verursachte Leistungsstörun-
gen
Angesprochen wurde schon, dass es einen Anspruch auf Aufstellung
eines Bebauungsplanes nicht gibt, § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB. Die Reaktion
auf eine diesbezügliche Leistungsstörung kann kein Erfüllungsanspruch,
sondern höchstens ein Anspruch auf Kostenerstattung oder Schadensersatz
sein.
Nicht anzusprechen sind mögliche Leistungsstörungen einer Stadt oder
Gemeinde, die mit der Schaffung von Planungsrecht nichts zu tun haben,
beispielsweise die nicht rechtzeitige Verfügbarkeit von Grundstücken
zur Bebauung mit einer Erschließungsanlage, die mangelnde Altlastenfreiheit
solcher Grundstücke oder die Vorlage einer vom städtischen
Tiefbauamt erarbeiteten Entwässerungsplanung, die mangelhaft
ist. All diese Leistungsstörungen haben mit den hier zu behandelnden
städtebaulichen Verträgen oder ebensolchen Regelungen nichts zu tun.
Sie sind den allgemeinen gesetzlichen oder vertraglichen Regelungen
unterworfen oder zu unterwerfen.
20 Zuletzt BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04 m.w.N.
21 Birk, aaO, Rn. 64 ff.
55

a) Vertragliche Regelungen
Regelungen in städtebaulichen Verträgen über den Ausfall des Planungsrechtes
sind nicht nur sinnvoll, sondern dringend geboten. Im
Einzelnen:
Die Schwierigkeiten bei der Ausformulierung entsprechend konkreter
Regelungen liegen darin, dass es sehr unterschiedliche Gründe für ein
nicht zu Stande kommen des an sich beabsichtigten und zur beidseitigen
Vertragserfüllung vorausgesetzten Planungsrechtes geben kann.
Diese Gründe können von der Gemeinde beeinflußbar sein (Änderung
der politischen Mehrheit, Verfahrensfehler und materielle Fehler bei der
Aufstellung des Bebauungsplans); sie können sich auch aus rechtlichen
Gründen ergeben (Fragen des Lärmschutzes, der Raumordnung, der
Eingriffs–/Ausgleichsbilanzierung und einer ordnungsgemäßen Abwägung,
die die beabsichtigte Nutzung nicht oder nicht so wie dem Vertrag
zu Grunde liegend ermöglicht). Das führt zu folgenden Regelungsmöglichkeiten:
Im städtebaulichen Vertrag sollte zwischen Regelungen über verschuldensunabhängige
Kostenerstattungen und verschuldensabhängigem
Schadenersatz unterschieden werden. Es bestehen keine Bedenken,
Schadenersatzforderungen auszuschließen, um der (meist recht
schwierigen) Frage des Verschuldens nicht nachgehen zu müssen.
Angemessenheitskriterien widersprechen einer solchen Regelung nicht.
Jedem Vertragspartner einer Stadt oder Gemeinde muss klar sein, dass
sich Mehrheiten ändern können und unabhängig hiervon schon das
BauGB einen Anspruch auf Aufstellung eines Bebauungsplanes verneint.
Regelungen über Kostenerstattungen sind vorstellbar. Hierbei sollte auf
einen konkreten Nachweis der aufgewendeten Kosten nicht verzichtet
werden. Die volle Regelungsbreite ist vorstellbar, d.h. die Kostenerstattung
kann ausgeschlossen werden, sie kann vollständig oder teilweise
vereinbart werden. Die Kostenerstattung kann auch an bestimmte Ereignisse
geknüpft werden; z.B. Kostenerstattung dann wenn die Gemeinde
den Bebauungsplan nicht zu Ende führt, er in einem Normenkontrollverfahren
aufgehoben und nicht wieder neu aufgestellt wird.
Angemessenheitsgrenzen sind aus der Rechtsprechung nicht bekannt
und auch nicht naheliegend.
56

Regelungsbeispiel 3:
Tritt der Bebauungsplan, aus welchen Gründen auch
immer, nicht in Kraft oder wird er durch Urteil rechtskräftig
aufgehoben, trägt der Vertragspartner der Gemeinde
die Kosten des Bebauungsplanverfahrens.
Regelungsbeispiel 4:
Für den Fall des Scheiterns des beabsichtigten Bebauungsplans
sind Schadenersatzansprüche jedweder Art
ausgeschlossen.
Regelungsbeispiel 5:
Tritt der Bebauungsplan nicht bis zum … in Kraft oder
wird das Verfahren vorher endgültig eingestellt, trägt
die Gemeinde die für die Planung entstandenen nachgewiesenen
Kosten auf der Basis … (z.B. HOAI). Weitere
Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, sind
ausgeschlossen.
Sind bei der Gemeinde selbst 22 Kosten im Rahmen der Bauleitplanung
schon vor Vertragsschluss entstanden, dann spricht einiges dafür, dass
eine Kostentragung durch den Vertragspartner bei Scheitern des Bebauungsplans
unangemessen sein könnte. Diese Kosten wären ja ohne
den Vertragsabschluß bei der Gemeinde geblieben.
Für die Angemessenheit von Regelungen für die nach Vertragsschluss
entstandenen Kosten spricht im Übrigen die Grundkonstruktion des § 12
BauGB (vorhabenbezogener Bebauungsplan). Hier begibt sich der
Vorhabenträger mit der Vorlage eines Vorhaben– und Erschließungsplans
/ vorhabenbezogenen Bebauungsplans vollständig in die Hand
der Gemeinde. Diese kann, ohne dass ihr aus dem Gesetz Schadensersatz–
oder Kostenerstattungsansprüche entgegengehalten werden
können, den Beschluss einer Satzung über den vorhabenbezogenen
Bebauungsplan mit der Begründung ablehnen, sie wolle dieses Bauvorhaben
an dieser Stelle nicht. Dies gilt auch dann, wenn alle sonstigen
gesetzlichen Voraussetzungen (Raumordnung, Flächennutzungsplan,
naturschutzrechtlicher Ausgleich usw.) erfüllt sind.
22 Es ist zulässig, die bei der Gemeinde entstandenen Kosten durch eine vertragliche
Vereinbarung weiter zu geben, vgl. BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04.
57

) Unzulässige Vorbindung
Im Zusammenhang mit einer vereinbarten Kostenübernahme durch die
Gemeinde für den Fall des Scheiterns eines Bebauungsplanes taucht
immer wieder die Frage auf, ob sich daraus nicht eine unzulässige Vorbindung
23 der Gemeinde mit der Folge der Unwirksamkeit des Bebauungsplans
ableiten lässt. Mit dem Begriff Vorbindung kennzeichnet
die Rechtsprechung die (gefühlte oder vereinbarte) Verpflichtung der
Gemeinde, einen Bebauungsplan aufzustellen, der dann, wegen dieser
Verpflichtung, keiner ordnungsgemäßen Abwägung der verschiedenen
Belange unterzogen wird. In Bezug auf die Kostentragung wird dann
argumentiert, die jeweilige Stadt oder Gemeinde habe sich entgegen
§§ 1 Abs. 3 S. 2 u. 7 BauGB zumindest indirekt zur Aufstellung des
Bebauungsplans verpflichtet gefühlt, um diese Zahlungen zu vermeiden.
Ähnlich argumentiert wird beim Verkauf zu überplanender Grundstücke
durch die Gemeinde, die mit einem Rücktrittsrecht für den Fall versehen
sind, dass der Bebauungsplan nicht zu Stande kommt. Der „Vorbindung“
kann dadurch begegnet werden, dass in den Vertrag eine Formulierung
aufgenommen wird, in der festgehalten wird, dass sich aus den
vertraglichen Vereinbarungen insgesamt und insbesondere aus diesen
Zahlungsverpflichtungen kein Anspruch auf Aufstellung eines Bebauungsplans
ableiten lässt. Eine solche Formulierung – und ein entsprechendes
Verhalten im Bebauungsplanverfahren und in der Schlussabwägung
– wird von der Rechtsprechung akzeptiert 24 . In diesem Zusammenhang
darf im Übrigen ausdrücklich festgehalten werden, dass
(selbstverständlich) fiskalische und damit eigene finanzielle Interessen
einer Stadt oder Gemeinde in der Abwägung zur Aufstellung eines Bebauungsplanes
eine Rolle spielen dürfen. Die jeweilige Stadt oder Gemeinde
muss nur darauf achten, dass sie diesen eigenen Belang nicht
unzulässigerweise bevorzugt und andere gewichtigere Belange zurückstellt.
2. Leistungsstörungen auf Seiten des Vertragspartners der Ge-
meinde
a) Allgemeines
Hier ist eine Vielzahl von Fallkonstellationen vorstellbar, deren Grundkonstellation
oftmals Vertragsformen und -arten des BGB ähnlich sind.
23 Hierzu: BVerwG (05.07.1974) 4 C 50.72, BVerwGE 45, 309 ff (Flachglas); siehe auch
Birk, aaO, Rn. 359 ff mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
24 Zuletzt: BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04.
58

So stellt sich der Erschließungsvertrag unter dem Blickwinkel des BGB
als ein Werkvertrag dar, bei dem der Erschließungsträger als Werkunternehmer
Straßen samt Wasserversorgungs- und Abwasserbeseitigungsanlagen
baut, die Gemeinde als Auftraggeber die Kosten mit den
ansonsten entstehenden Erschließungs- und sonstigen Beiträgen verrechnet
und deshalb eine Zahlung nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund
liegt es nahe, die Leistungsstörungen im Bereich des Erschließungsvertrages
wie jene zu behandeln, die im Werkvertragsrecht auftauchen.
b) Erschließungsbeitragsrechtliche Kriterien
Die Stadt oder Gemeinde ist sogar aus erschließungs-, genauer erschließungsbeitragsrechtlichen
Gründen gehalten, durch entsprechende
vertragliche Regelungen sicher zu stellen, dass sie bei Ausfall des Erschließungsträgers
an dessen Stelle die Arbeiten auf seine Kosten zu
Ende führen kann. Dies ergibt sich daraus, dass die Gemeinde nach
§ 123 Abs. 1 BauGB für die Erschließung zuständig ist, soweit sich aus
gesetzlichen Regelungen nichts anderes ergibt. Sie hat dann die Möglichkeit,
die Erschließung entweder im eigenen Namen und auf eigene
Rechnung durchzuführen, um die ihr dadurch entstandenen Kosten
über Beitragsbescheide oder vor Fertigstellung der Erschließungsanlagen
durch eine Ablösungsvereinbarung an die Eigentümer der erschlossenen
Grundstücke weiter zu geben. Die Gemeinde hat als Alternative
die Möglichkeit, die Erschließung durch Vertrag (§ 124 BauGB) auf einen
Dritten zu übertragen. Nach diesem baut der Dritte im eigenen Namen
und auf eigene Rechnung die Erschließungsanlage und überträgt
diese nach Fertigstellung auf die jeweilige Stadt oder Gemeinde. Da
dieser keine Kosten entstanden sind, kann sie auch keine Beiträge erheben.
Die Wahl zwischen diesen beiden Alternativen wird als Regimeentscheidung
25 bezeichnet. Hat sich die Gemeinde für den Weg über
den Erschließungsvertrag entschieden, dann kann sie bei Leistungsstörungen
des Dritten im Sinne des § 124 Abs. 1 BauGB (des Erschließungsträgers)
nicht ohne Weiteres aus diesem Vertrag „aussteigen“,
sondern muss die vertraglichen Möglichkeiten, die sich aus den Regelungen
über die Leistungsstörungen ergeben, ausnutzen, um im System
des Erschließungsvertrages die Arbeiten zu Ende zu führen.
Diese Aussage ist zu konkretisieren: Die jeweilige Stadt oder Gemeinde
ist – man ist geneigt zu sagen: natürlich – nach den allgemeinen (zivilrechtlichen)
Regeln befugt, den Erschließungsvertrag zu kündigen oder
von ihm zurück zu treten. Dies kann auch vertraglich vereinbart werden.
25 OVG Nordrhein-Westfalen (24.11.1993) 3 A 706/91, NVWBl 1999, 262.
59

Von Bedeutung ist, welche Folgen dies für den Wechsel des Refinanzierungsregimes
hat, ob also die jeweilige Stadt oder Gemeinde die ihr
danach noch entstehenden Kosten der Fertigstellung der Erschließungsanlagen
an die Grundstückseigentümer als Beitragspflichtige
durch Erhebung von Erschließungsbeiträgen weitergeben kann. Die
Folgen dieser „Regimeentscheidung zurück“ sind durch die Rechtsprechung
noch nicht vollständig geklärt. Als gesichert kann gelten, dass sie
mit der Folge der Möglichkeit anschließender Beitragserhebung zulässig
ist, wenn dies für den Fall der Insolvenz des Erschließungsträgers oder
eines Unterbleibens des Beginns der Erschließungsarbeiten ausdrücklich
vereinbart ist.
Führt die Stadt nach Fristsetzung die Arbeiten anstelle des Erschließungsträgers
zu Ende, wird sie diese Kosten – wohl, wenn überhaupt –
nur dann über Beiträge abrechnen können, wenn sie zuvor versucht hat,
diese Kosten beim Erschließungsträger beizutreiben oder aus sonstigen
Gründen eindeutig ist (z.B. Insolvenz), dass der Erschließungsträger die
Kostenersatzvornahme nicht leisten wird 26 . Zu diesem Ergebnis gelangt
man aus der Sicht des Beitragsrechtes nur, wenn die Nichtrealisierbarkeit
der Kosten der Ersatzvornahme gegenüber dem Erschließungsträger
erlaubt, den Erschließungsvertrag zu beenden, also den Regimewechsel
zum Beitragsrecht herbeiführen lässt. Damit sind die Kosten
nicht „anderweitig“ i.S. des § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB „gedeckt“. Entscheidend
wird sein, ob das Risiko dieser Nichtzahlung durch den Erschließungsträger
nicht von der jeweiligen Gemeinde zu tragen ist, sondern
an die beitragspflichtigen Grundstückseigentümer weitergegeben
werden kann.
Die Grundstückseigentümer können einer solchen Beitragserhebung,
wenn sie zulässig ist, nicht entgegenhalten, sie hätten ihrerseits schon
an den Erschließungsträger 27 geleistet; eine Rückabwicklung wird allerdings
als unzulässig erachtet, wenn sie nur dem Erschließungsträger
dienen soll, der seine Kostenerstattung gegenüber den Grundstückseigentümern
nicht durchsetzen kann oder die Vereinbarung der Kostentragung
versäumt hat 28 .
Im Rahmen der vereinbarten und zu erbringenden Erschließungsmaßnahmen
und der darauf bezogenen Regelung über Leistungsstörungen
26 VG Magdeburg (16.06.2004) 2 A 38/04 MW; OVG NRW (21.07.1999) 3 B 1788/98,
NVWBl 2000, 26; VGH BW (17.06.1999) 2 S 3245/96, NVwZ-RR 2000, 461.
27 BVerwG (09.11.1984) 8 C 77.83, DVBl 85, 297.
28 BVerwG (09.11.1984) 8 C 77.83, DVBl 85, 297.
60

sind Angemessenheitsprobleme oder andere gesetzliche Begrenzungen
städtebaulicher Verträge nicht bekannt und nicht erkennbar.
c) Mängel und Vertragserfüllung
Gleiches gilt für den Bereich der Mängelhaftung und Mängelbeseitigung.
Auch hier sind die aus dem Werkvertragsrecht bekannten Regelungen,
mit den entsprechenden vertraglichen Anpassungen oder Konkretisierungen
in den Erschließungsvertrag oder den Durchführungsvertrag
nach § 12 BauGB zu übernehmen.
Auf eine, sozusagen strukturelle Besonderheit ist allerdings hinzuweisen:
Beim klassischen Werkvertrag neigt der Werkunternehmer dazu,
seinen Auftragsumfang zu erweitern, um dadurch seinen Werklohn zu
erhöhen. Dies ist beim Erschließungsvertrag genau umgekehrt! Da der
Erschließungsträger die Kosten der Erschließungsmaßnahme selbst zu
tragen hat, wird er den Versuch unternehmen, möglichst wenig an Erschließungsanlagen,
insbesondere der Nebenanlagen und speziellen
Ausstattungen zu bauen. Um hier nicht in ärgerliche Streitigkeiten über
den Umfang notwendiger Erschließungsanlagen, den Stand der Technik
usw. zu geraten, sei dringend darauf hingewiesen, dass die vom Erschließungsträger
nach § 124 BauGB zu errichtende Erschließungsanlage
möglichst genau und abschließend definiert werden sollte. Dieser
Regelungsbereich kann unter die Überschrift „Verhinderung von Leistungsstörungen
im weiteren Sinne“ subsumiert werden.
Wenn, was regelmäßig der Fall ist, zum Zeitpunkt des Abschlusses
eines Erschließungsvertrages die technischen Details der herzustellenden
Erschließungsanlagen noch nicht in Form einer Werkplanung vorliegen,
dann sollte im Vertrag sichergestellt werden, dass diese Unterlagen
vor Baubeginn erarbeitet und von der jeweiligen Gemeinde, die die
Erschließungsanlage ja als öffentliche Einrichtung betreiben soll, genehmigt
werden. Hier sind detaillierte Regelungen angezeigt:
− Die Gemeinde sollte sich das Leistungsverzeichnis vor der Ausschreibung
geben lassen und dieses genehmigen.
− Die Gemeinde sollte die Vergabeentscheidung auf der Basis des
diesem Vertragsschluss zu Grunde liegenden Leistungsverzeichnisses
vorlegen lassen und genehmigen.
61

Die Praxis lehrt die Richtigkeit dieser Mehrstufigkeit: Zwischen dem
Leistungsverzeichnis der Ausschreibung und dem Leistungsverzeichnis,
das der Vergabe zu Grunde liegt, kann manche Leistung verloren gehen!
IV. Sicherheiten
1. Sicherheiten für Leistungen der Gemeinde
Abgesehen von den kommunalverfassungsrechtlichen und haushaltsrechtlichen
Begrenzungen einer kommunalen Sicherheit kann die Gemeinde
Sicherheit nur für solche Leistungen bieten, zu deren Erfüllung
sie sich verpflichten kann. Für die Aufstellung eines Bebauungsplans ist
eine Sicherheit sonach ausgeschlossen; eine dennoch vereinbarte
würde zumindest zur Teilnichtigkeit des Vertrages führen.
Unabhängig hiervon sind Sicherheiten der Gemeinde in der Praxis unüblich
und nicht durchsetzbar.
2. Sicherheiten für Leistungen der Vertragspartnern von Gemein-
den
Hier stehen in der Praxis im Vordergrund die Erfüllungs- und Mängelgewährleistungssicherheit
bei Erschließungsverträgen.
a) Mängelsicherheit
Für die Mängelsicherheit, in aller Regel eine Bürgschaft in der Größenordnung
von 5% der Bausumme, gelten keine Besonderheiten. Üblich
ist die Weitergabe der Sicherheiten, die der Erschließungsträger als
Dritter im Sinne des § 124 BauGB im Rahmen seiner Werkverträge mit
den Bauunternehmern vereinbart. Üblich ist auch, dass die Gemeinde
eine eigene Gewährleistungsbürgschaft des Erschließungsträgers verlangt,
um sich nicht mit den einzelnen Bauunternehmern, insbesondere
der Abgrenzung der Tätigkeiten zueinander, auseinandersetzen zu
müssen. Beide Sicherheiten sind rechtlich zulässig und vorstellbar. Als
Mängelgewährleistungssicherheit wird ausnahmslos die Bürgschaft
vereinbart. Diese unterliegt den allgemeinen Regelungen über die Bürgschaft,
wie sie auch von der Rechtsprechung des BGH 29 entwickelt wor-
29 BGH (20.10.2005) VII ZR 153/04, NJW-RR 2006, 389: Unwirksamkeit einer
Bürgschaft auf erstes Anfordern mit sämtlichen Rechtsprechungsnachweisen.
62

den sind. Angemessenheitsprobleme als Begrenzungskriterium öffentlich-rechtlicher
Verträge tauchen hier nicht auf.
b) Gründe für eine Erfüllungssicherheit
Im Rahmen von Erschließungsverträgen nach § 124 BauGB oder bei
Erschließungsmaßnahmen in Durchführungsverträgen bei vorhabenbezogenen
Bebauungsplänen taucht regelmäßig die Frage nach einer
Erfüllungsbürgschaft für die Realisierung der vereinbarten Erschließungsmaßnahmen
auf. Solche Erfüllungsbürgschaften mit einer bis zu
100%igen Absicherung der Herstellungskosten sind üblich und verstoßen
nicht gegen die behandelten Rechtmäßigkeitskriterien des sachlichen
Zusammenhangs und der Angemessenheit. Hierfür sind verschiedene
Gesichtspunkte maßgebend:
aa) Regimeentscheidung
Es ist vorstehend im Zusammenhang mit den Leistungsstörungen schon
verdeutlicht worden, dass die Gemeinde bei einem wie auch immer
gearteten Ausfall eines Erschließungsträgers nicht ohne weiteres im
eigenen Namen und auf eigene Kosten die Erschließungsarbeiten zu
Ende führen kann, um diese dann über Erschließungsbeiträge nach
§§ 127 ff. BauGB abzurechnen. Hinzu kommt: Auch wenn die Gemeinde
von dem Erschließungsvertrag zurücktritt und dann zulässigerweise
auf eine Refinanzierung über Beiträge umsteigt, wird sie sich
immer mit den Grundstückseigentümern kommunalpolitisch auseinandersetzen
müssen, wenn diese zuvor an den Erschließungsträger bezahlt
haben und nun nochmals, weil dieser das Geld anderweitig verwendet
hat, an die Stadt oder Gemeinde zahlen müssen. Rechtlich haben
die Grundstückseigentümer keine Möglichkeit, der Gemeinde diese
Zahlungen entgegenzuhalten 30 ; kommunalpolitisch ist dies allemal ein
Thema.
bb) Keine eigenen Haushaltsmittel
Die Gemeinde schließt den Erschließungsvertrag ab, um die bei der
selbst durchgeführten Baumaßnahme entstehenden Vorfinanzierungskosten
und die zeitweilige Bereitstellung der Mittel aus dem Haushalt zu
vermeiden. Die Gemeinde hat ein Interesse daran, dass die Arbeiten
auch bei Ausfall des Erschließungsträgers ohne Rückgriff auf den kommunalen
Haushalt fertiggestellt werden können.
30 Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Auflage, § 6 Rn. 62 ff.
63

cc) Vermeidung von Schadenersatzansprüchen
Von Bedeutung ist weiter, dass die Gemeinde beim Ausfall eines Erschließungsträgers
in eine Situation kommen kann, die Schadensersatzansprüche
wegen einer Amtspflichtverletzung entstehen lässt, wenn
sie die Erschließungsarbeiten nicht ohne Verzögerung weiterführt. Dies
ergibt sich daraus, dass Baugenehmigungen oder Baufreigaben erteilt
werden, wenn die Erschließung gesichert ist, § 30 Abs. 1 und 2 BauGB.
Für die Sicherung der Erschließung eines Grundstückes reicht es aus,
wenn die notwendigen Erschließungsmaßnahmen (Straße, Wasser,
Abwasser) zum Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit des Gebäudes benutzbar
hergestellt sind. Wenn die Gemeinde zum Zeitpunkt der Baugenehmigung
(oder Baufreigabe im vereinfachten Verfahren) die Sicherung der
Erschließung deshalb bestätigt, weil sich ihr gegenüber ein Erschließungsträger
im Rahmen eines Erschließungsvertrages zur Durchführung
der Erschließungsmaßnahmen verpflichtet hat, dann wirkt dies als
Zusage gem. § 38 VwVfG gegenüber dem Bauherrn. Fällt nun der Erschließungsträger
aus, führt er also nicht oder nicht rechtzeitig die Erschließungsarbeiten
zu Ende, so verstößt die Gemeinde gegen die dem
Bauherrn mit der Baugenehmigung gegebene Zusage der Erschließungssicherung.
Um Schadensersatzansprüchen wegen Amtspflichtverletzung
zu entgehen, ist die Gemeinde verpflichtet, die Erschließungsmaßnahme
zu Ende zu führen.
Mit dem Blick auf die hier zu behandelnde Sicherheit bedeutet dies,
dass die Gemeinde dadurch in die Lage versetzt wird, die Erschließungsarbeiten
zu Ende zu führen, und damit ihre im Zusammenhang
mit der Baugenehmigung oder Baufreigabe gemachte Zusage über die
Sicherung der Erschließung einhalten kann, ohne eigene Haushaltsmittel
in Anspruch zu nehmen.
c) Arten der Erfüllungssicherheiten
aa) Erfüllungsbürgschaft
Üblich ist die Hingabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft. Aus den vorgenannten
Gründen sollte diese im Regelfall 100% der Herstellungskosten
der Erschließungsanlagen umfassen und nicht unter 80% angesetzt
werden. Im Vertrag sollte – aus Angemessenheitsgründen – vereinbart
werden, dass die Bürgschaft in Schritten (50.000,00 bis
100.000,00 Euro), entsprechend dem nachgewiesenen Baufortschritt,
frei gegeben wird. Angemessenheitsprobleme entstehen insoweit, auch
64

aus den vorgenannten Gründen, nicht. Für die Bürgschaft gelten die
allgemeinen gesetzlichen Regelungen in der Ausformung, die diese
durch die Rechtsprechung des BGH 31 gefunden haben.
Es ist nochmals auf die Folgen der Regimeentscheidung zurückzukommen:
Stellt der Erschließungsträger die Arbeiten an Erschließungsanlagen
nicht fertig und gelten durch vertragliche Vereinbarungen die allgemeinen
Regeln des BGB über den Werkvertrag, dann hat die Stadt oder
Gemeinde die Wahl zwischen Selbstvornahme oder Rücktritt, §§ 633 ff
BGB. Tritt die Gemeinde zurück, kann sie die Bürgschaft nicht mehr in
Anspruch nehmen; zu deren Inanspruchnahme ist sie aber aus beitragsrechtlicher
Sicht durch die Regimeentscheidung wohl verpflichtet. Wählt
sie die Ersatzvornahme und reicht die Erschließungsbürgschaft der
Höhe nach nicht, kann sie ihre weitergehenden Kosten gegen den Erschließungsträger
geltend machen, bleibt aber im weiterhin bestehenden
Erschließungsvertrag. Kann die Gemeinde diese Kosten gegen den
Erschließungsträger nicht realisieren, wird man ihr ein Kündigungsrecht
aus wichtigem Grund zugestehen müssen, damit sie aus dem Vertragsregime
in das Beitragsregime wechseln kann. Ob die Rechtsprechung
das mitmacht, muss deshalb als offen bezeichnet werden, weil die Vereinbarung
einer zu geringen Sicherheit im Risikobereich der Gemeinde
liegt und fraglich erscheint, ob dieses Risiko auf die Beitragspflichtigen
überwälzt werden kann!
Ergebnis all dieser Überlegungen muss sein, stets die Herstellung der
Erschließungsanlagen in voller Höhe der Herstellungskosten abzusichern.
bb) Alternative: Treuhandverhältnis
Vielen Erschließungsträgern, die nicht Grundstückseigentümer, sondern
nur Dienstleister sind, fällt die Stellung einer Bürgschaft rein tatsächlich
schwer, weil sie damit ihre Kreditlinie entsprechend belasten. Dies bereitet
besonders dann Probleme, wenn die eigentlichen Erschließungsmaßnahmen
ebenfalls über Kredite vorfinanziert werden. Hier besteht
die Möglichkeit, dass in einer Kombination von verschiedenen aufeinander
abgestimmten Verträgen ein Treuhandverhältnis vereinbart wird,
das im Ergebnis dieselbe Wirkung zeigt wie die Hingabe einer Erfüllungsbürgschaft:
31 Vgl. Fn. 28.
65

Im Erschließungsvertrag wird hierzu zwischen der Gemeinde und dem
Erschließungsträger vereinbart, dass dieser mit den Arbeiten erst beginnen
darf, wenn er den Gegenwert zu den Erschließungsarbeiten
(oder einem bestimmten Anteil) auf einem Treuhandkonto als Sicherheit
hinterlegt.
Zwischen dem Erschließungsträger, der Gemeinde und einem Treuhänder
wird vereinbart, dass dieser von dem Treuhandkonto Beträge an
die Bauunternehmer und an den Erschließungsträger nur mit Zustimmung
der Gemeinde ausbezahlt. Er wird zu dieser Auszahlung auch
dann verpflichtet, wenn die Gemeinde bei Leistungsstörungen an Stelle
des Erschließungsträgers tätig wird. Treuhänder kann ein unabhängiger
Dritter, ein Mitarbeiter der jeweiligen Stadt oder Gemeinde (z.B. Kämmerer),
ein Eigentümer aus dem Gebiet, aber auch ein Eigentümergremium
sein.
In weiteren Verträgen verpflichtet der Erschließungsträger die Grundstückseigentümer
zu Vorauszahlungen auf dieses Treuhandkonto mit
der ausdrücklich vereinbarten Folge, dass mit den Arbeiten erst begonnen
wird, wenn ein bestimmter Betrag auf diesem Treuhandkonto eingegangen
ist. All diese Verträge müssen durch entsprechende Rücktrittsregelungen
für den Fall miteinander verknüpft werden, dass der
Erschließungsträger diese Verträge mit den Grundstückseigentümern
nicht zu Stande bekommt oder die Grundstückseigentümer bis zu einem
bestimmten Zeitpunkt nicht bezahlt haben. Diese vertraglichen Regelungen
mit den Grundstückseigentümern sind, wenn sie sich ausschließlich
auf die Errichtung von Erschließungsanlagen (und nicht auch
auf Gebäude oder Wohnungen) beziehen, nicht der Makler– und Bauträgerverordnung
unterworfen 32 .
Diese Regelung mit den Grundstückseigentümern kann, wenn eine
vollständige Zahlung vor Baubeginn der Erschließungsmaßnahmen
nicht durchsetzbar ist, dahin variiert werden, dass bestimmte Teilzahlungen
vereinbart und der Rest entsprechend (z.B. durch eine Grundschuld)
abgesichert wird. Jede weitere Differenzierung erhöht natürlich
den Verhandlungs- und Regelungsaufwand, von der Vollzugskontrolle
abgesehen. Die Praxis zeigt, dass diese Treuhandlösung deutlich aufwendiger
als jene der Hingabe einer Erfüllungsbürgschaft ist, aber
ebenfalls rechtssicher funktioniert.
32 Birk, aaO, Rn. 314.
66

V. Schluss
Im Vordergrund der Ausführungen stand der Erschließungsvertrag; für
den Erschließungsteil des Durchführungsvertrages beim Vorhaben- und
Erschließungsplan / vorhabenbezogenen Bebauungsplan gilt dasselbe.
In diesen beiden Vertragsformen stehen Fragen der Leistungsstörungen
und der Sicherheiten im Vordergrund.
Bei anderen Verträgen, insbesondere Folgelasten- oder Infrastrukturverträgen,
steht deren Gültigkeit als solche im Vordergrund. Die Rahmenbedingungen
sind, wenn auch in Kürze, dargestellt. Hier ist eine
„Erfüllungssicherheit“ vorrangig durch rechtmäßige vertragliche Regelungen
und nachrangig (und mit Fragen der Rechtssicherheit belastet)
durch entsprechende salvatorische Klauseln zu erreichen.
67

Der Durchführungsvertrag beim Vorhaben- und
Erschließungsplan nach § 12 BauGB
Prof. Dr. Michael Krautzberger,
Ministerialdirektor a. D., Bonn,
Honorarprofessor an der Humboldt-Universität zu Berlin
Seite
I. Allgemeines 69
1. Antragsrecht nach § 12 Abs. 2 Satz 1 85
1. Inhalt und Zweck der Regelung 69
2. Grundzüge und Überblick über die Vorschrift 71
II. Der Durchführungsvertrag 75
1. Inhalt 75
2. Rechtsnatur; Form 79
3. Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 80
4. Begründung 81
5. Sicherung der Verpflichtung 82
6. Übernahme der Kosten 82
III. Rechtsstellung des Vorhabenträgers 85
2. Entscheidung über den Antrag 89
3. Rechtsschutz 92
4. Sonstige Ansprüche des Vorhabenträgers 94
68

I. Allgemeines
1. Inhalt und Zweck der Regelung
a) Der Vorhaben- und Erschließungsplan ist ein neueres, eigenständiges
Instrument des Städtebaurechts. Es ist erstmals in § 55 BauZVO
der DDR eingeführt worden. Durch den Einigungsvertrag wurde die
Regelung in das BauGB übernommen, freilich beschränkt auf die Geltung
im „Beitrittsgebiet“; § 246 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BauGB 1990. Aufgrund
des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes vom
22. April 1993 1 wurde die Bestimmung in § 7 BauGB-MaßnahmenG
1993 übernommen. Sie gilt seither, wenn auch zunächst zeitlich begrenzt
auf Ende 1998, im gesamten Bundesgebiet. Durch das BauROG
1998 ist die Regelung als § 12 BauGB in das allgemeine Städtebaurecht
integriert und als zeitlich nunmehr unbegrenzt geltende Regelung
fortentwickelt worden.
b) § 12 BauGB regelt unter der Überschrift „Vorhaben- und Erschließungsplan“
den sog. vorhabenbezogenen Bebauungsplan (§ 12 Abs. 1
Satz 1 BauGB). Die Besonderheit des Vorhaben- und Erschließungsplans
– vor allem gegenüber einem sonstigen Bebauungsplan – liegt
darin, dass er sich nicht auf die Feststellung eines verbindlichen städtebaulichen
Ordnungsrahmens für die Zulässigkeit von Vorhaben beschränkt,
sondern dass er zugleich ein eigenständiges Instrumentarium
zur Realisierung der Vorhaben enthält. Insoweit ähnelt der Vorhaben-
und Erschließungsplan den städtebaulichen Sanierungs- oder Entwicklungsmaßnahmen,
die beide ebenfalls auf zügige Durchführung angelegt
sind 2 . Im Kern handelt es sich um eine Kombination von Elementen
der Bauleitplanung mit jenen eines städtebaulichen Vertrags (vgl. § 11
BauGB). Die Initiative zur Schaffung von Baurechten liegt bei diesem
Instrument grundsätzlich in der Hand des Investors. Dieser arbeitet die
städtebauliche Planung aus und verpflichtet sich vertraglich zu ihrer
Verwirklichung sowie zur Tragung der Planungs- und Erschließungskosten.
§ 12 BauGB hat damit zum Ziel, die Gemeinden von Planungs- und
Erschließungsaufgaben zu entlasten und zugleich private Initiativen bei
der Planung und Erschließung zu ermöglichen.
c) Die Entwicklung dieses neuen städtebaulichen Instrumentariums
steht im Zusammenhang mit der Einführung des Städtebaurechts in der
1 BGBl. I S. 466.
2 so Gaentzsch, LKV 1992, S. 105/110 f.
69

damaligen DDR im Jahre 1990. Da es an städtebaulichen Planungen,
die i. S. des BauGB hätten überführt werden können, weithin fehlte oder
diese nicht als zeitgemäß erachtet wurden, ergab sich die Notwendigkeit,
in weitem Umfange neue städtebauliche Planungen zu erstellen,
um über die Anwendungsfälle des §§ 34 und 35 BauGB hinauszukommen.
Ausschlaggebend für die Einführung dieses neuen Instruments
war dabei auch die geringe Verwaltungs- und Finanzkraft der in ihren
neuen Aufgaben und politisch neu organisierten Gemeinden der DDR
bzw. der neuen Länder, die es zweifelhaft erscheinen ließen, dass sie in
einem für den Aufbau notwendigen Umfang von ihrer Planungshoheit
Gebrauch machen könnten. Dies war der Grund dafür, dass die privaten
Planungs- und Finanzierungskapazitäten genutzt werden sollten, um die
gemeindlichen Defizite auszugleichen. Das Instrumentarium war in der
DDR, sodann in den neuen Ländern, zunächst auf dringende Vorhaben
beschränkt. Für die Übernahme des Vorhaben- und Erschließungsplans
durch das Investitionserleichterungs- und Maßnahmegesetz 1993
auch in die alten Länder waren die positiven Erfahrungen mit diesem
Instrument maßgeblich. Das gesetzgeberische Motiv lag schwerpunktmäßig
in einer Stärkung kooperativer Handlungsformen zwischen privatem
Investor und planender Gemeinde 3 . Runkel 4 stellt in diesem Zusammenhang
zutreffend ab auf die Ergänzung der „Angebotsplanung“
der Gemeinde in Form des Bebauungsplan durch eine „Vorhabenplanung“
im engen Zusammenwirken zwischen privatem Vorhabenträger
als Inhaber der durch Artikel 14 Abs. 1 GG geschützten Rechte an
Grund und Boden und der Gemeinde als Inhaberin der Planungshoheit.
d) Die gesetzliche Ausgestaltung des Verhältnisses von vorhabenbezogenem
Bebauungsplan bzw. Vorhaben- und Erschließungsplan zu einem
„sonstigen Bebauungsplan“ ist so, dass keine „Rangfolge“ vorgezeichnet
ist, d. h. die Gemeinde kann sich für den einen oder den anderen
Weg entscheiden. Eine Verpflichtung, die Möglichkeit der Aufstellung
oder Änderung eines „sonstigen“ („normalen“) Bebauungsplans
anstelle der Vorgehensweise gem. § 12 BauGB zu prüfen oder umgekehrt,
besteht nicht. Mit dem Vorhaben- und Erschließungsplan wird
dem Erfordernis der städtebaulichen Ordnung und Entwicklung i. S. des
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB gleichermaßen Rechnung getragen, soweit
nicht wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgenseiten, also im Hinblick
auf die Umsetzung der städtebaulichen Planungen, der Weg zu dem
einen oder dem anderen Instrumentarium vorgezeichnet ist.
3
vgl. RegVorl. zum Inv.-WoBaulG, BTDrucks. 12/3944, S. 24 ff.
4
Die Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 7 BauGB-
MaßnahmenG, in: UPR-special, Bd. 6, München 1994, S. 27/28.
70

2. Grundzüge und Überblick über die Vorschrift
a) Der Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 12 BauGB ist als ein
Unterfall des Bebauungsplans ausgestaltet worden: „vorhabenbezogener“
Bebauungsplan. Da der Vorhaben- und Erschließungsplan von
einem Vorhabenträger erarbeitet wird, bedeutet § 12 BauGB eine sehr
weitgehende Verzahnung gemeindlicher und privater Kooperation im
Bereich des Städtebaurechts. Der Gesetzgeber hat § 12 BauGB neben
dem städtebaulichen Vertrag nach § 11 BauGB gestellt. Die stärkste
Gemeinsamkeit zwischen vorhabenbezogenem Bebauungsplan und
städtebaulichem Vertrag liegt im Durchführungsvertrag.
b) Auch wenn der Gesetzgeber den Vorhaben- und Erschließungsplan
eindeutig als Bebauungsplan qualifiziert hat, enthält § 12 BauGB eine
Reihe von rechtlichen Besonderheiten des vorhabenbezogenen
Bebauungsplans gegenüber dem sonstigen Bebauungsplan. So
können im vorhabenbezogenen Bebauungsplan andere Festsetzungen,
als sie nach § 9 BauGB und nach der BauNVO vorgesehen sind, getroffen
werden; § 12 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB. Auch kommen die
Plansicherungsinstrumente (§§ 14 bis 18, 22 bis 28 BauGB) sowie die
Bestimmungen über die Entschädigung, die Umlegung und die Enteignung
(§§ 39 bis 79, 85 bis 122 BauGB) nicht zur Anwendung. Das Gleiche
gilt für das Erschließungsbeitragsrecht und die naturschutzrechtliche
Kostenerstattungsregelung (§§ 127 bis 135 c BauGB).
c) Hinsichtlich des formellen Bebauungsplanverfahrens, also des
Rechtssetzungsakts, besteht zwischen dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan
und dem sonstigem Bebauungsplan kein Unterschied. Der
weitest reichende sachliche Unterschied liegt in der ausnahmslosen
Umsetzungsorientierung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans.
Auch wenn Bebauungspläne namentlich in Verbindung mit anderen
Instrumenten (u. a. städtebauliche Verträge, Bodenordnung, Sanierung,
Entwicklung, Stadtumbau oder städtebauliche Gebote) zielgerichtet
„umgesetzt“ werden können, so liegt die Besonderheit des § 12 BauGB
in seiner strukturellen Orientierung auf Verwirklichung, wobei das
Gesetz durch den Durchführungsvertrag als konstitutivem Element der
Regelung die Verantwortung hierfür unmittelbar dem Vorhabenträger
zuordnet, d. h. der „zusätzlichen“ Anwendung der vorgenannten städtebaurechtlichen
Instrumente durch die Gemeinde bedarf es grundsätzlich
71

nicht. Die Gemeinde „überwacht“ vielmehr die Verwirklichung des vertraglichen
Vereinbarung; § 12 Abs. 6 BauGB 5 .
d) Die Unterschiede zum Bebauungsplanverfahren ergeben sich damit
mehr aus den erforderlichen Regeln des Zusammenwirkens bei der
Erarbeitung des Plans. Das Gesetz geht davon aus, dass die Initiative
zur Schaffung von Baurechten grundsätzlich in der Hand des Investors
liegt. Der private Vorhabenträger erarbeitet die städtebauliche Planung
und verpflichtet sich vertraglich zu ihrer Verwirklichung; weiterhin
trägt er die Kosten der Planung und Erschließung. Diese Besonderheit
schlägt sich unmittelbar auch in der Einfügung des „Scoping“-
Verfahrens in § 12 Abs. 2 Satz 2 BauGB wieder. Bei Bebauungsplänen
für Vorhaben, für die eine Umweltprüfung durchzuführen ist, hat die
Gemeinde auf Antrag des Vorhabenträgers unter Beteiligung der Träger
öffentlicher Belange, deren Aufgabenbereich hiervon berührt wird, mitzuteilen,
welche Angaben nach § 2 Abs. 4 BauGB voraussichtlich erforderlich
sind. Dieses „idealtypische“ Verfahren ist im Gesetz jedoch nicht
verbindlich vorgeschrieben, so dass durchaus auch die Gemeinde in der
Verhandlung mit einem potentiellen Vorhabenträger die Initiative zur
Erstellung von Vorhaben- und Erschließungsplänen übernehmen kann.
Die Gemeinde kann ggf. auch durch Ausschreibung für ein von ihr
angestrebtes Projekt den Vorhabenträger und das dafür geeignete
Grundstück ermitteln oder diesem ggf. die ihr geeignet erscheinende
Fläche anbieten. Somit kann sich die Gemeinde über den vorhabenbezogenen
Bebauungsplan von Vorarbeiten der städtebaulichen Planung
sowie von deren Kosten einschließlich den Erschließungskosten nach
Maßgabe des konkreten Vorhabens und der Ergebnisse einer Vereinbarung
mit dem Vorhabenträger entlasten. Das Instrument gibt besondere
Gestaltungsmöglichkeiten, die private Initiative für die städtebauliche
Planung und Erschließung zu nutzen und zu stärken, ohne dass die
gemeindliche Verantwortung für die städtebauliche Ordnung, insbesondere
für die städtebauliche Planung beeinträchtigt werden darf.
e) Durch einen Vorhaben- und Erschließungsplan wird die Zulässigkeit
von Vorhaben wie beim Bebauungsplan bestimmt. § 12 Abs. 1 Satz 1
BauGB benennt die drei wesentlichen Elemente, welche die Besonderheit
des vorhabenbezogenen Bebauungsplans ausmachen:
5
Zur Umsetzungsorientierung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans auch für
inhaltliche Anliegen wie jenem der nachhaltigen Siedlungsentwicklung vgl. Spannowsky,
DÖV 2000, S. 569 ff.; vgl. auch Thurow, UPR 2000, S. 16/17, die eine noch
konsequentere Eigenständigkeit des umsetzungsorientierten Vorhaben- und Erschließungsplans
gegenüber dem „sonstigen“ Bebauungsplan diskutiert.
72

– den Vorhaben- und Erschließungsplan,
– den Durchführungsvertrag sowie
– den vorhabenbezogenen Bebauungsplan selbst.
Der Vorhabenträger übernimmt auf Grund des Durchführungsvertrags
die Verpflichtung, auf der Grundlage des von ihm vorgelegten und mit
der Gemeinde abgestimmten sowie in den vorhabenbezogenen Bebauungsplan
übernommenen Konzepts (Vorhaben- und Erschließungsplan)
das Vorhaben auf eigene Kosten innerhalb eines vertraglichen Zeitraums
und nach vertraglich näher bestimmten Vorgaben zu verwirklichen,
insbesondere auch die städtebaulich erforderlichen Erschließungsanlagen
herzustellen und zu finanzieren.
§ 12 Abs. 1 Satz 2 BauGB stellt klar, dass die Begründung eines vom
Vorhabenträger zu erarbeitenden Bebauungsplans die nach § 2 Abs. 4,
§ 2 a BauGB über den Umweltbericht erforderlichen Angaben zu enthalten
hat. Nach § 12 Abs. 1 Satz 3 BauGB ist vom Vorhabenträger in den
Fällen der grenzüberschreitenden Beteiligung (§ 4 a BauGB) auch eine
Übersetzung vorzulegen.
Für den vorhabenbezogenen Bebauungsplan gelten die Bestimmungen
des BauGB über Bebauungspläne, soweit sich nicht aus § 12 Abs. 2 bis
6 Sonderregelungen ergeben; § 12 Abs. 1 Satz 4 BauGB.
f) § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB räumt dem Vorhabenträger das Recht ein,
eine gemeindliche Entscheidung über die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens
zu beantragen. § 12 Abs. 2 Satz 2 BauGB stellt sicher,
dass der Vorhabenträger von den Trägern öffentlicher Belange die Informationen
erhält, die für die Erstellung des Umweltberichts erforderlich
sind, so wie sie die Gemeinde selbst gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 BauGB
erhalten würde. Das Gesetz räumt dem Vorhabenträger ein Antragsrecht
gegenüber der Gemeinde ein, ihm die Angaben unter Beteiligung
der in ihrem Aufgabenbereich berührten Träger öffentlicher Belange
mitzuteilen.
g) Der Vorhaben- und Erschließungsplan wird nach § 12 Abs. 3 Satz 1
BauGB Bestandteil des vorhabenbezogenen Bebauungsplans. Bei der
Bestimmung der Zulässigkeit der Vorhaben ist die Gemeinde gemäß
§ 12 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB nicht an die Festsetzungen nach
§ 9 BauGB und nach der BauNVO gebunden. § 12 Abs. 3 Satz 2 Halb-
73

satz 2 BauGB schließt im Bereich des Vorhaben- und Erschließungsplans
eine Reihe städtebaurechtlicher Vorschriften aus, insbesondere
solche der Sicherung der Bauleitplanung (§§ 14 bis 18, 22 bis 28
BauGB), sowie die Entschädigung und die Umlegung (§§ 39 bis 79
BauGB). Ausgeschlossen sind weiterhin das Erschließungsbeitragsrecht
sowie die Bestimmungen über die Kostenerstattung wegen Maßnahmen
für den Naturschutz (§§ 127 bis 135 c BauGB). Das Enteignungsrecht
(§§ 85 bis 122 BauGB) findet nur nach Maßgabe des Abs. 3
Satz 3 Anwendung. Der Grund hierfür liegt darin, dass für Plansicherungsinstrumente
wegen der erforderlichen Verfügungsbefugnis des
Vorhabenträgers kein Bedarf besteht; entsprechendes gilt für die Entschädigungsbestimmungen,
die Bodenordnung und die Enteignung.
Hinsichtlich des Erschließungsbeitrags- und Kostenerstattungsrechts
besteht gleichfalls kein Anwendungsbedarf, weil die Regelung der Kostentragung
Gegenstand des Durchführungsvertrags ist. Nach § 12
Abs. 3 Satz 3 BauGB kommt im Bereich des Vorhaben- und Erschließungsplans
das Enteignungsrecht nur zur Anwendung, soweit Festsetzungen
nach § 9 BauGB für öffentliche Zwecke getroffen sind.
h) § 12 Abs. 4 BauGB lässt die Einbeziehung einzelner Flächen außerhalb
des Bereichs des Vorhaben- und Erschließungsplans in den
vorhabenbezogenen Bebauungsplan zu.
§ 12 Abs. 5 BauGB regelt den Wechsel des Vorhabenträgers. Nach
§ 12 Abs. 5 Satz 1 BauGB bedarf der Trägerwechsel der Zustimmung
der Gemeinde. Die Gemeinde darf die Zustimmung jedoch nur dann
versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Durchführung
des Vorhaben- und Erschließungsplans innerhalb der vereinbarten
Frist gefährdet ist; § 12 Abs. 5 Satz 2 BauGB.
§ 12 Abs. 6 Satz 1 BauGB enthält eine Regelung für den Fall, dass der
Vorhaben- und Erschließungsplan nicht innerhalb der sich aus dem
Durchführungsvertrag (Abs. 1 Satz 1) ergebenden Frist durchgeführt
wird. In diesem Fall hat die Gemeinde die Satzung aufzuheben. § 12
Abs. 6 Satz 2 BauGB bestimmt, dass aus der Aufhebung der Satzung
keine Ersatzansprüche gegen die Gemeinde erwachsen. Bei der Aufhebung
kann das vereinfachte Verfahren nach § 13 BauGB angewendet
werden; § 12 Abs. 6 Satz 3 BauGB.
74

II. Der Durchführungsvertrag
1. Inhalt
a) Der Vorhabenträger muss sich gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB
zur Durchführung der Vorhaben- und Erschließungsmaßnahmen sowie
zur Tragung der Planungs- und Erschließungskosten im Durchführungsvertrag
verpflichten. Der Durchführungsvertrag ist ein öffentlichrechtlicher
Vertrag i. S. des § 54 VwVfG.
Der Durchführungsvertrag ist ein städtebaulicher Vertrag i. S. des § 11
BauGB; vgl. § 11 Abs. 4 BauGB. § 12 BauGB regelt den gesetzlich
ausdrücklich hervorgehobenen Fall eines städtebaulichen Vertrags mit
einer Verknüpfung mit der Bebauungsplanung. Die Sonderregelung des
§ 12 BauGB ist im Kern eine Sonderregelung zum Bebauungsplan. Zum
städtebaulichen Vertrag enthält die Regelung keine inhaltlichen Besonderheiten
oder gar Modifikationen gegenüber dem in § 11 BauGB
vorgegebenen Muster. Die Besonderheiten ergeben sich aus der Verknüpfung
mit der Bebauungsplanung und beziehen sich im Wesentlichen
auf folgende Bereiche:
– § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB enthält eine Regelung über den Zeitpunkt,
bis zu dem der Durchführungsvortrag abgeschlossen sein
muss: Der Durchführungsvertrag muss spätestens beim Satzungsbeschluss
nach § 10 Abs. 1 BauGB über den vorhabenbezogenen Bebauungsplan
verpflichtend begründet worden sein. Diese Regelung
hat unmittelbare Bedeutung für die Rechtmäßigkeit eines vorhabenbezogenen
Bebauungsplans.
– § 12 Abs. 2 BauGB enthält Regelungen über eine besondere
Rechtsstellung des (künftigen oder potenziellen) Vorhabenträgers
mit Blick auf die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens (§ 12
Abs. 2 Satz 1 BauGB) einerseits und die Mitteilung von für die Erstellung
des Umweltberichts erforderlichen Daten (§ 12 Abs. 2 Satz 2
BauGB) andererseits. Die Regelung enthält Schutz- und Garantiestandards
gerade auch mit Blick auf das Bebauungsplanverfahren,
die allerdings bereits Gegenstand entsprechender Absprachen in
Vorverträgen sein können.
– § 12 Abs. 5 BauGB regelt den sog. „Trägerwechsel“, d. h. den Übergang
von einem bisherigen auf einen neuen Durchführungsvertrag
mit einem anderen Vertragspartner der Stadt.
75

– § 12 Abs. 6 BauGB enthält schließlich eine Regelung über die Aufhebung
des vorhabenbezogenen Bebauungsplans im Falle der
Nichterfüllung des Durchführungsvertrages. Mit einer solchen Entscheidung
ist der Vertrag unmittelbar angesprochen, sei es dass er
selbst vorher oder gleichlaufend mit der Hauptpflicht aufgehoben wird
oder dass er selbst Regelungen für den Fall des „Scheiterns“ der Kooperation
enthält.
b) § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB führt – als drittes Element (neben dem
vorhabenbezogenen Bebauungsplan und dem Vorhaben- und Erschließungsplan)
den Durchführungsvertrag ein. Das Gesetz beschreibt als
seinen Inhalt, dass sich der Vorhabenträger zur Durchführung der Vorhaben
und der Erschließungsmaßnahmen innerhalb einer bestimmten
Frist und zum Tragen der Planungs- und Erschließungskosten (ganz
oder teilweise) zu verpflichten hat. Der Durchführungsvertrag ist somit
konstitutiver Bestandteil des in § 12 BauGB normierten Instrumentariums.
Der vorhabenbezogene Bebauungsplan ist ohne Durchführungsvertrag
nicht rechtswirksam 6 . Der Durchführungsvertrag ist jedoch –
anders als der Vorhaben- und Erschließungsplan – nicht Bestandteil
des Bebauungsplans. Er ist nicht Gegenstand der öffentlichen Auslegung
7 .
c) Neben der Vereinbarung über die Kostenübernahme ist vom Gesetz
vorgeschriebener notwendiger Inhalt des Durchführungsvertrags die
Vereinbarung eines bestimmten Zeitraums zur Durchführung der
Vorhaben und der Erschließung. Der Durchführungsvertrag und die sich
aus ihm ergebenden Pflichten korrespondieren mit dem durch § 12
BauGB eingeräumten Recht des Vorhabenträgers, sonst der Gemeinde
obliegende Planungen und Maßnahmen vorzubereiten und durchzuführen.
Der Durchführungsvertrag kennzeichnet den vorhabenbezogenen
Bebauungsplan als ein auf baldige Durchführung angelegtes Instrument.
Der Durchführungsvertrag muss in erster Linie und unbedingt
eine Verpflichtung zur Verwirklichung der im Vorhaben- und Erschließungsplan
bezeichneten Vorhaben und ihrer Erschließung enthalten 8 .
d) In den Vertrag können auch zusätzliche Bestimmungen aufgenommen
werden, die der Vorhabenträger übernehmen soll. Aus dem Gesamtzusammenhang
der Regelung kommen hierbei solche vertragliche
6
Vgl. für viele Söfker, in: Krautzberger/Söfker, BauGB. Leitfaden, Rn. 224; Weitsch,
UPR 2005, S. 121/124.
7
OVG Münster, Urt. vom 16. 10. 1997 – 11 a D 116/96.NE.
8
Vgl. Turiaux, NJW 1999, S. 391/393.
76

Regelungen in Betracht, die im Zusammenhang mit dem Vorhaben und
der Erschließung stehen. Die Regelungen müssen im Übrigen mit sonstigen
öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar sein. Im Durchführungsvertrag
können insbesondere auch Einzelheiten des Vorhabens,
d. h. über den Inhalt des Vorhaben- und Erschließungsplans hinaus
präzisiert werden. Hierdurch kann der Vorhaben- und Erschließungsplan
von detaillierten Bestimmungen entlastet werden. Die Vereinbarungen
können auch Gegenstände nicht unmittelbar bodenrechtlicher
Art betreffen.
e) Allgemein können durch den Durchführungsvertrag Verpflichtungen
begründet werden, wie sie auch sonst im Rahmen eines städtebaulichen
Vertrags gemäß § 11 BauGB zulässig sind.
Grenzen für die „Verlagerung“ von Gegenständen aus dem Vorhaben-
und Erschließungsplan und damit aus dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan
in den Durchführungsvertrag ergeben sich bereits unmittelbar
aus § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB, d. h. der Vorhaben- und Erschließungsplan
muss aus sich heraus unbeschadet von Ergänzungen im
Durchführungsvertrag die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens
begründen. Die Zulässigkeit eines Vorhabens bestimmt sich
danach rechtlich nach dem Bebauungsplan. Seine „Entlastung“ durch
den Durchführungsvertrag beruht daher insbesondere darin, dass hierdurch
in einer zwischen Gemeinde und Vorhabenträger rechtsverbindlichen
Weise Einzelheiten der Durchführung von Vorhaben und Erschließung
geregelt werden können.
f) Der Durchführungsvertrag muss eine Verpflichtung zur Realisierung
von Vorhaben und Erschließung innerhalb einer bestimmten Frist
enthalten. Die Vertragsparteien müssen deshalb eine Vorstellung über
den Realisierungszeitraum entwickeln und vereinbaren 9 . Thurow 10 berichtet,
dass in der Praxis regelmäßig ein Realisierungszeitraum von 3
bis 5 Jahren vorgesehen werde. Eine Verlängerung der Durchführungsfrist
kann aus sachgerechten Gründen auch noch später vereinbart
werden. Auch kann bereits im Durchführungsvertrag vereinbart werden,
dass eine Verlängerung der Durchführungsfrist mit Zustimmung der
Gemeinde möglich ist 11 . Ob die Gemeinde einem solchen Antrag zustimmt,
liegt letztlich in ihrem Ermessen; aus sachlichen Gründen wird
9
Birk, Die städtebaulichen Verträge nach BauGB ´98, Stuttgart u.a., 3. Aufl. 1999,
Rn. 507 ff.
10
UPR 2000, S. 16/19.
11
VGH Mannheim, Beschl. vom 25.11.1996 – 8 S 1151/96.
77

sie einem solchen Antrag auf Verlängerung der Frist die Zustimmung
ggf. nicht verweigern können, namentlich dann, wenn sie die Gründe für
eine Verzögerung der Realisierung (mit) zu verantworten hat. Thurow
(a. a. O.) bezeichnet dies als Risiko des Vorhabenträgers mit Blick auf
die Aufhebung des vorhabenbezogenen Bebauungsplan durch die Gemeinde
gem. § 12 Abs. 6 BauGB.
Bei der Ausgestaltung der Frist kann es sich auch empfehlen, die
Durchführungsfrist nach Erschließungsmaßnahmen und Vorhaben zu
differenzieren und innerhalb beider Bereiche Abschnitte zu bilden 12 .
g) Es empfiehlt sich, den Fristbeginn von der Bestandskraft der Baugenehmigung
abhängig zu machen. Auch kann eine gesonderte Frist
darüber vereinbart werden, bis zu der der Vorhabenträger den Baugenehmigungsantrag
und sonstige erforderliche öffentlich-rechtliche
Anträge vorzulegen hat. Entsprechendes gilt für die Durchführungsfristen
ab Erteilung der Baugenehmigung oder sonstiger öffentlichrechtlicher
Genehmigungen. Eine Verpflichtung des Inhalts, dass innerhalb
einer bestimmten Frist lediglich der Bauantrag zu stellen ist, genügt
den Anforderungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht 13 .
Die vereinbarten Fristen sollen also der dem Durchführungsvertrag zugrundeliegenden
Konzeption über die zeitliche Realisierung von Vorhaben
und Erschließung entsprechen. Hierbei sind die einzelnen Abschnitte
der Realisierung zu unterscheiden. Dies gilt – wie erwähnt –
für die Baugenehmigung einerseits und die Realisierung der Vorhaben
andererseits. Hierbei ist erforderlichenfalls wiederum zwischen einzelnen
Bauabschnitten zu unterscheiden. Auch die im Durchführungsvertrag
vereinbarten Sicherungen können auf diese einzelnen Realisierungsabschnitte
abstellen. Jedoch wäre es rechtlich unzulässig, die
Realisierung weiterer Bauabschnitte von der erfolgreichen Vermarktung
oder von der Rentabilität der in den ersten Bauabschnitten erstellten
Teilbauvorhaben abhängig zu machen 14 . Was die Erschließungsmaßnahmen
betrifft, kommen hier Vertragsgestaltungen in Betracht, wie
auch beim Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB (vgl. hierzu die
Erläuterungen zu § 124 BauGB).
12 So auch Runkel a. a. O., S. 42; Schliepkorte, Der Vorhaben- und Erschließungsplan,
3. Aufl., Bonn 2001, S. 45; Söfker, ZfBR 1992, S. 149/153; Stich, BauR 1991,
S. 413/418; Thurow (a. a. O.).
13 Vgl. auch OVG Münster, Urt. vom 6. 4. 2001 – 7 a D 143/00 NE.
14 OVG Bautzen, Urt. vom 8. 12. 1993 – 1 S 81/93.
78

h) Die Vereinbarung der Gemeinde mit dem Vorhabenträger muss
eindeutig bestimmt sein, insbesondere auch, was den Bauablauf betrifft
15 .
Im Sonderfall des vorhabenbezogenen Bebauungsplans zur planungsrechtlichen
Absicherung eines bereits verwirklichten Vorhabens ist
davon auszugehen, dass ein Bedürfnis für eine Fristbestimmung im
Durchführungsvertrag jedenfalls insoweit ggf. entfällt 16 .
Durchführungsvertrag einerseits und Vorhaben- und Erschließungsplan
sowie vorhabenbezogener Bebauungsplan andererseits müssen ein in
sich stimmiges, insbesondere zwischen Gemeinde und Vorhabenträger
insgesamt abgestimmtes Ganzes sein. Der Durchführungsvertrag
muss in dem durch Vorhaben- und Erschließungsplan sowie Bebauungsplan
vorgegebenen städtebaurechtlichen Rahmen (Zulässigkeit
gem. Abs. 1 Satz 1) bleiben, kann diesen aber für die Zwecke der Realisierung
des Vorhaben- und Erschließungsplans konkretisieren. Die
Gemeinde kann also nicht einseitig Festsetzungen in den Bebauungsplan
aufnehmen, die zu mit dem Vorhabenträger nicht abgestimmten
Verpflichtungen oder Regelungen führen. Ebenso wenig kann der Träger
ohne Zustimmung der Gemeinde, d. h. nicht ohne Vertragsänderung,
z. B. die im Vorhaben- und Erschließungsplan bezeichneten Vorhaben
erweitern oder beschränken.
Dem Durchführungsvertrag muss nach Maßgabe der jeweiligen Gemeindeordnung
die Gemeindevertretung zustimmen.
2. Rechtsnatur; Form
a) Der Durchführungsvertrag ist – wie z. B. auch der Erschließungsvertrag
(§ 123 BauGB) – ein öffentlich-rechtlicher Vertrag i. S. des § 54
VwVfG 17 . Er ist ein Spezialfall des städtebaulichen Vertrags i. S. des
§ 11 Abs. 4 BauGB. Durch den eindeutigen Wortlaut („Durchführungsvertrag“)
sind die bei der früheren Fassung des Gesetzes (§ 55 BauZ-
VO) offen gebliebenen Fragen, ob z. B. eine einseitige Erklärung des
Vorhabenträgers ausreicht oder die Verpflichtung durch die Satzung
erfolgen kann, eindeutig beantwortet 18 .
15 Vgl. hierzu OVG Magdeburg, Urt. vom 29. 6. 1993 – K 6/92.
16 OVG Koblenz, Urt. vom 30. 8. 2001 – 1 C 11.768/00.
17 Vgl. für viele Birk, a. a. O., Rn. 503.
18 Vgl. z. B. Stich, BauR 1991, S. 413/417 f.
79

) Der Vertrag bedarf gemäß § 57 VwVfG der Schriftform; vgl. auch
§ 11 Abs. 3 BauGB.
Nach § 311 b Abs. 1 BGB i. V. mit § 62 VwVfG bedarf er der notariellen
Beurkundung, wenn sich der Träger oder die Gemeinde zum Erwerb
oder zur Veräußerung von Grundstücken verpflichten 19 .
3. Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
a) Der Durchführungsvertrag ist zwischen dem Vorhabenträger und der
Gemeinde vor dem Satzungsbeschluss, d. h. spätestens vor dem Beschluss
nach § 10 Abs. 1 BauGB über den vorhabenbezogenen Bebauungsplan
(§ 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB, Abs. 3 Satz 1 BauGB) zu
schließen. Der Vertrag muss deshalb zum Zeitpunkt des Beschlusses
über den Bebauungsplan abgeschlossen sein, weil er Voraussetzung
für den Bebauungsplan ist und ggf. für die Beurteilung der Abwägung
relevant ist. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan kann nur beschlossen
werden, wenn auch der Durchführungsvertrag vorliegt. Dies ergibt
sich schon daraus, dass der Durchführungsvertrag ein konstitutives
Element der Regelung des § 12 BauGB ist. Ohne vertragliche Sicherstellung
der alsbaldigen Durchführung von Vorhaben und Erschließung
wäre der vorhabenbezogene Bebauungsplan unzulässig bzw. materiell
unwirksam 20 .
b) Hiervon ist die Frage zu unterscheiden, zu welchem Zeitpunkt der
Vertrag rechtlich wirksam werden soll. Hier liegt es nahe, die Wirksamkeit
des Vertrages an das In-Kraft-Treten des Bebauungsplans zu
binden. Auch ohne vertragliche Bestimmung wäre dies im Übrigen Geschäftsgrundlage
für sein Wirksamwerden 21 .
c) Der Abschluss von Vorverträgen ist eine Frage des Einzelfalls. Jedenfalls
muss der endgültige Vertrag mit dem gesetzlichen Mindestinhalt
zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses vorliegen.
Inhaltliche Änderungen der vertraglichen Verpflichtungen wegen evtl.
Modifizierungen des Vorhaben- und Erschließungsplans während des
Bebauungsplanverfahrens müssen ggf. nachgeholt werden. Zur Vereinfachung
und Kostensparung können hierzu z. B. auch einseitige Wider-
19 Vgl. auch OVG Bautzen, Urt. vom 8. 12. 1993 – 1 S 81/93.
20 Vgl. OVG Bautzen, Urt. vom 8. 12. 1993 – 1 S 81/93 –; Urt. vom 14. 7. 1994 – 1
S 142/93 –; VGH München – Urt. vom 24. 7. 2001 – 1 N 00.1574 –; VGH Mannheim,
Urt. vom 14. 11. 2002 – 5 S 1635/00.
21 Vgl. hierzu weiterhin Pietzcker, DVBl. 1992, S. 658/660.
80

spruchsrechte oder Verpflichtungen zur Nachverhandlung vereinbart
werden.
d) Beim Fehlen eines nach dem Kommunalrecht notwendigen Gemeinderatsbeschlusses
ist der Durchführungsvertrag nach VGH München 22
schwebend unwirksam. Der Mangel, der hierin liegt, kann in einem ergänzenden
Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB behoben werden,
indem der Durchführungsvertrag von dem Gemeinderat nachträglich
gebilligt, der Satzungsbeschluss wiederholt und der Bebauungsplan
erneut in Kraft gesetzt wird.
Vgl. auch VGH Mannheim 23 über die Zulässigkeit eines ergänzenden
Verfahrens (§ 215 a BauGB) zur Behebung eines Mangels des Vorhabenplans
mit Abschluss eines dem Vorhabenplan entsprechenden
Durchführungsvertrags und der danach erneuten Beschlussfassung
über die Bebauungsplansatzung.
4. Begründung
Der Vorhaben- und Erschließungsplan hat bereits die einer „Begründung“
entsprechenden Ausführungen zu enthalten. Jedoch muss die
Gemeinde die Begründung für den vorhabenbezogenen Bebauungsplan
insgesamt feststellen und – soweit erforderlich – nachholen bzw. ergänzen;
§§ 2 a, 9 Abs. 8 BauGB.
Der Durchführungsvertrag ist nicht Teil des Bebauungsplans und nicht
seiner Begründung und muss bzw. darf dem Bebauungsplan oder seiner
Begründung – dies gilt ebenso für eine Beifügung im sinngemäßen
Wortlaut – allenfalls mit Zustimmung des Vorhabenträgers beigefügt
werden. Andererseits muss die Begründung auf den Durchführungsvertrag
eingehen. Sie muss insbesondere auf das Erfordernis der Durchführung
der Baumaßnahme und der Erschließung sowie auf die Verpflichtung
des Vorhabenträgers hierzu eingehen. Im Übrigen muss alles,
was mit dem Durchführungsvertrag in Zusammenhang steht, in die Begründung
eingehen, soweit es für die planerische Abwägung von Bedeutung
ist. Insoweit ist die Darstellung derjenigen Inhalte des Durchführungsvertrags
notwendiger Bestandteil der Begründung, die für die
Beurteilung der Ziele des § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB relevant sind. Im
Zweifel sind in der Begründung die für die Abwägung maßgeblichen
Inhalte (außer z. B. technische Einzelheiten, persönliche Angaben,
22 BayVGH, Urt. vom 24. 7. 2001 – 1 N 00.1574.
23 VGH Mannheim, Urt. vom 14. 11. 2002 – 5 S 1635/00.
81

Bankverbindungen usw.) wiederzugeben. Dies gilt insbesondere dann,
wenn in zulässiger Weise Konfliktregelungen aus dem Plan in den Vollzug
des Durchführungsvertrags „verlagert“ werden 24 .
5. Sicherung der Verpflichtung
a) Das Gesetz enthält im § 12 Abs. 6 Satz 1 BauGB eine Sanktionsmöglichkeit
für die Fälle, in denen der Vorhaben- und Erschließungsplan
nicht innerhalb der vereinbarten Frist und damit entgegen dem im
Durchführungsvertrag Vereinbarten durchgeführt wird. Der Gemeinde
steht damit als „letzte“ Sanktionsmöglichkeit die Aufhebung des Bebauungsplans
zu. Das Gesetz sieht diese Möglichkeit als „ultima ratio“ an.
Zur möglichsten Vermeidung einer solchen Sanktion wird sich die Gemeinde
jedoch im Durchführungsvertrag Sicherungen einräumen lassen.
Hier kommt z.B. die Vereinbarung von Vertragsstrafen (§ 62
Satz 2 VwVfG i. V. mit §§ 336 ff. BGB) in Betracht. Zu denken ist weiterhin
auch an Sicherheitsleistungen einschließlich der Gewährung
von Bürgschaften. Weiterhin ist auf die Möglichkeit einer Unterwerfung
unter die sofortige Zwangsvollstreckung (vgl. § 61 VwVfG)
hinzuweisen.
b) Die Sicherungen können insbesondere entsprechend den im Vertrag
vereinbarten Abschnitten der Realisierung von Plan und Erschließung
ausgestaltet werden. Hierbei kommen für die einzelnen Abschnitte unterschiedliche,
nämlich für die jeweilige Verpflichtung geeignete Sicherungen
in Betracht. Für die Sicherung der „öffentlichen“ Maßnahmen –
Erschließung – ist das Sicherungsbedürfnis besonders hoch (z. B.
Bürgschaften).
6. Übernahme der Kosten
a) Das Gesetz nennt als weiteren Inhalt des Durchführungsvertrags, die
Verpflichtung zur Tragung der Planungs- und Erschließungskosten.
Das Gesetz lässt es zu, dass der Vorhabenträger die gesamten Kosten
der Planung und der Durchführung sowie der Erschließungsmaßnahmen
oder einen Teil hiervon trägt. Die Kostenbeteiligung der Gemeinde
ist somit nicht ausgeschlossen. Sie bedarf aber einer besonderen
rechtlichen Rechtfertigung 25 . Die Anwendung der Regelungen über das
24 Hierzu auch Thurow, UPR 2000, S. 16/18.
25 So Schliepkorte, S. 47.
82

Erschließungsbeitragsrecht (§§ 127 bis 135 BauGB) sind ausdrücklich
ausgeschlossen; § 12 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB 26 .
b) Was die Planungskosten betrifft, ergibt sich die Verpflichtung des
Vorhabenträgers, zur Tragung der Kosten im Regelfall bereits daraus,
dass der Vorhabenträgers selbst den Plan vorzulegen hat. Jedoch können
sich im Zusammenhang mit diesem Plan zusätzliche Planungskosten
ergeben, zu deren Übernahme sich der Vorhabenträger ganz oder
teilweise verpflichtet. Dies kann sich z. B. auf ergänzende Planungen
zur Vorbereitung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans (§ 12
Abs. 3 Satz 1 BauGB) oder Einbeziehung weiterer Flächen in den Bebauungsplan
(§ 12 Abs. 4 BauGB) beziehen, auf eine ggf. notwendige
Änderung des Flächennutzungsplans im Parallelverfahren oder auf Planungsgutachten,
welche die Gemeinde in Abstimmung mit dem Träger
Dritten überträgt.
Hervorzuheben sind u. a. Altlastenuntersuchungen und Untersuchungen
zu den Auswirkungen großflächiger Einzelhandelsbetriebe auf die
Siedlungs- und Versorgungsstruktur.
Auch die Übernahme von Leistungen wegen Planungsschäden kann
zu den Kosten i. S. des § 12 BauGB rechnen.
c) Die Kostenübernahme hat vor allem Bedeutung für die Erschließung.
§ 12 BauGB ist gegenüber dem Erschließungsbeitragsrecht des
BauGB, aber auch gegenüber dem sog. Folgekostenvertrag eine abschließende
Sonderregelung. Eine Kostenübernahme i. S. des § 11
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB geht bei Vorliegen der Voraussetzungen in
die Kostenregelung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB auf.
Das Gesetz geht davon aus, dass der Vorhabenträger im Regelfall die
vollständigen Erschließungskosten zu tragen hat, sofern nicht im Vertrag
die teilweise Übernahme der Kosten durch die Gemeinde geregelt
wird. Bereits zur Vorläuferregelung zu § 12 BauGB 1998 bzw. § 7
BauGB-MaßnahmenG 1993 in § 246 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BauGB 1990
i. V. mit § 55 BauZVO wurde überwiegend die Auffassung vertreten,
dass der Vorhabenträger – abweichend von § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB
– die gesamten Erschließungskosten zu tragen habe 27 .
26
Vgl. zur Zulässigkeit der Übernahme der Kosten sinngemäß Krautzberger, in:
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 11 BauGB, Rn. 111, 154–165.
27
Vgl. für viele Pietzcker, DVBl. 1992, S. 658/663 f.; Stich, BauR, S. 413, 418.
83

Durch den erwähnten Ausschluss der Regelungen der §§ 127 bis 135
BauGB ist insbesondere auch § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB über die
zwingende Eigenbeteiligung der Gemeinde nicht anzuwenden. Diese
Regelung kann allerdings auf Grund des § 124 Abs. 2 Satz 2 BauGB
(Neufassung seit 1993) auch im Rahmen eines Erschließungsvertrags
ausgeschlossen werden.
d) Was den Gegenstand und den Umfang der Kostenübernahme
betrifft, ergeben sich aus dem Rechtstaatsgebot folgende allgemeinen
Grenzen: Für den Durchführungsvertrag als öffentlich-rechtlichem Vertrag
gilt § 56 VwVfG; vgl. die Grundsätze der „Angemessenheit“ (§ 56
Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VwVfG), der „Ursächlichkeit“ (§ 56 Abs. 1
Satz 2 Halbsatz 2 VwVfG) und des „Koppelungsverbotes“ (§ 56 Abs. 2
VwVfG); die entsprechende Regelung für städtebauliche Verträge enthalten
§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGB.
Was die Übernahme von Personal- und Verwaltungskosten betrifft, ist
auf ein neuere Rspr. des BVerwG 28 hinzuweisen: Personal- und Sachkosten
sind (nur) für solche von der Gemeinde selbst durchgeführten
Maßnahmen des Bauleitplanverfahrens abwälzbar, die – wie nach § 4 b
BauGB – auch auf private Dritte hätten übertragen werden können.
Diese Auslegung ist nicht unproblematisch, weil die Personal- und Verwaltungskosten
durch den Gemeindehaushalt finanziert und auch –
unbeschadet organisatorischer Regelungen über spezielle Projektgruppen
usw. – nicht „ursächlich“ i. S. des § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB
erscheinen; so auch ausdrücklich § 164 a Abs. 2 Nr. 2 BauGB über die
– letztlich über sanierungsrechtliche Ausgleichsbeträge zu refinanzierende
– Kosten der Ordnungsmaßnahmen. Nichts anderes gilt für die
Erweiterung der Folgekosten über die Investitionskosten hinaus auch
auf die laufenden Betriebskosten einer Folgeeinrichtung.
Dagegen können ggf. Trägerkosten, ggf. auch Kosten für projektbezogene
Zeitkräfte berücksichtigt werden.
28 BVerwG, Urt. vom 25. November 2005 – 4 C 15.04.
84

III. Rechtsstellung des Vorhabenträgers
1. Antragsrecht nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB
a) § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB enthält eine Regelung zur Einleitung des
Bebauungsplanverfahrens. Danach kann der Vorhabenträger einen
Antrag über die Einleitung des Verfahrens stellen, über den die Gemeinde
nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat. Zu dem
Antragsrecht des Vorhabenträgers im Zusammenhang mit der Umweltprüfung
– „Scoping“ – vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 BauGB 29 .
Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Anforderungen an Form und
Inhalt des Antrags. Gegenstand ist jedenfalls der vom Vorhabenträger
vorgelegte und mit der Gemeinde abgestimmte Plan sowie der mit der
Gemeinde abgestimmte Entwurf des Durchführungsvertrags. Reicht der
Vorhabenträger im entsprechenden Verfahrensstand und nach den
abschließenden Abstimmungsgesprächen mit der Gemeinde den Vorhaben-
und Erschließungsplan bei dieser ein, so ist darin konkludent der
Antrag zu sehen, dass die Gemeinde nunmehr darüber gemäß Abs. 2
Satz 1 entscheiden möge 30 .
In der Regelung über den Antrag nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB ist
allerdings kein zwingendes Verfahrenserfordernis zu sehen. Die
Bedeutung der Regelung liegt im Wesentlichen in einer Schutzfunktion
31 . Die Regelung gibt dem Vorhabenträger vielmehr die Möglichkeit,
seine Interessen im Hinblick auf die Vorleistungen durch ein „Recht auf
Verbescheidung“ zu wahren. Die Bestimmung verdeutlicht, dass der
vorhabenbezogene Bebauungsplan einem Vorhabenträger nicht „aufgezwungen“
werden kann. Die Bereitschaft des Vorhabenträgers hierzu
kann sich im „Normalfall“ konkludent aus seinem Zusammenwirken mit
der Gemeinde und den hierbei geführten Verhandlungen ergeben.
b) Der zeitliche Ablauf von „Vorverfahren“ und eigentlichem Bebauungsplanverfahren
ist nicht im Sinne eines starren Ablaufplans
vorgegeben. Jedoch sind die wesentlichen Verfahrensschritte in rechtlicher
Hinsicht vorstrukturiert: die Erarbeitung des Vorhaben- und Erschließungsplans
durch den Vorhabenträger in Abstimmung mit der
Gemeinde einerseits (§ 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB) und das formelle Be-
29 § 12 Abs. 2 Satz 2 BauGB wird hier nicht weiter behandelt.
30 So zutr. Schliepkorte, a. a. O., S. 13.
31 Vgl. hierzu im Einzelnen Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger,
BauGB, § 12, Rn. 104.
85

auungsplanverfahren der Gemeinde andererseits (§ 12 Abs. 3 Satz 1
BauGB) 32 . Damit ist für die Verfahrensausgestaltung je nach örtlicher
Planungspraxis und nach den Gegebenheiten des Einzelfalls Spielraum.
So mag es Fälle geben, das Gesetz schließt dies nicht generell aus,
wonach ein Vorhabenträger einen Plan noch ohne nähere Abstimmung
mit der Gemeinde erarbeitet und ihn ggf. zu einer solchen inhaltlichen
und formellen Reife entwickelt, dass die Gemeinde bereits kurzfristig in
das Satzungsverfahren eintreten kann. Die Phase der „Abstimmung“
kann dann zeitlich verkürzt werden.
In der Realität wird es tatsächlich wohl meistens so sein, dass ein Vorhabenträger
ein von ihm beabsichtigtes Vorhaben frühzeitig mit der
Gemeinde erörtert. Die Phase des „Abstimmens“ kennzeichnet damit
das gesamte „Vorverfahren“. Im Laufe der Abstimmungsphase wird der
Vorhabenträger den Planentwurf vorlegen und ihn nach weiterer Abstimmung
ggf. fortschreiben. Die Abstimmung wird umso enger sein,
wenn die Gemeinde für bestimmte Flächen und Vorhaben ihrerseits
potenzielle Träger anspricht, ggf. sogar Vorhaben ausschreibt. Allein die
erforderliche Einbeziehung von Stellungnahmen der wichtigsten Beteiligten
(§§ 3, 4 BauGB) setzt in aller Regel eine sehr früh einsetzende
enge Zusammenarbeit zwischen Gemeinde und (künftigem) Vorhabenträger
voraus. Bedarf es einer UVP, dann ist sie mehr oder weniger
zwingend (§ 12 Abs. 1 Satz 2; Absatz 2 Satz 2 BauGB).
Zwischen Vorhabenträger und Gemeinde wird es in dieser Phase weiterhin
zu Verhandlungen über den Durchführungsvertrag kommen.
Der Durchführungsvertrag muss – wie bereits dargestellt – bis zum Satzungsbeschluss
vorliegen, auch wenn er seine Verbindlichkeit in der
Regel erst nach Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans erlangt.
Das Antragsrecht des § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB setzt sachlogisch voraus,
dass auch der Durchführungsvertrag inzwischen abgeschlossen
ist oder doch Einvernehmen zwischen Gemeinde und Vorhabenträger
über den Inhalt und den Abschluss des Vertrages besteht.
c) Aus dieser Abfolge von „Vorverfahren“ und Bebauungsplanverfahren
ergibt sich bereits, dass der in § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB bezeichnete
Antrag nicht die Einleitung des in § 12 geregelten Verfahrens insgesamt
ist. Die Bedeutung der Regelung liegt vielmehr auch darin, dass
der Gesetzgeber damit festgelegt hat, dass ein Satzungsverfahren nach
32 Vgl. hierzu Dolderer, UPR 2001, S. 41/42.
86

§ 12 BauGB nicht von Amts wegen eingeleitet werden kann. Nicht
ausgeschlossen ist dagegen ein Aufstellungsbeschluss, wenn die
Gemeinde z. B. einen Vorhabenträger erst noch „gewinnen“ will (z. B.
durch Ausschreibung). Erforderlich ist das Vorliegen eines „Antrags“ des
Vorhabenträgers. Es bedarf allerdings keines förmlichen Antrags. Aus
dem „Abstimmen“, d. h. aus dem Stand der Abstimmung zwischen Gemeinde
und künftigem Vorhabenträger, ergibt sich sein Begehren auf
eine Einleitung des Bebauungsplanverfahrens ggf. bereits konkludent.
Die Regelung trägt somit in erster Linie den Interessen des Vorhabenträgers
Rechnung. Dieser hat u. U. kostenaufwändige Vorarbeiten,
ggf. auch schon Grunderwerb geleistet und die Planungen mit der Gemeinde
abgestimmt; auch der mit der Gemeinde abgestimmte Durchführungsvertrag
liegt im Entwurf vor. In diesem Falle räumt ihm das
Gesetz nunmehr das Recht ein, dass die Gemeinde über das weitere
Vorgehen, nämlich die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens, ihm
gegenüber verbindlich zu entscheiden hat.
Die rechtliche Bedeutung des Abs. 2 Satz 1 liegt daher nicht darin, ein
formelles Verfahrenserfordernis zu begründen. Im Kern geht es um
einen Schutz berechtigter Interessen des Vorhabenträgers. Dies
liegt in dem zuletzt genannten Fall auf der Hand: Durch die Abstimmung
des Planentwurfs zwischen Gemeinde und Vorhabenträger und den
Verhandlungen über den Durchführungsvertrag gibt die Gemeinde bereits
ihre grundsätzliche Bereitschaft zu erkennen, einen Bebauungsplan
i. S. des § 12 BauGB zu erlassen. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen
zur Einleitung des Bebauungsplanverfahrens vor, so soll die
Gemeinde auf Antrag des Vorhabenträgers hierüber auch verbindlich
entscheiden. Das Gesetz schützt also die gewünschte Privatinitiative
gegenüber einer angesichts der Vorverhandlungen unvertretbaren „Entscheidungsunfreundlichkeit“
der Gemeinde 33 .
d) Das Gesetz lässt es also nicht zu, dass die Gemeinde einen Bauinteressenten
durch die Einleitung eines Bebauungsplanverfahrens von
Amts wegen dazu „zwingt“ seinerseits die Verpflichtungen i. S. des
§ 12 BauGB zu übernehmen. Der gemeindlichen Letztverantwortung für
die geordnete städtebauliche Entwicklung steht die uneingeschränkte
Autonomie des Bauinteressenten gegenüber, ob er sich an einem Verfahren
nach § 12 BauGB beteiligen will. Selbstverständlich ist es jedoch
zulässig, dass die Gemeinde in den Verhandlungen mit einem Bauinte-
33 So auch VGH Mannheim, Beschl. vom 22. 3. 2000 – 5 S 444/00.
87

essenten ihr ggf. vorhandenes Interesse an dem Vorgehen nach § 12
BauGB anstelle eines sonstigen Bebauungsplans dartut. Es ist auch
legitim, wenn die Gemeinde dem Bauinteressenten dartut, dass im Hinblick
auf eine gegebene finanzielle Situation, ggf. auch im Hinblick
auf die administrativen Voraussetzungen, ein „sonstiges“ Bebauungsplanverfahren
jedenfalls zu dem vom Bauinteressenten gewünschten
Zeitpunkt nicht eingeleitet werden könne. Da das Gesetz – wie erwähnt
– vorhabenbezogenen und sonstigen Bebauungsplan gleichrangig ausgestaltet,
liegt es sogar nahe, dass die Gemeinde in einer solchen Situation
einen potenziellen Vorhabenträger auf die Möglichkeiten des § 12
BauGB hinweist. Es wäre umgekehrt sogar mit ihren Amtspflichten nicht
vereinbar, wenn sie einen Bauinteressenten nicht auf den Weg des § 12
BauGB hinweisen würde, wenn z. B. nur hierdurch den zeitlichen Vorstellungen
des Bauinteressenten ebenso wie dem städtebaulichen Regelungsbedarf
Rechnung getragen werden könnte. Dass die Gemeinde
– so gesehen – durchaus auch die Initiative ergreifen kann, einen potentiellen
Vorhabenträger aus der gegebenen Situation heraus und im Hinblick
auf das beabsichtigte Vorhaben vorrangig auf dem Weg des Vorhaben-
und Erschließungsplans zu verweisen, wäre daher keinesfalls zu
beanstanden. Im Gegenteil: Mit der gesetzlichen Absicherung kooperativer
Elemente im Städtebaurecht – vgl. hierzu insbesondere auch den
städtebaulichen Vertrag nach § 11 BauGB – sollen die städtebaurechtlichen
Handlungsmöglichkeiten für alle Beteiligten ausdrücklich erweitert
werden.
e) Der in § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB bezeichnete Antrag bezieht sich –
wie erwähnt – nicht auf einen durch das Gesetz formalisierten Verfahrensschritt,
der für die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens unerlässlich
ist, sondern verschafft dem potentiellen Vorhabenträger eine
rechtlich abgesicherte Verfahrensposition. Hiervon unberührt und auch
in früheren Verfahrensstadien zulässig sind Anfragen des Vorhabenträgers
bei der Gemeinde, ob sie das Satzungsverfahren einleiten
würde. Entsprechende Anfragen werden in aller Regel sogar am Beginn
der Abstimmung zwischen Vorhabenträger und Gemeinde stehen. Auch
der Prozess der Abstimmung selbst wird seitens des Vorhabenträgers
von der Intention geprägt sein, sich der grundsätzlichen Bereitschaft der
Gemeinde zu vergewissern, am Ende des „Vorverfahrens“ das Bebauungsplanverfahren
einzuleiten. Abs. 2 Satz 1 kann und will die Möglichkeit
zu solchen Anfragen bzw. „Anträgen“ eines Vorhabenträgers in
keiner Weise verkürzen. Jedoch räumt das Gesetz dem Vorhabenträger
das Recht ein, am Abschluss der Abstimmungsphase eine förmliche
Entscheidung der Gemeinde herbeizuführen und hierbei zugleich
88

seinen Willen zu bekunden, sich dem Satzungsverfahren „zu unterwerfen“.
2. Entscheidung über den Antrag
a) Über den Antrag des Vorhabenträgers, über die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens
hat die Gemeinde gemäß Abs. 2 Satz 1 nach
pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Das Gesetz räumt dem
Vorhabenträger das Recht ein, von der Gemeinde eine Entscheidung
über die Einleitung des Verfahrens auf der Grundlage des von ihm vorgelegten
Vorhaben- und Erschließungsplans zu erhalten. Die von der
Gemeinde gemäß Abs. 2 zu treffende Entscheidung ist nicht ein Beschluss
i. S. des § 2 Abs. 1 BauGB über die Aufstellung eines Bebauungsplans.
Dies ergibt sich bereits daraus, dass über einen Antrag nach
Abs. 2 Satz 1 zu entscheiden ist, während das Erfordernis eines Aufstellungsbeschlusses
i. S. des § 2 Abs. 1 BauGB jedenfalls im Bundesrecht
nicht vorgeschrieben ist 34 . Weiterhin hat die Entscheidung der
Gemeinde nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB keine spezifischen Rechtswirkungen,
wie sie dagegen der Aufstellungsbeschluss (vgl. z. B. § 14
BauGB) entfalten kann.
Der Gemeinde bleibt es im Übrigen und unbeschadet eines Antragsverfahrens
i. S. des § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB unbenommen, förmlich einen
Beschluss über die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens
zu fassen, namentlich bei Beginn von Abstimmungen i. S. des § 12
Abs. 1 Satz 1 BauGB. Dieses ist sachlich sehr nahe liegend, im Regelfall
wohl unerlässlich. Jedoch ist die Verfahrensweise auch insoweit
bundesrechtlich nicht angeordnet.
Hiervon unbenommen ist das Erfordernis eines Planaufstellungserfordernisses
als Grundlage für eine Entscheidung nach § 33 BauGB.
b) Da die Entscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB eine über die
künftige Durchführung des Bebauungsplanverfahrens ist, ergibt sich
hieraus eine dem Aufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 BauGB vergleichbare
Anforderung an die innergemeindliche Zuständigkeit über
die Entscheidung. Von welchem Gemeindeorgan die Entscheidung zu
treffen ist, richtet sich nach Landesrecht (Gemeindeordnung) und Ortsrecht.
Der Anspruch nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB sichert u. a. dem
Antragsteller eine Entscheidung durch das zuständige Gemeindeor-
34 So auch Dolderer, UPR 2000, S. 41/41.
89

gan zu. Der Antragsteller muss sich also nicht mit Entscheidungen bzw.
Auskünften von Kommunaldienststellen begnügen.
c) Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ist aus dem Antragsrecht
kein Anspruch auf Erlass des Bebauungsplans abzuleiten. Das Antragsrecht
bezieht sich also ausschließlich auf das Recht, eine Entscheidung
über die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens herbeizuführen.
Der Anspruch richtet sich daher zunächst darauf, dass die
Gemeinde überhaupt über die Einleitung eines Bebauungsplanverfahrens
entscheidet. Die Gemeinde hat also auf Grund des Antrags zu
prüfen, ob sich der Vorhaben- und Erschließungsplan nach dem Stand
der Abstimmung in ihr städtebauliches Konzept einfügt oder ob er ggf.
so verändert werden kann, dass er den städtebaulichen Vorstellungen
der Gemeinde für das Gebiet entspricht 35 . Dabei kann es noch nicht um
die Entscheidung über den endgültigen Inhalt des vorhabenbezogenen
Bebauungsplans gehen. Dieser ist im eigentlichen Satzungsverfahren
endgültig zu finden. Zu entscheiden ist vielmehr, ob die Gemeinde auf
der Grundlage des vorgelegten und insoweit abgestimmten Plans das
Satzungsverfahren einleiten will. Jedoch kann bzw. muss die Gemeinde
verlangen, dass ein vollständiger Entwurf vorliegt (einschließlich der
Begründung des Vorhaben- und Erschließungsplans; vgl. weiterhin § 12
Abs. 1 Satz 2 BauGB über die nach § 2 a BauGB erforderlichen Angaben
sowie § 12 Abs. 1 Satz 3 BauGB über die ggf. erforderliche Übersetzung).
Andernfalls besteht für die Gemeinde keine Veranlassung,
das Bebauungsplanverfahren einzuleiten, d. h. sie kann schon deshalb
einen Antrag zurückweisen.
d) Denkbar, wenn auch in der Praxis eher unwahrscheinlich, ist auch
der Fall, dass die Gemeinde Abstimmungen mit mehreren „Bewerbern“
durchgeführt hat. In diesem Fall wird sie spätestens bei Antragstellung
eines potentiellen Vorhabenträgers die Entscheidung darüber
zu treffen haben, mit wem sie den Durchführungsvertrag abschließt.
Hiervon sind solche Fallgestaltungen zu unterscheiden, wonach die
Gemeinde ein Projekt mit dem Ziele „ausschreibt“, einen Investor bzw.
künftigen Vorhabenträger zu gewinnen. In einem solchen Fall wählt sie
einen Bewerber am Beginn des Vorverfahrens nach Abs. 1 aus, der
dann seinerseits eine Entscheidung i. S. des § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB
herbeiführen kann.
35 Runkel, a. a. O., S. 33.
90

e) Die Entscheidung der Gemeinde ist eine Ermessensentscheidung.
Da sie den Kernbereich der gemeindlichen Zuständigkeit über die geordnete
städtebauliche Entwicklung des Gemeindegebiets (§ 1 Abs. 3
Satz 1 BauGB) betrifft, ist der Ermessensspielraum der Gemeinde demgemäß
groß. Der Vorhabenträger hat nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB
einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Ermessensausübung 36 . Aufgrund
der konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere einer intensiven
Abstimmung, einer Verständigung über den Inhalt des Vorhaben- und
Erschließungsplans und jenen des Durchführungsvertrags, sind Fallgestaltungen
denkbar, dass dieses gemeindliche Ermessen „auf Null reduziert“
ist. Die Gemeinde darf nicht aus letztendlich beliebiger Motivation
heraus den Einleitungsantrag ablehnen 37 . Kommt also aufgrund der
besonderen Umstände, insbesondere einer Gesamtwürdigung der getätigten
Abstimmungen schon aus rechtlichen Gründen nur eine einzige
Entscheidung in Betracht, so ist der Ermessensspielraum der Gemeinde
festgelegt. Im konkreten Fall könnte also eine andere Entscheidung als
die der Einleitung des Satzungsverfahrens fehlerhaft sein.
Söfker 38 gibt hierzu auch den Hinweis, dass in diesem Zusammenhang
die Grundsätze über die Zulässigkeit von Vorabentscheidungen gegenüber
der planerischen Abwägung 39 ebenso zu beachten seien wie die
vom Bundesgerichtshof entwickelte Rechtsprechung, nach der (ausnahmsweise)
ein Anspruch auf Ausgleich gegen die Gemeinde für nutzlos
erbrachte Aufwendungen für die Planung besteht 40 .
f) Mit der gemeindlichen Planungshoheit ist eine solche Ermessensreduzierung
nur vereinbar, wenn die Gemeinde tatsächlich im Vorverfahren,
nämlich durch die Abstimmung mit dem Vorhabenträger, von ihrer
Planungshoheit bereits „faktisch“ Gebrauch gemacht hat. Das Gesetz
trägt der kommunalen Planungshoheit aber dadurch Rechnung, dass –
wie erwähnt (Abs. 2 Satz 1) – ausschließlich ein Recht auf Einleitung
des Bebauungsplanverfahrens begründet sein kann. Dagegen hat der
Vorhabenträger keinen Anspruch auf tatsächlichen Erlass des Bebauungsplans,
der dem von ihm vorgelegten Vorhaben- und Erschließungsplan
entspricht. In Ausübung ihrer Planungshoheit kann die Gemeinde
daher das Verfahren ggf. wieder einstellen. So gesehen erledigt
36
Vgl. für viele Dolderer, a. a. O., S. 45; Quaas, in Schrödter, BauGB, § 12, Rn. 42;
Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 7. Aufl., Köln 2004, S. 913;
Schliepkorte, S. 15.
37
So Dolderer, a. a. O.
38
In: Krautzberger/Söfker, a.a.O., Rn. 226.
39
Vgl. BVerwG, Urt. vom 5. 7. 1974 – 4 C 50.72.
40
Vgl. BGH, Urt. vom 1. 12. 1983 – III ZR 38.82.
91

sich die formale Anspruchsposition innerhalb der abschließenden Abwägung
der Gemeinde über den Bebauungsplan. Diese ist ein „privater“
Belang i. S. des § 1 Abs. 7 BauGB, welche keine Präjudizierung für die
Abwägung ist 41 . Der Antragsteller hat lediglich einen Anspruch auf einen
begründeten Bescheid. Dies kann für den Rechtsschutz und für die
Feststellung evtl. Ansprüche des Vorhabenträgers hilfreich sein 42 .
3. Rechtsschutz
a) Der Antragsteller hat – nach der hier vertretenen Auffassung und
unter den vorgenannten Voraussetzungen – einen Anspruch auf einen
begründeten Bescheid. Bei der Ablehnung wie bei der Annahme des
Antrags handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung auf dem Gebiet
des öffentlichen Rechts mit Außenwirkung, d. h. um einen Verwaltungsakt
i. S. des § 35 VwVfG. Die Fallgestaltung unterscheidet sich
eindeutig von der des bloßen „Begehrens“ oder der schlichten Anregung
eines Bauinteressenten gegenüber der Gemeinde, ein Bebauungsplanverfahren
aufzustellen. Im Hinblick auf die mit der Gemeinde abgestimmten
Vorarbeiten berührt die Entscheidung auch unmittelbar rechtlich
schützenswerte Interessen des Antragstellers. Die hier vertretene
Auffassung ist str.; a. A. insbesondere VGH Mannheim 43 : Das Gericht
verneint ein Recht des Vorhabenträgers vor allem damit, dass sich aus
§ 2 Abs. 3 BauGB das Verbot einer Verpflichtung zur Bebauungsplanung
ergibt. Die Entscheidung der Gemeinde sei eine öffentlichrechtliche
Willenserklärung, so dass auch kein Rechtsmittel gegen die
Ablehnungsentscheidung gegeben ist, sondern nur die Kommunalaufsichtsbehörde
angerufen werden kann. Dagegen ist einzuwenden, dass
§ 2 Abs. 3 BauGB der besonderen Fallgestaltung des § 12 nicht widerspricht.
Zwar kann auch im Klageweg nicht ein Anspruch auf den Bebauungsplan
durchgesetzt werden. Unter den vorgenannten Voraussetzungen
ist es aber so, dass die Gemeinde das Verfahren ohne Grund
auf sich beruhen lässt. Ändert die Gemeinde während des Antragsverfahrens
ihre Auffassung hinsichtlich des Erfordernisses einer Bebauungsplanung
so bleibt es ihr jederzeit unbenommen, das „Vorverfahren“
41
Vgl. Schliepkorte, a.a.O. S. 15; Birk, a.a.O., Rn. 111 will jedoch diesen Belang stärker,
wohl letztlich i. S. eines relativen Vorrangs, qualifizieren.
42
Vgl. dagegen Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiss, BauGB, 4. Aufl., Stuttgart u.a. 2004,
Rn. 126, der den Anspruch des Antragstellers darauf reduziert, dass die Gemeinde
nur „überhaupt“ über die Einleitung eines Satzungsverfahrens zu entscheiden habe.
43
Beschl. vom 22. 3. 2000 – 5 S 444/00 – a. a. O.; ebenso im Ergebnis Jäde, a.a.O.,
Rn. 57; Neuhausen, in: Kohlhammer-Komm., § 12, Rn. 63; wie hier u. a. Antweiler,
BauR 2002, S. 398/404 f.; Dolderer, UPR 2001, S. 41/45; Reidt, BauR 1998, S. 913;
Schliepkorte, a. a. O., S. 16.
92

– unbeschadet von evtl. Entschädigungsansprüchen – abzubrechen.
Hält sie aber an ihrem planerischen Willen fest, dann ist auf Grund der
besonderen Interessenkonstellation des § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB
auch ein Anspruch auf Entscheidung über die Einleitung des Bebauungsplanverfahrens
zu bejahen. Der Rechtsanspruch zielt auf die Feststellung
dieser Rechtspflicht. Es bleibt auch danach und selbst nach
Einleitung des Verfahrens uneingeschränkt bei der Verfahrensherrschaft
der Gemeinde, d. h. diese kann das Verfahren jederzeit aus planerischen
(„politischen“) Gründen wieder aufgeben 44 .
Der Bescheid der Gemeinde ist zu begründen und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung
zu versehen; § 211 BauGB. Der Antragsteller kann die
ablehnende Entscheidung der Gemeinde nach Widerspruch vor dem
Verwaltungsgericht überprüfen lassen, und zwar mit Verpflichtungsklage
gemäß § 42 Abs. 1 VwGO 45 .
b) Eine Rechtmäßigkeitsprüfung macht auch Sinn und erscheint notwendig:
Sofern und soweit die Gemeinde die Zusammenarbeit mit dem
Vorhabenträger beendet, kann sie das jederzeit tun, unbeschadet hieraus
wegen vorvertraglicher u. a. Gesichtspunkte ggf. folgender Schadensersatzansprüche.
Soweit ein Antrag nach § 12 Abs. 2 Satz 1
BauGB also gestellt wird, obwohl die Gemeinde das Verfahren nicht
mehr oder nicht mit diesem potentiellen Vorhabenträger betreibt, gibt es
keinen Grund, dies nicht ggf. einer richterlichen Klärung zuführen zu
lassen. Die Situation in den Fällen des § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB, an
die der Gesetzgeber aber ersichtlich denkt, ist die, dass der Vorhabenträger
in der vom Gesetz gebotenen Kooperation mit der Gemeinde
die Vorbereitung der Planung betrieben hat und der Durchführungsvertrag
unterschrieben ist bzw. darüber sonst Konsens besteht. Es
besteht also Einvernehmen zwischen Gemeinde und Vorhabenträger,
aber es kommt zu keiner Entscheidung der Gemeinde. Das Gesetz geht
von einem schützenswerten Interesse des Vorhabenträgers aus. Dass
in diesem Falle die Rechtmäßigkeit der Entscheidung überprüft werden
kann, erscheint nahe liegend. Die Übertragung der zum Schutz der gemeindlichen
Autonomie gegenüber Verpflichtungen zur gemeindlichen
Satzungsgesetzgebung entwickelten Rechtsgrundsätze würde dieser
besonderen Konstellation im Grunde nicht gerecht.
44
So zutreffend Dolderer, a. a. O.
45
Vgl. Birk, a. a. O., S. 228; Dolderer, a. a. O.; Reidt, a. a. O., S. 913; Runkel, a.a.O.
S. 33; Jäde, a. a. O., Rn. 59 hält die allgemeine Leistungsklage mit dem Ziele der Befassung
des Antrags durch die Gemeinde für zulässig.
93

Weiterhin ist festzuhalten, dass sich aus dem Antragsrecht kein Klagerecht
auf Abschluss des Durchführungsvertrags ergibt.
c) Sofern die Gemeinde mit der Entscheidung über den Antrag eines
Vorhabenträgers zugleich eine negative Entscheidung über Anträge
anderer Bewerber trifft, kann der „erfolglose Bewerber“ in diesen – wie
erwähnt eher theoretischen – Fällen gleichfalls Rechtsschutz beanspruchen.
In diesem Falle kommt eine Klage auf Unterlassen des Abschlusses
mit einem sachwidrig ausgewählten Dritten in Betracht, § 42 Abs. 2
VwGO 46 .
4. Sonstige Ansprüche des Vorhabenträgers
a) Die Stellung des Vorhabenträgers ist so gesehen – unbeschadet
seiner aus der Verhandlungssituation heraus tatsächlich „starken“ Position
– in rechtlicher Hinsicht letztlich „schwach“. Selbst wenn ihm ausnahmsweise
ein Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung zur Einleitung
des Bebauungsplanverfahrens zustünde, so hat er – wie erwähnt –
jedenfalls keinen Rechtsanspruch auf tatsächlichen Erlass des Bebauungsplanes.
Dem Vorhabenträger können in dem „Vorverfahren“, also in
der Phase der Erarbeitung des Vorhaben- und Erschließungsplans und
dessen Abstimmung mit der Gemeinde, bereits Kosten, ggf. in größerem
Umfange, entstanden sein, seien es Planungskosten, seien es im
Einzelfall bereits einzelne Investitionen, soweit sie z. B. nach § 34
BauGB für untergeordnete Einzelmaßnahmen bereits zulässig wären
oder auch Kosten des Grunderwerbs.
Grundsätzlich sind dies Vorleistungen, die in der Risikosphäre des
Vorhabenträgers liegen. Andererseits kann der Vorhabenträger ein
berechtigtes Interesse daran haben, diese Kosten von der Gemeinde
insoweit ganz oder teilweise ersetzt zu erhalten, wenn die Zusammenarbeit
mit der Gemeinde aus einem in der Sphäre der Gemeinde liegenden
Grund beendet wird 47 . Ansprüche des Vorhabenträgers können sich
in solchen Fallgestaltungen aus der vom Bundesgerichtshof entwickelten
Rechtsprechung ergeben, wonach ausnahmsweise ein Anspruch
auf Ausgleich gegen die Gemeinde für nutzlos erbrachte Aufwendungen
für die Planung besteht 48 .
46 Hierzu umfassend Antweiler, BauR 2002, S. 398.
47 Vgl. zu diesem Fragenkreis Bielenberg, ZfBR 1996, S. 6, 17; Birk, a. a. O.,
Rn. 547 ff., 550 f.; Pietzcker, DVBl. 1992, S. 658/660; Runkel, a. a. O., S. 33; Schliepkorte,
S. 16 f.
48 Vgl. BGH, Urt. vom 1. 12. 1983 – III ZR 38.82.
94

) Bei der spezifischen Interessenkonstellation, wie sie sich aus dem
Zusammenwirken von Vorhabenträger und Gemeinde ergibt, mag es
nahe liegen, dass sich der Vorhabenträger deshalb bereits im Vorfeld
rechtlich verbindlich gegenüber Risiken abzusichern trachtet. Im Einzelfall
mag es Ersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens
beim Vertragsschluss geben; vgl. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2
und 3 BGB: „culpa in contrahendo“. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
hat bezogen auf die Bauleitplanung allerdings wiederholt
klargestellt, dass hier nur Fälle in Betracht kommen können, die außerhalb
der eigentlichen Bauleitplanung 49 liegen. Ein weitergehender
Rechtsanspruch wurde im Zusammenhang mit dem Abschluss eines
Folgelastenvertrages für möglich erachtet; vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
BauGB.
Versucht man diese Rechtsprechung für den vorhabenbezogenen Bebauungsplan
nutzbar zu machen, so kämen entsprechende Schadensersatzansprüche
nicht im Hinblick auf den – fehlgegangenen –
Antrag auf Einleitung des Bebauungsplanverfahrens in Betracht, auch
nicht im Hinblick auf die Abstimmung des Vorhaben- und Erschließungsplans
selbst, sondern ausschließlich im Hinblick auf die Verhandlungen
über den Durchführungsvertrag.
Für Ansprüche aus Verschulden bei der Anbahnung oder dem Abschluss
des (öffentlich-rechtlichen) Durchführungsvertrags aus Gründen,
die typischerweise auch Gegenstand eines Amtshaftungsanspruchs
sein könnten, sind die Zivilgerichte zuständig 50 .
c) § 12 BauGB enthält jedenfalls keine spezielle Rechtsgrundlage dafür,
die Risiken des Vorhabenträgers durch einen Vorvertrag abzusichern,
soweit dieser auf eine vertragliche Vorabbindung oder eine Zusage der
Gemeinde zum Erlass des vorhabenbezogenen Bebauungsplans
zielt. Das Risiko von Vorleistungen liegt grundsätzlich in der Risikosphäre
des (künftigen) Vorhabenträgers. Auch ein schon vor Satzungsbeschluss
abgeschlossener Durchführungsvertrag, der eine Verpflichtung
der Gemeinde zum Erlass des vorhabenbezogenen Bebauungsplans
zum Gegenstand hat, wäre unzulässig. Das Gesetz schließt aber – ebenso
wenig wie sonst bei der Bauleitplanung – bestimmte Sicherungen
des Vorhabenträgers (z. B. Rücktrittsrecht, wenn der vorhabenbezoge-
49
Grundlegend bereits BGH, Urt. vom 8. 6. 1978 – III ZR 48.76.
50
BVerwG, Beschl. vom 30. 4. 2002 – 4 B 72/01 – unter Hinweis auf BGH, Urt. vom
3. 10. 1985 und entgegen OVG Weimar, Beschl. vom 22. 8. 2001 – 1 ZO 651.99.
95

ne Bebauungsplan nicht binnen einer bestimmten Frist in Kraft getreten
ist) nicht aus 51 .
Keine rechtlichen Bedenken bestehen demgegenüber dann, wenn ein
entsprechender Vertrag die Verpflichtung der Gemeinde zum Gegenstand
hat, dem Vorhabenträger unter bestimmten Umständen die Planungskosten
zu ersetzen. Das Risiko des Ausbleibens einer beiderseits
zugrunde gelegten Planverwirklichung kann nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Gemeinde vertraglich
übernommen werden 52 .
d) Gegenüber den vorgenannten Fallgestaltungen ist rechtlich die Frage
der Zulässigkeit von Vorabentscheidungen der Gemeinde gegenüber
der planerischen Abwägung zu unterscheiden. Entsprechende Bindungen
sind am Gebot der gerechten Abwägung zu messen; § 1 Abs. 7
BauGB. Das Bundesverwaltungsgericht hat in ständiger Rechtsprechung
53 bereits zur Bauleitplanung anerkannt, dass der Abwägungsvorgang
nicht auf „sozusagen planerisch freiem Feld“ stattfinde, sondern
der für den Abwägungsvorgang entscheidende Zeitpunkt, der erst am
Ende des Planungsverfahrens liegt, vielmehr „sehr häufig mehr von
Bindung als von Freiheit beherrscht“ wird. Bereits die auf ein bestimmtes
Ziel gerichtete Einleitung des Planverfahrens könne „durchweg zu
einer mehr oder weniger starken Präjudizierung des Verfahrensergebnisses“
führen.
51
Vgl. auch Bielenberg, ZfBR 1996, S. 6, 17, der einen solchen Vorvertrag als „Teildurchführungsplan“
bezeichnet.
52
Vgl. BGH, Urt. vom 22. 11. 1979 – III ZR 186.77 –; vgl. hierzu weiterhin Pietzcker,
Der Vorhaben- und Erschließungsplan, S. 32.
53
Seit dem „Flachglasurteil“, BVerwG, Urt. vom 5. 7. 1974 – 4 C 50.72.
96

Kommunaler Baulanderwerb und Planungsgewinn
Dr. Jürgen Busse,
Geschäftsführendes Präsidialmitglied des Bayerischen Gemeindetags
Seite
I. Strafrechtliche Aspekte (§§ 253, 331 StGB) 98
II. Vorwegbindungen (§ 2 Abs. 3 BauGB) 100
III. Freiwillige Umlegung (11 Abs. 1 Nr. 1 BauGB) 101
IV. Kommunaler Baulanderwerb für Einheimische
(§ 11, Abs. 1, Satz 2, Nr. 2 BauGB) 102
V. Sittenwidrigkeit von Kaufverträgen (§ 138 Abs. 1 BGB) 104
VI. Vergabe von Einheimischengrundstücken (§§ 305 ff BGB) 108
VII. Ausblick 110
97

Kooperative Verfahren im Rahmen der Bauleitplanung gehören heute
zum kommunalen Handwerkszeug im Städtebau 1 . Dennoch bestehen
bei den Anwendern erhebliche Unsicherheiten über die Tragfähigkeit
derartiger Vertragskonstruktione. Viele Gemeinden „stolpern“ beim Abschluss
der Verträge über den Grundsatz, dass die Aufstellung eines
Bebauungsplans nicht von zusätzlichen Leistungen des Bürgers abhängig
gemacht werden darf, sofern dies das Gesetz nicht ausdrücklich
erlaubt. 2
Eine besondere Bedeutung hat die Fehlerhaftigkeit städtebaulicher Verträge
dadurch erhalten, dass auch strafrechtliche Konsequenzen 3 auf
die Amtsträger einer Gemeinde zukommen können. Daher ist es für die
Praxis notwendig, die Grenzen der Zulässigkeit städtebaulicher Verträge
zu kennen.
I. Strafrechtliche Aspekte (§§ 253, 331 StGB)
Beispiel:
Ein Bürgermeister macht die Umwidmung eines Gewerbegebietes in ein
Wohngebiet davon abhängig, dass der Bauträger einen Betrag in Höhe
von € 77.000,-- an die Gemeinde zahlt. Nach entsprechender Umwidmung
des Baugebiets geht bei der Staatsanwaltschaft eine anonyme
Anzeige wegen Erpressung ein; es wird gegen den Bürgermeister ein
Strafbefehl über € 7.700,-- wegen versuchter Erpressung und Vorteilsannahme
erlassen.
Bei einer Beurteilung des Sachverhalts stellt sich zunächst die Frage
nach der Zulässigkeit der Forderung der Gemeinde. Es kommt eine
Forderung auf Zahlung von Folgekosten in Betracht, die in § 11, Abs. 1,
Nr. 3 BauGB geregelt sind. Voraussetzung für die Zulässigkeit einer
solchen Forderung ist, dass ein Vorhaben des Bauherrn ursächlich für
die entstehenden bzw. entstandenen Kosten ist und die Vereinbarungen
als angemessen anzusehen sind. Die Gemeinde darf somit nur einen
1 siehe Busse, kooperatives Recht im Bauplanungsrecht in Dose/Nikolai/Vogt, kooperatives
Recht 1995, 131 ff.; Grziwotz, städtebauliche Verträge zu Lasten Dritter NJW
1995, 1927 ff.; ders. Sicherungsprobleme für Investoren bei städtebaulichen Verträgen
VIZ 1997, 197 ff und 211 ff.; ders. städtebauliche Verträge, Rechtshandbuch Immobilien
Band 2, Teil 15.
2 BVerwG, Urteil vom 14.08.1992, BayVBl. 1993, 56.
3 zur Verurteilung eines bayerischen Bürgermeisters siehe Münchner Merkur vom
98
3./4.11.2001.

Aufwendungsersatz fordern 4 . Bei einem Verstoß gegen das städtebauliche
Vertragsrecht ist der Vertrag als nichtig anzusehen 5 Die Nichtigkeit
eines städtebaulichen Vertrags bedingt jedoch nicht, dass der Bürgermeister
als Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) eine Straftat begangen
hat. Es handelt sich bei den Delikten der Erpressung, des Betrugs, der
Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit um Vorsatzdelikte; §§ 253,
263 StGB haben als zusätzliche Voraussetzung die Bereicherungsabsicht.
Eine bloße falsche, aber nicht vorsätzlich falsche Rechtsanwendung,
die zur Rechtswidrigkeit des städtebaulichen Vertrages führt, begründet
noch keine Strafbarkeit des handelnden Amtsträgers. Erforderlich
ist vielmehr, dass der handelnde Amtsträger billigend in Kauf nimmt
– wenn er sich auch nicht ganz sicher ist – dass der städtebauliche Vertrag
zu Lasten des Vertragspartners rechtswidrig ist und dies zu einer
ungerechtfertigten Vermögensverschiebung vom Vertragspartner zur
Gemeinde führt.
Zwar wird es als zulässig angesehen, wenn die Gemeinde einen Planungsdruck
in der Weise ausübt, dass sie die Aufstellung eines Bebauungsplans
im bisherigen Außenbereich z.B. davon abhängig macht,
dass sie sich zur Verfolgung eines öffentlichen Zwecks zum Verkehrswert
in das künftige Planungsgebiet einkauft 6 oder einen Ersatz der entstehenden
Aufwendungen fordert. Anders ist dies, wenn die vorgenannten
Voraussetzungen nicht vorliegen, da in diesem Fall eine entsprechende
Ankündigung eine Erpressung (§ 253 StGB) sein kann. Das angedrohte
Übel ist hier die Unterlassung, nämlich die Nichtaufstellung
eines Bebauungsplans 7 . Die Erpressung ist vollendet, wenn der Nachteil
eintritt; es ist nicht erforderlich, dass bei der Gemeinde die Bereicherung
bereits erfolgt ist. Der Umstand, dass die Gemeinde zur Nichtplanung
berechtigt ist (§ 2 Abs. 3 BauGB) schließt die Rechtswidrigkeit
nicht aus 8 . Der handelnde Amtsträger muss ferner die Bereicherung der
Gemeinde angestrebt haben.
Besondere Fragen wirft die Beurteilung der Vertragsverhandlungen auf,
da § 253 Abs. 3 StGB auch den Versuch unter Strafe stellt. Für einen
strafbaren Versuch im Rahmen von Vertragsverhandlungen reicht es
4
BayVGH, Urteil vom 12.05.2004, NVwZ RR 2005, 780 (Schloss Schönburg), BVerwG,
Urteil vom 06.07.1973, BayVBl. 1974, 64.
5
siehe nur BGH, Beschluss vom 13.06.1991, BayVBl. 1991, 700; BVerwG, Urteil vom
16.05.2000, NVwZ 2000, 1285.
6
Grziwotz, BauR 2000, 1437, 1439, BGH, Urteil vom 02.10.1998, NJW 1999, 208.
7
Tröndle/Fischer, § 253 StGB, Rd.Nr. 6; Grziwotz, BauR 2000, 1437, 1439 (Tannenwald).
8
Grziwotz, BaurR 2000, 1437, 1439.
99

aus, dass mit der Ausführung der Nötigung, also der Drohung, begonnen
wurde 9 . Als weiteres Delikt kommt die Vorteilsannahme in Betracht.
Der Tatbestand der Vorteilsannahme ist vollendet, sobald das Verlangen
des Täters zur Kenntnis des anderen Teils gelangt. Eine Vorteilsannahme
liegt auch dann vor, wenn sich der Amtsträger eine Leistung
versprechen lässt bzw. wenn eine Leistung des Zuwendenden erfolgt,
auf die der Täter keinen Anspruch hat. Eine Vermögensminderung des
Vorteilsgebers ist nicht notwendig. Bei der Vorteilsannahme (§ 331
StGB) ist eine Unrechtsvereinbarung notwendig, d.h. eine Verknüpfung
zwischen Vorteil und Dienstausübung 10 ; der Versuch ist jedoch nicht
strafbar.
Seit der Änderung des Strafgesetzbuches im Rahmen der Bekämpfung
der Korruption im öffentlichen Bereich wurden die Voraussetzungen für
die so genannten Bestechungsdelikte neu gefasst; nunmehr werden
auch so genannte Drittzuwendungen in die Straftatbestände einbezogen.
Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Amtsträger einen eigenen
Vorteil zu erreichen sucht; es reicht vielmehr aus, wenn Ziel eine
Zuwendung an die Kommune ist.
Für die Praxis folgt daraus, dass die Gemeinde in Vertragsverhandlungen
mit einem Investor nur rechtlich begründbare Forderungen in den
Raum stellen darf. Die Senkung der Strafbarkeitsschwelle in den neuen
strafrechtlichen Regelungen führt zu einem hohen Risiko der Kommunen
beim Abschluss rechtswidriger städtebaulicher Verträge.
II. Vertragliche Vorwegbindungen (§ 2 Abs. 3 BauGB)
Beispiel:
Ein Landwirt ist nur bereit an die Gemeinde Grundstücke zu veräußern,
wenn sich diese verpflichtet, einen Bebauungsplan aufzustellen, in dem
die ihm verbleibenden Restflächen mit zwei Wohnhäusern (E+1) beplant
werden. Die Gemeinde geht eine solche vertragliche Verpflichtung
ein.
Ein Anspruch auf die Aufstellung, Änderung oder Aufhebung von Bebauungsplänen
kann vertraglich nicht begründet werden (§ 2 Abs. 3
BauGB). Daher sind vertragliche Zusagen einer Gemeinde, einen Bebauungsplan
mit inhaltlich festgelegten Festsetzungen innerhalb einer
9 Schönke/Schröder/Eser, § 253 StGB, Rd.Nr. 1.
10 Grziwotz, BauR 2000, 1437, 1441.
100

estimmten Zeit aufzustellen, unwirksam. 11 Zulässig ist es jedoch, ein
Rücktrittsrecht zu Gunsten des Grundstückseigentümers für den Fall zu
vereinbaren, dass die Bauleitplanung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt
nicht realisiert wird. Zulässig sind ebenfalls so genannte Bauplanungsgarantien,
bei denen die Gemeinde vertraglich zusagt, für das
Risiko eines Scheiterns der Planung einzustehen. 12 Es kann sich jedoch
das Problem der Haftung stellen, wenn der Bürgermeister als für die
Gemeinde handelnde Person besonderes Vertrauen für sich in Anspruch
nimmt (§ 311 Abs. 2 BGB). Insbesondere muss die Gemeinde
dem Verkäufer landwirtschaftlicher Flächen mitteilen, wenn sie die
Grundstücke für Zwecke der Baulandausweisung erwirbt. 13 Es gilt generell,
dass die Gemeinde ihre Planungshoheit nach den Grundsätzen des
§ 1 BauGB ausüben muss und nicht davon abhängig machen darf, ob
Grundstückseigentümer bereit sind, Teilflächen an die Gemeinde zu
veräußern. So ist ein Bebauungsplan abwägungsfehlerhaft, wenn die
Gemeinde ein Grundstück nicht in den Bebauungsplanumgriff aufnimmt,
da sich der Eigentümer weigert, einen Grundstücksteil an die Gemeinde
zu veräußern. 14
III. Freiwillige Umlegung (11 Abs. 1 Nr. 1 BauGB)
Beispiel:
Eine Grundstückeigentümerin verpflichtet sich im Rahmen eines Vertrages
über eine freiwillige Baulandumlegung u.a. gegenüber der Gemeinde
eine freiwillige Spende von 41.000 € für das von der Gemeinde geplante
Urmenschenmuseum zu leisten. Auf dem Bebauungsplangebiet
war nämlich vor Jahrzehnten der homo steinheimensis gefunden worden.
Das Instrument der freiwilligen Umlegung findet einen immer größeren
Anwendungsbereich und wird teilweise als Instrument der Baulandmobilisierung
verwendet. 15 Eine freiwillige Umlegung ist zulässig, wenn mit
Einverständnis aller betroffenen Eigentümer die Aufteilung der Verteilungsmasse
nach anderen als den gesetzlichen Maßstäben (§ 56 Abs. 2
BauGB) und die Abwicklung in Geld statt der Zuteilung eines Grundstücks
(§ 59 Abs. 4 Nr. 1 BauGB) erfolgt. 16 Das Umlegungsrecht soll
11 BGH, Urteil vom 22.11.1979, BGHZ 1976, 16.
12 BGH, Urteil vom 22.11.1979, BGHZ 1976, 16, 25.
13 BGH, Urteil vom 25.07.2003, ZfIR 2003, 783 (Erftaler Rückhaltebecken).
14 BVerwG, Urteil vom 20.11.1995, BayVBl. 1996, 248.
15 Jäde/Dirnberger/Weiss, § 11 BauGB, Rd.Nr. 20.
16 BVerwG, Urteil vom 06.07.1984, DÖV 1985, 32.
101

auch einer Vereinbarung nicht entgegenstehen mit der alle Beteiligten
ohne Bezug zum Umlegungsvorteil und zum Wert der Einwurfsfläche
neben einem Flächenbeitrag einen Geldbeitrag zu den Kosten der Umlegung
übernehmen. Zulässig ist es auch, wenn in einem mit Einverständnis
aller Beteiligten vereinbarten Flächenabzug ein Baugrundstück
enthalten ist, das die Gemeinde zur Bebauung an einen Dritten veräußert.
Voraussetzung ist zunächst, dass es sich um eine Umlegung handelt;
d.h. der in § 45 BauGB festgelegte Zweck eines Umlegungsverfahrens
(Anpassung der Grundstücksverhältnisse an die Vorgaben eines
Bebauungsplans bzw. der Umgebungsbebauung) gewährleistet ist. Es
ist nicht zulässig, wenn die Gemeinde die Durchführung einer Bauleitplanung
von einer freiwilligen Umlegung abhängig macht, obwohl diese
wegen der geringen Anzahl der Eigentümer nicht erforderlich ist. Gleichermaßen
ist es unzulässig, dass die Gemeinde sich weigert, sich an
einer privaten Umlegung zu beteiligen, weil sie im gesetzlichen Umlegungsverfahren
einen Flächenbeitrag von 30 % erhalten möchte. 17 Bei
der freiwilligen Umlegung ist der Grundsatz der Angemessenheit in besonderer
Weise zu berücksichtigen. Zwar besteht bei der freiwilligen
Umlegung keine strikte Bindung an die Bemessungsgrenze von 30 %
Flächenbeitrag (§ 58, Abs. 1, Satz 2 BauGB). Jedoch darf der Vertrag
bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht zu einer übermäßigen Belastung
des Eigentümers führen. Die Gemeinde darf sich nicht einen
den Umständen nach unangemessen hohen Vorteilsausgleich versprechen
lassen. Die in § 58 Abs. 1 Satz 2 BauGB vorgegebene Größenordnung
für die Bemessung des Flächenbeitrags kann durchaus als
Richtschnur angesehen werden. 18
IV. Kommunaler Baulanderwerb für Einheimische (§ 11, Abs. 1,
Satz 2, Nr. 2 BauGB)
Beispiel:
Die Gemeinde hat einen Grundsatzbeschluss gefasst, dass Bauland nur
noch für Einheimische ausgewiesen wird. Die Gemeinde weist nur dann
Baugebiete aus, wenn die Grundstückseigentümer an die Gemeinde
50 % ihrer Grundstücksflächen veräußern. Dafür werden auch die den
Grundstückseigentümern verbleibenden Flächen als Bauland ausgewiesen.
Ihre Grundstücke vergibt die Gemeinde nach Richtlinien an
ortsansässige Bürger. Die den Eigentümern verbleibenden Restgrundstücke
können diese freihändig veräußern.
17 BGH, Urteil vom 02.04.1981, NJW 1981, 2124.
18 BVerwG, Beschluss vom 17.07.2001, MittBayNot 2001, 584.
102

Die Zulässigkeit von Einheimischenmodellen ist seit der Grundsatzentscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts zum Weilheimer Modell 19
anerkannt. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Vertrag als zivilrechtlichen
Vertrag eingeordnet und festgestellt, dass die Gemeinde die Erfüllung
eines rechtmäßigen öffentlichen Interesses auch mit Mitteln des
Privatrechts bewerkstelligen kann, wenn diese ihr dafür am besten geeignet
erscheinen und keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze
entgegenstehen. Der Gesetzgeber hat die Zulässigkeit entsprechender
Verträge auch in § 11, Abs. 1, Satz 2, Nr. 2 BauGB ausdrücklich
angesprochen. Jedoch wurde keine hinreichende Klarheit geschaffen,
wann Verträge als öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich anzusehen
sind. Da das öffentliche Recht keine gesetzlichen Regelungen
der vertraglichen Pflicht wie das Zivilrecht aufweist, sind für die Fragen
des anzuwendenden Rechts stets der Vertragsgegenstand und -zweck
zu prüfen. 20 Die Zwischenerwerbsmodelle werden regelmäßig als zivilrechtliche
Verträge qualifiziert, da sich die Gemeinde mit den Vereinbarungen
im Bereich des Privatrechts bewegt. 21 Bei ihnen kauft die Gemeinde
vor einer Baulandausweisung Miteigentumsanteile an den
Grundstücken (z.B. beim Echinger Modell zwei Drittel der jeweiligen
Flächen) und führt anschließend die Bauleitplanung durch. Danach
werden die Flächen aufgeteilt, die ursprünglichen Eigentümer können
ihren Flächenanteil frei verwerten während die Gemeinde ihre Fläche
nach so genannten Einheimischen-Richtlinien verbilligt an ortsansässige
Bürger abgibt. 22 Der Bundesgerichtshof sieht Zwischenerwerbsmodelle
als zulässige Rechtsgeschäfte an, wenn ein Grundstückseigentümer
einen Teil seines im Außenbereich liegenden Grundstücks zu einem
marktgerechten Preis (Bauerwartungsland) an die Gemeinde zur Beschaffung
von Bauland im Rahmen eines Einheimischenmodells verkauft
und sie ihm dafür in Aussicht stellt, sie werde das ganze Grundstück
in den Bebauungsplan aufnehmen. 23
Insofern liegt kein unzulässiges Kopplungsgeschäft vor, wenn die Gemeinde
beim Erwerb des Grundstücks einen Kaufpreis leistet, der dem
Marktwert zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entspricht. 24 Fraglich
19
BVerwG, Urteil vom 11.02.1993, BayVBl. 1993, 654.
20
Gemeinsamer Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom
10.04.1986, BVerwGE 74, 368, 370.
21
Grziwotz, NJW 1997, 237; ders., NotBZ 1997, 174.
22
Jann, BayVBl. 1991, 33; Jachmann, MittBayNot 1994, 93.
23
BGH, Urteil vom 02.10.1998, NJW 1999, 208.
24
Bei Optionsverträgen siehe aber OLG München, Urteil vom 12.04.1999, NotBZ 1999,
177: „Es kommt nicht auf den Verkehrswert zum Zeitpunkt der Abgabe des notariellen
Kaufangebotes an, sondern zum Zeitpunkt der Auflassung des Grundstücks.“
103

ist jedoch, in welchem Umfang die Gemeinde die Abtretung von Grundstücksflächen
verlangen kann. Unzulässig ist es, wenn vom Grundstückseigentümer
verlangt wird, von seinen bereits mit Baurecht (Gewerbeflächen)
versehenen Flächen über 70% an die Gemeinde abzutreten.
25 Strittig ist weiter die Thematik, ob die Gemeinde im Rahmen der
Zwischenerwerbsmodelle auch einen „Gewinn“ erzielen darf. 26
V. Sittenwidrigkeit von Kaufverträgen (§ 138 Abs. 1 BGB)
Beispiel:
Eine Gemeinde macht die Ausweisung von Baugrund davon abhängig,
dass an sie Grundstücksflächen im Plangebiet zu einem Bruchteil des
Verkehrswerts veräußert werden. Die Gemeinde fordert eine sogenannte
freiwillige Gemeindebeteiligung bei der Baulandausweisung in Höhe
von 13 % der Einlagefläche von 24 849 m² zu 2,50 € pro m². Vom Gutachterausschuss
wurde diese Fläche (3 230 m 2 ) zum Zeitpunkt des Erwerbsvorgangs
mit 20,-- € pro m² bewertet. Die Gemeinde ist der Auffassung,
dass der Kaufpreis angemessen ist, da auch der Planungsgewinn
der Baulandausweisung zu berücksichtigen ist.
Für den zivilrechtlichen Bereich ist es höchstrichterlich geklärt, dass ein
Kaufvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und somit nichtig sein
kann, wenn in erheblicher Weise vom Verkehrswert abgewichen wird.
Voraussetzung für die Annahme der Sittenwidrigkeit ist ein grobes
Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, an welches die
Vermutungsregel der Sittenwidrigkeit (verwerfliche Gesinnung) geknüpft
wird.
Dabei richtet sich die Wertermittlung von Grundstücken nach den in der
Wertermittlungsverordnung 27 festgelegten Grundsätzen. Danach bestimmt
sich der Zustand der Grundstücke gemäß § 3 Abs. 2 WertV nach
der Gesamtheit der den Verkehrswert beeinflussenden rechtlichen Gegebenheiten
und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen Beschaffenheit
und der Lage des Grundstücks. Nach § 4 Abs. 2 WertV werden
Flächen als Bauerwartungsland eingestuft, wenn sich eine bauliche
Nutzung in absehbarer Zeit abzeichnet. Dies kann sich insbesondere
25 OVG Niedersachsen, Urteil vom 21.07.1999, NVwZ–RR 2000, 201.
26 Hierzu: Grziwotz, Baulanderschließung B II, 3e; kritisch Bleutge, MittBayNotZ 1996,
149, 152, Wolters, Der Bauplanungsvertrag, Diss. Würzburg, 262 ff.
27 Wertermittlungsverordnung – WertV – vom 6.12.1988, BGBl I, 2209 zuletzt geändert
durch Gesetz vom 18.08.1997 (BGBl I, 2081); BGH, Urteil vom 02.07.2004, MittBay-
Not 2005, 38 – WertV enthält allgemein anerkannte Grundsätze.
104

auf eine entsprechende Darstellung dieser Flächen im Flächennutzungsplan,
auf ein entsprechendes Verhalten der Gemeinde oder auf
die allgemeine Entwicklung des Gemeindegebiets gründen.
Die Sittenwidrigkeit eines Kaufvertrags ist anzunehmen, wenn eine Unterschreitung
des Kaufpreises um mehr als die Hälfte des Wertes des
Grundstücks vorliegt. 28 Jedoch kann diese Vermutungsregel widerlegt
werden, sofern der Begünstigte (hier: die Gemeinde) darlegen kann,
dass keine Übervorteilung des Vertragspartners stattfinden sollte. 29 Im
Falle eines gemeindlichen Grunderwerbs wird es bei der Beurteilung der
Sittenwidrigkeit darauf ankommen, ob die Gemeinde ihre Position als
Trägerin der Planungshoheit in unzulässiger Weise (Machtmissbrauch)
eingesetzt hat und welche Differenz zwischen Verkehrswert und Ankaufspreis
bestand. Da im Falle der Entscheidung des LG München I
vom 19.05.2004 30 weniger als die Hälfte des Verkehrswertes von der
Gemeinde gezahlt wurde und keine entlastenden Argumente gegen die
„Vermutungsregel“ der Sittenwidrigkeit vorgetragen wurden, wäre der
Kaufvertrag aus rein zivilrechtlicher Sicht als nichtig anzusehen. Dabei
ist zu beachten, dass die Motivationslage der Parteien bei der Beurteilung
der Sittenwidrigkeit keine Rolle spielt. Hierzu gehört auch der Fall,
dass den Parteien das Wertverhältnis der beiderseitigen Leistungen
völlig gleichgültig war 31 .
Nach der Entscheidung des LG München I soll der geringe Kaufpreis
deshalb gerechtfertigt sein, weil die Grundstücke von der Gemeinde für
ein Einheimischenmodell erworben wurden. Jedoch lässt sich auch unter
dem Gesichtspunkt des städtebaulichen Vertrages zur Realisierung
eines Einheimischenmodells keine „Angemessenheit des Kaufpreises“
konstruieren.
Es liegt dann kein unzulässiges Kopplungsgeschäft vor, wenn die Gemeinde
beim Erwerb des Grundstücks einen Kaufpreis leistet, der dem
Marktwert zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entspricht. 32 Bei der
28
BGH, Urteil vom 05.10.2001 NJW 2002, 429; BGH, Urteil vom 19.07.2002, NJW
2002, 3165; BGH, Urteil vom 27.09.2002, NJW 2003, 283.
29
BGH, Urteil vom 17.06.2005, BGH Report 2005, 1369; BGH Urteil vom 19.07.2002,
NJW 2002, 3165.
30
ZfIR 2004, 869; ebenso LG München II, Urteil vom 05.04.2005 – 1 O 7652/04.
31
BGH, Urteil vom 17.06.2005, BGH-Report 2005, 1369 = NJW-RR 2005, 1498.
32
Busse, BayVBl. 2003, 932; Grziwotz, ZfIR 2004, 847; siehe aber OLG München, Urteil
vom 12.04.1999 NotBZ 1999, 177: „Es kommt nicht auf den Verkehrswert zum
Zeitpunkt der Abgabe des notariellen Kaufangebotes an, „sondern zum Zeitpunkt der
Auflassung des Grundstücks.“
105

Frage, ob die Gemeinde Grundstücke auch zu einem niedrigeren Kaufpreis
als dem Verkehrswert erwerben darf, ist zu berücksichtigen, dass
bei Einheimischenmodellen ein Sondermarkt entsteht, bei dem auch ein
niedrigerer Kaufpreis, maximal 30 % Abschlag vom ortsüblichen Marktwert,
gezahlt werden kann. 33 Dieser niedrigere Kaufpreis wird damit begründet,
dass bei diesem Sondermarkt nur Einheimische die Grundstücke
erwerben können und der Verkauf an Auswärtige ausgeschlossen
ist. Diese Argumentation geht davon aus, dass bei diesem Sondermarkt
der Verkehrswert der Grundstücke um 30 % niedriger anzusetzen ist.
Unzulässig wird das Rechtsgeschäft über den Ankauf von Grundstücken
durch die Gemeinde jedoch dann, wenn der Kaufpreis weit unter
der Hälfte des Verkehrswertes liegt. Das LG München I (Urteil vom
19.05.2004) versucht diese Konsequenz mit dem Hinweis zu entkräften,
dass der Verkäufer durch den Planungsgewinn, der bei seinen ihm
verbleibenden Restgrundstücken infolge der Bauleitplanung eintritt, entschädigt
wird. Dabei wird übersehen, dass die Gemeinde die Bauleitplanung
nach § 1 Abs. 3 BauGB ausschließlich im öffentlichen Interesse
durchzuführen hat. 34 Insbesondere besteht nach § 2 Abs. 3 BauGB kein
Rechtsanspruch auf Aufstellung von Bauleitplänen. 35 Wertzuwächse der
durch diese öffentlichen Maßnahmen begünstigten Grundstücke sind
deshalb, auch wenn eine Gemeinde im zeitlichen Zusammenhang mit
diesen Planungsmaßnahmen einen Teil der von ihr zur Planreife geführten
Grundstücke selbst erwirbt, keine von der Gemeinde gegenüber
dem Grundstücksveräußerer für ihren Erwerb erbrachte Leistung. 36 Die
Gemeinde darf die Bauleitplanung nicht als Ware „Bauleitplanung gegen
Grundstück“ 37 anbieten. Ansonsten würde sie ihre Stellung als Trägerin
der Planungshoheit unzulässigerweise mit verbilligten Grundstücksankäufen
koppeln 38 . Sehr fraglich ist, ob eine Verwirkung der Ansprüche
des Verkäufers anzunehmen ist, wenn diese über einen längeren Zeitraum
nicht geltend gemacht wurden 39 .
33 Beck, Einheimischenmodell Dissertation Regensburg 1993, 34, Bleutge, MittBayNot
1996, 39, 151; Jachmann, MittBayNotZ 1994, 93/97; BayVGH Urteil vom 11.04.1990
NVWZ 1990, 979, 982; Busse BayVBl. 2003, 132; anderer Ansicht Wolters, „Der
Bauplanungsvertrag“, Dissertation Würzburg, 262 ff.
34 Söfker, in: Brügelmann § 1 BauGB Rn. 212.
35 BVerwG, Beschluss vom 20.11.1995 NVwZ 1996, 888; Grziwotz, ZfIR 2004 848.
36 So auch BFH, Urteil vom 27.10.2004, Az. II R 22/03 – unveröffentlicht –.
37 Hierzu BVerwG, Urteil vom 06.07.1973, NJW 1973, 1895.
38 Grziwotz, ZfIR 2004, 848; Busse, BayVBl. 1993, 193, 198; hierzu auch ders., BayVBl.
2003, 129 ff.; siehe aber OLG München, Urteil vom 20.09.2005 – 28 U 2660/50, Unentgeltliche
Überlassung eines Seeuferweges zulässig, wenn beachtlicher Planungsgewinn
erzielt wird.
39 OLG München, Urteil vom 12.01.2006 – 6 U 2659/05.
106

Dogmatisch kann die Forderung nach unentgeltlicher oder verbilligter
Abgabe von Grundstücken auch nicht durch das Rechtsinstitut des Folgekostenvertrages
nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB gerechtfertigt
werden. Es handelt sich nur dann um einen zulässigen Grundstückserwerb
im Rahmen eines Folgekostenvertrages, wenn durch diesen
Grundstücksankauf, die im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben
entstehenden Aufwendungen für die kommunale Infrastruktur abgedeckt
werden. Dies ist beim Ankauf von Grundstücken für Erschließungsanlagen
und den naturschutzrechtlichen Ausgleich unproblematisch. 40 Bei
sonstigen Grundstücksankäufen unter Wert durch die Gemeinde ist es
jedoch kaum denkbar, dass ein solcher Vertrag unter dem Gesichtspunkt
des Folgekostenvertrages gerechtfertigt ist.
Für den Folgekostenvertrag ist von Rechtsprechung und Literatur geklärt,
dass die Gemeinde nur von den ihr tatsächlich entstandenen Aufwendungen
entlastet werden darf. 41 Die Gemeinde muss somit die Ursächlichkeit
der Aufwendungen im Hinblick auf die zu ersetzenden Kosten
belegen. 42 Ein zulässiger Folgekostenvertrag durch Grundstücksankäufe
liegt jedoch nicht vor, wenn diese Grundstücke nicht für die aufgrund
des Bauvorhabens des Veräußerers notwendige Infrastruktur,
sondern für ein Einheimischenmodell verwendet werden, von dem der
Veräußerer selbst nicht profitiert. Ansonsten würde die Gemeinde die
Subventionierung der Einheimischen auf Kosten des Grundstücksverkäufers
vornehmen. 43 Daher kann der Planungsgewinn, der beim Veräußerer
eintritt, nicht bei der Kaufpreiszahlung im Rahmen von Erwerbsgeschäften
für Einheimischenmodelle berücksichtigt werden, da
es an der Kausalität gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB fehlt.
Festzuhalten ist, dass es der Gemeinde nur gestattet ist, für konkrete
Aufwendungen, die durch ein Baugebiet verursacht werden, den Planungsgewinn
oder einen bestimmten Bruchteil davon abzuschöpfen. 44
Wenn die Gemeinde Grundstücke unter Wert erwirbt, bereichert sie sich
in unzulässiger Weise und verstößt somit gegen das Verbot, die Planungshoheit
an zusätzliche Leistungen des Bürgers zu knüpfen und
sich für eine bestimmte Planung entsprechende Leistungen seitens des
Bürgers versprechen zu lassen. 45 Die Gemeinde ist beim Abschluss
städtebaulicher Verträge dann auf der sicheren Seite, wenn sie die
40
Busse, BayVBl. 2003, 129 ff.
41
BVerwG, Urteil vom 14.08.1992 BayVBl. 1993, 56; Huber, DÖV 1999, 173; Busse,
BayVBl. 2003, 133.
42
Gassner, BayVBl. 1998, 577; BayVGH, Urteil vom 12. Mai 2004, NVwZRR 2005, 780.
43
Hierzu OVG Niedersachsen, Urteil vom 21.07.1999, ZfBR 2000, 134.
44
Grziwotz, BayVBl. 1994, 1048; Huber, DÖV 1999, 173.
45
Busse, DNotZ 1999, 402; ders., BayVBl. 2003, 133.
107

Grundstücke für ein Einheimischenmodell zu einem Zeitpunkt erwirbt,
zu dem die Verkehrswerte nur von geringer Bauerwartung geprägt und
somit niedrig sind. Den Gemeinden kann jedoch nicht geraten werden,
Grundstücke für Einheimischenmodelle anzukaufen, ohne den Verkehrswert
nach den Kriterien der Wertermittlung anzusetzen.
VI. Vergabe von Einheimischengrundstücken (§§ 305 ff BGB)
Beispiel:
Die Gemeinde will an solche einheimischen Bürger Wohnbaugrundstücke
vergeben, die auf dem freien Grundstücksmarkt die hohen Baulandpreise
nicht finanzieren können. Sie ist deshalb bereit, Grundstücke
mit einem Wert von 400 €/m 2 zu einem Kaufpreis von 150 €/m 2 nach
Einheimischenrichtlinien zu veräußern. Ein leer ausgegangener Einheimischer
legt gegen die Vergabeentscheidung Widerspruch ein.
Die Entscheidung über die Vergabe der Grundstücke stellt einen Verwaltungsakt
dar. 46 Strittig ist, ob die Kaufverträge und Sicherungsklauseln
der Gemeinde mit den Erwerbern als allgemeine Geschäftsbedingungen
(§§ 305 ff BGB) anzusehen sind. 47 Die Entscheidungen des
OLG München, 48 des OLG Hamm, 49 des OLG Koblenz 50 und des LG
Karlsruhe 51 sprechen sich hierfür aus. So nimmt das OLG München im
Urteil vom 27.06.1994 an, dass die Vereinbarung einer Nachzahlungspflicht
auf den Kaufpreis, falls der Erwerber das Vertragsobjekt innerhalb
eines bestimmten Zeitraums nicht selbst nutzt als Vertragsstrafe zu
qualifizieren ist und somit herabgesetzt werden kann. Das OLG Hamm
sieht eine Vereinbarung über ein Wiederkaufsrecht über 20 Jahre seit
Abschluss des Vertrages als unangemessen im Sinne des AGB-Rechts
an. Das OLG Koblenz vertritt in seiner Entscheidung vom 11.11.1997
die Auffassung, dass die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts bei Verstoß
gegen eine Baupflicht unwirksam ist, wenn im Falle des Rücktritts
lediglich 90 % des gezahlten Kaufpreises zinslos zu vergüten sind. Da-
46 VG München, BayVBl. 1997, 533.
47 OLG Hamm, Urteil vom 11.01.1996, BayVBl. 1997, 536; zustimmend Medicus, in:
EwiR § 9 AGBG 7/96, 243; ablehnend Grziwotz, NotBZ 1997, 174; Jäde, BayVBl
1995, 282; Gaßner, BayVBl 1997, 538; Wagner, BayVBl. 1997, 539; Busse, DNotZ
1998, 483, 488 mit weiteren Nachweisen in Fußnote 14, und BayVGH, Urteil vom
22.12.1998, BayGTZ 1999, 115.
48 OLG München, Urteil vom 27.06.1994, BayVBl 1995, 282; zutreffend OLG München,
Urteil vom 20.1.1998, DNotZ 1998, 810, im Einheimischenmodell ist eine Bindungsfrist
von 20 Jahren zulässig.
49 OLG Hamm, Urteil vom 11.01.1996, BayVBl. 1997, 536.
50 OLG Koblenz, Urteil vom 05.11.1997, DNotI-Report 1998, 25.
51 LG Karlsruhe, Urteil vom 13.02.1997, DNotZ 1998, 483.
108

mit wird ein Verstoß gegen die Klauselverbote bei allgemeinen Geschäftsbedingungen
(§ 309, Nr. 6 BGB) angenommen, da der 10 %ige
Einbehalt als Vertragsstrafe anzusehen sei. Das LG Karlsruhe hat mit
Urteil vom 13.02.1997 zwar die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts
bei Verstoß gegen eine Baupflicht als zulässig angesehen; unwirksam
sei jedoch die Vereinbarung eines Wiederkaufspreises in Höhe des halben
Verkehrswertes, da es sich hier um eine unangemessene Benachteiligung
der Käufer handle. Demgegenüber hat der BGH die Anwendbarkeit
des AGB-Gesetzes auf vor dem 31.12.1994 geschlossene städtebauliche
Verträge verneint. 52
Durch die Neufassung des BGB durch das Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts vom 26.11.2002 53 wurde die Streitfrage, ob
§ 11 BauGB eine spezialrechtliche Vorschrift ist, die die Anwendung des
AGB-Rechts ausschließt 54 wohl zu Gunsten des Rechts der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff BGB) entschieden. Jedoch ändert
dies nichts daran, dass bei der Prüfung der Angemessenheit der vertraglichen
Sicherungen den besonderen Regelungen des Einheimischenmodells
Rechnung getragen werden muss. Bei Einheimischenmodellen
ist der Begriff der Angemessenheit nach § 307, Abs. 1 BGB in
gleicher Weise auszulegen wie in § 11, Abs. 2 BauGB. Eine Gemeinde
darf nach der Gemeindeordnung nur dann einen reduzierten Kaufpreis
mit einem Grundstückserwerber vereinbaren, wenn der Käufer die Vorgaben
des Einheimischenmodells erfüllt. Ohne diese Regelung hat die
Gemeinde die Verpflichtung, gemeindliches Vermögen zum vollen Verkehrswert
zu veräußern. 55 Der Käufer, der den Vorgaben des Einheimischenmodells
nicht nachkommt, darf von der Gemeinde nicht subventioniert
werden; die Gemeinde ist daher nicht berechtigt, das Grundstück
an ihn preisgünstiger abzugeben. Bei der Entscheidung, ob eine Vereinbarung
als angemessen anzusehen ist, kommt es darauf an, in welcher
Höhe der vereinbarte Kaufpreis vom ortsüblichen Verkehrswert der
Grundstücke abweicht. Umso höher die Subventionierung des Käufers
durch die Gemeinde ausgefallen ist, desto eher sind vertragliche Sicherungen
mit einschneidenden Sanktionen gerechtfertigt. Falls die Gemeinde
bei Einheimischenmodellen eine Nachzahlungspflicht auf den
Kaufpreis vereinbart, wenn der (subventionierte) Käufer während der
Bindungszeit von den Regelungen im Einheimischenmodell abweichen
will, ist auf die Dauer des vertragstreuen Verhaltens des Käufers Rück-
52 BGH, Urteil vom 29.11.2002, NVwZ 2003, 371.
53 BGBl. 2002 I, 31, 38.
54 so BayVGH, Urteil vom 22.12.1998, BayGTZ 1999, 115.
55 Albrecht, DNotZ 1996, 546.
109

sicht zu nehmen. Sofern der Käufer 10 Jahre lang seine Vertragspflichten
bei einer vereinbarten Bindungszeit von z.B. 20 Jahren erfüllt hat,
kommt eine Reduzierung der Nachzahlungspflicht in Betracht. 56
Die Gemeinden werden in Zukunft nicht umhin können, Kaufverträge im
Rahmen von Baulandmodellen der Rechtsprechung anzupassen und
differenzierte Lösungen zu formulieren um die Einheimischenmodelle
rechtssicherer als bisher zu gestalten.
VII. Ausblick
Das städtebauliche Vertragsrecht ist ein wertvolles Hilfsmittel bei der
Realisierung und Finanzierung von Baugebieten. Die Gemeinden sind
beim Abschluss städtebaulicher Verträge dann auf der sicheren Seite,
wenn dem Vertrag die Erfüllung einer rechtmäßigen öffentlichen Aufgabe
zu Grunde liegt 57 und der Grundsatz der Angemessenheit der Leistung
beachtet wird.
56
OLG Hamm, Urteil vom 11.01.1996, NJW 1996, 2104; BGH, Urteil vom 29.11.2002,
NVwZ 2003, 371.
57
BGH, Urteil vom 02.10.1998, NJW 1999, 208 mit Anmerkung Grziwotz, NotZ
1999, 398; Busse, BayGTZ 1999, 54.
110

Vertragliche Regelungen im Rahmen der Erschließung
Dr. Dr. Herbert Grziwotz,
Notar, Regen
Seite
1. Beitragserhebungspflicht – Beitragsgerechtigkeit
ein vergessenes Prinzip? 112
a) Beitragserhebung und Vertrauen 112
b) Beitragserhebung der Verträge 112
c) Beitragsnichterhebung und Untreue 114
2 Erschließungsvertrag – das klassische städtebauliche
Instrumentarium 115
a) Erschließungsvertrag mit und ohne Verbraucherschutz 115
b) Notarkosteneinsparung – der zu teuere Vertrag 117
c) Vertrags- oder Beitragsrecht – Regimewahl oder
Legendenbildung? 119
d) Die sich selbst kontrollierende Gemeinde – gemeindliche
Eigengesellschaften als Erschließungsunternehmer?
e) Fremdanliegerklauseln - Geschäftsführung mit öffentlich-
120
rechtlichem Auftrag 121
f) Doppelbelastung bei leitungsgebundenen Einrichtungen –
Unangemessenheit oder gemeindliche Einnahmequelle? 123
g) Ausschreibungspflicht – das Ende des Erschließungsvertrages?
h) Erschließungsvertäge und MaBV – der endgültige
123
Todesstoß 127
3. Ablösung oder BGB-Lösung? 128
a) Ladenhütergrundstück und Ablösung
b) Verdeckte Ablösung, Gesamtkaufpreis und BGB-
128
Regelung 130
111

1. Beitragserhebungspflicht – Beitragsgerechtigkeit ein ver-
gessenes Prinzip?
a) Beitragserhebung und Vertrauen
Nach § 127 Abs. 1 BauGB bzw. § 20 Abs. 2 KAGBW ist die Befugnis
der Gemeinden zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen nicht nur als
Recht, sondern als Pflicht ausgestaltet. 1 Gleiches gilt grundsätzlich für
das Straßenausbaubeitragsrecht. 2 Der hier im Regelfall bestehenden
Verpflichtung zur Erhebung von Ausbaubeiträgen korrespondiert die
Pflicht zum Erlass entsprechender Ausbaubeitragssatzungen, 3 wenn
und soweit eine ausbaubeitragsrechtlich relevante Bautätigkeit in der
betreffenden Gemeinde bevorsteht.
Die Pflicht zur Beitragserhebung besteht nicht nur im Interesse der öffentlichen
Haushalte. Sie hat ihre Grundlage vor allem in der Beitragsgerechtigkeit.
4 Daraus folgt zunächst, dass ein Verzicht auf Erschließungsbeiträge
außerhalb der gesetzlichen Erlassgründe grundsätzlich
unzulässig ist. 5 Ein Vertrauen von Anliegern auf den Bestand von Zusagen
von Gemeinderäten, eine Beitragssatzung nicht erlassen zu wollen,
ist nicht schutzwürdig. 6
b) Beitragserhebung der Verträge
Die Gemeinde ist infolge der sie treffenden Erschließungslast grundsätzlich
vorausleistungspflichtig. Sie muss zur Deckung der anfallenden
Kosten allgemeine Haushaltsmittel einsetzen. Über die Beitragserhebung
erhält sie ihre Leistungen später abzüglich eines etwaigen Eigenanteils
erstattet. Eine Ausnahme von dieser Vorleistungspflicht besteht
1
S. nur BVerwG, Urt. v. 18.11.1977 – IV C 104.74, DÖV 1978, 611.
2
S. dazu Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeitragsrecht, 7. Aufl. 2004, § 28 Rn. 8
ff.
3
S. nur VGH München, Beschl. v. 9.7.1986 – 6 N 86.01521, BayVBl. 1980, 49 u. OVG
Weimar, Urt. v. 31.5.2005 – 4 KO 1499/04, LKV 2006, 178 = DVBl. 2005, 1598.
4
S. nur BVerwG, Urt. v. 18.11.1977 - IV C 104.74, DÖV 1978, 611 sowie Peters, Erschließungsbeitragsrecht,
§ 127 Abs. 1 BauGB, Erl. 1 a.
5
BVerwG, Urt. v. 25.11.1988 – 8 C 08/87, NVwZ-RR 1990, 433 u. OVG Münster, Urt.
v. 19.3.2002 – 15 A 4043/00, NVwZ-RR 2003, 147.
6
VG Dessau, Urt. v. 17.8.2005 – 1 A 294/05, DÖV 2006, 180; vgl. auch Herrmann,
LKV 2006, 135 ff. Zur rechtsgeschichtlichen Beanstandungspflicht s. Kallerhoff,
NWVBl. 1996, 53 ff.
112

nur, wenn die Gemeinde Vorausleistungen 7 oder Zahlungen aufgrund
eines Ablösungsvertrages 8 fordern kann. Auch hier gilt allerdings das
Prinzip der Abgabengerechtigkeit. Zu ihm gehört im wesentlichen
Transparenz, d. h. der Zahlungspflichtige muss wissen, was er worauf
bezahlt und wie sich seine Zahlungen zusammensetzen.
Aus diesem Grundsatz der Beitragsgerechtigkeit ergab sich lange Zeit
auch das Prinzip, dass Erschließungskosten nicht durch vertragliche
Vereinbarungen mit den Anliegern auf diese abgewälzt werden können.
Die Gemeinden waren verpflichtet, diese Kosten aufgrund entsprechender
Ortssatzungen durch Beitragsbescheid zu erheben. 9 Etwas
anderes sollte nur gelten, wenn der Gesetzgeber ausnahmsweise den
Abschluss von Verträgen im Abgabenrecht gestattete. Beispiele waren
Erschließungs- und Ablösungsverträge. Die Rechtsprechung ließ
daneben Vorauszahlungsverträge ohne entsprechende gesetzliche
Grundlage zu, allerdings unter dem strikten Vorbehalt der Abrechnung
aufgrund der Beitragssatzung. 10 Der Gesetzgeber scheint durch die
Zulassung von Verträgen im Beitragsrecht 11 diesen beitragsrechtlichen
Grundsatz aufzuweichen. § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 BauGB lässt zudem
nach seinem Wortlaut städtebauliche Verträge über die Kosten von
städtebaulichen Maßnahmen zu. 12 Dies betrifft aber nur die Handlungsform,
nicht aber den Grundsatz der Abgabengerechtigkeit, d. h. der
Bindung an das Gesetz hinsichtlich der Höhe der bescheidsmäßig erhobenen
oder vertraglich vereinbarten „Beiträge“. Diese strikte Gesetzesbindung
ist im Abgabenrecht von besonderer und gesteigerter Be-
7 § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB; § 25 KAGBW; Art. 5 Abs. 5 BayKAG; § 8 Abs. 8 KAG Bbg;
§ 11 Abs. 10 HKAG; § 8 Abs. 8 KAG M-V; § 6 Abs. 7 NKAG; § 8 Abs. 8 KAGNRW;
§ 7 Abs. 5 KAG RhPf; § 8 Abs. 9 SKAG; § 6 Abs. 7 KAG-LSA; §§ 15, 23 SächsKAG;
§ 8 Abs. 4 S. 3 KAG SH; § 7 Abs. 8 ThürKAG.
8 § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB; § 26 KAGBW; Art. 5 Abs. 9 BayKAG; § 8 Abs. 9 KAG M-V;
§ 6 Abs. 7 S. 3 NKAG; § 8 Abs. 9 S. 4 SKAG; § 6 Abs. 7 S. 5 KAG-LSA; § 25 Abs. 1
SächsKAG; § 7 Abs. 13 ThürKAG.
9 St. Rspr., s. nur BVerwG, Urt. v. 23.4.1969 – IV C 15.67, DÖV 1970, 203 u. BVerwG,
Urt. v. 22.5.1975 – IV C 7.73, BVerwGE 49, 125/128 = DÖV 1976, 349.
10 BVerwG, Urt. v. 22.5.1975 – IV C 7.73, BVerwGE 49, 125/130 = DÖV 1976, 349. Zu
Erschließungssicherungsverträgen s. BVerwG, Urt. v. 22.3.1972 – IV C 121.68, DÖV
1972, 827. Vgl. auch Döhring, NVwZ 1994, 853 ff; Quaas, BauR 1999, 1113 ff. u.
Stüer, DVBl. 1995, 649 ff.
11 S. nur § 8 Abs. 1 S. 3 KAG Bbg u. Art. 5 Abs. 9 S. 3, 5a, Abs. 2 Bay KAG. Zu verfassungsrechtlichen
Bedenken gegen die Neuregelung in Baden-Württemberg Driehaus,
NVwZ 2005, 1141 ff.
12 Ausführlich dazu Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 124
Rn. 14 und Birk, BauR 1999, 205 ff. Vgl. auch Art. 5a Abs. 2 BayKAG u. dazu Hasl-
Kleiber, KommPraxis BY 2002, 218/219 ff.
113

deutung. Sie ist „für einen Rechtsstaat so fundamental und für jeden
rechtlich Denkenden so einleuchtend, dass ihre Verletzung als Verstoß
gegen ein gesetzliches Verbot zu betrachten ist, das die Nichtigkeit
entsprechender Vereinbarungen zur Folge hat“. 13 Ein Schutz des Vertrauens
des Bürgers auf den Bestand eines Verzichtvertrages ist nur in
Ausnahmefällen anzuerkennen. 14
c) Beitragsnichterhebung und Untreue
Den haushaltsrechtlichen Grundsatz, dass die öffentliche Hand „nichts
verschenken darf“, müssen alle kommunalen Stellen beachten. Diese
Vermögensbetreuungspflicht betrifft die Vertretungs- und möglicherweise
auch die Entscheidungsorgane der Gemeinde, bei der Ratsverfassung
somit den Bürgermeister und den Gemeinderat. 15 Der Nichterlass
einer Beitragssatzung und der Abschluss beitragsrechtlicher Verzichtsverträge
stellen Verstöße der entsprechenden Gremien gegen diese
Pflicht dar. Da die diesbezüglichen Maßstäbe auch im Strafrecht, nämlich
im Rahmen des Untreuetatbestands (§ 266 StGB) gelten, 16 hat das
entsprechende Verhalten zusätzlich strafrechtliche Relevanz. Auch ein
Unterlassen, nämlich der Verzicht auf eine Beitragserhebung und das
Unterlassen eines Satzungsbeschlusses, ist tatbestandsmäßig. 17
13 BVerwG, Urt. v. 5.6.1959- VII C 83.57, BVerwGE 8, 329/330 = KStZ 1959, 189;
BVerwG, Urt. v. 18.4.1975 – VII C 15.73; BVerwGE 48, 166/168; BVerwG, Urt. v.
27.1.1982 – 8 C 24.81; BVerwGE 64, 361/363 = DVBl. 1982, 550; BVerwG, Urt. v.
25.11.1988 – 8 C 58/87, NVwZ-RR 1990, 433; BGH, Urt. v. 13.3.2003 – X ZR 106/00,
NVwZ 2003, 1015 = BGHR 2003, 984/985 u. BGH Urt. v. 21.9.2005 – VIII ZR 7/05,
NZM 2006, 32 = NJW-RR 2006, 133 = ZfIR 2006, 75 (LS).
14 VGH München, Beschl. v. 25.5.2000 – 6 ZB 00.25 (nicht veröffentlicht) u. hierzu
Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 10 Rn. 30 u. Peters,
Erschließungsbeitragsrecht, § 127 Abs. 1 BauGB, Erl. 1a.
15 Ob dies für den Gemeinderat auch gilt, könnte im Hinblick auf BGH, Urt. v. 9.5.2006 –
5 StR 453/05, NJW 2006, 2050 zweifelhaft sein; krit. dazu Feinendegen, NJW 2006,
2014 ff.
16 Vgl. nur BGH, Urt. v. 9.12.2004 – 4 StR 294/04, NStZ-RR 2005, 83 sowie BGH,
Beschl. v. 25.4.2006 – 1 StR 539/05, noch nicht veröffentlicht u. BGH, Urt. v.
26.4.2006 – 2 StR 515/05, noch nicht veröffentlicht; teilweise abweichend Kiethe,
NStZ 2005, 529 ff.
17 Vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2003 – 4 StR 550/02, NStZ 2003, 540. Vgl. auch Joeckes, StGB,
3. Aufl. 2001, § 266 Rn. 31 u. 35 u. Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl. 2006, § 266 Rn.
14, 36, 47 u. 64.
114

2. Erschließungsvertrag – das klassische städtebauliche In-
strumentarium
a) Erschließungsvertrag mit und ohne Verbraucherschutz
Erschließungsverträge sind öffentlich-rechtliche Verträge. 18 Nach früherer
Rechtslage durften durch sie nur solche Kosten auf den Erschließungsträger
abgewälzt werden, die auch im Falle der kostenmäßigen
Abwicklung der Erschließung mittels Beiträgen berücksichtigungsfähig
waren. Die Gemeinden mussten deshalb beim Abschluss von Erschließungsverträgen,
insbesondere den gemeindlichen Eigenanteil (§ 129
Abs. 1 S. 3 BauGB) selbst tragen. 19 Die Praxis hat diese Rechtsprechung
schlichtweg ignoriert, und das nahezu ohne Konsequenzen: Bauträger
wollten mit der Gemeinde „im Geschäft bleiben“ und haben, da es
der Markt erlaubte, diese Kosten an die Erwerber weitergegeben. Diese
waren nicht klagebefugt. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb in
einem Grundsatzurteil ausgeführt: „Ob jemand durch vertragliche Dispositionen
über Abgabenrecht größere Lasten, als sie ihm das Gesetz
zumutet, wirksam übernehmen kann oder nicht, mag für einen bestimmten
Zusammenhang – jener Ausgangstendenz entsprechend – zu verneinen
oder – ausnahmsweise – zu bejahen sein; die Fragestellung
gewinnt eine wesentlich andere Färbung, wenn es so liegt, dass die
wirtschaftlichen Konsequenzen der vertraglichen Disposition gar nicht
den am Vertrag Beteiligten, sondern einen Dritten treffen. Geschieht
dies „offen“ und unmittelbar, handelt es sich um einen ohne weiteres
unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter. Dieses Ergebnis entfällt nicht
strikt, wenn die für Dritte belastenden Wirkungen mehr verdeckt und
mittelbar, dennoch aber in kennzeichnender Weise greifbar eintreten. Im
Gegenteil: Ein derart drittbelastender Vertrag ist lediglich nicht ohne
weiteres unzulässig. Dennoch ist aber auch seine Unzulässigkeit intendiert.
Das schlägt bei der Auslegung des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124
18 BGH, Beschl. v. 6.7.2000 – V ZB 50/99, DÖV 2001, 43 (LS) = MDR 2000, 1270 =
NVwZ-RR 2000, 845 = ZfIR 2000, 733; BayObLG, Urt. v. 25.5.2004 – 1 Z RR 5/03,
BayOblGZ 2004, 130 = BayVBl. 2005, 154 = MittBayNot 2005, 81 = NVwZ-RR 2005,
135 = ZfIR 2004, 741; Zu der Abgrenzung zwischen echten und unechten Erschließungsverträgen,
OVG Saarlouis, Urt. v. 7.11.1988 – 1 R 322/87, DÖV 1989, 861 u.
OVG Saarlouis, Beschl. v. 9.2.1998 – 1 W 29/97, NVwZ-RR 1999, 796.
19 BVerwG, Urt. v. 23.4.1969 – IV C 69.67, BVerwGE 32, 37 = NJW 1969, 2162;
BVerwG, Urt. v. 23.8.1991 – 8 C 61/90, BVerwGE 89,7 = NJW 1992, 1642 u. BGH,
Urt. v. 10.12.1975 – VIII ZR 306/74, BGHZ 65, 368 = MittBayNot 1976, 42 = NJW
1976, 415. Vgl. auch OVG Saarlouis, Urt. v. 9.6.1994 – 1 R 20/92, NVwZ-RR 1995,
222.
115

Abs. 1 BauGB gewichtig zu Buch: Der Erhebung von Abgaben sind
Schranken gesetzt, um zu verhindern, dass die Betroffenen überfordert
werden. Das gilt für Beiträge und Gebühren in gesteigertem Ausmaß.
Dem Gesetzgeber des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB ist
bewusst gewesen, dass das von dieser Ermächtigung betroffene Abgabenrecht
auch durch Schutzphänomene gekennzeichnet wird, und zwar
Schutzphänomene, denen er selbst für den in seine Kompetenz fallenden
Teil des Abgabenrechts in den §§ 127 ff. BBauG/BauGB Rechnung
getragen hat, deren prägende Bedeutung er aber als gleichermaßen für
das betroffene Landesabgabenrecht (§ 127 Abs. 4 BBauG/BauGB) wesentlich
voraussetzen durfte. § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB
liefert keinen Anhaltspunkt, um annehmen zu dürfen, dass der Bundesgesetzgeber
diese Schutzfunktion des Abgabenrechts hat preisgeben
wollen. Für eine derartige Preisgabe fehlt es auch an überzeugenden
Sachgründen. Der Hinweis darauf, dass Erschließungsunternehmer die
Preise, zu denen sie die von ihnen erschlossenen Grundstücke veräußern,
ausschlaggebend an dem zu orientieren pflegen, was der Markt
hergibt (und dass infolgedessen die in Rede stehende drittbelastende
Auswirkung in Wahrheit ursächlich „nachweisbar“ gar nicht eintritt), hat
nur wenig Überzeugungskraft. Die Tatsache, dass Erschließungsunternehmer
ihre Preise am Markt auszurichten suchen, hebt die Relevanz
des ihnen selbst entstehenden Aufwandes nicht auf und rückt daher
auch nicht in Zweifel, dass sie die von ihnen geforderten Preise jedenfalls
typischerweise nach ihrem eigenen Aufwand kalkulieren und dieser
Aufwand auch die Herstellungskosten für die Erschließungsanlagen
enthält. Das alles zwingt nach der Überzeugung des erkennenden Senats
zu der Folgerung, dass die Zulässigkeit des Abschlusses eines
Erschließungsvertrags den Gemeinden nicht die Handhabe bieten soll,
Erschließungsunternehmern mehr an Kosten zu überbürden, als die
Gemeinden selbst nach den abgabenrechtlichen Vorschriften abwälzen
könnten, wenn sie die Erschließung vornähmen und in der Konsequenz
dessen von der unmittelbar abgabenrechtlichen Alternative der Kostenentlastung
Gebrauch machten (im gleichen Sinne, BGH, Urteil v.
5.5.1983 – III ZR 177/81, LM § 123 BBauG Nr. 5 Bl. 1183 [1185]).“ 20
Der Gesetzgeber hat sofort reagiert und durch das Investitionserleichterungs-
und Wohnbaulandgesetz vom 22.4.1993 mit Wirkung auch für
Erschließungsverträge, die vor seinem Inkrafttreten (1.5.1993) geschlossen
worden sind, den Gemeinden die Möglichkeit gegeben, auf
den Erschließungsunternehmer auch die Kosten nicht beitragspflichtiger
20 BVerwG, Urt. v. 23.8.1991 – 8 C 61/90, BVerwGE 89, 7/12 f. = NJW 1992, 1642.
116

Maßnahmen und den gemeindlichen Eigenanteil vertragsmäßig abzuwälzen.
Die höhere kostenmäßige Belastung der Eigentümer bzw. Erwerber
im Erschließungsvertragsgebiet gegenüber Eigentümern bzw.
Erwerbern im Bereich einer bescheidsmäßigen Abrechnung wird von
der h. M. 21 mit den angeblichen Vorteilen des Erschließungsvertrages,
nämlich einer schnelleren Erschließung, 22 gerechtfertigt. Dagegen hat
sich vor allem Löhr mit dem Argument gewandt, dass eine Überwälzung
des gemeindlichen Eigenanteils auf den Erschließungsunternehmer die
Grundstücke gegenüber „normal“ erschlossenen Grundstücken verteuert.
Die darin liegende Ungleichbehandlung hält er verfassungsrechtlich
nur für gerechtfertigt, wenn es sich um eine zusätzliche Erschließungsmaßnahme
handelt, die die Gemeinde bei eigener Kostenbeteiligung
zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und in absehbarer Zukunft
nicht durchführen könnte. 23 Dies sollte auch im Vertrag angegeben werden.
b) Notarkosteneinsparung – der zu teuere Vertrag
Für Erschließungsverträge gilt das Schriftformerfordernis (§ 124 Abs. 4
BauGB). 24 Die Schriftform genügt allerdings nur, soweit nicht durch
Rechtsvorschriften eine andere Form vorgeschrieben ist. Durch diesen
Halbsatz wollte der Gesetzgeber ausdrücklich auf das Erfordernis der
notariellen Beurkundung bei einem Zusammenhang mit Grundabtretungen
hinweisen. Dies wird von Erschließungsträgern, aber auch von
Gemeinden häufig kritisiert: Zum einen, weil Notare als Zivilrechtler
ohnehin nichts von öffentlich-rechtlichen Verträgen verstünden. Und
zum anderen, weil sie, falls sie es ausnahmsweise doch täten, nur praktischen
Lösungen aufgrund ihrer juristischen Bedenken hinderlich wären.
Schließlich würde die Verpflichtung zur Abtretung „einiger Quadratmeter
Straßengrund“ dazu führen, dass der gesamte Vertrag mit dem
Geschäftswert der häufig um ein Vielfaches teureren Bauleistungen der
Beurkundungspflicht unterläge. 25 Als vermeintliche Auswege werden die
21 S. nur Driehaus, in: BerlKomm. z. BauGB, § 124 Rn. 20; Quaas, in: Schrödter,
BauGB, 7. Aufl. 2006, § 124 Rn. 13 u. Vogel, in: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 27.
22 Vgl. auch BT-Drs. 12/3944, S. 24 u. Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, 4.
Aufl. 2005, § 124 Rn. 20.
23 Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Aufl. 2005, § 124 Rn. 8; einschränkend
auch Weyreuther, UPR 1994, 121 ff. Weitergehend Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger,
BauGB, § 124 Rn. 65.
24 Nicht anwendbar für Privatstraßen, vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 17.10.2005 – 12 U
1335/04, NJW-RR 2006, 554/555.
25 Vgl. die Diskussion auf dem RWS-Forum Immobilienrecht 2000, in: RWS-Forum 19,
2001, S. 75 f.
117

(rechtlich unverbindliche) Verpflichtung zur Abtretung der Erschließungsfläche
26 und die Beschränkung auf eine Widmungszustimmung
hinsichtlich der Erschließungsflächen vorgeschlagen. Dies ist im Hinblick
auf die höchste richterliche Rechtsprechung, die von einer Beurkundungspflicht
des Gesamtvertrages ausgeht, 27 höchst gefährlich. 28
Die Nichtigkeit des Erschließungsvertrages führt nämlich auch zur Nichtigkeit
einer zur Sicherung der Durchführung der Erschließungsmaßnahmen
gestellten Erfüllungsbürgschaft. 29 Sie sichert aber nicht nur die
Gemeinde, sondern vor allem auch Dritte, die vom Erschließungsunternehmen
erwerben. 30 Auch die Vereinbarung der Erschließungspflichten
unter der Bedingung der Straßengrundabtretung dürfte – ebenso wenig
wie beim Bauträgervertrag - dem wirklich Gewollten entsprechen. Es
handelt sich nicht um einen Fall einer einseitigen Abhängigkeit, sondern
um zusammenhängende Verpflichtungen, nämlich um die Erstellung
und Übertragung der Erschließungsanlagen einerseits und das Entfallen
einer Beitragserhebung mangels Aufwands andererseits. 31 Nachdem
Erschließungsverträge häufig drittbelastend wirken und diesen Dritten
nach der Rechtsprechung bisher kein gerichtlicher Rechtsschutz zur
Verfügung steht, 32 ist die vorbeugende notarielle Vertragskontrolle von
besonderer Bedeutung. Sie ist zudem, wie die vielfach unbekannte Ermäßigungsvorschrift
des § 144 KostO zeigt, zudem nicht teuer. 33 Wodurch
diese Ermäßigung allerdings gerechtfertigt ist, ist weitgehend
unklar. 34
26
So Johlen, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, 4. Aufl. 1997, Form. VII.1 § 12 u.
ebenso nunmehr noch Johlen/Oerder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, 5.
Aufl. 2004, Form. V. 1 § 12, allerdings mit Hinweis in Anm. 19 hinsichtlich der Notwendigkeit
der Beurkundung.
27
S. nur BGH, Urt. v. 5.5.1972 – V ZR 63/70, BGHZ 58, 386 = NJW 1972, 1364/1365 u.
BVerwG, Urt. v. 9.11.1984 – 8 C 77/83, NVwZ 1985, 346/347, Vgl. auch OVG Saarlouis,
Urt. v. 7.11.1988 – 1 R 322/87, DÖV 1989, 861.
28
S. dazu auch Hertel, in diesem Tagungsband S. 11, 31 ff.
29
Instruktiv LG Dresden, Urt. v. 16.7.2004 – 3 O 0289/04, NotBZ 2004, 444.
30
S. dazu unten lit. h.
31
Vgl. allg. Seeger, MittBayNot 2003, 11 ff.
32
S. nur BVerwG, Urt. v. 27.6.1997 – 8 C 23/96, BayVBl. 1997, 731 = DVBl. 1998, 49 =
NJW 1997, 3257 = UPR 1998, 28 = ZMR 1997, 618.
33
S. dazu mit Berechnungsbeispielen Tiedtke, Notarkosten im Grundstücksrecht, 2001,
Rn. 836, u. Notarkasse (Hrsg.), Streifzug durch die KostO, 6. Aufl. 2005, Rn. 540.
34
Vgl. Schwarz, in: Korintenberg /Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl. 2005, § 144
118
Rn. 1 ff.

c) Vertrags- oder Beitragsrecht – Regimewahl oder Legenden-
bildung?
Das OVG Münster 35 hat mit seiner sog. Regimeentscheidung eine Diskussion
darüber ausgelöst, ob der Erschließungsvertrag und das –
beitragsrecht zwei unterschiedliche Arten der Erfüllung der Erschließungsaufgabe
darstellen, die erstens jeweils abschließend sind und
zweitens auch nicht vermischt werden dürfen. 36 Dieser Streit hat praktische
Bedeutung. Folgt man der – unrichtigen - 37 Regimeentscheidung,
sind Fremdanliegerklauseln in echten Erschließungsverträgen entgegen
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 38 unzulässig. 39
Konsequenterweise kann dann allerdings bei einem Steckenbleiben der
vertraglich vereinbarten Erschließung die Gemeinde auch nicht zur eigenen
Herstellung und beitragsmäßigen Abrechnung der Erschließungsanlagen
übergehen. Die gesetzlich nicht ausdrücklich gebotene
Sicherstellung der Vertragsdurchführung, 40 auf die Gemeinden mitunter
wegen der Möglichkeit einer Beitragserhebung verzichtet haben, könnte
dann nicht mehr zu Lasten der Beitragspflichtigen korrigiert werden. 41
Dies wäre nicht unbillig, widerspricht aber der bisherigen Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts. 42 Auch die Vertreter der Regimeentscheidung
haben diese Konsequenz aus dem Urteil bisher nicht
gezogen.
35
OVG Münster, Urt. v. 24.11.1998 – 3 A 706/91, NWVBl. 1999, 262 = DÖV 1999, 568
(LS).
36
Ebenso wohl bereits OVG Saarlouis, Urt. v. 7.11.1998 – 1 R 322/87, DÖV 1989, 862
sowie nunmehr Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn.
9 ff. v. ders., NordÖR 2003, 184 ff.; unklar VG Magdeburg, Urt. v. 16.6.2004 – 2 A
38/04, ZMR 2005, 490. a. A. OVG Schleswig, Urt. v. 18.12.2002 – 2 I 246/01, Nord
ÖR 2003, 206.
37
Ausführlich Grziwotz, DVBl. 2005, 471 f.
38
BVerwG, Urt. v. 22.3.1996 – 8 C 17/94, BVerwGE 101, 12 = MittBayNot 1996, 391 =
NVwZ 1996, 794/796 = DVBl. 1996, 1057.
39
So nunmehr Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 11.
40
Anders im Rahmen des § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB; vgl. dazu Busse/Grziwotz, VEP, 2.
Aufl. 2006, Rn. 178.
41
Zu weiteren Konsequenzen s. Grziwotz, DVBl. 2005, 471/472. Vgl. auch BVerwG, Urt.
v. 9.11.1984 – 8 C 77/83, NVwZ 1985, 346.
42
BVerwG, Urt. v. 22.3.1996 – 8 C 17/94, BVerwGE 101, 12 = MittBayNot 1996, 391 =
NVwZ 1996, 794/796 = DVBl. 1996, 1057.
119

d) Die sich selbst kontrollierende Gemeinde – gemeindliche Eigen-
gesellschaften als Erschließungsunternehmer?
Nach dem Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB kann ein Erschließungsvertrag
nur zwischen der Gemeinde und einem Dritten abgeschlossen
werden. Dass die Gemeinden mit sich selbst keinen Vertrag schließen
kann, ist selbstverständlich. 43 Einigkeit besteht auch darüber, dass die
Gemeinde mit Beteiligungsgesellschaften, bei denen sie selbst mit einer
Minderheitsbeteiligung Mitgesellschafter ist, einen Erschließungsvertrag
vereinbaren kann. 44 Lediglich bei hundertprozentigen Tochtergesellschaften
der Kommune und wohl auch bei mehrheitlich von ihr beherrschten
Erschließungsgesellschaften ist die diesbezügliche langjährige
Praxis nunmehr von Driehaus 45 in Frage gestellt worden. Er begründet
dies damit, dass die Gemeinde, bei der die Erschließungsaufgabe
verbleibt, die Durchführung durch den Erschließungsunternehmer
aufgrund des in dieser Konstellation gegebenen Interessenkonflikts
nicht überwachen könnte. Ein Kontrolleur könne sich nicht selbst kontrollieren.
Ein derartiges Verbot gibt es allerdings weder im Kommunal-
noch im Gesellschaftsrecht. Dies würde Verträge im Konzern sowie
zwischen der öffentlichen Hand und von ihr gegründeten öffentlichen
und privaten Unternehmen auch in anderen Bereichen generell ausschließen.
In-house-Geschäfte wären nach dieser Ansicht generell nicht
zulässig. Dies wird allerdings – soweit ersichtlich – außer nach dieser im
Erschließungsvertragsrecht geäußerten Literaturmeinung nirgendwo
vertreten. Besonderheiten im Erschließungsrecht, die es geboten erscheinen
lassen, von diesen allgemeinen Grundsätzen abzuweichen,
bestehen nicht. Führt die Gemeinde die Erschließungsaufgabe nämlich
selbst durch und rechnet sie bescheidsmäßig ab, besteht ebenfalls hinsichtlich
der Aufgabendurchführung keine zusätzliche Kontrollfunktion
außer der Rechtsaufsicht. Keine Unterschiede ergeben sich schließlich
43 S. nur Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 5. Aufl. 2005, § 124 Rn. 1.
44 So Driehaus, BauR 1999, 862 ff.; ders., in: BerlKomm. z. BauGB, § 124 Rn. 8; ebenso
Birk, BauR 1999, 205/207; Quaas, BauR 1999, 1113/1123 u. Weber, VBlBW 2001,
95 ff. Nicht erörtert wird von diesen Autoren die Frage, ob eine Erschließungsgesellschaft
unter Mehrheitsbeteiligung der örtlichen Sparkasse und der Gemeinde als Minderheitsgesellschafter
bei landesrechtlicher Zulässigkeit denselben Bedenken begegnet.
A. A. Antweiler, NZBau 2003, 93/94; Becker, Erschließungsbeitragsrecht in der
kommunalen Praxis, 2004, Rn. 387; Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, 4.
Aufl. 2005, § 124 Rn. 9; Eusterbrock, in: Gronemeyer, BauGB, 1999, § 124, Rn. 8 ff.;
Ruff, KStZ 2002, 21 f.; Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB 9. Aufl. 2005, § 124
Rn. 1 u. Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899/903.
45 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 15 Fußn. 39.
120

hinsichtlich der Überwachung eines eventuell eingeschalteten Bauunternehmens.
Driehaus 46 scheint zwischenzeitlich selbst von dem „Kontrollargument“
abzuweichen. Er stützt seine Meinung nunmehr in erster Linie auf den
Begriff des „Dritten“. Hierzu findet sich in den Gesetzesmaterialien zu §
124 BBauG/BauGB nichts. Auch die „Vorgängervorschrift“ des § 15
PrFluchtlG 47 kann hierzu nicht herangezogen werden. Sie gestattete
neben den öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen weitgehend auch privatrechtliche
Verträge; eine Regimeentscheidung musste die Gemeinde
damals gerade nicht treffen. 48 Die Verwendung des Begriffs des Dritten
sagt zudem nichts darüber aus, ob bei einem Erschließungsvertrag
zwischen der Gemeinde und einer juristischen Person, die selbstverständlich
ein „Dritter“ ist, zusätzlich die Beteiligungsverhältnisse zu prüfen
sind. Schließlich kann der Begriff des Dritten auch so verstanden
werden, dass damit eine Einschränkung auf den Eigentümer-
Erschließungsvertrag vermieden werden sollte. Außerdem gibt die Formulierung
in § 124 Abs. 1 BauGB ohne die Worte „auf einen Dritten“
keinen rechten Sinn. Im Ergebnis reduziert sich der Einwand von Driehaus
auf die Frage, ob sich die Gemeinde durch die Einschaltung einer
Tochtergesellschaft öffentlich-rechtlichen Bindungen entzieht. 49 Dies
dürfte dann nicht der Fall sein, wenn die Gemeinde in vergleichbaren
Fällen gleichlautende Erschließungsverträge abschließt oder abgeschlossen
hat, so dass ein Verstoß gegen die Grundsätze der Abgabengerechtigkeit
und die Beitragserhaltungspflicht nicht vorliegt.
e) Fremdanliegerklauseln - Geschäftsführung mit öffentlich-recht-
lichem Auftrag
Die Rechtsbeziehungen bei Durchführung der Erschließung im Wege
eines Erschließungsvertrages sind mehrpolig und beschränken sich
nicht auf das Verhältnis zwischen der Gemeinde und dem Erschließungsunternehmer.
Betroffen werden auch Grundstückseigentümer und
46
Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 15 Fußn. 39.
47
Vgl. dazu Ernst, BWGZ 1984, 699 f. u. Grziwotz, in:
Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 17 ff.
48
Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 26 ff. m. w.
Nachw.
49
So bereits MünchHdb. GesR III, 2. Aufl. 2003, § 2 Rn. 25b; ähnlich Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr,
BauGB, 9. Aufl. 2005, § 124 Rn. 1.
121

–erwerber. 50 Alteigentümer sind häufig, insbesondere in den Fällen einer
Doppelerschließung nicht bereit, sich an den Aufwendungen des
Erschließungsunternehmers zu beteiligen. Dieser kann von den nicht
zahlungswilligen begünstigten Fremdanliegern weder aufgrund öffentlichen
noch privaten Rechts eine Kostenbeteiligung erreichen. Vor allem
steht ihm im Normalfall kein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag
zu. 51 Etwas anderes soll nur gelten, wenn nach diesbezüglichen
Gesprächen ein Partner die Erschließung gegenüber der Gemeinde
übernimmt und sich die anderen nach deren Durchführung nahezu
treuwidrig nicht an den Kosten beteiligen wollen. 52 Auch öffentlichrechtlich
schien das Problem im Rahmen eines echten Erschließungsvertrages
nicht lösbar. 53 Das Bundesverwaltungsgericht 54 hat in einer
Entscheidung eine Lösung durch die Kombination des Erschließungsvertrages
mit der Beitragserhebung gefunden: Die Gemeinde kann sich
verpflichten, dem Erschließungsunternehmer die beitragsfähigen Aufwendungen
zu erstatten und ihm sodann die von den Fremdanliegern
zu erhebenden Beiträge auszuzahlen sowie die für seine Grundstücke
entstehenden Beitragsforderungen mit seinem Erstattungsanspruch zu
verrechnen. Damit schien die Fremdanliegerproblematik für die Praxis
gelöst zu sein. Allerdings hat Driehaus 55 im Anschluss an die erwähnte
Regimeentscheidung des OVG Münster 56 dieses Urteil häufig kritisiert.
Auswege sind freilich nicht ersichtlich. Der Versuch, nicht zahlungswilligen
Grundstückseigentümern die Sicherung der Erschließung zu versa-
50
Zur Ablehnung mehrpoliger Vertragsbeziehungen s. OVG Münster, Beschl. v.
21.7.1999 – 3 B 1788/98, DÖV 2000, 344 (LS) = NVwZ-RR 2000, 537 = NWVBl.
2000, 26.
51
S. nur BGH, Urt. v. 8.11.1973 – VII ZR 246/72, BGHZ 61, 359 = DVBl. 1974, 287 =
DÖV 1974, 202 = MDR 1974, 303 u. BVerwG, Beschl. v. 13.2.1992, 8 B 1/92, NVwZ
1992, 672 sowie OLG Schleswig , Urt. v. 13.3.2003 – 16 U 100/02, NVwZ 2004, 1528.
Vgl. auch LG Hannover, Urt. v. 10.6.1981 - 11 S 112/81, MDR 1981, 942 zum Sonderfall
von Miteigentümern.
52
BGH, Urt. v. 8.11.2001 – III ZR 294/00, BGHR 2002, 187 = BauR 2002, 599 = MDR
2002, 1670 = ZfIR 2002, 807.
53
Vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 5.12.1985 – 2 S 2833/83, NJW 1986, 2452 u. OVG
Saarlouis, Urt. v. 7.11.1988 – 1 R 322/87, DÖV 1989, 861.
54
BVerwG, Urt. v. 22.3.1996 – 8 C 17/94, BVerwGE 101, 12 = NVwZ 1996, 794 = DVBl.
1996, 1057 = MittBayNot 1996, 391, vgl. auch Rodegra, NVwZ 1997, 633 ff. u. Dombert,
BauR 1999, 588 ff.
55
Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 11.
56 Oben Fußn. 35.
122

gen, 57 verstößt gegen das gesetzliche Verbot, Vereinbarungen zu Lasten
Dritter zu schließen (§ 58 Abs. 1 VwVfG).
f) Doppelbelastung bei leitungsgebundenen Einrichtungen – Unan-
gemessenheit oder gemeindliche Einnahmequelle?
Stellt der Erschließungsunternehmer im Erschließungsgebiet Wasserversorgungs-
und Entwässerungseinrichtungen her, kollidiert dies mit
der Pflicht zur Beitragserhebung. Diese KAG-Beiträge werden nicht für
die Anlagen im Erschließungsgebiet, sondern für die Möglichkeit der
Inanspruchnahme der kommunalen Einrichtung erhoben. Für manche
Gemeinden ist dies eine „Sanierungschance“. Insbesondere ist dies der
Fall, wenn die Beiträge aus politischen Gründen niedrig gehalten werden
und nicht kostendeckend sind. Mehrkostenvereinbarungen, d. h. die
Übernahme eines Aufwands im Erschließungsgebiet, der die Höhe der
zu erhebenden Beiträge übersteigt, werden als zulässig erachtet. 58 Unangemessen
dürfte es dagegen sein, wenn die Gemeinde den Erschließungsunternehmer
verpflichtet, Teile der jeweiligen Anlage im Erschließungsgebiet
herzustellen, den dafür anfallenden Aufwand aber nicht bei
der Beitragserhebung unberücksichtigt lässt, so dass es zu einer (teilweisen)
Doppelbelastung für die Grundstücke im Erschließungsgebiet
kommt. 59 § 25 Abs. 2 S. 1 SächsKAG ordnet deshalb eine Anrechnung
der nachgewiesenen entsprechenden Aufwendungen an. Auch in anderen
Ländern dürfte aufgrund des Gebots der Angemessenheit (§ 124
Abs. 3 S. 1 BauGB) nichts anderes gelten. Abweichende vertragliche
Vereinbarungen dürften deshalb nichtig sein.
g) Ausschreibungspflicht – das Ende des Erschließungsvertrages?
Im Erschließungsvertrag verpflichtet sich der Unternehmer auf seine
Kosten zur Durchführung bestimmter Maßnahmen, zur Übereignung der
Erschließungs- und Ausgleichsflächen sowie zur Bestellung von Dienstbarkeiten
oder Baulasten für Leitungen und gegebenenfalls von Reallasten
für Pflegemaßnahmen. 60 Die Gemeinde erbringt keine Gegenleis-
57 S. OVG Greifswald, Urt. v. 20.5.2003 – 1 L 164/01, DÖV 2004, 40 (LS) = NJ 2004, 42
(LS), Zum Erschlossensein s. BGH, Urt. v. 16.10.1980 – III ZR 65/79, BayVBl. 1981,
281.
58 S. nur Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, 4. Aufl. 2005, § 124 Rn. 30.
59 S. auch Quaas, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 124 Rn. 17.
60 Vgl. die Muster Johlen/Oerder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, 5. Aufl. 2004,
Form. V. 1; Vogel, in: Brügelmann, BauGB, Anh. zu § 124 u. Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger,
BauGB, § 124 Rn. 126.
123

tungen, insbesondere verzichtet sie nicht auf eine Beitragserhebung.
Der Erschließungsvertrag enthält meist noch Regelungen zur Gefahrtragung,
zur Abnahme und zur Sachmängelhaftung sowie zur Stellung
von Sicherheiten, 61 die denen eines Bauvertrages entsprechen. Unabhängig
von der öffentlich-rechtlichen Qualifizierung des Erschließungsvertrages
handelt es sich im Kern um einen Bauvertrag, bei dem kein
Werklohn geschuldet wird. Dies legt die Frage nahe, ob nicht für den
Erschließungsvertrag eine Ausschreibungspflicht besteht oder zumindest
der Unternehmer in ihm zur förmlichen Vergabe verpflichtet werden
muss. 62 Die frühere Absicht, dies sei bereits wegen der öffentlichrechtlichen
Qualifikation des Erschließungsvertrages nicht der Fall ist, 63
wird nicht mehr vertreten. 64 Das Vergaberecht differenziert nämlich
nicht zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen. Es
ist aber nur auf öffentliche Aufträge anwendbar, die entgeltlichen Charakter
haben. 65 Unentgeltliche Verträge werden vom Vergaberecht nicht
erfasst. Die Gegenleistung für die vom Unternehmer erbrachten Leistungen
muss nur einen Geldwert haben; die Entrichtung eines
(Werk-)Lohns ist nicht erforderlich. 66 Eine Pflicht zur Ausschreibung
könnte zudem mit dem Anspruch des Erschließungsunternehmers auf
Annahme eines angemessenen Erschließungsvertragsangebots gemäß
§ 124 Abs. 3 S. 2 BauGB kollidieren.
Die für die Anwendung des Vergaberechts erforderliche Entgeltlichkeit
besteht beim Erschließungsvertrag nicht in dem Umstand, dass die
Gemeinde konkludent auf die Erhebung von Erschließungsbeiträgen
verzichtet. 67 Die Gemeinde kann nämlich mangels eigenen Aufwands
keine Erschließungsbeiträge erheben. Gleichwohl liegt ein entgeltlicher
Vertrag vor. 68 Unstreitig ist dies, wenn die Gemeinde im Rahmen einer
61
Eine diesbezügliche Pflicht der Sicherung besteht – anders als beim Durchführungsvertrag
zum VEP (vgl. § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB) - für die Gemeinde jedoch nicht. Zu
den umstrittenen Konsequenzen unterlassener Sicherheiten s. Grziwotz, NJW 1995,
1927/1931.
62
S. dazu nur Quaas, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 124 Rn. 7.
63
So z. B. BT-Drs. 13/9340; vgl. dazu Pietzcker, ZfVgR 1999, 24/32.
64
S. nur BayObLG, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg. 7/03, BayVBl. 2003, 605 = BauRB
2004, 20; BayObLG, Beschl. v. 9.7.2003 – Verg. 7/03, BayVBl. 2004, 220 u. Bay-
ObLG, Beschl. v. 4.5.2004 – Verg. 6/04, EUK 2004, 123. S. dazu auch Althaus
NZBau 2000, 277 ff.; Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6/7 u. Noch, BauRB 2004, 318 ff.
65
Vgl. § 99 Abs. 1 GWG.
66
Vgl. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, Komm. z. GWB-Vergaberecht, 2006, § 99
Rn. 39.
67
So aber Pieper, DVBl. 2000, 160/165 u. Birk, VBlBW 1993, 457 ff.
68
Ebenso Rautenberg, ZfBR 2002, 238/241 u. Leinemann, Die Vergabe öffentlicher
Aufträge, 3. Aufl. 2004, Rn. 49. A. A. Wilke, ZfBR 2002, 231/232; ders., ZfBR 2004,
124

Fremdanliegerklausel dem Unternehmer seine Kosten erstattet und
Beiträge erhebt, die lediglich für die Grundstücke des Erschließungsunternehmers
zur Vermeidung einer Hin- und Herzahlung verrechnet werden.
69 Gleiches gilt bei der Anrechnung der Aufwendungen für leitungsgebundene
Einrichtungen mit den entsprechenden Herstellungsbeiträgen
nach dem jeweiligen Landeskommunalabgabengesetz. Damit besteht
bereits für die meisten Erschließungsverträge eine Ausschreibungspflicht.
70 Lediglich bei Erschließungsverträgen, die keine Fremdanliegerklausel
enthalten und ferner keine Herstellung leitungsgebundener
Einrichtungen zum Gegenstand haben, stellt sich somit die Frage
einer Ausschreibungspflicht. Sie kann nicht bereits unter Hinweis auf die
eigene Erschließungspflicht bei Nichtannahme eines zumutbaren Angebots
auf Abschluss eines Erschließungsvertrages verneint werden. Bei
§ 124 Abs. 3 S. 2 BauGB handelt es sich um keine Spezialvorschrift
zum Vergaberecht. Die Regelung des Erschließungsvertrages „erspart“
der Gemeinde lediglich eine Beitragsabrechnung. Bestünde sie nicht, so
müssten die Kosten des Erschließungsunternehmens und die gemeindlichen
Beiträge miteinander verrechnet werden. 71 Der Erschließungsunternehmer
erbringt somit keine unentgeltliche Leistung. Eine Ausschreibungspflicht
kann deshalb schwerlich verneint werden. 72
Ausschreibungspflichtig ist grundsätzlich der Erschließungsvertrag. 73
Wurde dieser nicht ausgeschrieben, so ist der Erschließungsunternehmer
vertraglich zu verpflichten, eine Ausschreibung wie ein öffentlicher
Auftraggeber durchzuführen. Dies hat die Gemeinde zu überwachen. Ist
141/144; Antweiler, NZBau 2003, 93/96 u. Stickler, in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht,
2. Aufl. 2003, § 99 GWB, Rn. 5a.
69 Vgl. den Fall EuGH, Urt. v. 12.7.2001 – Rs C-399/98, Slg. I 2001, 5409 = EuZW 2001,
532 = NZBau 201, 512 = ZfBR 2002, 286 (Mailänder Scala); ebenso Wilke, ZfBR
2002, 231 ff.
70 Ebenso OVG Koblenz, Urt. v. 1.12.1994 – 12 A 11892/92, NVwZ-RR 1996, 230 =
KStZ 1996, 218 u. OVG Koblenz, Urt. v. 9.4.1997 – 6 A 1201/96, NVwZ-RR 1998,
327. Teils. abw. OVG Lüneburg, Beschl. v. 2.3.2004 – 9 LA 28/04, NVwZ 2004, 1012.
71 Vgl. auch VK Ba-Wü, Beschl. v. 20.6.2002 – 1 VK 27/02, ZfBR 2003, 81. Ähnlich
BVerwG, Urt. v. 22.3.1996 – 8 C 17/94, BVerwGE 101, 12 = MittBayNot 1996, 391 =
NVwZ 1996, 794/796 = DVBl. 1996, 1057. Zur rein technisch-finanziellen Tätigkeit
des Erschließungsunternehmers s. auch Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeitragsrecht,
7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 6.
72 Ebenso Antweiler, NZBau 2003, 93 ff.; a. A. Numberger/Hitziger, BayVBl. 2005, 581
ff.; Quaas, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 124 Rn. 7 u. Wilke, ZfBR 2002, 231
ff.
73 So zum europäischen Vergaberecht EuGH, Urt. v. 12.7.2001 – Rs C-399/98, Slg. I
2001, 5409 = EuZW 2001, 532 = NZBau 2001, 512 = ZfBR 2002, 286. Zu den diesbezüglichen
Schwellenwerten s. Möller, BauRB 2000, 376/378.
125

der Erschließungsunternehmer hierzu nicht bereit, müsste die Gemeinde
den Abschluss des Erschließungsvertrages ablehnen. Da es sich
nicht um ein zumutbares Angebot handelt, 74 verdichtet sich die Erschließungsaufgabe
nicht zur Erschließungspflicht. Führt die Gemeinde
die Erschließung selbst durch, müsste sie den Eigenanteil selbst tragen.
Insofern muss überlegt werden, ob der Gemeinde die Möglichkeit gegeben
werden muss, ihre Eigenbeteiligung durch Vereinbarung auf die
Eigentümer oder den Vorhabenträger abzuwälzen. 75
Mit der Ausschreibungspflicht entfällt die Motivation zum Abschluss
eines Erschließungsvertrages. 76 Bauunternehmen haben die Mehrkosten
gegenüber einer Beitragsabrechnung hingenommen, da sie durch
die Durchführung der Arbeiten mit dem eigenen Betrieb einen „Spareffekt“
erzielen und bei schlechter Auftragslage auch eine „Flaute“ überbrücken
konnten. Bauträger waren hierzu bereit, da für sie durch eine
freiwillige Gesamtvergabe der Erschließungs- und Hochbauarbeiten
Kostenvorteile bestanden. Fallen diese Vorteile weg, bedeutet dies das
Ende des „klassischen“ Erschließungsvertrages. 77 Deshalb wünschen
Gemeinden und Erschließungsunternehmer überwiegend keine Ausschreibung.
Besteht die Ausschreibungspflicht europarechtlich aufgrund
der Überschreitung der Schwellenwerte, so führt bei Durchführung des
Vergabeverfahrens eine Auftragsvergabe vor Benachrichtigung der
Mitbieter und Ablauf einer 14-tägigen Frist zur Nichtigkeit der Vergabe. 78
Dies gilt auch bei einer De-facto-Vergabe ohne Ausschreibung. 79 Unterhalb
der Schwellenwerte des europäischen Rechts besteht die Ausschreibungspflicht
lediglich aufgrund haushaltsrechtlicher Vorschriften;
ein Rechtsschutz der Mitbewerber ist damit nach bisher h. M. nicht ver-
74 Allg. zur Angemessenheit im Sinne von § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB s. BVerwG, Beschl.
v. 13.2.2002 – 4 B 88/01, BauR 2002, 1060 = DÖV 2002, 619 = NVwZ-RR 2002, 413
= UPR 2002, 274; vgl. auch OVG Münster, Urt. v. 29.4.1998 – 3 A 4191/93, DÖV
1999, 169 (LS) = NBWVBl. 1999, 30 u. VGH München, Urt. v. 9.10.2003 – 4 B
00.2191, BayVBl. 2004, 178 = NJW 2004, 1889 = ZfIR 2004, 433.
75 Vgl. dazu oben Abschn. 2a.
76 S. dazu nur Birk, VBlBW 1984, 97 ff. u. Büssemaker, BTR 2002, 17 ff.
77 Dazu bereits kurz Grziwotz, DVBl. 2005, 471/477.
78 § 13 S. 6 VgV a. F. ; vgl. EuGH, Urt. v. 9.9.2004 – C – 125/03, EuZW 2004, 636 =
DVBl. 2004, 1472 = NZBau 2004, 563; BGH, Beschl. v. 9.12.2004 – XB 44/03, NJW
2004, 2092 = NZBau 2004, 229.
79 EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – C – 26/03, NVwZ 2005, 187 = LKV 2005, 305 (LS) = EntW
2005, 86 = NZBau 2005, 111; EuGH, Urt. v. 21.7.2005 – C – 231/03, NVwZ 2005,
1052 = NZBau 2005, 592; KG, Beschl. v. 11.11.2004 – 2 Verg. 16/04, NZBau 2005,
538 sowie Dieckmann, NZBau 2001, 481 ff.; Hertwig, BauRB 2005, 219 ff. u. Wirner,
LKV 2005, 293 ff.
126

unden. Ein Verstoß gegen sie soll deshalb nicht zur Nichtigkeit des
Erschließungsvertrages und zur Schadensersatzpflicht führen. 80
h) Erschließungsvertäge und MaBV – der endgültige Todesstoß
Dass der Unternehmer, der mit der Gemeinde einen öffentlichrechtlichen
Erschließungsvertrag geschlossen hat, automatisch auch
Bauträger wird, wenn er erschlossene Bauplätze veräußert, erscheint
zunächst nicht naheliegend. Basty 81 hat in der 2. Auflage seines Buches
zum Bauträgervertrag zunächst eher beiläufig die Ansicht vertreten,
dass die MaBV anwendbar wäre, wenn ein Verkäufer einen erschlossenen
Bauplatz veräußert, auch wenn der Käufer sein „eigentliches“ Bauvorhaben
selbst errichtet. Konsequenz soll jedenfalls die entsprechende
Anwendung des Ratenplans des § 3 Abs. 2 MaBV sein. Da keine Arbeiten
geschuldet seien, die einem Bauabschnitt im Sinne des § 3 Abs. 2
S. 1 MaBV zugeordnet werden können, soll die letzte Rate gegen Besitzübergabe
geschuldet sein. 82 Dass die MaBV auch auf andere Bauvorhaben
als Hochbauten anwendbar ist, ist unstrittig. Sie war und ist
jedoch nicht für Bauvorhaben konzipiert, die nicht das veräußerte
Grundstück betreffen. 83
Weitere Probleme resultieren aus der sich nach dieser Ansicht ergebenden
Doppelverpflichtung des Erschließungsunternehmens. Wie die
Abnahme durchgeführt werden und die Durchsetzung etwaiger Rechte
wegen Sachmängeln erfolgen soll, bleibt unklar. Der Vergleich mit dem
Gemeinschaftseigentum von Wohnanlagen hilft nicht weiter. Eine Mitbe-
80 Str., zur h. M. s. Boesen, EuZW 1998, 551/558 u. Heise, LKV 1999, 210/212; krit.
dagegen Witte, DStR 1998, 1684/1688. S. nunmehr zum Rechtsschutz auch OVG
Koblenz, Beschl. v. 25.5.2005 – 7 B 10356/06, DVBl. 2005, 988 = IBR 2005, 386;
OVG Münster, Beschl. v. 20.9.2005 – 15 E 1188/05, NZBau 2006, 67 = NVwZ-RR
2006, 223 = IBR 2006, 39 u. OVG Bautzen, Beschl. v. 13.4.2006 – 2 E 270/05,
NZBau 2006, 394.
81 Basty, Der Bauträgervertrag, 2. Aufl. 1995, Rn. 12; anders Basty, Der Bauträgervertrag,
5. Aufl. 2005, Rn. 91 zur Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen.
82 Basty, Der Bauträgervertrag, 2. Aufl. 1995, Rn. 216. Vgl. ders., Der Bauträgervertrag,
3. Aufl. 1997, Rn. 16, wo Basty eine Reduzierung der Höchstsätze zur Wahrung des
Vorleistungsverbots empfiehlt.
83 Ebenso Blank, DNotZ 1999, 447; ders., Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002 Rn. 1004;
Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch, 2005, Teil 2 Rn. 1288; Grziwotz, MDR 1996,
978/979 u. ders., ZfIR 1998, 595. Wie Basty dagegen wohl Riemenschneider, in:
Grziwotz/Koeble (Hrsg.), Handbuch Bauträgerrecht, 2004, 3. Teil Rn. 135 u. Everts,
in: Grziwotz (Hrsg.), MaBV, 2006, § 1 Rn. 28 f. Vgl. auch Ausschuss für Berufs- und
Standesrecht, Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern, NotBZ 1997, 105.
127

echtigung des Grundstückkäufers an der gemeindlichen Straße besteht
nämlich nicht. Wegen der Widmung handelt es sich um eine öffentliche
Sache. Mängelansprüche können deshalb gegen den Willen der Gemeinde
nicht durchgesetzt werden. Entsprechend der Rechtsprechung
des BGH 84 geht der Erschließungsunternehmer gegenüber dem einzelnen
Grundstückserwerber keine Verpflichtung zur Durchführung der
gesamten nach dem Erschließungsvertrag geschuldeten Leistungen
ein. Er verschafft ihm lediglich ein Grundstück, bei dem die Erschließung
im Sinne von § 30 BauGB gesichert ist. Dies setzt die Herstellung
der Erschließungsanlagen in einem benutzbaren Zustand bis zur Bezugsfertigkeit
voraus. 85 Dem Grundstückskäufer kommt es nicht darauf
an, dass der Erschließungsunternehmer die Erschließungsmaßnahmen
selbst durchführt. Entscheidend für ihn ist, dass die baurechtlich erforderliche
Erschließungssicherung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt
vorliegt und die etwaigen hierfür anfallenden Kosten der Unternehmer
trägt.
3. Ablösung oder BGB-Lösung?
a) Ladenhütergrundstück und Ablösung
Ablösungsverträge können vor Entstehen der Beitragspflicht zwischen
der Gemeinde und dem Grundstückseigentümer geschlossen werden.
Der Ablösebeitrag ist seinem Wesen nach ein vorgezogener Erschließungsbeitrag.
Voraussetzung der Ablösung ist das Bestehen ausreichender
Ablösebestimmungen (§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB, § 26 Abs. 1
KAGBW) 86 . Hierdurch soll eine möglichst gleichmäßige Handhabung
aller Ablösungsfälle sichergestellt werden. Folge eines wirksamen Ablösevertrages
ist, dass eine Erschließungsbeitragspflicht für das betreffende
Grundstück nicht mehr entstehen kann; der Beitrag ist bereits
abgelöst. Umstritten ist, ob die Ablösungswirkung bereits mit Vertragsabschluss
oder mit Zahlung eintritt. 87
84 BGH, Urt. v. 2.7.1993 – V ZR 157/92, NJW 1993, 2796 = MDR 1993, 1203; ebenso
Hofmann, GrEStG, 8. Aufl. 2004, § 9 Rn. 15 f. u. Boruttau/Sack, GrEStG, 15. Aufl.
2002, § 9 Rn. 290.
85 S. nur Reidt, in: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 7. Aufl. 2004, Rn. 1196 ff.
86 § 26 Abs. 1 KAGBW fordert hierzu die Aufnahme in eine Satzung; dies ist nach fortgeltendem
Bundesrecht nicht erforderlich.
87 S. nur Peters, Erschließungsbeitragsrecht, § 133 Abs. 3, Erl. 1. Nach § 26 Abs. 3
KAGBW ist dies mit Abschluss des Ablösungsvertrages der Fall, falls nichts anderes
vereinbart wird.
128

Ein Ablösungsvertrag darf nur abgeschlossen werden, solange für das
betreffende Grundstück eine endgültige (sachliche) Beitragspflicht noch
nicht entstanden ist. Bei gemeindeeigenen Grundstücken entsteht die
sachliche Beitragspflicht erst, sobald das Eigentum an einen Dritten
übertragen bzw. ein Erbbaurecht bestellt ist. 88 Ein gemeindeeigenes
Grundstück könnte somit nahezu unbegrenzt Gegenstand eines mit
einem Kaufvertrag verbundenen Ablösungsvertrages sein, also auch
dann, wenn für die übrigen durch die betroffene Erschließungsanlage
erschlossenen Grundstücke die sachlichen Beitragspflichten längst entstanden
und bescheidsmäßig abgerechnet sind. Die für die Ablösung
typische Unsicherheit über die Höhe der endgültigen Beitragsschuld 89
besteht in dieser Konstellation nicht mehr. Das Vorliegen der formellen
Voraussetzungen der Ablösung kollidiert deshalb mit dem Prinzip der
Beitragsgerechtigkeit. In diesem Fall kann lediglich ein Ablösebetrag
vereinbart werden, der der Höhe nach dem auf dieses Grundstück entfallenden
„Beitragsbetrag“ entspricht. Dies setzt voraus, dass die Ablösungsbestimmungen
die Vereinbarung eines solchen Ablösebetrages
zulassen. 90
b) Verdeckte Ablösung, Gesamtkaufpreis und BGB-Regelung
Bei Grundstücksveräußerungen durch Kommunen, in denen der Kaufpreis
und der Ablösungsbetrag im Vertrag nicht getrennt sind, mischen
sich privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Elemente. Die den kaufrechtlichen
Leistungsaustausch betreffenden Abreden sind privatrechtlich,
die Ablösungsvereinbarung ist öffentlich-rechtlich. Gemischte Verträge
sind grundsätzlich zulässig. Ein „verdeckter“ Ablösungsvertrag, d.
h. ein mit einer gemeindlichen Freistellungsverpflichtung verbundener
Grundstückskaufvertrag, in dem sich der Käufer eines Gemeindegrundstücks
zur Zahlung eines Kaufpreises verpflichtet, der neben dem Bodenpreis
einen nicht bezifferten Anteil für die „volle Erschließung“ enthält,
und in dem die Gemeinde ihrerseits (konkludent) die Verpflichtung
eingeht, den Käufer von der später entstehenden Beitragspflicht freizustellen,
ist anhand der Voraussetzungen des Ablösungsrechts zu prüfen.
Ein derartiger Vertrag ist nur wirksam, wenn er in Übereinstimmung
88
BVerwG, Urt. v. 21.10.1983 – 8 C 29.82, DVBl. 1984, 188 u. BVerwG, Urt. v. 5.7.1985
– 8 C 127.83, NVwZ 1985, 912.
89
S. dazu BVerwG, Urt. v. 9.11.990 – 8 C 36.89, BVerwGE 87, 77/80 = DVBl. 1991, 447
= NVwZ 1991, 1096.
90
Ebenso Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeitragsrecht, 7. Aufl. 2004, § 22 Rn. 9.
129

mit wirksamen Ablösungsbestimmungen und unter Offenlegung des auf
ihrer Grundlage ermittelten Ablösebetrages abgeschlossen wird. 91
Ob dem öffentlichen Beitragsrecht uneingeschränkt Vorrang vor dem
Zivilrecht zukommt, ist fraglich. Nach § 15 BauflG bestanden keine Bedenken
dagegen, die öffentlich-rechtliche Regelung zivilrechtlich zu
korrigieren. 92 Die gesetzliche Beginnlösung (§ 436 Abs. 1 BGB) geht,
unabhängig davon, wer Grundstücksverkäufer ist, davon aus, dass dieser
Erschließungsbeiträge und sonstige Anliegerbeiträge für diejenigen
Maßnahmen zu tragen hat, die bis zum Tage des Vertragsabschlusses
bautechnisch begonnen sind, unabhängig vom Zeitpunkt des Entstehens
der Beitragsschuld. 93 Damit könnte der „erste Spatenstich“ eine
komplizierte öffentlich-rechtliche Regelung überflüssig machen. Ob eine
solche „BGB-Auflösung“ mit dem Grundsatz der Abgabengerechtigkeit,
zu dem die Transparenz und Gleichheit gehören, vereinbar ist, ist fraglich.
94 Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung sollten die Beteiligten
zumindest auf die Zulässigkeitsrisiken ihrer Vereinbarung hingewiesen
werden. Eine Ersatzlösung fällt schwer, da das von den Parteien gewünschte
Ergebnis in diesem Fall weder öffentlich-rechtlich noch zivilrechtlich
erreicht werden kann. 95 Es bleibt nur die Möglichkeit, den entsprechenden
Kaufpreisteil als Vorausleistung auf die zu erhebenden
Beiträge zu behandeln. 96
91 BVerwG, Urt. v. 1.12.1989 – 8 C 44.88, BVerwGE 84, 183/188 = DVBl. 1990, 436 =
NJW 1990, 1679; vgl. VGH München, Beschl. v. 2.6.1999 – 6 B 94.3742 (nicht veröffentlicht).
Zur str. Frage, ob der Ablösebetrag wegen § 311b Abs. 1 S. 1 BGB in der
Kaufurkunde ausgewiesen werden muss, s. nur Staudinger/Wufka, BGB, Neubearb.
2005, § 311b Abs. 1 Rn. 73. Vgl. auch Jachmann, BayVBl. 1993, 326/334; Schmittat,
DNotZ 1991, 288 ff. u. Wittern, NVwZ 1991, 751.
92 S. nur Grziwotz, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 27.
93 Vgl. zur Kritik an dieser Regelung nur Grziwotz, NotBZ 2001, 383 f. Zur Unbeachtlichkeit
aus grunderwerbsteuerlicher Sicht s. Boruttau/Sack, GrEStG, 15. Aufl. 2002, § 9
Rn. 290; Hofmann, GrEStG, 8. Aufl. 2004, § 9 Rn. 15 f. u. Bruschke, UVR 2002,
281/285.
94 Zu Problemen aufgrund des EG-Beihilferechts s. Grziwotz, ZfIR 2004, 53 ff.
95 Ausführlich Jachmann, Vereinbarungen über Erschließungsbeiträge im Rahmen von
Grundstücksverträgen mit Gemeinden, 1991, S. 299 ff.
96 Vgl. Grziwotz, ZfIR 2000, 161/165.
130

Bisher erschienene Tagungsbände des Instituts für
Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2001
Unternehmensnachfolge im Mittelstand
Symposium 2002
Vertragsobjekt Ehe und Lebenspartnerschaft
Symposium 2003
Notarielle Vertragsgestaltung für Kommunen
Symposium 2004
Aktuelle Tendenzen und Entwicklungen im
Gesellschaftsrecht
Symposium 2005
Der notarielle Kaufvertrag: Eine Bestandsaufnahme der
Schuldrechtsreform und der europäischen Einflüsse
Symposium 2006
Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis
Alle Bände werden herausgegeben von:
Deutsche Notarrechtliche Vereinigung e. V. (NotRV)
Gerberstraße 19
97070 Würzburg
Tel: 0931/35576-0
Fax: 0931/35576-225
e-mail: notrv@dnoti.de
Internet: www.notrv.de

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2001
Unternehmensnachfolge im Mittelstand
Seite
Einführungsvortrag zum Recht der Unternehmensnachfolge 1
Prof. Dr. Günter Christian Schwarz
Universität Würzburg
Typische praktische Probleme der Unternehmensnachfolge, 20
dargestellt anhand von Fallbeispielen
Dr. Wolfgang Baumann
Notar, Wuppertal
Rechtsprobleme von Unterbeteiligungs- und Treuhandverein- 48
barungen als Instrumenten der Unternehmensnachfolge
Prof. Dr. Christian Armbrüster
Bucerius Law School, Hamburg
Das Pflichtteilsrecht als Störfall bei der Unternehmensnachfolge 74
Prof. Dr. Ulrich Haas
Universität Mainz
Erbschaft- und schenkungsteuerrechtliche Probleme bei der 113
Unternehmensnachfolge
Dr. Stephan Schuck
Notar, Andernach

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2002
Vertragsobjekt Ehe und Lebenspartnerschaft
Seite
Güter- und Vermögensrecht der eingetragenen Lebenspartner- 4
schaft
Prof. Dr. Dagmar Kaiser
Universität Mainz
Erbschaft- und schenkungsteuerliche Rahmenbedingungen der 28
Vermögensnachfolge eingetragener Lebenspartner
Prof. Dr. Thomas Reich, Steuerberater,
Deutsches Notarinstitut Würzburg
Erbrechtsgestaltung bei der eingetragenen Lebenspartner- 56
schaft
Dr. Hans-Jürgen von Dickhuth-Harrach
Notar, Köln
Grenzen der Vertragsfreiheit im Unterhaltsrecht – 88
Konsequenzen aus der Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsrerichts
Prof. Dr. Thomas Rauscher
Universität Leipzig
Auswirkungen des § 23 EStG im Zusammenhang mit 112
Scheidungsvereinbarungen
Prof. Dr. Klaus Tiedtke
Universität Würzburg

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2003
Notarielle Vertragsgestaltung für Kommunen
Seite
Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Kommunalrechtliche 4
Bedingungen und wirtschaftliche Zielsetzungen
Prof. Dr. Alfred Katz
Rechtsanwalt, 1. Bürgermeister a. D., Ulm/Neu-Ulm
Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Gesellschaftsrechtliche 36
Möglichkeiten und Grenzen
Dr. Klaus Piehler
Notar, Köln
Komplexe Vertragsgestaltung im Städtebaurecht am Beispiel 82
der Planung eines Einkaufszentrums
Prof. Dr. Hans-Jörg Birk
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht,
Stuttgart
Rechtsfragen zur Vertretung von Kommunen bei Rechts- 108
geschäften
Prof. Dr. Franz-Ludwig Knemeyer
Universität Würzburg
Kommunalwissenschaftliches Forschungszentrum
Baulanderwerb durch Kommunen – Legitimes Mittel zur 146
Abschöpfung von Planungsgewinnen oder unzulässige rechts-
geschäftliche Enteignung?
Dr. jur. Dr. phil. Herbert Grziwotz
Notar, Regen
Einheimischenmodelle an der Schnittstelle zwischen 166
Öffentlichem Recht und Zivilrecht - Zur Gestaltung von
Einheimischenmodellen im Zwischenerwerbsmodell
Christian Hertel, LL.M.
Notar a. D.,
Geschäftsführer des Deutschen Notarinstituts, Würzburg

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2004
Aktuelle Tendenzen und Entwicklungen im
Gesellschaftsrecht
Seite
Begrüßung und Einführungsvortrag 4
Prof. Dr. Günter Christian Schwarz
Universität Würzburg
Folgen aus der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen 10
Rechts (GbR) für die notarielle Praxis
Dr. Eckhard Wälzholz
Notar, Füssen
Die Centros-, Überseering- und Inspire Art-Entscheidungen 88
und die notariellen Praxis
Prof. Dr. Wulf Henrich Döser
Rechtsanwalt und Notar a. D., Frankfurt a. M.
Entwicklungen im GmbH-Recht 106
Prof. Dr. Hans-Joachim Priester
Notar, Hamburg
Das Schicksal des Sonderbetriebsvermögens beim Tod 126
eines Mitunternehmers
Prof. Dr. Klaus Tiedtke
Universität Würzburg
Die Europäische Aktiengesellschaft – Einführung und 148
Überblick
Prof. Dr. Günter Christian Schwarz
Universität Würzburg
Praktische Fragen zur Europäischen Aktiengesellschaft 168
Dr. Heribert Heckschen
Notar, Dresden

Institut für Notarrecht an der Universität Würzburg
Symposium 2005
Der notarielle Kaufvertrag: Eine Bestandsaufnahme der
Schuldrechtsreform und der europäischen Einflüsse
Seite
Privatautonomie, Vertragsbindung und neues Kaufrecht 4
Prof. Dr. Stefan Lorenz
Ludwig-Maximilians-Universität München
Akzeptanz und Schuldrechtsreform in der notariellen Praxis 24
beim Grundstückskaufvertrag
Prof. Dr. Günter Brambring
Notar, Köln
Europarechtskonforme Auslegung des neuen deutschen Kauf- 42
rechts
Prof. Dr. Florian Faust, LL.M.
Bucerius Law School, Hamburg
Beschaffenheitsvereinbarungen und Ausschluss der Rechte 77
des Käufers wegen Sachmängeln beim Kauf von Gebraucht-
immobilien – ein Erfahrungsbericht
Dr. Hermann Amann
Notar, Berchtesgaden
Gestaltungsempfehlungen zum gewerblichen Grundstücks- 102
handel unter Berücksichtigung des Beschlusses des Großen
Senats des BFH vom 10.12.2001 GrS 1/98 und des BMF-
Schreibens vom 26.03.2004
Prof. Dr. Klaus Tiedtke
Universität Würzburg
Verbundene Geschäfte beim Grundstückskaufvertag 133
Christian Hertel, LL.M.
Notar a. D.,
Geschäftsführer des Deutschen Notarinstituts, Würzburg