Städtebauliche Verträge in der notariellen Praxis - Institut für ...
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<strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong> <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> <strong>Praxis</strong><br />
Symposium des <strong>Institut</strong>s <strong>für</strong> Notarrecht an <strong>der</strong> Universität Würzburg<br />
2006
6. Wissenschaftliches Symposium<br />
des <strong>Institut</strong>s <strong>für</strong> Notarrecht an <strong>der</strong> Universität Würzburg 2006<br />
Tagungsband: „<strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong> <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> <strong>Praxis</strong>“<br />
Herausgeber (Eigenverlag):<br />
Deutsche Notarrechtliche Vere<strong>in</strong>igung e. V.<br />
Gerberstraße 19<br />
97070 Würzburg<br />
Tel: 0931/35576-0<br />
Fax: 0931/35576-225<br />
e-mail: notrv@dnoti.de<br />
Internet: www.notrv.de<br />
ISBN 3-9811150-0-7 (bis 31.12.2006)<br />
ISBN 978-3-9811150-0-0 (ab 01.01.2007)
Die im Jahr 1997 gegründete Deutsche Notarrechtliche Vere<strong>in</strong>igung<br />
för<strong>der</strong>t die wissenschaftliche Behandlung und Erforschung aller notarrelevanten<br />
Rechtsfragen sowohl des formellen wie des materiellen<br />
Rechts e<strong>in</strong>schließlich <strong>der</strong> Vertragsgestaltung, <strong>der</strong> Geschichte des Notariats<br />
sowie des <strong>notariellen</strong> Berufsrechts.<br />
Zur Verwirklichung dieser Aufgabe hat die Deutsche Notarrechtliche<br />
Vere<strong>in</strong>igung Anfang 2000 durch Abschluss e<strong>in</strong>es Kooperationsvertrages<br />
mit <strong>der</strong> Universität Würzburg das <strong>Institut</strong> <strong>für</strong> Notarrecht an <strong>der</strong> Universität<br />
Würzburg gegründet.<br />
Zu den zahlreichen Projekten dieses <strong>Institut</strong>s gehört auch die jährliche<br />
Abhaltung e<strong>in</strong>es wissenschaftlichen Symposiums. Wissenschaftliche<br />
Tagungen, die sich mit den Fragen <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> <strong>Praxis</strong> beschäftigen,<br />
s<strong>in</strong>d bislang vergleichsweise selten. Mit dem jährlichen wissenschaftlichen<br />
Symposium des <strong>Institut</strong>s <strong>für</strong> Notarrecht soll daher e<strong>in</strong> Beitrag zum<br />
Gedankenaustausch zwischen Wissenschaft und kautelarjuristischer<br />
<strong>Praxis</strong> geleistet werden.<br />
Im Mittelpunkt des diesjährigen, nunmehr bereits sechsten wissenschaftlichen<br />
Symposiums standen städtebauliche <strong>Verträge</strong> <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong><br />
<strong>Praxis</strong>. Gegenstand <strong>der</strong> e<strong>in</strong>zelnen Vorträge waren Typologie,<br />
Systematik und Bedeutung <strong>der</strong> städtebaulichen <strong>Verträge</strong>, die Beurkundung<br />
städtebaulicher <strong>Verträge</strong>, Leistungsstörungen und Sicherung <strong>der</strong><br />
Vertragserfüllung bei städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n und die Möglichkeiten<br />
<strong>der</strong> Vertragsgestaltung, <strong>der</strong> Durchführungsvertrag beim Vorhaben- und<br />
Erschließungsplan nach § 12 BauGB, kommunaler Baulan<strong>der</strong>werb und<br />
Planungsgew<strong>in</strong>n sowie schließlich vertragliche Regelungen im Rahmen<br />
<strong>der</strong> Erschließung. Die e<strong>in</strong>zelnen Vortäge zu dem Generalthema „<strong>Städtebauliche</strong><br />
<strong>Verträge</strong> <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> <strong>Praxis</strong>“ s<strong>in</strong>d nachstehend mit <strong>der</strong><br />
freundlichen Genehmigung <strong>der</strong> Referenten abgedruckt.<br />
Würzburg, im September 2006<br />
Prof. Dr. Klaus Tiedtke<br />
Notar Dr. Peter Limmer
Inhaltsverzeichnis<br />
Typologie, Systematik und Bedeutung <strong>der</strong> städte-<br />
baulichen <strong>Verträge</strong> 6<br />
Prof. Dr. Franz-Ludwig Knemeyer,<br />
Bayerische Julius-Maximilians-Universität, Würzburg<br />
Beurkundung städtebaulicher <strong>Verträge</strong> 11<br />
Christian Hertel, LL.M.,<br />
Notar a. D., Geschäftsführer DNotI, Würzburg<br />
Leistungsstörungen und Sicherung <strong>der</strong> Vertragserfüllung<br />
bei städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n – Möglichkeiten <strong>der</strong><br />
Vertragsgestaltung 43<br />
Prof. Dr. Hans-Jörg Birk,<br />
Rechtsanwalt, Stuttgart<br />
Der Durchführungsvertrag beim Vorhaben- und<br />
Erschließungsplan nach § 12 BauGB 68<br />
Prof. Dr. Michael Krautzberger,<br />
M<strong>in</strong>isterialdirektor a. D., Bonn,<br />
Honorarprofessor an <strong>der</strong> Humboldt-Universität zu Berl<strong>in</strong>
Kommunaler Baulan<strong>der</strong>werb und Planungsgew<strong>in</strong>n 97<br />
Dr. Jürgen Busse, Geschäftsführendes Präsidialmitglied des<br />
Bayerischen Geme<strong>in</strong>detages, München<br />
Vertragliche Regelungen im Rahmen <strong>der</strong><br />
Erschließung 111<br />
Dr. Dr. Herbert Grziwotz,<br />
Notar, Regen
Typologie, Systematik und Bedeutung <strong>der</strong> städtebaulichen<br />
<strong>Verträge</strong><br />
Prof. Dr. Franz-Ludwig Knemeyer,<br />
Bayerische Julius-Maximilians-Universität, Würzburg<br />
Seite<br />
1. Warum städtebauliche <strong>Verträge</strong>? 7<br />
2. Begriff und Rechtsnatur städtebaulicher <strong>Verträge</strong> 7<br />
3. Zulässigkeit und System städtebaulicher <strong>Verträge</strong> 8<br />
6<br />
1) „Vorbereitung und Durchführung von städte-<br />
baulichen Maßnahmen durch den Vertragspartner<br />
auf eigene Kosten“ 8<br />
2) „För<strong>der</strong>ung und Sicherung <strong>der</strong> mit <strong>der</strong> Bauleit-<br />
planung verfolgten Ziele“ 9<br />
3) „Folgekostenverträge“ 9<br />
4) „Nutzung von Netzen und Anlagen <strong>der</strong> Kraft-<br />
Wärme-Kopplung und Solaranlagen“ 10
1. Warum städtebauliche <strong>Verträge</strong><br />
Mehrere Aspekte bestimmen die Bedeutung städtebaulicher <strong>Verträge</strong> <strong>in</strong><br />
<strong>der</strong> kommunalen <strong>Praxis</strong>. Wie immer ist es zunächst die f<strong>in</strong>anzielle<br />
Überfor<strong>der</strong>ung. Es ist aber auch die adm<strong>in</strong>istrative Überfor<strong>der</strong>ung und<br />
die Erkenntnis, dass die E<strong>in</strong>beziehung Privater schon <strong>in</strong> die Planung<br />
und dann <strong>in</strong> die Durchführung e<strong>in</strong>seitig verwaltungsgesteuertem Handeln<br />
jedenfalls <strong>in</strong> diesem Bereich überlegen ist. Public Privat<br />
Partnership hat gerade im Bereich <strong>der</strong> Bauleitplanung und Durchführung<br />
se<strong>in</strong>e ersten Anwendungsbereiche gefunden. Kommunalprivate<br />
Zusammenarbeit f<strong>in</strong>det ihren beson<strong>der</strong>en Ausdruck im Bereich des<br />
Städtebaus.<br />
Aber städtebauliche <strong>Verträge</strong> s<strong>in</strong>d nicht erst e<strong>in</strong> Produkt dieser heute <strong>in</strong><br />
Blüte stehenden Public Privat Partnership. Der Ursprung geht <strong>in</strong> die Zeit<br />
<strong>der</strong> baulichen Groß<strong>in</strong>vestitionen <strong>in</strong> neuen Stadtteilen zurück. E<strong>in</strong> erster<br />
Schwerpunkt lag <strong>in</strong> den langen Diskussionen um Zulässigkeit und Ausgestaltung<br />
von Folgekostenverträgen bei baulichen Groß<strong>in</strong>vestitionen.<br />
Der Durchbruch ist dann bestimmt durch die Jahre 1993 und 1997 –<br />
jedenfalls wenn man die legislatorische Erfassung zugrunde legt.<br />
Sie er<strong>in</strong>nern sich: Das BauGB-Maßnahmengesetz <strong>in</strong> <strong>der</strong> Fassung des<br />
Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes vom 22.04.1993<br />
war die legislatorische Antwort auf städtebauliche Erfor<strong>der</strong>nisse nach<br />
<strong>der</strong> deutschen Wie<strong>der</strong>vere<strong>in</strong>igung. § 6 dieses Gesetzes hat mit dem<br />
städtebaulichen Vertrag – legislatorisch ausgeformt – e<strong>in</strong>e gute Basis<br />
geschaffen, die nach erfolgreicher Erprobung <strong>in</strong> den „neuen Län<strong>der</strong>n“<br />
weitgehend unverän<strong>der</strong>t im Jahre 1997 als § 11 <strong>in</strong> das BauGB übernommen<br />
worden ist.<br />
2. Begriff und Rechtsnatur städtebaulicher <strong>Verträge</strong><br />
Lassen Sie mich, bevor ich auf die verschiedenen Typen städtebaulicher<br />
<strong>Verträge</strong> systematisierend h<strong>in</strong>weise, nur kurz den Begriff des<br />
städtebaulichen Vertrages als solchen bestimmen, denn <strong>der</strong> städtebauliche<br />
Vertrag ist, obwohl <strong>in</strong> e<strong>in</strong>em öffentlich-rechtlichen Gesetz normiert,<br />
ke<strong>in</strong>eswegs automatisch öffentlich-rechtlicher Vertrag. Der städtebauliche<br />
Vertrag ist Oberbegriff zu verschiedenen öffentlich-rechtlichen und<br />
zivilrechtlichen <strong>Verträge</strong>n <strong>der</strong> städtebaulichen <strong>Praxis</strong>.<br />
7
Der Begriff des städtebaulichen Vertrages stellt zur Bestimmung se<strong>in</strong>er<br />
Rechtsnatur auf die Zweckbestimmung ab, also auf den eigentlichen<br />
Inhalt des Vertrages, ohne damit zugleich e<strong>in</strong>e Aussage zur Rechtsnatur<br />
des Vertrages zu machen. Die Zuordnung zum öffentlich-rechtlichen<br />
o<strong>der</strong> zivilrechtlichen Vertrag richtet sich nach <strong>der</strong> <strong>in</strong>haltlichen Zweckbestimmung<br />
– wie immer man sie sehen mag und diese Sichtweisen waren<br />
und s<strong>in</strong>d durchaus umstritten, wenn man z. B. <strong>Verträge</strong> zum E<strong>in</strong>heimischen<br />
- Modell betrachtet. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sie<br />
als zivilrechtliche <strong>Verträge</strong>, <strong>der</strong> Bayerische VGH als Vor<strong>in</strong>stanz aufgrund<br />
des engen Zusammenhangs mit <strong>der</strong> Bauleitplanung jedoch als<br />
öffentlich-rechtliche <strong>Verträge</strong>.<br />
Im Ergebnis bedeutet dies, dass die jeweilige Zugehörigkeit e<strong>in</strong>es<br />
städtebaulichen Vertrages zum Zivil- o<strong>der</strong> Öffentlichen Recht <strong>in</strong> jedem<br />
E<strong>in</strong>zelfall anhand des Inhalts zu bestimmen ist. Ergibt sich die Zugehörigkeit<br />
zum Öffentlichen Recht, beispielsweise bei Erschließungsverträgen<br />
nach § 124 BauGB o<strong>der</strong> Folgekostenverträgen gemäß § 11 Abs. 1<br />
Satz 2 Nr. 3 BauGB, so bedarf es weiterh<strong>in</strong> <strong>der</strong> E<strong>in</strong>ordnung als sub-<br />
o<strong>der</strong> koord<strong>in</strong>ationsrechtlicher Vertrag, um die genaue Anwendbarkeit<br />
<strong>der</strong> §§ 54 ff. VwVfG zu bestimmen, die subsidiär zu den §§ 11 und 124<br />
BauGB Anwendung f<strong>in</strong>den.<br />
3. Zulässigkeit und System städtebaulicher <strong>Verträge</strong><br />
Während es <strong>für</strong> die Rechtsnatur des Vertrages auf den E<strong>in</strong>zelfall ankommt,<br />
ist die Zulässigkeit städtebaulicher <strong>Verträge</strong> im § 11 Abs. 1<br />
Satz 2 BauGB <strong>in</strong> vier Beispielskonstellationen erfasst. Auf diese<br />
zentralen Anwendungsbereiche städtebaulicher <strong>Verträge</strong>, die zwar<br />
enumerativ aber nicht abschließend legislatorisch erfasst s<strong>in</strong>d, mag hier<br />
systematisierend kurz e<strong>in</strong>gegangen werden, da <strong>in</strong> den folgenden Referaten<br />
nur mehr E<strong>in</strong>zelaspekte auftauchen.<br />
1) „Vorbereitung und Durchführung von städtebaulichen<br />
Maßnahmen durch den Vertragspartner auf eigene Kosten“<br />
(§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB), dazu gehören <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e (aber<br />
nicht nur)<br />
8<br />
- die „privatrechtliche“ Neuordnung <strong>der</strong> Grundstücksverhältnisse<br />
<strong>in</strong> Form <strong>der</strong> freiwilligen Umlegung anstelle <strong>der</strong> umständlichen<br />
§§ 45 ff. BauGB als „Instrument <strong>der</strong> Baulandmobilisierung“
- die Bodensanierung und sonstige vorbereitende Maßnahmen<br />
(„Auffangklausel“)<br />
- die Ausarbeitung <strong>der</strong> erfor<strong>der</strong>lichen städtebaulichen Planung.<br />
Geme<strong>in</strong>t ist damit die technische Durchführung <strong>der</strong> erfor<strong>der</strong>lichen<br />
Planung, nicht aber die eigentliche Planung selbst – diese<br />
verbleibt nach wie vor bei <strong>der</strong> die Planungshoheit <strong>in</strong>nehabenden<br />
Geme<strong>in</strong>de. Auf den Vertragspartner übertragen werden kann<br />
somit ausschließlich die bloße Ausarbeitung <strong>der</strong> Pläne, vergleichbar<br />
dem Vorgehen beim Vorhaben- und Erschließungsplan<br />
des § 12 BauGB.<br />
- Sowie gegebenenfalls die Ausarbeitung des Umweltberichts.<br />
2) „För<strong>der</strong>ung und Sicherung <strong>der</strong> mit <strong>der</strong> Bauleitplanung verfolgten<br />
Ziele“ (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB), <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e<br />
- mittels vertraglicher Vere<strong>in</strong>barungen über die Grundstücksnutzung<br />
- über die Durchführung des Ausgleichs nach § 1a Abs. 3 BauGB<br />
- bezüglich <strong>der</strong> Deckung des Wohnbedarfs von<br />
Bevölkerungsgruppen mit beson<strong>der</strong>en Wohnraumversorgungsproblemen<br />
(Stichwort: sozialer Wohnungsbau)<br />
- sowie über die Deckung des Wohnbedarfs <strong>der</strong> ortsansässigen<br />
Bevölkerung (Stichwort: „E<strong>in</strong>heimischen-Modell“ zur Sicherstellung<br />
<strong>der</strong> späteren Bebauung <strong>der</strong> <strong>in</strong> die Bauleitplanung e<strong>in</strong>bezogenen<br />
Grundstücke durch ortsansässige Bürger).<br />
3) „Folgekostenverträge“ (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB)<br />
Bereits vor <strong>der</strong> E<strong>in</strong>beziehung <strong>in</strong> das BauGB war <strong>in</strong> <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
des BVerwG <strong>der</strong> Abschluss entsprechen<strong>der</strong> Folgekostenverträge<br />
auch <strong>für</strong> bereits <strong>in</strong> <strong>der</strong> Vergangenheit angefallene Kosten<br />
als zulässig anerkannt.<br />
Vertrags<strong>in</strong>halt ist die Übernahme von Kosten und sonstigen Aufwendungen,<br />
welche <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de <strong>für</strong> städtebauliche Maßnahmen<br />
entstehen o<strong>der</strong> bereits entstanden s<strong>in</strong>d. Erfasst werden aber nur<br />
Kosten und Aufwendungen <strong>für</strong> städtebauliche Planungen, Maß-<br />
9
10<br />
nahmen, Anlagen und E<strong>in</strong>richtungen sowie – wie <strong>in</strong> HS. 2 ausdrücklich<br />
klargestellt – die Bereitstellung benötigter Grundstücke.<br />
Erfor<strong>der</strong>lich ist aber stets, dass die Kosten und Aufwendungen<br />
Voraussetzung o<strong>der</strong> Folge des konkret geplanten o<strong>der</strong> verwirklichten<br />
Vorhabens s<strong>in</strong>d; zwischen diesem und den Kosten muss<br />
somit e<strong>in</strong> räumlicher und sachlicher Zusammenhang bestehen.<br />
4) „Nutzung von Netzen und Anlagen <strong>der</strong> Kraft-Wärme-Kopplung<br />
und Solaranlagen“ (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 BauGB)<br />
Im Jahre 2004 als eigenständiger Vertragsgegenstand normiert.<br />
Neben <strong>der</strong> enumerativen, nicht abschließenden Aufzählung <strong>in</strong> § 11<br />
Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 4 BauGB f<strong>in</strong>den sich – wie § 11 Abs. 4 BauGB<br />
nochmals klarstellt – auch an an<strong>der</strong>er Stelle des BauGB zahlreiche<br />
an<strong>der</strong>e Möglichkeiten zum Abschluss städtebaulicher <strong>Verträge</strong>.<br />
Zu den wichtigsten, <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>Praxis</strong> bedeutsamsten Fallgruppen zählen<br />
dabei <strong>der</strong> Durchführungsvertrag beim Vorhaben und Erschließungsplan<br />
(§ 12 Abs. 1 S. 1 BauGB) – auf ihn wird Herr Krautzberger<br />
<strong>in</strong> se<strong>in</strong>em Referat speziell e<strong>in</strong>gehen – sowie <strong>der</strong> Erschließungsvertrag<br />
gemäß § 124 BauGB – diesem Bereich wird sich Herr Grziwotz widmen.<br />
Daneben s<strong>in</strong>d im BauGB noch an zahlreichen an<strong>der</strong>en Stellen städtebauliche<br />
<strong>Verträge</strong> erwähnt (§§ 18 Abs. 2, 28 Abs. 6, 43 Abs. 2, 110,<br />
231, 32 f., 27, 133 Abs. 3, 154 Abs. 3, 124, 146 Abs. 3, 148, 157, 159,<br />
163, 167 BauGB).
Beurkundung städtebaulicher <strong>Verträge</strong><br />
Christian Hertel, LL.M.,<br />
Notar a. D., Geschäftsführer DNotI, Würzburg<br />
Seite<br />
I. Allgeme<strong>in</strong> zu städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n 13<br />
1. Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis (§ 311b Abs. 1 BGB) 13<br />
a) Grundstücksveräußerung o<strong>der</strong> –erwerb 13<br />
b) Ausnahmen vom Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis 14<br />
c) Nur verfahrensrechtliches Formerfor<strong>der</strong>nis<br />
bei bloßer Grundstücksbelastung (§ 29 GBO) 15<br />
2. Umfang des Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis 16<br />
a) Gesamter Vertrag 16<br />
b) Gemischte und zusammengesetzte <strong>Verträge</strong> 16<br />
3. Beurkundungsverfahren: Verweisung auf Pläne<br />
(§ 13a Abs. 4 BeurkG) 17<br />
4. Besprechung anhand von Beispielen 19<br />
II. <strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong> nach §§ 11 und 12 BauGB 19<br />
1. „Tausche Teilfläche gegen Baurecht“ 19<br />
2. E<strong>in</strong>heimischenmodell (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB) 20<br />
a) Auswahlkriterien <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de 20<br />
b) Angaben und Antrag des Erwerbers 21<br />
3. Folgekostenvertrag (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB) 22<br />
4. Durchführungsvertrag (§ 12 BauGB) 22<br />
III. Freiwillige Umlegung (§§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 45 ff. BauGB) 25<br />
1. Arten <strong>der</strong> Umlegung 25<br />
a) Verfahrensart 25<br />
11
12<br />
b) Verfahrensträger 26<br />
c) Rechtliche B<strong>in</strong>dungen 27<br />
2. Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis (§ 311b Abs. 1 BGB) 27<br />
a) Freiwillige Umlegung 27<br />
b) Amtliche Umlegung 28<br />
3. Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis bei e<strong>in</strong>vernehmlicher amtlicher<br />
Umlegung 28<br />
a) Überleitung <strong>in</strong> das freiwillige Verfahren 29<br />
b) B<strong>in</strong>dung des Grundstückseigentümers an E<strong>in</strong>ver-<br />
ständnis gegenüber <strong>der</strong> Umlegungsstelle 29<br />
c) Vollmacht <strong>für</strong> Verfahrensträger 31<br />
IV. Vere<strong>in</strong>barungen im Erschließungsrecht 31<br />
1. Erschließungsvertrag mit „Erschließungsbaron“<br />
(§ 124 BauGB) 31<br />
a) Grundstücksveräußerung selbst beurkundungsbe-<br />
dürftig 31<br />
b) Erschließungsvertrag im übrigen ebenfalls<br />
beurkundungsbedürftig 32<br />
c) Bloße Teilunwirksamkeit o<strong>der</strong> Gesamtunwirksamkeit?<br />
(§ 139 BGB) 33<br />
d) Heilung durch Grundbuchvollzug 36<br />
e) Notarkosten 36<br />
2. Verkauf durch Erschließungsträger („Erschließungsbaron“) 37<br />
3. Erschließungsdienstleister 38<br />
a) Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis des Erschließungsver-<br />
trages 39<br />
b) Vere<strong>in</strong>barungen mit den Grundstückseigentümern 40<br />
4. Ablösungsvere<strong>in</strong>barung (§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB) 40
Beim Thema städtebaulicher <strong>Verträge</strong> fällt dem Praktiker <strong>in</strong> den Kommunen<br />
o<strong>der</strong> <strong>in</strong> e<strong>in</strong>er öffentlich-rechtlich spezialisierten Kanzlei wahrsche<strong>in</strong>lich<br />
nicht sofort e<strong>in</strong>e Assoziation zur <strong>notariellen</strong> Beurkundung<br />
o<strong>der</strong> zu Notaren e<strong>in</strong>. Doch kommt <strong>der</strong> Notar immer dann <strong>in</strong>s Spiel, wenn<br />
es um Grundstücke geht.<br />
Bei städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n stellen sich dem Notar nicht selten beurkundungsrechtliche<br />
Fragen, denen sich dieser Beitrag widmen soll:<br />
- Häufig stellt sich (o<strong>der</strong> stellen die Beteiligten) die grundlegende<br />
Frage, ob es genügt, e<strong>in</strong>e im Rahmen e<strong>in</strong>es städtebaulichen Vertrages<br />
geplante Grundstücksveräußerung zu beurkunden, o<strong>der</strong> ob<br />
sich das Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis auf weitere Vere<strong>in</strong>barungen erstreckt.<br />
- <strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong>n nehmen häufig auf Bauleitpläne Bezug.<br />
O<strong>der</strong> es soll <strong>in</strong> e<strong>in</strong>em Grundstückskaufvertrag auf e<strong>in</strong>en Erschließungsvertrag<br />
o<strong>der</strong> e<strong>in</strong>en an<strong>der</strong>en städtebaulichen Vertrag Bezug<br />
genommen werden. Damit stellt sich die Frage, wie diese Bezugnahme<br />
beurkundungsrechtlich erfolgen kann.<br />
Diese beiden Fragen werden wir im ersten Teil behandeln. In den folgenden<br />
drei Abschnitten geht es dann um die Anwendung <strong>in</strong> e<strong>in</strong>zelnen<br />
Fallgruppen. Dabei behandele ich neben den städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n<br />
im engeren S<strong>in</strong>n (§§ 11, 12 BauGB) auch Vere<strong>in</strong>barungen im Erschließungsrecht<br />
(§§ 124, 127 ff. BauGB).<br />
Viele <strong>der</strong> Fälle beruhen auf Anfragen an das Deutsche Notar<strong>in</strong>stitut<br />
(DNotI), die ich natürlich entsprechend anonymisiert und typisiert habe.<br />
Die Antworten, die ich hier gebe, s<strong>in</strong>d aber selbstverständlich nur me<strong>in</strong>e<br />
eigene wissenschaftliche Me<strong>in</strong>ung, ke<strong>in</strong>e offizielle Stellungnahme des<br />
DNotI o<strong>der</strong> <strong>der</strong> Bundesnotarkammer.<br />
I. Allgeme<strong>in</strong> zu städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n<br />
1. Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis (§ 311b Abs. 1 BGB)<br />
a) Grundstücksveräußerung o<strong>der</strong> –erwerb<br />
§ 311b Abs 1 BGB gilt auch <strong>für</strong> öffentlich-rechtliche <strong>Verträge</strong>, so dass<br />
<strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e Erschließungsverträge und an<strong>der</strong>e städtebauliche<br />
<strong>Verträge</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> Beurkundung bedürfen, wenn sie e<strong>in</strong>e<br />
13
Verpflichtung zu Veräußerung o<strong>der</strong> Erwerb e<strong>in</strong>es Grundstückes<br />
be<strong>in</strong>halten.<br />
- Die von <strong>der</strong> Rechtsprechung entschiedenen Fälle betreffen vor<br />
allem Erschließungsverträge 1 , aber auch freiwillige Vere<strong>in</strong>barungen<br />
außerhalb e<strong>in</strong>es förmlichen Enteignungsverfahrens 2 , ferner z.B.<br />
e<strong>in</strong>e Verpflichtung zur Übereignung von nach dem Fluchtl<strong>in</strong>iengesetz<br />
als Straßengrund erfor<strong>der</strong>lichen Flächen 3 . Der Entscheidungstenor<br />
und die Begründung <strong>der</strong> Entscheidungen gelten aber<br />
darüber h<strong>in</strong>aus auch <strong>für</strong> sämtliche an<strong>der</strong>en rechtsgeschäftlichen<br />
Verpflichtungen zu Grundstücksveräußerung (o<strong>der</strong> –erwerb) <strong>in</strong><br />
öffentlich-rechtlichen <strong>Verträge</strong>n. Argumente, wonach <strong>der</strong> Schutz <strong>der</strong><br />
<strong>notariellen</strong> Beurkundung bei e<strong>in</strong>er öffentlich-rechtlichen Körperschaft<br />
als Vertragspartner nicht erfor<strong>der</strong>lich sei, lehnte die Rechtsprechung<br />
ausdrücklich ab 4 .<br />
- Auch die Literatur geht praktisch e<strong>in</strong>hellig von <strong>der</strong> Anwendung des<br />
§ 311b Abs. 1 BGB auch <strong>für</strong> öffentlich-rechtliche <strong>Verträge</strong> aus 5 .<br />
b) Ausnahmen vom Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis<br />
In folgenden Ausnahmefälle besteht ke<strong>in</strong> Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis:<br />
1 BGHZ 58, 386 = DVBl. 1972, 672 = NJW 1972, 1364; BGHZ 61, 359, 365 f. = NJW<br />
1974, 76; BVerwG, DVBl. 1985, 297, 299 = MittBayNot 1985, 144; BVerwGE 70, 247<br />
= NVwZ 1985, 346; BVerwGE 101, 12 = MittBayNot 1996, 387 = NVwZ 1996, 794,<br />
796; OVG Köln DNotZ 1970, 599 = DVBl. 1971, 423; OVG Münster DWW 1979, 287.<br />
2 BGHZ 88, 165, 172 = DNotZ 1984, 166 = DVBl. 1983, 1150 = MDR 1983, 913 = NJW<br />
1984, 1551 = Rpfleger 1983, 433; RGZ 70, 75.<br />
3 VG Düsseldorf DNotZ 1971, 546.<br />
4 BGHZ 58, 386, 393 f. = NJW 1972, 1364 = DVBl. 1972, 672; BGHZ 61, 359, 365 f. =<br />
NJW 1974, 76; BVerwG, DVBl. 1985, 297, 299 = MittBayNot 1985, 144.<br />
5 In den BGB-Kommentaren vgl. etwa: MünchKomm/Kanzleiter, BGB, 4. Aufl. 2003,<br />
§ 311b BGB Rn. 26; Palandt/He<strong>in</strong>richs, BGB, 65. Aufl. 2006, § 311b BGB Rn. 15;<br />
RGRK-Ballhaus, BGB, 12. Aufl. 1976, § 313 BGB Rn. 6; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl.<br />
1990, § 313 BGB Rn. 39; Staud<strong>in</strong>ger/Wufka, BGB, 2006, § 311b BGB Rn. 72 f.;<br />
Staud<strong>in</strong>ger/Hertel, 2004, Vor §§ 127a, 128 BGB Rn. 119; <strong>in</strong> <strong>der</strong> baurechtlichen<br />
Literatur etwa: Birk, <strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong>, 4. Aufl. 2002, Rn. 131; Löhr, <strong>in</strong>: Battis/<br />
Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Aufl. 2005, § 124 BauGB Rn. 15; Brügelmann/<br />
Neuhausen, BauGB, Stand: Dezember 2005, § 11 BauGB Rn. 77; Krautzberger, <strong>in</strong>:<br />
Ernst/Z<strong>in</strong>kahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Januar 2006, § 11 BauGB<br />
Rn. 26; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 57 VwVfG Rn. 8; Schrödter/Quaas/<br />
Kukk, BauGB; 7. Aufl. 2005, § 11 BauGB Rn. 49; Schrödter/Quaas, § 124 BauGB<br />
Rn. 22; a. A. lediglich Ziegler, DVBl. 1970, 825 sowie DVBl. 1972, 215.<br />
14
- Ergibt sich die Übereignungspflicht bereits aus dem Gesetz und<br />
nicht aus e<strong>in</strong>em Rechtsgeschäft, so greift § 311b Abs. 1 BGB schon<br />
tatbestandlich nicht e<strong>in</strong>, so etwa bei e<strong>in</strong>er Enteignung, ähnlich im<br />
Rahmen von Bodenordnungsverfahren (<strong>in</strong>sbes. <strong>der</strong> Umlegung nach<br />
§§ 45 ff. BauGB o<strong>der</strong> e<strong>in</strong>er Flurbere<strong>in</strong>igung).<br />
- Als Son<strong>der</strong>regelung <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e vertragliche Übereignungspflicht ist<br />
lediglich § 26 Preußisches Enteignungsgesetz (PrEnteignG) zu erwähnen,<br />
das – an<strong>der</strong>s als die meisten an<strong>der</strong>en Regelungen über<br />
Beurkundungszuständigkeiten an<strong>der</strong>er Amtsträgern – durch das<br />
Beurkundungsgesetz 1968 nicht aufgehoben wurde 6 und heute<br />
noch <strong>in</strong> Schleswig-Holste<strong>in</strong> gilt. § 26 PrEnteignG lässt <strong>in</strong>nerhalb<br />
e<strong>in</strong>es förmlichen Enteignungsverfahrens auch e<strong>in</strong>e Übertragung<br />
durch e<strong>in</strong>e vom Entschädigungskommissar statt vom Gericht o<strong>der</strong><br />
Notar beurkundeten Vere<strong>in</strong>barung zu 7 . E<strong>in</strong>e Vere<strong>in</strong>barung<br />
außerhalb des förmlichen Enteignungsverfahrens ist h<strong>in</strong>gegen<br />
beurkundungsbedürftig 8 .<br />
c) Nur verfahrensrechtliches Formerfor<strong>der</strong>nis bei bloßer Grund-<br />
stücksbelastung (§ 29 GBO)<br />
Wird h<strong>in</strong>gegen ke<strong>in</strong> Grundstück veräußert, son<strong>der</strong>n werden nur beschränkte<br />
d<strong>in</strong>gliche Rechte bestellt, so ist <strong>für</strong> die Wirksamkeit ke<strong>in</strong>e<br />
Form e<strong>in</strong>zuhalten. Lediglich grundbuchverfahrensrechtlich ist e<strong>in</strong>e<br />
öffentliche Urkunde erfor<strong>der</strong>lich (§ 29 GBO), also entwe<strong>der</strong> notarielle<br />
Beurkundung o<strong>der</strong> Unterschriftsbeglaubigung.<br />
In <strong>der</strong> <strong>Praxis</strong> betrifft dies <strong>in</strong>bes. die Bestellung von Dienstbarkeiten –<br />
sei es zur Nutzung e<strong>in</strong>es Grundstücks <strong>in</strong> bestimmten Beziehungen (z.B.<br />
Wege- o<strong>der</strong> Leitungsrechte), sei es zur Unterlassung bestimmter Handlungen<br />
(z.B. Wettbewerbsbeschränkungen) o<strong>der</strong> zur Beschränkungen<br />
bestimmter Rechte aus dem Grundstückseigentum (z.B. Immissionsduldungsdienstbarkeiten).<br />
6 BT-Drucks. V/3282, S. 27.<br />
7 BGHZ 88, 165, 172 = DNotZ 1984, 166 = DVBl. 1983, 1150 = MDR 1983, 913 = NJW<br />
1984, 1551 = Rpfleger 1983, 433; OLG Schleswig DNotZ 1981, 562 = Rpfleger 1981,<br />
351 = SchlHA 1981, 111.<br />
8 BGHZ 88, 165, 172 = sh. Fn. 7.<br />
15
2. Umfang des Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis<br />
a) Gesamter Vertrag<br />
Beurkundungspflichtig ist <strong>der</strong> gesamte Vertrag, d.h. alle Vere<strong>in</strong>barungen,<br />
aus denen sich nach dem Willen <strong>der</strong> Vertragspartner das<br />
schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt. Zum Inhalt<br />
e<strong>in</strong>es Rechtsgeschäfts gehört - nur - <strong>der</strong> Teil <strong>der</strong> Erklärungen, <strong>der</strong> e<strong>in</strong>e<br />
Regelung enthält, das heißt Rechtswirkungen erzeugt 9 .<br />
b) Gemischte und zusammengesetzte <strong>Verträge</strong><br />
Bei gemischten o<strong>der</strong> zusammengesetzten <strong>Verträge</strong>n erstreckt sich das<br />
Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis des § 311b Abs 1 S 1 BGB nach ständiger<br />
Rechtsprechung auch auf <strong>für</strong> sich alle<strong>in</strong> nicht beurkundungsbedürftige<br />
Vere<strong>in</strong>barungen, „wenn sie dem Willen <strong>der</strong> Parteien gemäß <strong>der</strong>art vone<strong>in</strong>an<strong>der</strong><br />
abhängen, dass sie mite<strong>in</strong>an<strong>der</strong> stehen und fallen sollen“ 10 .<br />
- Erfor<strong>der</strong>lich ist e<strong>in</strong>e rechtliche, nicht nur e<strong>in</strong>e wirtschaftliche Abhängigkeit<br />
bei<strong>der</strong> <strong>Verträge</strong>. Allerd<strong>in</strong>gs ist <strong>der</strong> wirtschaftliche Zusammenhang<br />
e<strong>in</strong> wichtiges Indiz <strong>für</strong> den Verknüpfungswillen 11 .<br />
- S<strong>in</strong>d <strong>der</strong> Grundstückskaufvertrag und <strong>der</strong> an<strong>der</strong>e Vertrag wechselseitig<br />
vone<strong>in</strong>an<strong>der</strong> abhängig, so erstreckt sich das Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis<br />
auch <strong>für</strong> die <strong>für</strong> sich alle<strong>in</strong> nicht beurkundungsbedürftigen<br />
Vere<strong>in</strong>barungen.<br />
- Für Fälle e<strong>in</strong>seitiger Abhängigkeit hat <strong>der</strong> BGH h<strong>in</strong>gegen se<strong>in</strong>e<br />
Rechtsprechung dah<strong>in</strong>gehend präzisiert, dass es darauf ankommt,<br />
ob die Grundstücksveräußerung von <strong>der</strong> als solcher nicht beurkun-<br />
9 BGHZ 63, 359, 361; BGH NJW 1961, 1764; BGHZ 74, 346, 348 = BB 1979, 1215 =<br />
DNotZ 1979, 476 = JZ 1979, 603; BB 1974, 106 = MDR 1974, 391 = NJW 1974, 271<br />
= LM § 313 BGB Nr 63; BGH BB 1979, 1216 = DNotZ 1979, 406 = JZ 1979, 602 =<br />
NJW 1979, 1495; BGH DNotZ 1984, 236 = NJW 1984, 974 = WM 1984, 170; BGHZ<br />
85, 315, 317 = DNotZ 1983, 232 = NJW 1983, 563 = WM 1982, 1434.<br />
10 so etwa BGHZ 76, 43, 49 = DNotZ 1980, 409 = NJW 1980, 829; BGHZ 78, 346, 349 =<br />
DNotZ 1981, 115 = NJW 1981, 274; BGH DNotZ 1985, 279 = WM 1984, 837;<br />
MittBayNot 1987, 21 = NJW 1987, 1069 = WM 1987, 215; BGHZ 101, 393, 396 =<br />
DNotZ 1988, 547 = NJW 1988, 132; DNotZ 1989, 501 = NJW-RR 1989, 198, 199.<br />
11 BGH DNotZ 1980, 344 m. Anm. Wolfste<strong>in</strong>er; DNotZ 1987, 350 = NJW 1987, 1069 =<br />
LM § 313 Nr 113; OLG Hamm DNotZ 1982, 367 = MDR 1981, 931; MünchKomm/<br />
Kanzleiter, § 311b BGB Rn 54.<br />
16
dungsbedürftigen Vere<strong>in</strong>barung abhängt; dann ist diese ebenfalls<br />
beurkundungsbedürftig 12 .<br />
- Ist h<strong>in</strong>gegen umgekehrt nur e<strong>in</strong>e als solche nicht beurkundungsbedürftige<br />
Vere<strong>in</strong>barung von e<strong>in</strong>er Grundstücksveräußerung abhängig,<br />
nicht aber die Grundstücksveräußerung von ihr, so wird die<br />
an<strong>der</strong>e Vere<strong>in</strong>barung nicht von dem Formgebot des § 311b Abs 1<br />
BGB erfaßt 13 .<br />
Entscheidend ist <strong>der</strong> Verknüpfungswille <strong>der</strong> Vertragsparteien <strong>der</strong><br />
Grundstücksveräußerung.<br />
- Es genügt, wenn nur e<strong>in</strong> Vertragspartner e<strong>in</strong>en Verknüpfungswillen<br />
hat, dieser aber dem an<strong>der</strong>en Vertragspartner erkennbar ist<br />
und von ihm gebilligt o<strong>der</strong> zum<strong>in</strong>dest h<strong>in</strong>genommen wurde 14 .<br />
- Dabei kommt es nicht auf die zeitliche Reihenfolge <strong>der</strong> Rechtsgeschäfte<br />
an 15 .<br />
- Auch die Vertragsparteien können unterschiedlich se<strong>in</strong>. Allerd<strong>in</strong>gs<br />
muss <strong>der</strong> Verknüpfungswille bei den Parteien <strong>der</strong> Grundstücksveräußerungsvertrages<br />
vorliegen.<br />
3. Beurkundungsverfahren: Verweisung auf Pläne (§ 13a Abs. 4<br />
BeurkG)<br />
Beispiel: Bei <strong>der</strong> Beurkundung e<strong>in</strong>es Erschließungsvertrages<br />
soll sich die Lage <strong>der</strong> Erschließungsanlagen<br />
12 BGH DNotZ 1983, 231 = NJW 1983, 565 = WM 1982, 1362; BGHZ 97, 147 = DNotZ<br />
1986, 742 = NJW 1986, 1983; NJW-RR 1993, 1421; Seeger, MittBayNot 2003, 11;<br />
a.A. – nur wechselseitige Abhängigkeit begründet Formerfor<strong>der</strong>nis: Korte, DNotZ<br />
1984, 3, 17.<br />
13 BGH DNotZ 2000, 635 = NJW 2000, 951 = ZIP 2000, 232; BGH MittBayNot 2001, 69<br />
= NJW 2001, 226 = ZIP 2001, 2222; BGH DNotZ 2002, 944 = MittBayNot 2003, 46 m.<br />
Anm. Wufka = NJW 2002, 2559 = NotBZ 2002, 297 m. Anm. Otto = RNotZ 2003, 44<br />
m. Anm. Keim; vgl. allg. Seeger, MittBayNot 2003, 11. Frühere Entscheidungen<br />
lassen sich aber z.T. so lesen, als genüge auch die e<strong>in</strong>seitige Abhängigkeit des<br />
an<strong>der</strong>en vom beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft: BGHZ 78, 346, 349 = DNotZ<br />
1981, 115 = NJW 1981, 274; OLG Koblenz DNotZ 1994, 771 m. Anm. Wolf; OLG<br />
Schleswig NJR-WW 1991, 1175.<br />
14 BGHZ 78, 346, 349 = DNotZ 1981, 115 = NJW 1981, 274; BGH MittBayNot 1987, 21<br />
= NJW 1987, 1069 = WM 1987, 215; BGHZ 101, 393, 396 = DNotZ 1988, 547 = NJW<br />
1988, 132; BGH NJW-RR 1993, 1421; DNotZ 2003, 632 = WM 2003, 1141.<br />
15 BGH DNotZ 2002, 944 = NJW 2002, 2559.<br />
17
18<br />
aus <strong>der</strong> Karte ergeben, die auch dem Aufstellungsbeschluss<br />
des Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>at über den Bebauungsplan<br />
zugrundeliegt.<br />
Muss <strong>der</strong> Plan <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> Nie<strong>der</strong>schrift als Anlage<br />
mitbeurkundet werden o<strong>der</strong> genügt e<strong>in</strong>e Verweisung<br />
auf den Entwurf des geme<strong>in</strong>dlichen Bebauungsplanes?<br />
Die erste Frage ist, ob überhaupt e<strong>in</strong>e Mitbeurkundung erfor<strong>der</strong>lich<br />
ist. Dies ist <strong>der</strong> Fall, wenn <strong>der</strong> Inhalt des Planes Bestandteil <strong>der</strong> vertraglichen<br />
Vere<strong>in</strong>barung se<strong>in</strong> soll. Hat sich die Geme<strong>in</strong>de h<strong>in</strong>gegen e<strong>in</strong><br />
Leistungsbestimmungsrecht h<strong>in</strong>sichtlich <strong>der</strong> Lage <strong>der</strong> Erschließungsanlagen<br />
vorbehalten und dient <strong>der</strong> Plan nur <strong>der</strong> Berechnung <strong>der</strong> nach<br />
dem <strong>der</strong>zeitigen Stand <strong>der</strong> Planungen erfor<strong>der</strong>lichen Umfang <strong>der</strong> Erschließungsmaßnahmen,<br />
so ist ke<strong>in</strong>e Mitbeurkundung erfor<strong>der</strong>lich.<br />
Die zweite Frage ist, wie e<strong>in</strong>e allfällige Mitbeurkundung erfolgen kann –<br />
ob nur als Anlage zur jetzigen Nie<strong>der</strong>schrift o<strong>der</strong> durch e<strong>in</strong>e Verweisung<br />
auf den Bebauungsplan. Nach § 13a BeurkG können die Beteiligten auf<br />
die Verlesung verzichten, soweit <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> Nie<strong>der</strong>schrift auf e<strong>in</strong>e<br />
an<strong>der</strong>e notarielle Nie<strong>der</strong>schrift verwiesen wird. § 13a Abs 4 BeurkG<br />
lässt auch die Verweisung auf e<strong>in</strong>e von e<strong>in</strong>er öffentlichen Behörde<br />
<strong>in</strong>nerhalb <strong>der</strong> Grenzen ihrer Amtsbefugnis gesiegelte Karte o<strong>der</strong> Zeichnung<br />
zu. Die Verweisung auf geme<strong>in</strong>dliche Bebauungspläne ist e<strong>in</strong><br />
Beispielsfall <strong>für</strong> § 13a Abs. 4 BeurkG.<br />
- E<strong>in</strong>e Verweisung nach § 13a Abs. 4 BeurkG ist nur auf die<br />
zeichnerischen Darstellungen möglich, nicht auf die<br />
Festsetzungen durch Text (etwa bei e<strong>in</strong>em Bebauungsplan o<strong>der</strong><br />
genehmigten Bauplänen).<br />
- Auf e<strong>in</strong>en Bebauungsplan kann erst dann nach § 13a Abs 4<br />
BeurkG verwiesen werden, wenn <strong>der</strong> Bebauungsplan bereits <strong>in</strong><br />
Kraft getreten ist; e<strong>in</strong> bloßer Entwurf genügt nicht 16 .<br />
- Ist <strong>der</strong> Bebauungsplan bereits <strong>in</strong> Kraft getreten, so kann auf die<br />
Festsetzungen durch Text zwar nicht nach § 13a Abs. 4 BeurkG<br />
16 OLG Karlsruhe DNotZ 1990, 422; W<strong>in</strong>kler, BeurkG, 5. Aufl. 2003, § 13 a BeurkG Rn<br />
39; Limmer, <strong>in</strong>: Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2. Aufl. 2004, § 13a BeurkG Rn. 11;<br />
von Schuckmann/Renner, <strong>in</strong>: Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 4. Aufl. 2003, § 13a<br />
BeurkG Rn. 15; Staud<strong>in</strong>ger/Hertel, Vor §§ 127a/128 BGB Rn. 436.
verwiesen werden. Doch genügt diesbezüglich e<strong>in</strong>e untechnische<br />
Bezugnahme auf die Festsetzungen des Bebauungsplans 17 – wie<br />
auch sonst bei allgeme<strong>in</strong>en Gesetzen.<br />
4. Besprechung anhand von Beispielen<br />
Die Grundsätze s<strong>in</strong>d e<strong>in</strong>fach, <strong>der</strong>en Anwendung aber nicht immer so<br />
e<strong>in</strong>fach. Wir wollen nache<strong>in</strong>an<strong>der</strong> verschiedene Fallgruppen betrachten,<br />
wobei wir im wesentlichen <strong>der</strong> Paragraphenreihenfolge des BauGB<br />
folgen:<br />
- Wir beg<strong>in</strong>nen mit den städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n nach § 11 BauGB<br />
und dem Durchführungsvertrag beim vorhabenbezogenen Bebauungsplan<br />
(§ 12 BauGB),<br />
- um uns dann <strong>der</strong> Umlegung zuzuwenden, sowohl <strong>der</strong> freiwilligen<br />
Umlegung (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauGB) wie Vere<strong>in</strong>barungen im<br />
Rahmen <strong>der</strong> amtlichen Umlegung (§§ 45 ff. BauGB),<br />
- und betrachten abschließend vertragliche Regelungen im Erschließungsbeitragsrecht<br />
(§§ 124, 133 Abs. 3 S. 5 BauGB).<br />
II. <strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong> nach §§ 11 und 12 BauGB<br />
1. „Tausche Teilfläche gegen Baurecht“<br />
Beispiel: Bauer B verkauft e<strong>in</strong>e Teilfläche se<strong>in</strong>es<br />
Ackers an die Geme<strong>in</strong>de. Er behält sich e<strong>in</strong> Wie<strong>der</strong>kaufsrecht<br />
vor, wenn nicht bis zu e<strong>in</strong>em bestimmten<br />
Term<strong>in</strong> e<strong>in</strong> Bebauungsplan mit näher bestimmtem Inhalt<br />
<strong>in</strong> Kraft tritt.<br />
Auch <strong>in</strong> diesem Beispiel stellt sich zunächst die Frage, <strong>in</strong>wieweit <strong>der</strong><br />
Bebauungsplanentwurf nach dem Willen <strong>der</strong> Vertragsparteien zum Inhalt<br />
<strong>der</strong> rechtsgeschäftlichen Vere<strong>in</strong>barung gemacht werden soll.<br />
Hier soll er die Voraussetzungen <strong>für</strong> e<strong>in</strong> vertragliches Wie<strong>der</strong>kaufsrecht<br />
regeln. Damit ist er Vertragsbestandteil und daher beurkundungsbedürftig<br />
(wobei allerd<strong>in</strong>gs <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>Praxis</strong> s<strong>in</strong>nvollerweise nicht alle Detailregelungen<br />
des Bebauungsplanes, son<strong>der</strong>n nur dessen Grundzüge wie<br />
17 W<strong>in</strong>kler, § 9 BeurkG Rn. 81.<br />
19
die Größe und ggf. die M<strong>in</strong>destmaße des Baugrundstücks sowie das<br />
Maß <strong>der</strong> baulichen Nutzung, etwa GRZ und GFZ, Voraussetzung <strong>für</strong><br />
den Bestand des Vertrages s<strong>in</strong>d).<br />
Wie im vorigen Beispiel ist hier nur e<strong>in</strong>e unmittelbare Beurkundung<br />
möglich, ke<strong>in</strong>e Verweisung möglich, da allenfalls <strong>der</strong> Entwurf des Bebauungsplanes<br />
vorliegt, während sowohl die Verweisung (h<strong>in</strong>sichtlich<br />
<strong>der</strong> zeichnerischen Festsetzungen) wie die untechnische Bezugnahme<br />
(h<strong>in</strong>sichtlich <strong>der</strong> Festsetzungen durch Text) e<strong>in</strong>en bereits <strong>in</strong> Kraft<br />
getretenen Bebauungsplan voraussetzen würde 18 .<br />
2. E<strong>in</strong>heimischenmodell (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BauGB)<br />
a) Auswahlkriterien <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
20<br />
Beispiel: Bei e<strong>in</strong>em Verkauf durch die Geme<strong>in</strong>de im<br />
Rahmen e<strong>in</strong>es E<strong>in</strong>heimischenmodells verpflichtet sich<br />
<strong>der</strong> Erwerber, das Grundstück während <strong>der</strong> zwanzigjährigen<br />
B<strong>in</strong>dungsdauer nur an E<strong>in</strong>heimische im S<strong>in</strong>ne<br />
e<strong>in</strong>es Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>atsbeschlusses zu veräußern o<strong>der</strong> zu<br />
vermieten.<br />
Genügt e<strong>in</strong>e Verweisung o<strong>der</strong> Bezugnahme auf den<br />
<strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> Nie<strong>der</strong>schrift als beglaubigten Auszug<br />
aus dem Sitzungsprotokoll des Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>ates beigefügten<br />
Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>atsbeschluß o<strong>der</strong> muss dessen Inhalt<br />
im Kaufvertrag mitbeurkundet werden?<br />
Bei e<strong>in</strong>em E<strong>in</strong>heimischenmodell ist die Weiterveräußerung typischerweise<br />
beschränkt, um den Subventionszweck sicherzustellen. Die Beschränkung<br />
kann entwe<strong>der</strong> wie im Beispiel gestaltet se<strong>in</strong>, dass <strong>der</strong> Erwerber<br />
sich verpflichtet, nur an e<strong>in</strong>e bestimmte Personengruppe zu<br />
veräußern – o<strong>der</strong> dass zu je<strong>der</strong> Veräußerung die Zustimmung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
erfor<strong>der</strong>lich ist, dass sich die Geme<strong>in</strong>de aber im Gegenzug<br />
verpflichtet, ihre Zustimmung zu e<strong>in</strong>er Veräußerung an E<strong>in</strong>heimische zu<br />
erteilen.<br />
In beiden Fällen muss <strong>der</strong> Begriff des E<strong>in</strong>heimischen näher def<strong>in</strong>iert<br />
werden – eben durch Bezugnahme auf den diesbezüglichen Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>atsbeschluss.<br />
Die Verpflichtung und damit auch die Def<strong>in</strong>ition des<br />
18 Vgl. Fn. 15 und 17.
E<strong>in</strong>heimischen zur näheren Bestimmung <strong>der</strong> Verpflichtung ist beurkundungsbedürftig.<br />
E<strong>in</strong>e untechnische Bezugnahme genügt nicht.<br />
Fragen könnte man sich nur, ob e<strong>in</strong>e Bezugnahme auf den Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>atsbeschluss<br />
genügt. § 13a Abs. 1 BeurkG lässt aber bei Schriftstücken<br />
nur e<strong>in</strong>e Verweisung auf e<strong>in</strong>e an<strong>der</strong>e notarielle Nie<strong>der</strong>schrift zu.<br />
Nur bei „Karten o<strong>der</strong> Zeichnungen“ kann nach Absatz 4 auch auf von<br />
an<strong>der</strong>en öffentliche Behörde erstellte Karten etc. verwiesen werden. Der<br />
Kriterienkatalog des Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>atsbeschlusses muss daher mitbeurkundet<br />
werden. (Ebensowenig ist <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>atsbeschluss – an<strong>der</strong>s<br />
als e<strong>in</strong> Bebauungsplan o<strong>der</strong> e<strong>in</strong>e geme<strong>in</strong>dliche Satzung - e<strong>in</strong>e allgeme<strong>in</strong>e<br />
Norm, <strong>für</strong> die e<strong>in</strong>e untechnische Bezugnahme genügen würde;<br />
denn als solcher entfaltet er noch ke<strong>in</strong>e Rechtswirkungen.)<br />
Am e<strong>in</strong>fachsten wird <strong>der</strong> Notar den Kriterienkatalog als – zu verlesende<br />
– Anlage nach § 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG mitbeurkunden. Nachdem er<br />
e<strong>in</strong>mal beurkundet wurde (z.B. bei <strong>der</strong> ersten Veräußerung im E<strong>in</strong>heimischenmodell),<br />
kann bei späteren späteren Beurkundungen hierauf verwiesen<br />
werden. Die Beteiligten <strong>der</strong> späteren Beurkundung erhalten<br />
dann <strong>in</strong>soweit e<strong>in</strong>e auszugsweise beglaubigte Abschrift <strong>der</strong> Verweisungsurkunde.<br />
b) Angaben und Antrag des Erwerbers<br />
Beispiel: Im Rahmen des Kaufvertrages im E<strong>in</strong>heimischenmodell<br />
behält sich die Geme<strong>in</strong>de die Ausübung<br />
ihres Wie<strong>der</strong>kaufsrechtes bzw. <strong>der</strong> Aufzahlungsklausel<br />
auch <strong>für</strong> den Fall vor, dass <strong>der</strong> Erwerber im Vergabeverfahren<br />
falsche Angaben gemacht hat. Zu Beweiszwecken<br />
soll daher e<strong>in</strong>e Kopie des Antragsformulars<br />
mit den Angaben des Erwerbers an die notarielle Nie<strong>der</strong>schrift<br />
geheftet werden.<br />
Genügt das o<strong>der</strong> ist e<strong>in</strong>e Mitbeurkundung erfor<strong>der</strong>lich?<br />
Die Angaben, die <strong>der</strong> Erwerber im Rahmen des Vergabeverfahrens<br />
gemacht hat, s<strong>in</strong>d nicht Bestandteil <strong>der</strong> vertraglichen Vere<strong>in</strong>barung –<br />
auch nicht, wenn <strong>der</strong> Erwerber bei Vertragsschluss nochmals versichert,<br />
dass se<strong>in</strong>e Angaben richtig s<strong>in</strong>d. Es handelt sich nicht um e<strong>in</strong>e Willens-,<br />
son<strong>der</strong>n um e<strong>in</strong>e Wissenserklärung. Hierauf erstreckt sich das Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis.<br />
E<strong>in</strong>e Mitbeurkundung ist nicht erfor<strong>der</strong>lich, wenn<br />
sie auch aus Beweiszwecken s<strong>in</strong>nvoll se<strong>in</strong> kann. Nachdem vorliegend<br />
21
die Beifügung nur zu Beweiszwecken erfolgen soll, genügt es, e<strong>in</strong>e<br />
Kopie als Anlage zur Urkunde zu heften.<br />
3. Folgekostenvertrag (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB)<br />
22<br />
Beispiel: Die Geme<strong>in</strong>de will e<strong>in</strong>em Unternehmen e<strong>in</strong><br />
Grundstück <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e größere Gewerbebebauung verkaufen.<br />
Das erwerbende Unternehmen soll auch die<br />
Planungs- und Folgekosten übernehmen.<br />
Muss <strong>der</strong> Folgekostenvertrag (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3<br />
BauGB) ebenfalls mitbeurkundet werden?<br />
Auch hier dürfte typischerweise e<strong>in</strong> zur Erstreckung des Beurkundungserfor<strong>der</strong>nisses<br />
führen<strong>der</strong> Verknüpfungswille <strong>der</strong> Kaufvertragsparteien<br />
bestehen:<br />
- Zwar hätte das Unternehmen sicher nichts dagegen, das Grundstück<br />
erwerben zu können, ohne die Folgekosten übernehmen zu<br />
müssen.<br />
- Im Regelfall wird aber die Geme<strong>in</strong>de zur Veräußerung des Grundstücks<br />
nur bereit se<strong>in</strong>, wenn ihr die Folgekosten ersetzt werden. Das<br />
Unternehmen wird sich hierauf auch e<strong>in</strong>lassen.<br />
4. Durchführungsvertrag (§ 12 BauGB)<br />
Beispiel: Für e<strong>in</strong> Altersheim soll e<strong>in</strong> vorhabenbezogener<br />
Bebauungsplan aufgestellt werden. Die Geme<strong>in</strong>de<br />
ist selbst Grundstückseigentümer<strong>in</strong>. Die Geme<strong>in</strong>de will<br />
das Grundstück nur verkaufen, wenn gleichzeitig <strong>der</strong><br />
Durchführungsvertrag abgeschlossen wird.<br />
Deshalb wurde zunächst <strong>der</strong> Durchführungsvertrag –<br />
privatschriftlich – abgeschlossen - unter <strong>der</strong> aufschiebenden<br />
Bed<strong>in</strong>gung des Grundstücksverkaufs an den<br />
Vorhabenträger.<br />
Danach wurde <strong>der</strong> Grundstückskaufvertrag beurkundet.<br />
Im Grundstückskaufvertrag heißt es: „Die Erwerber<strong>in</strong><br />
kauft das Grundstück zur Errichtung e<strong>in</strong>es Altersheimes.<br />
Darüber hat sie mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de bereits e<strong>in</strong>en
Durchführungsvertrag nach § 12 BauGB abgeschlossen.“<br />
Mittlerweile wurde <strong>der</strong> Satzungsbeschluss über den<br />
vorhabenbezogenen Bebauungsplan gefasst. Nunmehr<br />
kommen <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de Bedenken, ob nicht auch <strong>der</strong><br />
Durchführungsvertrag zu beurkunden gewesen wäre –<br />
und ob deshalb möglicherweise auch <strong>der</strong> vorhabenbezogene<br />
Bebauungsplan nichtig ist.<br />
Im Beispielsfall ist <strong>der</strong> Durchführungsvertrag ebenfalls zu beurkunden,<br />
weil <strong>der</strong> Grundstückskaufvertrag vom Durchführungsvertrag abhängt –<br />
die Geme<strong>in</strong>de will nur verkaufen, wenn gleichzeitig <strong>der</strong> Durchführungsvertrag<br />
abgeschlossen wird; <strong>der</strong> Vorhabenträger lässt sich darauf e<strong>in</strong>.<br />
- Der Grundstückskaufvertrag ist damit nicht vollständig beurkundet<br />
und daher formnichtig.<br />
- Die Unwirksamkeit erstreckt sich vorliegend schon deshalb auf den<br />
Durchführungsvertrag, da dieser ausdrücklich unter <strong>der</strong> aufschiebenden<br />
Bed<strong>in</strong>gung des Grundstücksverkaufs abgeschlossen wurde.<br />
(Ansonsten wäre nach § 139 BGB zu prüfen, ob die Beteiligten den<br />
Durchführungsvertrag auch bei Unwirksamkeit des Grundstückskaufvertrages<br />
gewollt hätten, was typischerweise zu verne<strong>in</strong>en wäre,<br />
da <strong>der</strong> Vorhabenträger se<strong>in</strong> Vorhaben ohne das geme<strong>in</strong>dliche<br />
Grundstück gar nicht verwirklichen kann.)<br />
- Der Durchführungsvertrag ist aber nach § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB<br />
notwendige Voraussetzung e<strong>in</strong>es vorhabenbezogenen Bebauungsplanes.<br />
Sofern bis zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses über<br />
den vorhabenbezogenen Bebauungsplanes noch ke<strong>in</strong> Durchführungsvertrag<br />
abgeschlossen wurde, ist <strong>der</strong> vorhabenbezogene<br />
Bebauungsplan bzw. <strong>der</strong> darauf gerichtete Satzungsbeschluss nichtig<br />
19 .<br />
19 BVerwGE 119, 45 = BauR 2004, 286 = BRS 66 (2003) Nr. 21 = DVBl 2004, 247 =<br />
NVwZ 2004, 229 = ZfBR 2004, 167 = ZfIR 2004, 160; VGH Mannheim BauR 2003,<br />
504 = BRS 65 (2002) Nr. 236 = NVwZ-RR 2003, 407 = ZfBR 2003, 268 = ZfIR 2003,<br />
469; OVG Münster BRS 66 (2003) Nr. 23 = ZfBR 2004, 473; Birk, <strong>Städtebauliche</strong><br />
<strong>Verträge</strong>, Rn. 659 ff.; Krautzberger, <strong>in</strong>: Battis/Krautzberger/Löhr, § 12 BauGB Rn. 17;<br />
Brügelmann/Neuhausen, § 12 BauGB Rn. 48; EZBK/Krautzberger, § 12 BauGB Rn.<br />
98; Schrödter/Quaas/Kukk, § 12 BauGB Rn. 24.<br />
23
Nehmen wir, dass die Formnichtigkeit des Grundstückskaufvertrages<br />
mittlerweile durch dessen Grundbuchvollzug geheilt ist (§ 311b Abs. 1<br />
S. 2 BGB). Führt dann die Heilung auch zur Wirksamkeit des vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplanes?<br />
- Zwar genügt nach allgeme<strong>in</strong>er Me<strong>in</strong>ung e<strong>in</strong> durch das Inkrafttreten<br />
des Bebauungsplanes aufschiebend bed<strong>in</strong>gter Durchführungsvertrag<br />
(wobei die Literatur die aufschiebende Bed<strong>in</strong>gung z.T. auch<br />
stillschweigend aus dem Vertrag ablesen will).<br />
- Fehlt jedoch <strong>der</strong> Durchführungsvertrag im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses,<br />
so kann die Unwirksamkeit des vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplan nicht alle<strong>in</strong> durch den späteren Abschluss e<strong>in</strong>es<br />
Durchführungsvertrages geheilt werden 20 .<br />
- Auch wenn <strong>der</strong> Durchführungsvertrag zur Zeit des Satzungsbeschlusses<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de schwebend unwirksam ist (etwa weil<br />
<strong>der</strong> Bürgermeister ohne den kommunalrechtlich notwendigen<br />
Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>atsbeschluss gehandelt hat), so genügt nach <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
nicht, dass <strong>der</strong> Durchführungsvertrag später wirksam<br />
wird; son<strong>der</strong>n es ist e<strong>in</strong> erneuter Satzungsbeschluss des Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>ates<br />
und e<strong>in</strong>e erneute Bekanntmachung des vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplanes erfor<strong>der</strong>lich 21 .<br />
Daher muss die Geme<strong>in</strong>de trotz <strong>der</strong> die Heilung des formunwirksamen<br />
Kaufvertrages (und damit auch des Durchführungsvertrages) e<strong>in</strong>en<br />
erneuten Satzungsbeschluss fassen und den Bebauungsplan neu bekannt<br />
machen.<br />
20 Birk, Rn. 665 ff.<br />
21 BayVGHE 54, 123 = BauR 2001, 1870 = BayVBl 2002, 113 = BRS 64 (2001) Nr. 228<br />
= NVwZ-RR 2002, 260 = UPR 2002, 38, 39; zustimmend Krautzberger, <strong>in</strong>: Battis/<br />
Krautzberger/Löhr, § 12 BauGB Rn. 16; Schrödter/Quaas/Kukk, § 12 BauGB Rn. 24.<br />
24
III. Freiwillige Umlegung (§§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 45 ff. BauGB)<br />
1. Arten <strong>der</strong> Umlegung<br />
Umlegungsträger amtliche Umlegung<br />
Geme<strong>in</strong>de<br />
= öffentlichrechtlich<br />
privater Träger<br />
= privatrechtlich<br />
öffentlich-<br />
rechtliche<br />
Beschränkungen<br />
(§§ 45 ff. BauGB)<br />
e<strong>in</strong>vernehmliche<br />
amtliche Umle-<br />
gung<br />
möglich möglich (§§ 56<br />
Abs. 2, 59 Abs. 4<br />
BauGB)<br />
nicht möglich nur Vorbereitung<br />
z.B. Flächenbeitrag<br />
höchstens<br />
30% (§ 58 Abs.<br />
2 BauGB)<br />
Form Umlegungsplan<br />
(§§ 66 ff. BauGB)<br />
a) Verfahrensart<br />
möglich<br />
selbe öff-rechtl.<br />
Beschränkungen<br />
wie <strong>für</strong> amtliche<br />
Umlegung<br />
freiwillige Umlegung<br />
(§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1<br />
BauGB)<br />
möglich<br />
möglich<br />
ke<strong>in</strong>e Geltung <strong>der</strong><br />
§§ 45 ff. BauGB;<br />
<strong>für</strong> Geme<strong>in</strong>de ggf.<br />
Koppelungsverbot<br />
(aber nicht <strong>für</strong> privaten<br />
Umlegungsträger)<br />
Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis<br />
(§ 311b BGB)<br />
Nach <strong>der</strong> Verfahrensart lässt sich zwischen <strong>der</strong> amtlichen und <strong>der</strong> freiwilligen<br />
Umlegung unterscheiden:<br />
- Das BauGB regelt nur die amtliche Umlegung (§§ 45 ff. BauGB).<br />
- Freiwillige Vere<strong>in</strong>barungen zur „Neuordnung <strong>der</strong> Grundstücksverhältnisse“<br />
s<strong>in</strong>d seit dem BauROG ausdrücklich als zulässiger<br />
Gegenstand e<strong>in</strong>es städtebaulichen Vertrages <strong>in</strong> § 11 Abs. 1 S. 2 Nr.<br />
1 BauGB genannt. Die freiwillige Umlegung war aber nach<br />
allgeme<strong>in</strong>er Auffassung schon immer auch unter Beteiligung <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de zulässig.<br />
- E<strong>in</strong>e Mittelstellung nimmt die e<strong>in</strong>vernehmliche amtliche Umlegung<br />
e<strong>in</strong>, wie ich sie nennen möchte – o<strong>der</strong> die „vere<strong>in</strong>barte amtliche<br />
Umlegung“, wie Dieterich sie <strong>in</strong> se<strong>in</strong>em Standardwerk zur Baulandumlegung<br />
bezeichnet. Sie ist nur e<strong>in</strong>e Unterform <strong>der</strong> amtlichen<br />
Umlegung, nicht e<strong>in</strong>mal e<strong>in</strong>e gesetzlich festgelegte Unterform,<br />
son<strong>der</strong>n nur faktisch e<strong>in</strong>e beson<strong>der</strong>e Ausprägung, <strong>in</strong> denen <strong>in</strong> dem<br />
flexiblen gesetzlichen Rahmen des amtlichen Umlegungsverfahrens<br />
<strong>in</strong> beson<strong>der</strong>em Umfang vor den im Gesetz vorgeschriebenen<br />
Erörterung mit den Beteiligten (§ 66 BauGB) und von den gesetzlich<br />
25
26<br />
vorgesehenen Möglichkeiten zur abweichenden Entscheidung mit<br />
E<strong>in</strong>verständnis <strong>der</strong> betroffenen Eigentümer (<strong>in</strong>sbes. §§ 56 Abs. 2, 59<br />
Abs. 4 BauGB) Gebrauch gemacht wird, um e<strong>in</strong>e zwar e<strong>in</strong>seitig<br />
getroffene, aber doch zuvor mit allen Beteiligten abgesprochene<br />
Lösung zu erzielen.<br />
Hier wird uns beson<strong>der</strong>s die e<strong>in</strong>vernehmliche amtliche Umlegung beschäftigen<br />
– nicht weil sie von manchen als „<strong>der</strong> Königsweg zum Bauland“<br />
bezeichnet wird 22 , son<strong>der</strong>n weil sie als Son<strong>der</strong>form auch beson<strong>der</strong>s<br />
knifflige Rechtsfragen aufwirft.<br />
b) Verfahrensträger<br />
Nach dem Umlegungsträger lassen sich unterscheiden:<br />
- E<strong>in</strong>e Umlegung durch die Geme<strong>in</strong>de erfolgt immer im Instrumentarium<br />
des öffentlichen Rechts. Auch <strong>für</strong> die freiwillige Umlegung<br />
durch die Geme<strong>in</strong>de unterfällt nach <strong>der</strong> Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes<br />
dem öffentlichen Recht 23 ; die Literatur<br />
stimmt dem zu 24 . Unterschiedlich ist nur das verwendete Instrumentarium:<br />
Bei <strong>der</strong> amtlichen Umlegung (§§ 45 ff. BauGB) ist es <strong>der</strong><br />
Umlegungsplan (§ 66 BauGB) als Verwaltungsakt, bei <strong>der</strong> freiwilligen<br />
Umlegung h<strong>in</strong>gegen e<strong>in</strong> verwaltungsrechtlicher, genauer städtebaulicher<br />
Vertrag (§ 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BauBG; §§ 54 ff. VwVfG).<br />
- Handelt h<strong>in</strong>gegen e<strong>in</strong> privater Umlegungsträger, so kann er sich<br />
nur <strong>der</strong> Formen des Privatrechts bedienen. Ihm steht nur die freiwillige<br />
Umlegung zu – und zwar als privatrechtlicher Vertrag. Schaltet<br />
die Geme<strong>in</strong>de im amtlichen Umlegungsverfahren e<strong>in</strong>en privaten<br />
Umlegungsträger e<strong>in</strong>, so muss er sich auf bloße Vorbereitungen<br />
beschränken, da ihm ke<strong>in</strong>e hoheitlichen Befugnisse zustehen.<br />
22 so Dieterich, Baulandumlegung, 5. Aufl. 2006, <strong>in</strong> <strong>der</strong> Überschrift zu Teil B. VI. – auch<br />
wenn er <strong>in</strong> se<strong>in</strong>em Vorwort e<strong>in</strong>schränkt, dass es nur e<strong>in</strong>e elegante Art und Weise <strong>der</strong><br />
Baulan<strong>der</strong>schließung und damit wohl nur e<strong>in</strong>er von mehreren Königswegen sei.<br />
23 BVerwG BBauBl. 1984, 847 = BauR 1985, 71 = BayVBl. 1985, 371 = DÖV 1985, 32 =<br />
NJW 1985, 989 = ZfBR 1984, 245; VGH Mannheim BauR 2001, 612 = BWGZ 2001,<br />
577 = DÖV 2001, 343 = NVwZ 2001, 694.<br />
24 Dieterich, Baulandumlegung, Rn. 467; Löhr, <strong>in</strong>: Battis/Krautzberger/Löhr, § 46 BauGB<br />
Rn. 5; EZBK/Krautzberger, § 11 BauGB Rn. 51; Schrödter/Breuer, § 45 BauGB Rn.<br />
59.
c) Rechtliche B<strong>in</strong>dungen<br />
Welchen rechtlichen B<strong>in</strong>dungen <strong>der</strong> Umlegungsträger unterliegt, hängt<br />
vom Umlegungsträger und von <strong>der</strong> Verfahrensart ab:<br />
- Im amtlichen Umlegungsverfahren kann die Geme<strong>in</strong>de nur Festsetzungen<br />
im Umlegungsplan treffen, soweit §§ 45 ff. BauGB e<strong>in</strong>e<br />
Rechtsgrundlage vorsehen. Während die Befugnisse zur Neufestlegung<br />
<strong>der</strong> Grundstückszuordnung und <strong>für</strong> d<strong>in</strong>gliche Rechtsän<strong>der</strong>ungen<br />
(<strong>in</strong>sbes. §§ 59, 61 BauGB) so weitgehend s<strong>in</strong>d, dass sie eigentlich<br />
immer ausreichen, wünscht die Geme<strong>in</strong>de häufig e<strong>in</strong>e größeren<br />
Flächenbeitrag, als die höchstens 30%, die § 58 Abs. 2<br />
BauGB bei e<strong>in</strong>er erstmaligen Erschließung zulässt.<br />
- Im freiwilligen Umlegungsverfahren ist die Geme<strong>in</strong>de zwar nicht an<br />
die §§ 45 ff. BauGB gebunden (sie kann sich also <strong>in</strong> <strong>der</strong> vertraglichen<br />
Vere<strong>in</strong>barung <strong>in</strong>sbes. e<strong>in</strong>en höheren Flächenbeitrag als 30%<br />
zusagen lassen), wohl aber unterliegt sie weiterh<strong>in</strong> gewissen<br />
allgeme<strong>in</strong>en öffentlich-rechtlichen Beschränkungen (<strong>in</strong>sbes. dem<br />
allgeme<strong>in</strong>en Koppelungsverbot und <strong>der</strong> Schranke <strong>der</strong> Angemessenheit)<br />
25 .<br />
- Der private Umlegungsträger unterliegt h<strong>in</strong>gegen ke<strong>in</strong>en öffentlichrechtlichen<br />
Beschränkungen. Die mit den Grundstückseigentümern<br />
abgeschlossenen <strong>Verträge</strong> unterliegen ggf. <strong>der</strong> AGB-Kontrolle, soweit<br />
es Formular- o<strong>der</strong> Verbraucherverträge s<strong>in</strong>d.<br />
2. Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis (§ 311b Abs. 1 BGB)<br />
a) Freiwillige Umlegung<br />
E<strong>in</strong>e Umlegung durch Private kann nur <strong>in</strong> den Formen des Privatrechts,<br />
also durch rechtsgeschäftliche Veräußerung erfolgen. Als solche unterliegt<br />
das Verpflichtungsgeschäft dem Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis des<br />
§ 311b Abs. 1 BGB.<br />
25 BVerwG BBauBl. 1984, 847 = BauR 1985, 71 = BayVBl. 1985, 371 = DÖV 1985, 32 =<br />
NJW 1985, 989 = ZfBR 1984, 245; VGH Mannheim BauR 2001, 612 = BWGZ 2001,<br />
577 = DÖV 2001, 343 = NVwZ 2001, 694; vgl. auch OLG München, OLG-Report<br />
1993, 3 zur B<strong>in</strong>dung an den Gleichheitssatz; Birk, <strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong>, Rn. 453-<br />
482; Brügelmann/Neuhausen, § 11 BauGB Rn. 27; EZBK/Krautzberger, § 11 BauGB<br />
Rn. 51. Vgl. auch BGH MDR 1981, 916 = NJW 1981, 2124 = LM § 47 BBauG Nr. 1 =<br />
WM 1981, 722 zur Frage, ob sich die Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>er freiwilligen Umlegung verweigern<br />
und statt dessen e<strong>in</strong>e amtliche Umlegung durchführen kann.<br />
27
- Dasselbe gilt, wenn die Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>e freiwillige Umlegung mit den<br />
Beteiligten vere<strong>in</strong>bart – etwa weil sie e<strong>in</strong>en höheren als den nach<br />
§ 58 Abs. 2 BauGB im amtlichen Verfahren zulässigen Flächenbeitrag<br />
vere<strong>in</strong>baren will 26 .<br />
- Beurkundungsbedürftig ist auch, wenn e<strong>in</strong>e freiwillige Grundstücksveräußerung<br />
„<strong>in</strong> Anrechnung“ auf e<strong>in</strong>e spätere Umlegung erfolgt 27 .<br />
Das Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis erstreckt sich auf alle Vere<strong>in</strong>barungen,<br />
von denen die Grundstücksveräußerung abhängt – also etwa auf als<br />
Gegenleistung <strong>für</strong> die Veräußerung vere<strong>in</strong>barte Geldzahlungen, auf<br />
Regelungen über Dienstbarkeiten (Zufahrts- und Leitungsrechte,<br />
Abstandsflächen), auch soweit diese <strong>für</strong> sich genommen jeweils nicht<br />
beurkundungsbedürftig wären.<br />
b) Amtliche Umlegung<br />
Bei <strong>der</strong> amtlichen Umlegung geht das Grundstückseigentum mit <strong>der</strong><br />
Bekanntmachung des Umlegungsplanes durch Hoheitsakt über (§ 72<br />
Abs. 1 BauGB) – o<strong>der</strong> genauer, wird <strong>der</strong> Gegenstand des Grundstückseigentums<br />
ausgetauscht. E<strong>in</strong>e schuldrechtliche Verpflichtung geht <strong>der</strong><br />
Grundstückseigentümer hier vorher nicht e<strong>in</strong>. Damit besteht auch ke<strong>in</strong><br />
Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis nach § 311b Abs. 1 BGB.<br />
3. Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis bei e<strong>in</strong>vernehmlicher amtlicher Um-<br />
legung<br />
Die „e<strong>in</strong>vernehmliche“ o<strong>der</strong> „vere<strong>in</strong>barte“ amtliche Umlegung ist, wie wir<br />
festgestellt haben, e<strong>in</strong>e Unterform <strong>der</strong> amtlichen Umlegung. Dann besteht<br />
grundsätzlich auch ke<strong>in</strong> Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis.<br />
Wenn <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>Praxis</strong> aber häufig dennoch e<strong>in</strong>e Beurkundung erfolgt, so<br />
s<strong>in</strong>d dies nicht etwa übervorsichtige Beteiligte. Vielmehr f<strong>in</strong>den sich<br />
häufig auch Elemente, die über das amtliche Verfahren h<strong>in</strong>ausgehen<br />
und damit auch e<strong>in</strong>e Veräußerungspflicht begründen. Drei solcher Elemente<br />
will ich näher behandeln:<br />
- Möglichkeit e<strong>in</strong>er Überleitung <strong>in</strong> das freiwillige Verfahren,<br />
26 BVerwG BauR 2002, 57 = BRS 64 (2001) Nr. 230 = BWGZ 2001, 795 = MittBayNot<br />
2001, 584 = NVwZ 2002, 473 = ZfIR 2001, 927 = ZfBR 2002, 74.<br />
27 Vgl. BVerwG BayVBl 1994, 348 = BRS 56 Nr. 241 = MittBayNot 1995, 164 = NVwZ<br />
28<br />
1994, 485 = ZfBR 1994, 140.
- vertragliche B<strong>in</strong>dung an e<strong>in</strong> <strong>der</strong> Umlegungsstelle gegenüber<br />
abgegebenes E<strong>in</strong>vernehmen,<br />
- Vollmacht zu e<strong>in</strong>er <strong>der</strong> beiden vorstehenden Varianten.<br />
a) Überleitung <strong>in</strong> das freiwillige Verfahren<br />
Nur bei e<strong>in</strong>er Beurkundung besteht die Möglichkeit e<strong>in</strong>er Überleitung <strong>in</strong><br />
das freiwillige Verfahren.<br />
Als Beispiel zur Überleitung <strong>in</strong> das freiwillige Verfahren<br />
sei e<strong>in</strong>e Entscheidung des VGH Mannheim dargestellt<br />
28 : Die Geme<strong>in</strong>de hatte vor, e<strong>in</strong> Bebauungsplan-<br />
und Umlegungsverfahren durchzuführen. E<strong>in</strong> Grundstückseigentümer<br />
wollte se<strong>in</strong> Grundstück bereits vorab<br />
bebauen. Die Geme<strong>in</strong>de wollte dies zulassen, den Eigentümer<br />
dabei aber nicht besser stellen als die übrigen<br />
Eigentümer des Umlegungsgebietes. Daher<br />
schloss sie mit dem Eigentümer e<strong>in</strong>e Vere<strong>in</strong>barung,<br />
wonach „bei e<strong>in</strong>er eventuellen späteren Umlegung ...<br />
zur Gleichbehandlung mit den übrigen Umlegungsteilnehmern<br />
e<strong>in</strong> unentgeltlicher Flächenabzug ... und<br />
e<strong>in</strong> Flächenbeitrag .. fällig (wird), ggf. <strong>in</strong> Form e<strong>in</strong>es ...<br />
Ausgleichsbetrages“.<br />
Der VGH Mannheim – und bestätigend das BVerwG <strong>in</strong> se<strong>in</strong>em Beschluss<br />
über die Nichtzulassung <strong>der</strong> Beschwerde – sah die Vere<strong>in</strong>barung<br />
über Flächenabzug und Flächenbeitrag als beurkundungsbedürftig<br />
(und mangels Beurkundung formnichtig) an. Denn die Veräußerungspflicht<br />
sollte gerade auch <strong>für</strong> den Fall gelten, dass das Grundstück nicht<br />
<strong>in</strong> das Umlegungsverfahren e<strong>in</strong>bezogen wurde.<br />
b) B<strong>in</strong>dung des Grundstückseigentümers an E<strong>in</strong>verständnis ge-<br />
genüber <strong>der</strong> Umlegungsstelle<br />
Auch wenn sich <strong>der</strong> Grundstückseigentümer an se<strong>in</strong> E<strong>in</strong>vernehmen zu<br />
e<strong>in</strong>em abweichenden Verteilungsmaßstab (§ 56 Abs. 2 BauGB), zu<br />
e<strong>in</strong>er Abf<strong>in</strong>dung <strong>in</strong> Geld (o<strong>der</strong> <strong>in</strong> Grundeigentum außerhalb des Umlegungsgebietes<br />
o<strong>der</strong> bloßem Miteigentum) anstelle e<strong>in</strong>es Zuteilungs-<br />
28 VGH Mannheim BRS 56, Nr. 243 = NJW-RR 1995, 721 = RdL 1995, 159 = ZfBR<br />
1995, 225; Beschwerde gegen Nichtzulassung <strong>der</strong> Revision verworfen durch<br />
BVerwG, Buchholz 316 § 56 VwVfG Nr. 11.<br />
29
grundstücks (§ 58 Abs. 4 BauGB) o<strong>der</strong> sonst an e<strong>in</strong>en vorgeschlagenen<br />
Inhalt des Umlegungsplanes gebunden se<strong>in</strong> soll, liegt <strong>in</strong> dieser B<strong>in</strong>dung<br />
m.E. e<strong>in</strong>e rechtsgeschäftliche Veräußerungspflicht, die ebenfalls<br />
dem Formerfor<strong>der</strong>nis des § 311b Abs. 1 BGB unterfällt.<br />
- Denn das amtliche Umlegungsverfahren sieht zwar die Möglichkeit<br />
entsprechen<strong>der</strong> e<strong>in</strong>vernehmlicher Anordnungen vor, enthält aber<br />
ke<strong>in</strong>e B<strong>in</strong>dung <strong>der</strong> Beteiligten an ihr e<strong>in</strong>mal erklärtes E<strong>in</strong>verständnis.<br />
Es könnte daher bis zur Beschlussfassung über den Umlegungsplan<br />
zurückgezogen werden.<br />
- Der Unterschied zu <strong>der</strong> nach BGHZ 88, 165 29 möglichen Protokollierung<br />
e<strong>in</strong>er Vere<strong>in</strong>barung nach § 26 Preußisches Enteignungsgesetz<br />
durch den Kommissar <strong>der</strong> Enteignungsbehörde liegt dar<strong>in</strong>, dass § 26<br />
PrEnteignG ausdrücklich e<strong>in</strong>e Rechtsgrundlage <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e <strong>der</strong>artige<br />
Vere<strong>in</strong>barung vorsah:<br />
30<br />
„§ 26 PrEnteignG<br />
(1) Der Kommissar hat e<strong>in</strong>e Vere<strong>in</strong>barung <strong>der</strong> Beteiligten<br />
zu Protokoll zu nehmen und ihnen e<strong>in</strong>e Ausfertigung<br />
auf Verlangen zu erteilen.<br />
(2) Das Protokoll hat die Kraft e<strong>in</strong>er gerichtlichen o<strong>der</strong><br />
<strong>notariellen</strong> Urkunde. ...“<br />
Deutlicher konnte es <strong>der</strong> Gesetzgeber gar nicht ausdrücken,<br />
dass § 311b Abs. 1 BGB hier nicht gelten<br />
sollte. E<strong>in</strong>e <strong>der</strong>artige B<strong>in</strong>dungsmöglichkeit sehen §§ 56<br />
Abs. 2, 58 Abs. 4 o<strong>der</strong> 66 BauGB nicht vor.<br />
- Nicht beurkundungsbedürftig ist nach e<strong>in</strong>er Entscheidung des<br />
BayObLG h<strong>in</strong>gegen, wenn im H<strong>in</strong>blick auf e<strong>in</strong> amtliches Enteignungsverfahren<br />
o<strong>der</strong> e<strong>in</strong> Umlegungsverfahren bereits vorab freiwillig<br />
Nebenregelungen über die Besitzüberlassung, Bauerlaubnis und<br />
29 BGHZ 88, 165, 172 = DNotZ 1984, 166 = DVBl. 1983, 1150 = MDR 1983, 913 = NJW<br />
1984, 1551 = Rpfleger 1983, 433; ebenso OLG Schleswig DNotZ 1981, 562 =<br />
Rpfleger 1981, 351 = SchlHA 1981, 111.
Höhe <strong>der</strong> Enteignungsentschädigung im Wege e<strong>in</strong>er Teile<strong>in</strong>igung<br />
getroffen werden 30 .<br />
c) Vollmacht <strong>für</strong> Verfahrensträger<br />
Beurkundungsbedürftig ist ggf. auch e<strong>in</strong>e Vollmacht <strong>für</strong> den Verfahrensträger,<br />
wenn diese auch zu e<strong>in</strong>er freiwilligen Veräußerung o<strong>der</strong> zur b<strong>in</strong>denden<br />
Zustimmung im Rahmen des amtlichen Verfahrens bevollmächtigt.<br />
(Genau genommen ist dann zunächst nicht die Vollmacht als solche,<br />
son<strong>der</strong>n das zugrundeliegende Rechtsverhältnis beurkundungsbedürftig<br />
und kann sich dies ggf. auf die Vollmacht erstrecken.)<br />
IV. Vere<strong>in</strong>barungen im Erschließungsrecht<br />
1. Erschließungsvertrag mit „Erschließungsbaron“ (§ 124 BauGB)<br />
Beispiel: Dem Erschließungsbaron (um e<strong>in</strong>en Begriff<br />
von Birk zu gebrauchen) gehören die meisten<br />
Grundstücke im Erschließungsgebiet. Er schließt e<strong>in</strong>en<br />
Erschließungsvertrag mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de, <strong>in</strong> <strong>der</strong> er die<br />
Erschließung auf se<strong>in</strong>e eigenen Kosten übernimmt<br />
(§ 124 BauGB). Nach Abschluss <strong>der</strong> Erschließung sollen<br />
die Straßen- und an<strong>der</strong>en Erschließungsflächen an<br />
die Geme<strong>in</strong>de übereignet werden.<br />
Die Geme<strong>in</strong>de me<strong>in</strong>t, es genüge, die Grundstücksveräußerung<br />
als solche zu beurkunden. Der Erschließungsvertrag<br />
im übrigen soll nicht mitbeurkundet werden<br />
– nicht zuletzt aus Kostengründen. Die Geme<strong>in</strong>de<br />
beruft sich dabei auf entsprechende Stellungnahmen<br />
kommunaler Spitzenverbände.<br />
a) Grundstücksveräußerung selbst beurkundungsbedürftig<br />
Gehören dem Erschließungsträger selbst zur Erschließung erfor<strong>der</strong>liche<br />
Flächen im Erschließungsgebiet, wird er diese i.d.R. an die Geme<strong>in</strong>de<br />
30 BayObLGZ 1981, 381 = AgrarR 1982, 106 = MDR 1981, 405; Staud<strong>in</strong>ger/Wufka,<br />
§ 311b BGB Rn. 50; a.A. <strong>für</strong> den e<strong>in</strong>er mittelbaren Verpflichtung zur Veräußerung:<br />
MünchKomm/Kanzleiter, § 311b BGB Rn. 26, Fn. 77.<br />
31
übereignen. Die Verpflichtung zur Übereignung und zum Erwerb ist<br />
nach § 311b Abs. 1 BGB beurkundungsbedürftig.<br />
b) Erschließungsvertrag im übrigen ebenfalls beurkundungs-<br />
bedürftig<br />
Der Erschließungsvertrag im übrigen ist beurkundungsbedürftig, wenn<br />
die Grundstücksveräußerung davon abhängt. Dies wird i.d.R. <strong>der</strong> Fall<br />
se<strong>in</strong>, so dass die baurechtliche Literatur ganz überwiegend auch den<br />
Erschließungsvertrag als beurkundungsbedürftig ansieht 31 .<br />
- Denn die Übereignung <strong>der</strong> Erschließungsflächen macht nur S<strong>in</strong>n,<br />
wenn die Erschließung tatsächlich so erfolgt, wie erschließungsvertraglich<br />
vere<strong>in</strong>bart. Der Erschließungsträger will nur die Grundstücke<br />
übereignen, die auch zur Erschließung benötigt werden – und nicht<br />
etwa künftige Bauflächen. Hier sichert ihn <strong>der</strong> Erschließungsvertrag,<br />
dass die Erschließungsplanung nicht von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de ohne se<strong>in</strong><br />
E<strong>in</strong>verständnis geän<strong>der</strong>t werden kann.<br />
- Auch will <strong>der</strong> Erschließungsträger die Erschließungsflächen wahrsche<strong>in</strong>lich<br />
erst dann aus dann Hand geben, wenn er sich sicher ist,<br />
dass es jetzt wirklich mit <strong>der</strong> Erschließung losgeht, was er nur bei<br />
e<strong>in</strong>em Erschließungsvertrag <strong>in</strong> <strong>der</strong> Hand hat, während sich die Geme<strong>in</strong>de<br />
sonst möglicherweise erst noch e<strong>in</strong> paar Jahre überlegen<br />
könnte, ob und wann sie die Erschließung durchführt.<br />
Es s<strong>in</strong>d v.a. die im Verhältnis zu den eher ger<strong>in</strong>gen Grundstückswerten<br />
<strong>der</strong> abgetretenen Flächen hohen Gegenstandswerte des Erschließungsvertrages<br />
und die dadurch verursachten höheren Gebühren (o<strong>der</strong><br />
diesbezügliche Be<strong>für</strong>chtungen), weshalb die Beteiligten manchmal nur<br />
die Grundstücksveräußerung beurkunden lassen wollen.<br />
Für die e<strong>in</strong>geschränkte Beurkundung gibt es drei argumentative Ansatzpunkte:<br />
- Zum Teil wird vorgeschlagen, zunächst die Grundstücksveräußerung<br />
zu beurkunden und danach erst den Erschließungsvertrag –<br />
31 Löhr, <strong>in</strong>: Battis/Krautzberger/Löhr, § 124 BauGB Rn. 15; Berl<strong>in</strong>er Kommentar/<br />
Driehaus, § 124 BauGB Rn. 10; Brügelmann/Vogel, § 124 BauGB Rn. 48; EZBK/<br />
Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 100; Dirnberger, <strong>in</strong>: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, § 124<br />
BauGB Rn. 44; Gronemeyer/Eusterbrock, § 124 BauGB Rn. 34; Schrödter/Quaas,<br />
§ 124 BauGB Rn. 22.<br />
32
privatschriftlich – abzuschließen 32 . Die Reihenfolge des Vertragschlusses<br />
än<strong>der</strong>t aber – wie dargestellt - nichts am Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis<br />
33 ; es kommt nur darauf an, ob die Grundstücksveräußerung<br />
vom Erschließungsvertrag abhängt.<br />
- Zweites Argument ist, dass es schlimmstenfalls zu e<strong>in</strong>er auf die<br />
Grundstücksveräußerung beschränkten Teilunwirksamkeit komme.<br />
- Schließlich verlässt man sich teilweise auch bewusst auf die spätere<br />
Heilung durch den Grundbuchvollzug.<br />
c) Bloße Teilunwirksamkeit o<strong>der</strong> Gesamtunwirksamkeit? (§ 139<br />
BGB)<br />
Umfasst das Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis <strong>für</strong> die Grundstücksveräußerung<br />
auch den Erschließungsvertrag, ist dieser aber nicht mitbeurkundet<br />
(son<strong>der</strong>n ist nur die re<strong>in</strong>e Grundstücksveräußerung beurkundet), so ist<br />
zunächst nicht etwa <strong>der</strong> Erschließungsvertrag, son<strong>der</strong>n nur die beurkundungsbedürftige<br />
(und nur unvollständig beurkundete) Grundstücksveräußerung<br />
formunwirksam.<br />
Erst <strong>in</strong> e<strong>in</strong>em zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Formunwirksamkeit<br />
auch den Erschließungsvertrag erfasst.<br />
- Ist lediglich e<strong>in</strong> Teil des Rechtsgeschäftes formunwirksam, so ist<br />
nach <strong>der</strong> Regel des § 139 BGB bzw. des § 59 Abs 3 VwVfG im<br />
Zweifel das gesamte Rechtsgeschäft unwirksam 34 .<br />
- E<strong>in</strong>e bloße beschränkte Teilunwirksamkeit kann sich jedoch aus<br />
dem Willen <strong>der</strong> Beteiligten ergeben. Objektiv setzt dies Teilbarkeit<br />
des Rechtsgeschäftes voraus, so dass <strong>der</strong> verbleibende Teil als<br />
selbständiges Rechtsgeschäft <strong>für</strong> sich Bestand haben kann 35 .<br />
Subjektiv muss abweichend von <strong>der</strong> Zweifelsregelung des § 139<br />
BGB <strong>der</strong> (mutmaßliche) Wille <strong>der</strong> Beteiligten auf e<strong>in</strong>e teilweise<br />
Aufrechterhaltung feststellbar se<strong>in</strong>. E<strong>in</strong>e allgeme<strong>in</strong>e salvatorische<br />
Klausel (wonach bei Teilunwirksamkeit e<strong>in</strong>zelner Regelungen <strong>der</strong><br />
32 Bunzel/Coulmas/Schmidt-Eichstaedt, <strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong> – e<strong>in</strong> Handbuch, 2.<br />
Aufl. 1999, S. 199, 204 f.; Burmeister, <strong>Praxis</strong>handbuch städtebauliche <strong>Verträge</strong>, 2000,<br />
Rn. 248; von Nicolai/Wagner/Wecker, <strong>Verträge</strong> des BauGB, 1999, S. 155.<br />
33 Grziwotz, Baulan<strong>der</strong>schließung, 1993, S. 320.<br />
34 BGHZ 69, 266 = DNotZ 1978, 148 m. Anm. Brambr<strong>in</strong>g = NJW 1978, 102 = WM 1977,<br />
1383 = LM § 313 BGB Nr 74 m. Anm. Hagen.<br />
35 BGH NJW 1962, 913.<br />
33
34<br />
Vertrag im übrigen wirksam se<strong>in</strong> soll) wi<strong>der</strong>legt dabei die Regel des<br />
§ 139 BGB noch nicht.<br />
Was heißt dies <strong>für</strong> den Erschließungsvertrag?<br />
- Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung hat <strong>in</strong> mehreren veröffentlichten<br />
Entscheidungen e<strong>in</strong>e bloße Teilnichtigkeit angenommen.<br />
Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass es sich jeweils um die<br />
Feststellung des Verknüpfungswillens <strong>der</strong> konkreten Vertragsparteien<br />
handelt, nicht um e<strong>in</strong>en allgeme<strong>in</strong>gültige Rechtssatz.<br />
So stellte das OVG Koblenz 36 darauf ab, dass es dem<br />
Erschließungsträger <strong>in</strong> erster L<strong>in</strong>ie darum gegangen<br />
sei, die Voraussetzungen <strong>für</strong> die Erschließung zu<br />
schaffen, um das von ihr gewünschte Bauvorhaben<br />
durchzuführen. Die Frage <strong>der</strong> Übernahme <strong>der</strong> Straßengrundstücke<br />
durch die Geme<strong>in</strong>de sei demgegenüber<br />
<strong>für</strong> den Erschließungsträger zweitrangig, da die<br />
Geme<strong>in</strong>de im Erschließungsvertrag die Unterhaltungspflicht<br />
<strong>für</strong> die Straßen nach <strong>der</strong>en Herstellung übernommen<br />
hatte. An<strong>der</strong>erseits sei das Interesse <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de an e<strong>in</strong>em Grundstückserwerb <strong>der</strong> Straßenflächen<br />
nach <strong>der</strong> Herstellung <strong>der</strong> Straßen und <strong>der</strong>en<br />
Widmung <strong>für</strong> den öffentlichen Verkehr ger<strong>in</strong>g.<br />
Ähnlich schloss das OVG Münster 37 aus e<strong>in</strong>er salvatorischen<br />
Klausel, dass die von den Beteiligten selbst<br />
gesehene Unwirksamkeit <strong>der</strong> Verpflichtung zur Grundstücksübertragung<br />
– <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e im H<strong>in</strong>blick auf die<br />
Abstandnahme von <strong>der</strong> Beurkundung des gesamten<br />
Vertrages aus Kostengründen – nicht zur Unwirksamkeit<br />
des Vertrages im übrigen führte.<br />
E<strong>in</strong>er an<strong>der</strong>en Entscheidung des OVG Münster 38 ist jedenfalls<br />
dem veröffentlichten im Leitsatz nur <strong>der</strong> Verweis<br />
auf die Regel des § 139 BGB zu entnehmen.<br />
36 OVG Koblenz DÖV 1978, 444 m. Anm. Ziegler; zustimmend Bonk, <strong>in</strong>: Stelkens/Bonk/<br />
Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 59 VwVfG Rn. 64.<br />
37 OVG Münster NVwZ-RR 1993, 507 = ZMR 1993, 38 = NWVBl. 1993, 151 = KStZ<br />
1993, 171.<br />
38 OVG Münster DÖV 1979, 649.
Bei e<strong>in</strong>er Umlegungsvere<strong>in</strong>barung nahm <strong>der</strong> VGH<br />
Mannheim 39 an, dass trotz Nichtigkeit <strong>der</strong> Verpflichtung<br />
zu e<strong>in</strong>er Flächenabtretung die Vere<strong>in</strong>barung über<br />
e<strong>in</strong>en Ausgleichsbetrag anstelle des Flächenabzugs<br />
gültig sei. Im zugrundeliegenden Sachverhalt waren die<br />
Beteiligten aber von vornhere<strong>in</strong> davon ausgegangen,<br />
dass nur e<strong>in</strong> Ausgleichsbetrag <strong>in</strong> Betracht komme,<br />
nicht e<strong>in</strong> Flächenabzug.<br />
- Insbeson<strong>der</strong>e wird teilweise argumentiert, dass mit <strong>der</strong> Widmung<br />
die Verwendung <strong>der</strong> Erschließungsflächen bereits öffentlich-rechtlich<br />
festgeschrieben sei; zur Not könnten sie danach enteignet werden –<br />
o<strong>der</strong> hätte ggf. auch <strong>der</strong> Eigentümer e<strong>in</strong>en Übernahmeanspruch gegen<br />
die Geme<strong>in</strong>de nach dem landesrechtlichen Straßen- und Wegerecht.<br />
- Dagegen spricht aber, dass <strong>der</strong> Eigentümer typischerweise e<strong>in</strong> Interesse<br />
daran hat, das Eigentum an den gewidmeten Flächen auch<br />
loszuwerden, um nicht die damit verbundenen Lasten tragen zu<br />
müssen.<br />
- Umgekehrt wird es <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de nicht recht se<strong>in</strong>, wenn sie bei<br />
e<strong>in</strong>em Übernahmeverlangen des Eigentümers o<strong>der</strong> bei e<strong>in</strong>er Enteignung<br />
e<strong>in</strong>e Entschädigung zahlen muss – anstatt die Grundstücke<br />
wie im Erschliessungsvertrag vere<strong>in</strong>bart kostenfrei zu erhalten<br />
40 . Jedenfalls ersteres spricht da<strong>für</strong>, dass die Beteiligten (nach<br />
ihrem mutmaßlichen Vertragswillen) den Erschliessungsvertrag nicht<br />
ohne die Grundstücksveräußerung bestehen lassen wollten.<br />
- Erst recht gilt dies im Rahmen e<strong>in</strong>es Vorf<strong>in</strong>anzierungsvertrages,<br />
wenn <strong>der</strong> Grundstückskaufpreis mit dem Ablösebetrag <strong>für</strong> die<br />
Erschließungsbeiträge verrechnet werden soll: Hier wäre es dem<br />
Erschließungsunternehmer ke<strong>in</strong>esfalls recht, wenn er auf se<strong>in</strong>em<br />
nunmehr weitgehend wertlosen Grundstück sitzen bleibt, an<strong>der</strong>erseits<br />
aber den Ablösungsbetrag nicht im geplanten Umfang verrechnen<br />
kann, son<strong>der</strong>n bar zahlen muss.<br />
Daher ersche<strong>in</strong>t mir e<strong>in</strong> wenig gewagt, wenn sich manche Geme<strong>in</strong>den<br />
darauf verlassen, im Zweifel werde nur die Grundstücksübereignungs-<br />
39<br />
VGH Mannheim BRS 56 Nr. 243 = NJW-RR 1995, 721 = RdL 1995, 159 = ZfBR<br />
1995, 225.<br />
40<br />
EZBK/Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 100.<br />
35
pflicht unwirksam se<strong>in</strong>. Zu recht empfiehlt daher die baurechtliche<br />
Literatur überwiegend, im Zweifel vorsichtshalber den gesamten<br />
Erschließungsvertrag zu beurkunden 41 .<br />
d) Heilung durch Grundbuchvollzug<br />
Durch den Grundbuchvollzug <strong>der</strong> Grundstücksveräußerung wird e<strong>in</strong>e<br />
mögliche Formunwirksamkeit des Vertrages jedenfalls geheilt. Ist die<br />
Streitfrage nach dem Umfang des Formerfor<strong>der</strong>nisses deshalb eher<br />
theoretischer Natur? M.E. ne<strong>in</strong>:<br />
- Denn vor <strong>der</strong> Heilung kann noch e<strong>in</strong>iges passieren: Die Geme<strong>in</strong>de<br />
und <strong>der</strong> Erschließungsträger können sich über die Durchführung <strong>der</strong><br />
Erschließung streiten. Dann ist es <strong>für</strong> den Erschließungsträger e<strong>in</strong><br />
willkommenes Argument, darauf h<strong>in</strong>zuweisen, dass er eigentlich zu<br />
gar nichts verpflichtet sei, weil <strong>der</strong> Vertrag ja formunwirksam sei –<br />
und dass es deshalb e<strong>in</strong> re<strong>in</strong>es Entgegenkommen se<strong>in</strong>erseits sei,<br />
wenn er überhaupt Erschließungsmaßnahmen durchführe – sich<br />
aber ke<strong>in</strong>esfalls etwas von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de diktieren lasse.<br />
- Auch das Kredit<strong>in</strong>stitut, das <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>e Erfüllungsbürgschaft<br />
<strong>für</strong> die Erfüllung <strong>der</strong> vertraglichen Pflichten des Erschließungsträgers<br />
gegeben hat, wird bei Inanspruchnahme aus <strong>der</strong> Bürgschaft<br />
natürlich gern das Argument e<strong>in</strong>er (möglichen) Formunwirksamkeit<br />
aufgreifen (vgl. § 768 Abs. 1 BGB) 42 .<br />
Der sichere Weg ist daher die Mitbeurkundung des gesamten Erschließungsvertrages.<br />
e) Notarkosten<br />
Nur e<strong>in</strong>e kurze Anmerkung zum Gebührenargument <strong>der</strong> Notarkosten:<br />
- Für die Notargebühren sieht § 144 KostO bei Beteiligung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
e<strong>in</strong>e Gebührenermäßigung um – je nach Gegenstandswert<br />
41 Löhr, <strong>in</strong>: Battis/Krautzberger/Löhr, § 124 BauGB Rn.15; Berl<strong>in</strong>er Kommentar/Driehaus,<br />
§ 124 BauGB Rn. 10; EZBK/Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 100, 101; Bergmann/<br />
Haverkämper/Vogel, <strong>in</strong>: Bergmann/Schumacher, Handbuch <strong>der</strong> kommunalen<br />
Vertragsgestaltung, Band IV, S. 24 und 30; Johlen/Oer<strong>der</strong>, <strong>in</strong>: Münchener Vertragshandbuch,<br />
Band 2, 5. Aufl. 2004, Muster V. 1. Anm. 19, S. 686; Walker, Handbuch<br />
<strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong>, Bd. I, 1999, Rn. 676.<br />
42 EZBK/Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 100.<br />
36
– zwischen 30% (ab e<strong>in</strong>em Gegenstandswert von 26.000.- Euro) bis<br />
zu 60% (ab e<strong>in</strong>em Gegenstandswert von 1 Mio. Euro) vor.<br />
- Diese Gebührenermäßigung greift hier bezüglich e<strong>in</strong>er Hälfte <strong>der</strong><br />
Gebühren e<strong>in</strong> – nämlich <strong>der</strong> Hälfte, die die Geme<strong>in</strong>de nach <strong>der</strong> gesetzlichen<br />
Regelung im Innenverhältnis gegenüber dem Erschließungsträger<br />
zu tragen hätte (und unabhängig davon, wer nach <strong>der</strong><br />
vertraglichen Regelung die Notarkosten trägt) 43 .<br />
2. Verkauf durch Erschließungsträger („Erschließungsbaron“)<br />
Beispiel: Der „Erschließungsbaron“ unseres vorigen<br />
Beispiels verkauft noch vor Abschluss <strong>der</strong> Erschließung<br />
„erschlossene“ Bauplätze an bauwillige Erwerber. Im<br />
Kaufvertrag heißt es, dass <strong>der</strong> Verkäufer zur Herstellung<br />
<strong>der</strong> Erschließung nach näherer Maßgabe des<br />
mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de abgeschlossenen Erschließungsvertrages<br />
verpflichtet ist.<br />
Muss <strong>der</strong> Erschließungsvertrag mitbeurkundet werden<br />
bzw. ist e<strong>in</strong>e förmliche Verweisung nach § 13a BeurkG<br />
erfor<strong>der</strong>lich (wobei die Verweisung natürlich voraussetzt,<br />
dass <strong>der</strong> Erschließungsvertrag ursprünglich beurkundet<br />
wurde)?<br />
Bekannte Streitfrage bei e<strong>in</strong>em <strong>der</strong>artigen Verkauf durch den Erschließungsträger<br />
ist, ob hier die MaBV anwendbar ist:<br />
- E<strong>in</strong>e Me<strong>in</strong>ung hält die MaBV <strong>für</strong> anwendbar, weil e<strong>in</strong><br />
Grundstücksverkauf mit e<strong>in</strong>em Werkvertrag verbunden wird 44 .<br />
- E<strong>in</strong>e an<strong>der</strong>e Me<strong>in</strong>ung verne<strong>in</strong>t dies, weil nur e<strong>in</strong> erschlossenes<br />
Grundstück verkauft werde 45 o<strong>der</strong> weil die MaBV nur bei Arbeiten an<br />
dem verkauften Grundstück anwendbar sei 46 .<br />
43 EZBK/Grziwotz, § 124 BauGB Rn. 103; Notarkasse AdöR (Hrsg), Streifzug durch die<br />
Kostenordnung, 6. Aufl. 2005, Rn. 527 ff.; Schwarz, <strong>in</strong>: Kor<strong>in</strong>tenberg/Lappe/Bengel/<br />
Reimann, KostO, 16. Aufl. 2005; Tiedtke, Notarkosten im Grundstücksrecht, 2001,<br />
Rn. 836.<br />
44 Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl. 2005, Rn. 91; Marcks, MaBV, 7. Aufl. 2003,<br />
§ 34c GewO Rn. 42; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 3206.<br />
45 vgl. auch Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern, NotBZ 1997, 105.<br />
37
Auch die Beurkundungsbedürftigkeit entscheidet sich danach, was denn<br />
genau Gegenstand <strong>der</strong> Pflicht des Erschließungsträgers ist:<br />
- Verpflichtet sich <strong>der</strong> Erschließungsträger zur Erstellung genau <strong>der</strong><br />
im Erschließungsvertrag beschriebenen Erschließungsanlagen<br />
auch gegenüber dem Grundstückserwerber, so wäre dies Bestandteil<br />
des Grundstückskaufvertrages und als solcher nach § 311b<br />
Abs. 1 BGB mit beurkundungsbedürftig.<br />
- Wollen die Beteiligten h<strong>in</strong>gegen lediglich vere<strong>in</strong>baren, dass <strong>der</strong><br />
Verkäufer zugleich die baurechtlich erfor<strong>der</strong>liche Erschließung<br />
durchführt – bzw. die von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de im Bebauungsplan festgelegte<br />
o<strong>der</strong> festzulegende Erschließung, so ist <strong>der</strong> Inhalt <strong>der</strong> vorzunehmenden<br />
Erschließung nicht Gegenstand ihrer Vere<strong>in</strong>barung,<br />
son<strong>der</strong>n bleibt dies <strong>der</strong> Bestimmung durch die Geme<strong>in</strong>de im Bebauungsplan<br />
bzw. im Übrigen dem billigen Ermessen des Verkäufers<br />
vorbehalten (§ 315 BGB), so muss lediglich dieses Bestimmungserfor<strong>der</strong>nis<br />
mitbeurkundet werden, nicht aber die Art <strong>der</strong> Erschließung<br />
im Übrigen.<br />
Im Zweifelsfall würde ich von Letzterem ausgehen. An<strong>der</strong>s wäre dies,<br />
falls e<strong>in</strong>e ganz beson<strong>der</strong>e, vom üblichen Standard abweichende Erschließung<br />
vere<strong>in</strong>bart wurde (denkbar – aber wohl nicht nur praxisrelevant<br />
wäre etwa e<strong>in</strong>e ökologisch orientierte Erschließung mit beson<strong>der</strong>s<br />
ger<strong>in</strong>ger Versiegelung o<strong>der</strong> Solarstrom-Straßenlampen).<br />
3. Erschließungsdienstleister<br />
38<br />
Beispiel: Während dem norddeutschen Erschließungsbaron<br />
nahezu alle Grundstücke im Erschließungsgebiet<br />
gehören, ist <strong>der</strong> schwäbische Erschließungsdienstleister<br />
ke<strong>in</strong> Großgrundbesitzer, son<strong>der</strong>n pfiffiger Unternehmer:<br />
Er br<strong>in</strong>gt die zahlreichen Grundstückseigentümer<br />
e<strong>in</strong>es möglichen Baugebietes zusammen und<br />
überzeugt sie von e<strong>in</strong>er bestimmten Planung.<br />
Auf <strong>der</strong>en Grundlage schließt <strong>der</strong> Erschließungsdienstleister<br />
dann e<strong>in</strong>en Erschließungsvertrag mit <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de. Zugleich schließt er Kostentragungsvere<strong>in</strong>-<br />
46 Blank, DNotZ 1999, 447; <strong>der</strong>s., Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002, Rn. 1004; Grziwotz,<br />
MDR 1996, 978, 979; <strong>der</strong>s., ZfIR 1998, 595; Hertel, <strong>in</strong>: Würzburger Notarhandbuch,<br />
2005, Teil 2, Rn. 1288.
arungen mit den e<strong>in</strong>zelnen Grundstückseigentümern,<br />
da er die Erschließung nicht aus <strong>der</strong> eigenen Tasche<br />
zahlen will und kann – an<strong>der</strong>s als <strong>der</strong> Erschließungsbaron,<br />
dem dann ja <strong>der</strong> Gew<strong>in</strong>n aus <strong>der</strong> Baureifmachung<br />
zufällt. Die Kostentragungsvere<strong>in</strong>barungen mit den<br />
Grundstückseigentümern nehmen auf den vorliegenden<br />
Erschließungsvertrag Bezug.<br />
Die erfor<strong>der</strong>liche Bodenneuordnung erfolgt <strong>in</strong> diesem<br />
Modell im amtlichen Umlegungsverfahren nach §§ 45<br />
ff. BauGB. Deren beabsichtigtes Ergebnis ist aber bereits<br />
als Anlage des Erschließungsvertrages dargestellt.<br />
Die Grundstückseigentümer erklären <strong>in</strong> <strong>der</strong> Kostentragungsvere<strong>in</strong>barung<br />
mit dem Erschließungsdienstleister<br />
auch ihre Zustimmung zu den vorgesehenen<br />
Bed<strong>in</strong>gungen <strong>der</strong> amtlichen Umlegung.<br />
Die Kostentragungsvere<strong>in</strong>barung hängt von <strong>der</strong><br />
Durchführung <strong>der</strong> amtlichen Bodenordnung und dem<br />
Inkrafttreten des Bebauungsplanes als Bed<strong>in</strong>gung ab,<br />
<strong>der</strong> Erschließungsvertrag noch zusätzlich vom Abschluss<br />
e<strong>in</strong>er bestimmten M<strong>in</strong>destanzahl von Kostentragungsvere<strong>in</strong>barungen<br />
mit den e<strong>in</strong>zelnen Grundstückseigentümern.<br />
Auch hier erklären sich die Grundstückseigentümer<br />
unter bestimmten Voraussetzungen mit dem Verlust<br />
bzw. <strong>der</strong> Verän<strong>der</strong>ung ihres Grundstückseigentumes<br />
bereit. Ist deshalb e<strong>in</strong> Teil des Vertragspaketes – o<strong>der</strong><br />
möglicherweise sogar das gesamte Vertragspaket<br />
beurkundungsbedürftig?<br />
a) Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis des Erschließungsvertrages<br />
Die Erschließungsvertrag selbst wäre nur beurkundungsbedürftig, soweit<br />
sich dar<strong>in</strong> entwe<strong>der</strong> <strong>der</strong> Erschließungsträger zur Übereignung von<br />
Erschließungsflächen an die Geme<strong>in</strong>de verpflichtet – o<strong>der</strong> umgekehrt<br />
die Geme<strong>in</strong>de zum Erwerb von Grundstücken (und sei es jeweils von<br />
Flächen, <strong>der</strong>en Veräußerung an die Geme<strong>in</strong>de <strong>der</strong> Erschließungsträger<br />
veranlasst). Dies ist hier nicht <strong>der</strong> Fall.<br />
39
) Vere<strong>in</strong>barungen mit den Grundstückseigentümern<br />
Für die Vere<strong>in</strong>barungen zwischen Erschließungsdienstleister und<br />
Grundstückseigentümern gilt nichts an<strong>der</strong>es als <strong>für</strong> die schon dargestellte<br />
e<strong>in</strong>vernehmliche amtliche Umlegung. Grundsätzlich besteht<br />
hier ke<strong>in</strong> Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis, wenn die „Vere<strong>in</strong>barung“ tatsächlich<br />
noch ke<strong>in</strong>e B<strong>in</strong>dung h<strong>in</strong>sichtlich <strong>der</strong> Grundstücksveräußerung erzeugen<br />
soll.<br />
Geht die Vere<strong>in</strong>barung h<strong>in</strong>gegen darüber h<strong>in</strong>aus, so ist sie beurkundungsbedürftig:<br />
- Beurkundungsbedürftig wäre, falls die Beteiligten schon vor dem<br />
amtlichen Umlegungsplan an das von ihnen unterschriebene E<strong>in</strong>verständnis<br />
gebunden se<strong>in</strong> sollten.<br />
- E<strong>in</strong> Beurkundungserfor<strong>der</strong>nis bestünde auch bei e<strong>in</strong>er Mehrflächenabtretung<br />
über das nach §§ 55 Abs 2, 58 BauGB zulässige Maß<br />
h<strong>in</strong>aus – und zwar wohl <strong>für</strong> die gesamte Vere<strong>in</strong>barung, nicht nur <strong>für</strong><br />
die zusätzliche Abtretung.<br />
4. Ablösungsvere<strong>in</strong>barung (§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB)<br />
40<br />
Beispiel: Die Geme<strong>in</strong>de verkauft e<strong>in</strong>en Bauplatz. Dabei<br />
wünscht sie folgende Regelung: „Alle Erschließungs-<br />
und Ausbaubeiträge <strong>für</strong> die erstmalige Erschließung<br />
s<strong>in</strong>d mit dem Kaufpreis abgegolten. Die Geme<strong>in</strong>de hat<br />
dem Erwerber vorab den darauf entfallenden Betrag<br />
genannt.“<br />
Der Notar me<strong>in</strong>t, <strong>der</strong> auf die Ablösung <strong>der</strong> Erschließungsbeiträge<br />
entfallende Betrag müsse auch im <strong>notariellen</strong><br />
Kaufvertrag selbst genannt werden.<br />
Als bekannt voraussetzen darf ich die allgeme<strong>in</strong>en Voraussetzungen<br />
<strong>für</strong> e<strong>in</strong>e Ablösungsvere<strong>in</strong>barung über Erschließungsbeiträge nach<br />
§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB:<br />
- Die Beitragspflicht <strong>für</strong> die Erschließungsanlagen darf noch nicht<br />
entstanden se<strong>in</strong> – sei es, dass die Erschließungsanlagen noch nicht<br />
erstellt o<strong>der</strong> noch nicht gewidmet wurden o<strong>der</strong> dass <strong>für</strong> das Grundstück<br />
noch ke<strong>in</strong>e Baureife besteht.
- Die Geme<strong>in</strong>de muss Ablösebestimmungen <strong>in</strong> Form e<strong>in</strong>er Satzung<br />
o<strong>der</strong> e<strong>in</strong>es Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>atsbeschlusses erlassen haben. Diese müssen<br />
m<strong>in</strong>destens die Berechnung des Erschließungsaufwandes und<br />
se<strong>in</strong>er Verteilung festlegen.<br />
- Der Ablösebetrag muss im Kaufvertrag offengelegt werden 47 .<br />
- Schließlich muss <strong>der</strong> Ablösebetrag angemessen se<strong>in</strong>.<br />
Hier <strong>in</strong>teressiert uns nur die dritte Voraussetzung <strong>der</strong> Offenlegung des<br />
Ablösebetrages, o<strong>der</strong> genauer <strong>der</strong>en beurkundungsrechtlicher Teilaspekt,<br />
nämlich die Frage, ob <strong>der</strong> Ablösungbetrag nur irgendwie<br />
offengelegt werden muss – o<strong>der</strong> ob er auch <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong><br />
Nie<strong>der</strong>schrift des Kaufvertrages genannt werden muss.<br />
- Das Bundesverwaltungsgericht lässt es <strong>in</strong> se<strong>in</strong>er Rechtsprechung<br />
bekanntlich genügen, wenn <strong>der</strong> Ablösungsbetrag vorab durch Mitteilung<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de an den Erwerber offengelegt wird 48 . Damit ist<br />
aber wohl nur e<strong>in</strong>e Aussage über die erschließungsbeitragsrechtlichen<br />
Voraussetzungen <strong>der</strong> Offenlegungspflicht nach § 133 Abs. 5<br />
S. 3 BauGB getroffen.<br />
- Die Formwirksamkeit <strong>der</strong> Vere<strong>in</strong>barung bestimmt sich h<strong>in</strong>gegen<br />
nicht nach § 133 Abs. 5 S. 3 BauGB, son<strong>der</strong>n nach §§ 311b Abs. 1,<br />
125 BGB. Danach ist e<strong>in</strong>e Mitbeurkundung erfor<strong>der</strong>lich, da die Aufteilung<br />
des Kaufpreises e<strong>in</strong>e vertragliche Vere<strong>in</strong>barung im Rahmen<br />
<strong>der</strong> beurkundungsbedürftigen Grundstücksveräußerung ist (ja sie<br />
betrifft sogar e<strong>in</strong> essentiale negotii des Kaufvertrages) 49 . An<strong>der</strong>s<br />
wäre dies nur, wenn die Offenlegung nur e<strong>in</strong>e e<strong>in</strong>seitige Wissenserklärung<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de wäre, nicht aber e<strong>in</strong>e vertragliche Vere<strong>in</strong>barung.<br />
47<br />
BVerwGE 84, 183 = NJW 1990, 1679 = NVwZ 1991, 1096; vgl. Gutachten DNotI-<br />
Report 2001, 53.<br />
48<br />
BVerwGE 84, 183 = NJW 1990, 1679, 1681 = NVwZ 1991, 1096; Berl<strong>in</strong>er<br />
Kommentar/Driehaus, § 133 BauGB Rn. 81; EZBK/Ernst, § 133 BauGB Rn. 75;<br />
Grziwotz, Baulan<strong>der</strong>schließung, S. 347; Grziwotz, <strong>in</strong>: Beck’sches Notar-Handbuch, 4.<br />
Aufl. 2006, A XI Rn. 40.<br />
49<br />
Gutachten, DNotI-Report 2001, 53, 55; Geme<strong>in</strong>deprüfungsanstalt von Baden-<br />
Württemberg, GPA-Mitteilung 11/1997 vom 1.12.1997, Az.: 626.09; Freuen,<br />
MittRhNotK 1996, 301, 304; Guttenberger, MittBayNot 1990, 73; Hertel, <strong>in</strong>:<br />
Würzburger Notarhandbuch, 2005, Teil 6, Rn. 140; Schmittat, DNotZ 1991, 288, 297.<br />
41
- Jedenfalls nach e<strong>in</strong>er Entscheidung des VGH Mannheim 50 genügt<br />
dabei nicht die Festsetzung e<strong>in</strong>es Gesamtbetrages <strong>für</strong> die Ablösung.<br />
Vielmehr müssten die Ablöseanteile getrennt ausgewiesen<br />
werden, die auf den Erschließungsbeitrag nach §§ 127 ff. BauGB,<br />
auf die Beiträge nach dem KAG und auf die Hausanschlusskosten<br />
entfallen, da ansonsten ke<strong>in</strong>e Überprüfung möglich wäre, ob <strong>der</strong><br />
Ablösebetrag den Grundsätzen <strong>der</strong> Abgabengerechtigkeit und<br />
Abgabengleichheit gerecht wird.<br />
- Damit stellt sich die Frage, ob die erschließungsbeitragsrechtlich<br />
erfor<strong>der</strong>liche getrennte Offenlegung auch e<strong>in</strong>e getrennte Angabe im<br />
Kaufvertrag erfor<strong>der</strong>t. Hier könnte man argumentieren, dass e<strong>in</strong>e<br />
Vere<strong>in</strong>barung nur h<strong>in</strong>sichtlich des Grundstückspreises und <strong>der</strong><br />
Gesamtablösung vorliegt, nicht aber h<strong>in</strong>sichtlich <strong>der</strong> Berechnung –<br />
und dass die Aufteilung zwischen BauGB und KAG eher zur Berechnung<br />
gehöre. Vorsichtshalber wird man aber beides im Kaufvertrag<br />
getrennt ausweisen.<br />
- In den vom BVerwG entschiedenen Fällen hätte die Frage im Ergebnis<br />
ke<strong>in</strong>e Rolle gespielt, da <strong>der</strong> Eigentumsumschreibung schon vollzogen<br />
und damit e<strong>in</strong> möglicher Formverstoß geheilt gewesen wäre.<br />
Dabei sehe ich ke<strong>in</strong>en Unterschied, ob es um Erschließungsbeiträge<br />
nach §§ 127 ff. BauGB o<strong>der</strong> nach Kommunalabgabenrecht geht. Denn<br />
die Offenlegungspflicht gilt auch <strong>für</strong> Ablösungsvere<strong>in</strong>barungen nach<br />
Kommunalabgabenrecht 51 . Damit ist auch die beurkundungsrechtliche<br />
Folgefrage genauso zu beantworten.<br />
Auch nach dem neuen Kommunalabgabengesetz Baden-Württembergs,<br />
das auch die bisher §§ 127 ff. BauGB unterfallenden Erschließungsbeiträge<br />
regelt, ergeben sich ke<strong>in</strong>e Beson<strong>der</strong>heiten aus.<br />
§ 26 KAG BW regelt die Offenlegung des Ablösebetrages nicht ausdrücklich,<br />
so dass <strong>in</strong>soweit wohl die allgeme<strong>in</strong>en Grundsätze gelten 52 .<br />
Allerd<strong>in</strong>gs entfällt die getrennte Ausweisung <strong>der</strong> Beiträge nach BauGB<br />
und KAG, da Rechtsgrundlage nunmehr e<strong>in</strong>heitlich das KAG BW ist.<br />
50 VGH Mannheim, ESVGH 53, 256 = DVBl. 2003, 1404 = DÖV 2004, 716 = KStZ 2004,<br />
16 = VBlBW 2004, 224; zustimmend Grziwotz, <strong>in</strong>: Beck'sches Notar-Handbuch, 4.<br />
Aufl. 2006, A XI Rn. 40.<br />
51 VGH Mannheim, ESVGH 53, 256 = DVBl. 2003, 1404 = DÖV 2004, 716 = KStZ 2004,<br />
16 = VBlBW 2004, 224; Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: März 2006, § 8<br />
Rn. 158; Grziwotz, Baulan<strong>der</strong>schließung, 1993, S. 342; <strong>der</strong>s., <strong>in</strong>: Beck'sches Notar-<br />
Handbuch, A XI Rn. 40; Hertel, <strong>in</strong>: Würzburger Notarhandbuch, Teil 6 Rn. 144.<br />
52 Gutachten, DNotI-Report 2006, 39.<br />
42
Leistungsstörungen und Sicherung <strong>der</strong> Vertragserfüllung bei<br />
städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n – Möglichkeiten <strong>der</strong> Vertragsgestaltung<br />
Prof. Dr. Hans-Jörg Birk*,<br />
Rechtsanwalt, Stuttgart<br />
Seite<br />
I. E<strong>in</strong>führung 45<br />
II. Rechtlicher Rahmen 45<br />
1. Rechtsgrundlagen 45<br />
a) Ke<strong>in</strong> Anspruch 46<br />
b) Sachlicher Zusammenhang 46<br />
c) Angemessenheit 47<br />
d) Koppelungsverbot 51<br />
2. Exkurs: Anwendung <strong>der</strong> AGB–Regelung auf städtebau-<br />
liche <strong>Verträge</strong>? 51<br />
3. Folgen bei Verstößen 51<br />
a) Nichtigkeit - Teilnichtigkeit 51<br />
b) Salvatorische Klausel 52<br />
c) Rückabwicklung 54<br />
4. Zwischenfazit 54<br />
III. Leistungsstörungen 55<br />
1. Durch die Städte und Geme<strong>in</strong>den verursachte Leistungs-<br />
störungen 55<br />
a) Vertragliche Regelungen 56<br />
b) Unzulässige Vorb<strong>in</strong>dung 58<br />
2. Leistungsstörungen auf Seiten des Vertragspartners <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de 58<br />
a) Allgeme<strong>in</strong>es 58<br />
43
44<br />
b) Erschließungsbeitragsrechtliche Kriterien 59<br />
c) Mängel und Vertragserfüllung 61<br />
IV. Sicherheiten 62<br />
1. Sicherheiten <strong>für</strong> Leistungen <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de 62<br />
2. Sicherheiten <strong>für</strong> Leistungen <strong>der</strong> Vertragspartnern von<br />
Geme<strong>in</strong>den 62<br />
a) Mängelsicherheit 62<br />
b) Gründe <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e Erfüllungssicherheit 63<br />
aa) Regimeentscheidung 63<br />
bb) Ke<strong>in</strong>e eigenen Haushaltsmittel 63<br />
cc) Vermeidung von Schadenersatzansprüchen 64<br />
c) Arten <strong>der</strong> Erfüllungssicherheiten 64<br />
aa) Erfüllungsbürgschaft 64<br />
bb) Alternative: Treuhandverhältnis 65<br />
V. Schluss 67
I. E<strong>in</strong>führung<br />
<strong>Städtebauliche</strong> Vertragsregelungen können <strong>in</strong> selbständigen <strong>Verträge</strong>n<br />
o<strong>der</strong> als Teil an<strong>der</strong>er <strong>Verträge</strong> (z.B. Kaufverträge) auftreten. Die Frage,<br />
ob es sich um öffentlich–rechtliche o<strong>der</strong> zivilrechtliche <strong>Verträge</strong> handelt,<br />
entscheidet sich am vorrangigen Regelungsgehalt des jeweiligen Vertrages<br />
1 ; mit dieser E<strong>in</strong>ordnung ist etwas über die Zuständigkeit <strong>der</strong> Gerichtsbarkeit<br />
bei Streitigkeiten, aber nichts über die anzuwendenden<br />
Rechtsvorschriften allgeme<strong>in</strong> und speziell <strong>für</strong> die hier <strong>in</strong>teressierenden<br />
Bereiche <strong>der</strong> Leistungsstörungen und <strong>der</strong> Sicherung <strong>der</strong> Vertragserfüllung<br />
gesagt.<br />
Dem Thema folgend werden hier nur die Beson<strong>der</strong>heiten städtebaulicher<br />
<strong>Verträge</strong> und <strong>der</strong> auf sie anwendbaren rechtlichen Regelungen<br />
gegenüber den im BGB allgeme<strong>in</strong> geltenden Regelungen behandelt.<br />
Ausgeblendet bleiben also die z.B. im Kauf– o<strong>der</strong> Werkvertragsrecht<br />
geltenden Vorschriften <strong>für</strong> den Bereich <strong>der</strong> Leistungsstörungen und<br />
Sicherung <strong>der</strong> Vertragserfüllung.<br />
Aus Gründen <strong>der</strong> Übersichtlichkeit können nicht sämtliche städtebaulichen<br />
<strong>Verträge</strong>, samt ihren Ausformungen und Varianten hier dargestellt<br />
werden. Im Vor<strong>der</strong>grund <strong>der</strong> Betrachtung stehen <strong>der</strong> Erschließungsvertrag<br />
nach § 124 BauGB, <strong>der</strong> städtebauliche Vertrag zur Erbr<strong>in</strong>gung von<br />
Planungs– und sonstigen Leistungen nach § 11 BauGB, z.B. freiwillige<br />
Bodenordnung, Altlastenbeseitigung und die <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>Praxis</strong> sehr bedeutsamen<br />
Folgelastenvere<strong>in</strong>barungen des § 11 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3<br />
BauGB. Den Durchführungsvertrag zum Vorhaben– und Erschließungsplan<br />
streife ich dort, wo er h<strong>in</strong>sichtlich se<strong>in</strong>es Inhaltes an<strong>der</strong>en städtebaulichen<br />
Vertragsformen nahe kommt.<br />
II. Rechtlicher Rahmen<br />
1. Rechtsgrundlagen<br />
Die eigentlichen Regelungen über städtebauliche <strong>Verträge</strong> <strong>in</strong> §§ 11, 12<br />
und 124 BauGB regeln denkbar wenig, nämlich nichts zur Frage <strong>der</strong><br />
* Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt <strong>für</strong> Verwaltungsrecht <strong>in</strong> <strong>der</strong> Sozietät<br />
Eisenmann, Wahle, Birk, Stuttgart / Dresden, Lehrbeauftragter an <strong>der</strong> Hochschule <strong>für</strong><br />
öffentliche Verwaltung und F<strong>in</strong>anzen Ludwigsburg und an <strong>der</strong> Technischen<br />
Universität Kaiserslautern.<br />
1 Geme<strong>in</strong>samer Senat <strong>der</strong> Obersten Gerichtshöfe des Bundes (10.04.1986) BGHZ 97,<br />
312 ff = BVerwGE 74, 368 ff; vgl. auch Birk, <strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong>, 4. Auflage<br />
2002, Rn. 6 ff.<br />
45
Leistungsstörungen und zur Sicherung <strong>der</strong> Vertragserfüllung. Über die<br />
Vorschriften <strong>für</strong> öffentlich–rechtliche <strong>Verträge</strong> <strong>in</strong> den §§ 54 ff. VwVfG,<br />
die ihrerseits zu diesem Fragenkreis schon etwas mehr ausführen, erreichen<br />
wir § 59 Abs. 1 VwVfG, <strong>der</strong> die Verb<strong>in</strong>dung zum BGB herstellt;<br />
danach ist e<strong>in</strong> öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn er nach den<br />
Vorschriften des BGB nichtig wäre. Die gleichsam volle Verb<strong>in</strong>dung zum<br />
BGB stellt § 62 S. 2 VwVfG her. Die Vorschrift lautet:<br />
46<br />
Ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen<br />
Gesetzbuches entsprechend.<br />
Bevor wir uns mit <strong>der</strong> Bedeutung dieser Regelung näher beschäftigen,<br />
haben wir uns e<strong>in</strong>ige materiell-rechtliche Vorgaben <strong>der</strong> Regelungen<br />
über öffentlich–rechtliche und städtebauliche <strong>Verträge</strong> zu Gemüte zu<br />
führen, die die Anwendung <strong>der</strong> zivilrechtlichen Vorschriften im E<strong>in</strong>zelnen<br />
prägen:<br />
a) Ke<strong>in</strong> Anspruch<br />
Nach § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB besteht ke<strong>in</strong> Anspruch auf Aufstellung<br />
e<strong>in</strong>es Bebauungsplans. E<strong>in</strong> solcher Anspruch kann auch nicht durch<br />
Vertrag begründet werden 2 .<br />
Regelungsbeispiel 1:<br />
Aus den Regelungen dieses Vertrages ergibt sich ke<strong>in</strong>e<br />
Verpflichtung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de, e<strong>in</strong>en Bebauungsplan<br />
aufzustellen und <strong>in</strong> Kraft zu setzen.<br />
Diese gesetzliche Vorgabe hat Konsequenzen <strong>für</strong> mögliche Leistungsstörungen<br />
auf Seiten <strong>der</strong> Städte und Geme<strong>in</strong>den, die dann entstehen,<br />
wenn e<strong>in</strong> <strong>für</strong> den Vertragsvollzug vorausgesetzter Bebauungsplan nicht<br />
<strong>in</strong> Kraft tritt.<br />
b) Sachlicher Zusammenhang<br />
Der städtebauliche Vertrag und <strong>der</strong> Erschließungsvertrag s<strong>in</strong>d dadurch<br />
gekennzeichnet, dass Leistung und Gegenleistung durch e<strong>in</strong>en sachlichen<br />
Zusammenhang mite<strong>in</strong>an<strong>der</strong> verbunden se<strong>in</strong> müssen. So spricht<br />
§ 124 Abs. 3 BauGB davon, dass die Erschließung und ihre Kosten <strong>in</strong><br />
sachlichem Zusammenhang mit <strong>der</strong> Erschließung des fraglichen Bau-<br />
2 Zuletzt BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04.
gebiets stehen müssen. § 11 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 BauGB for<strong>der</strong>t, dass<br />
die vom Vertragspartner <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de zu übernehmenden Kosten<br />
„Voraussetzung o<strong>der</strong> Folge e<strong>in</strong>es bestimmten vom Vertragspartner zu<br />
realisierenden Bauvorhabens“ se<strong>in</strong> müssen. Das Bundesverwaltungsgericht<br />
hat im Jahr 2005 diese Kausalität <strong>für</strong> den Bereich <strong>der</strong> Folgelasten-<br />
o<strong>der</strong> Infrastrukturkostenverträge näher konkretisiert, <strong>in</strong> dem es verdeutlicht<br />
hat, dass solche <strong>Verträge</strong> ke<strong>in</strong>e „echte“ Gegenleistung zu dem von<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de zu schaffenden Planungsrecht o<strong>der</strong> <strong>der</strong> zu erteilenden<br />
Genehmigung se<strong>in</strong> dürfen, son<strong>der</strong>n den Charakter e<strong>in</strong>er Kostenerstattung<br />
behalten müssen 3 : Verlangt werden können Kosten <strong>für</strong> entstandene<br />
o<strong>der</strong> zukünftige Aufwendungen, die durch das jeweilige Bauvorhaben<br />
o<strong>der</strong> das Plangebiet verursacht werden.<br />
c) Angemessenheit<br />
Die Regelungen <strong>der</strong> städtebaulichen <strong>Verträge</strong> enthalten weiterh<strong>in</strong> e<strong>in</strong>e<br />
materiell–rechtlich wirksame Begrenzung <strong>der</strong> jeweiligen Gegenleistung<br />
durch das Kriterium <strong>der</strong> Angemessenheit. Die von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de gefor<strong>der</strong>ten,<br />
vom Vertragspartner zu erbr<strong>in</strong>genden Leistungen müssen neben<br />
<strong>der</strong> Kausalität und Sachbezogenheit – auch <strong>der</strong> Höhe nach – angemessen<br />
se<strong>in</strong> 4 . Dieser Begriff ist im E<strong>in</strong>zelfall nicht leicht zu bestimmen.<br />
Die Rechtsprechung akzeptiert zwischenzeitlich, dass mögliche Bodenwertsteigerungen,<br />
die durch die städtebauliche Planung entstehen, e<strong>in</strong><br />
Kriterium <strong>für</strong> die Angemessenheit von zu erbr<strong>in</strong>genden Geldleistungen<br />
se<strong>in</strong> können 5 . E<strong>in</strong> spezielles Problem <strong>der</strong> Angemessenheit tritt bei so<br />
genannten Fremdanliegern im Erschließungsvertrag auf. Fremdanlieger<br />
s<strong>in</strong>d Grundstückseigentümer, die mit dem Erschließungsträger<br />
ke<strong>in</strong>e Kostentragungsvere<strong>in</strong>barung abschließen und gegen die <strong>der</strong> Erschließungsträger<br />
deshalb ke<strong>in</strong>en Zahlungsanspruch hat 6 ; <strong>der</strong><br />
Zahlungsanspruch kann – als Vertrag zu Lasten Dritter – auch nicht<br />
durch den Erschließungsvertrag begründet werden 7 .<br />
Fremdanlieger: Ke<strong>in</strong> Kostenerstattungsanspruch des Erschließungsträgers<br />
gegenüber dem Grundstückseigentümer Nr. 3<br />
3 BVerwG (21.06.2005) 4 B 32/05.<br />
4 Beispiele hierzu: VG Schleswig (19.08.2003) 9 A 254/00; OLG Karlsruhe (12.01.2006)<br />
9 U 125/05; OLG Celle (28.06.2005) 4 U 56/05, RNotZ 2005, 433 = NJW-RR 2005,<br />
1332 ff; BVerwG (25.11.2005) 4 C 15.04.<br />
5 LG München (19.05.2004) 9 O 22055/02; so auch Birk, aaO, Rn. 482.<br />
6 Ke<strong>in</strong> Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag o<strong>der</strong> Bereichung, ständige<br />
Rechtsprechung, zuletzt OLG Schleswig (13.03.2003) 16 U 100/02, NVwZ 2004,<br />
1528.<br />
7 Vgl. z.B. OVG Mecklenburg-Vorpommern (20.05.2003) 1 L 164/01.<br />
47
Hier stellt sich die Frage, <strong>in</strong> welchem Umfang diese Kosten beim Erschließungsträger<br />
bleiben können, ohne gegen das Angemessenheitsgebot<br />
zu verstoßen 8 . Ist die Kostentragung unangemessen, bleibt <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de <strong>der</strong> Abschluss e<strong>in</strong>es Erschließungsvertrages verwehrt; sie<br />
muss zum<strong>in</strong>dest die Erschließungsanlagen, die die Fremdanliegergrundstücke<br />
erschließen, über das Beitragsrecht ref<strong>in</strong>anzieren 9 .<br />
Zwei Beispiele mögen die Angemessenheitsfragen und ihre Lösung<br />
verdeutlichen:<br />
8<br />
OVG Mecklenburg-Vorpommern, aaO, dort mit Fremdanliegerkosten <strong>in</strong> Höhe von ca.<br />
DM 614.000,00.<br />
9<br />
Zum komb<strong>in</strong>ierten Vorgehen Erschließungsvertrag und (getrennt hiervon)<br />
Werkvertrag <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e Erschließungsanlage, siehe Birk, aaO, Rn. 337.<br />
48<br />
Erschließungsvertrag; § 124 BauGB<br />
(öffentlich-rechtlicher Vertrag)<br />
Geme<strong>in</strong>de Erschließungsträger<br />
Grundstückseigentümer<br />
1<br />
Kostenerstattungsverträge<br />
(zivilrechtliche <strong>Verträge</strong>)<br />
Grundstückseigentümer<br />
2<br />
?<br />
Grundstückseigentümer<br />
3<br />
(Fremdanlieger)
Beispiel 1:<br />
Die Straße A besteht. Das Baugebiet mit den Straßen B und C soll<br />
durch Erschließungsvertrag erschlossen werden. Der Erschließungsträger<br />
verpflichtet sich, durch Erschließungsvertrag <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de gegenüber<br />
diese Straßen B und C auf eigene Kosten zu bauen. Er schließt mit<br />
allen Grundstückseigentümern im Baugebiet Kostenerstattungsverträge<br />
ab, nicht jedoch mit den Eigentümern <strong>der</strong> Grundstücke 1 und 2. Diese<br />
Grundstückseigentümer weigern sich mit <strong>der</strong> Begründung, sie seien<br />
durch die Straße A erschlossen und seien deshalb nicht bereit, Kosten<br />
aus dem Erschließungsvertragsgebiet mit zu tragen. Hier stellt sich die<br />
Frage, ob die Übernahme <strong>der</strong> auf die Grundstücke 1 und 2 entfallenden<br />
Kosten durch den Erschließungsträger angemessen ist und diese Kosten<br />
im Rahmen <strong>der</strong> Kostenerstattungsverträge an die Grundstückseigentümer<br />
im Erschließungsvertragsgebiet weiter gegeben werden können.<br />
Dies ist zu bejahen, weil <strong>der</strong> Kostenanteil ger<strong>in</strong>g ist und sachliche<br />
Gründe <strong>für</strong> die Nichtbeteiligung <strong>der</strong> Grundstücke 1 und 2 nicht von <strong>der</strong><br />
Hand zu weisen s<strong>in</strong>d.<br />
Aus Gründen <strong>der</strong> Rechtssicherheit sollte im Erschließungsvertrag und <strong>in</strong><br />
den Kostenerstattungsverträgen auf diese Zusatzbelastung h<strong>in</strong>gewiesen<br />
werden.<br />
49
Beispiel 2:<br />
Hier ist die Straße A seit langem angebaut, aber noch nie erschließungsbeitragsrechtlich<br />
endgültig hergestellt worden (z.B. weil sie bis<br />
1945 e<strong>in</strong> Feldweg war und danach dort Häuser gebaut und die Straßenarbeiten<br />
nur provisorisch durchgeführt wurden, so dass bis heute<br />
e<strong>in</strong>e Straßenentwässerung fehlt). Im Rahmen des Erschließungsvertrages<br />
soll die Straße A zusammen mit den Straßen B und C endgültig<br />
erstmalig hergestellt werden. Die Grundstückseigentümer 1-8 weigern<br />
sich, Kostenerstattungsverträge abzuschließen. Hier dürfte die Grenze<br />
<strong>der</strong> Angemessenheit e<strong>in</strong>deutig überschritten se<strong>in</strong>, wenn im Erschließungsvertrag<br />
<strong>der</strong> Erschließungsträger diese Kosten <strong>in</strong>sgesamt gegenüber<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de (durch endgültige Übernahme <strong>der</strong> Kosten) tragen<br />
soll; e<strong>in</strong> solcher Vertrag wäre nichtig. Hier besteht nur die Möglichkeit,<br />
die Straße A vom Erschließungsträger im Werkvertrag bauen und <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> Rechnung stellen zu lassen, damit diese die Beiträge (gegebenenfalls<br />
über Ablösung) abrechnet 10 .<br />
10 Zur E<strong>in</strong>b<strong>in</strong>dung <strong>in</strong> den Erschließungsvertrag siehe Fn. 9.<br />
50
d) Koppelungsverbot<br />
Schließlich verbietet § 11 Abs. 2 Satz 2 BauGB Gegenleistungen, wenn<br />
<strong>der</strong> Vertragspartner <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de auch ohne den Vertrag e<strong>in</strong>en Anspruch<br />
auf e<strong>in</strong>e Genehmigung hat. Es besteht also e<strong>in</strong> rechtliches Verbot<br />
zum Verkauf von Hoheitsrechten, so genanntes Koppelungsverbot.<br />
All diese Kriterien f<strong>in</strong>den auch dann Anwendung, wenn <strong>für</strong> e<strong>in</strong>en konkreten<br />
Vertrag über § 62 Satz 2 VwVfG das BGB ergänzend Anwendung<br />
f<strong>in</strong>det.<br />
2. Exkurs: Anwendung <strong>der</strong> AGB–Regelung auf städtebauliche Ver-<br />
träge?<br />
Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmo<strong>der</strong>nisierungsgesetzes zum<br />
01.01.2002 war es umstritten, ob die Regelungen des damaligen AGBG<br />
auf städtebauliche <strong>Verträge</strong> anwendbar s<strong>in</strong>d. Zivilgerichte 11 kamen,<br />
manches Mal, ohne den § 62 Satz 2 VwVfG überhaupt zur Kenntnis zu<br />
nehmen, automatisch zum Ergebnis, die Vorschriften über Allgeme<strong>in</strong>e<br />
Geschäftsbed<strong>in</strong>gungen seien anzuwenden. Dem gegenüber wurde darauf<br />
abgehoben, dass § 62 Satz 2 VwVfG nach se<strong>in</strong>em Wortlaut ausdrücklich<br />
auf das BGB und nicht allgeme<strong>in</strong> auf die bürgerlich-rechtlichen<br />
Vorschriften verweist 12 . Dieser Streit ist nach <strong>der</strong> Here<strong>in</strong>nahme <strong>der</strong> Regelungen<br />
über die Allgeme<strong>in</strong>en Geschäftsbed<strong>in</strong>gungen <strong>in</strong> das BGB<br />
h<strong>in</strong>fällig. Der BGH 13 hat zwischenzeitlich zusätzlich verdeutlicht, dass<br />
die vorgenannten gesetzlichen Begrenzungen ihrerseits e<strong>in</strong> System<br />
be<strong>in</strong>halten würden, das im Wesentlichen die Regelungen über Allgeme<strong>in</strong>e<br />
Geschäftsbed<strong>in</strong>gungen zu ersetzen <strong>in</strong> <strong>der</strong> Lage ist. Vorrangig<br />
seien deshalb die Vorschriften im Rahmen <strong>der</strong> öffentlich–rechtlichen<br />
und städtebaulichen <strong>Verträge</strong> anzuwenden; erst wenn e<strong>in</strong>e, dem BGH<br />
nicht ersichtliche Lücke auftrete, sei auf die Kriterien über Allgeme<strong>in</strong>e<br />
Geschäftsbed<strong>in</strong>gungen zurückzugreifen.<br />
3. Folgen bei Verstößen<br />
a) Nichtigkeit - Teilnichtigkeit<br />
Verstößt e<strong>in</strong> Vertrag gegen die vorgenannten gesetzlichen Vorgaben, ist<br />
er nichtig, wenn er nicht ohne diese Regelung von den Vertragsparteien<br />
11 Nachweise bei Birk, aaO, 129.<br />
12 Birk, aaO, Rn. 129 ff.<br />
13 BGH (29.11.2002) V ZR 105/02, BGHZ 153, 93 ff = NW 2003, 205 ff.<br />
51
abgeschlossen worden wäre, § 59 Abs. 3 VwVfG. Das BVerwG 14 hat <strong>in</strong><br />
e<strong>in</strong>er Entscheidung aus dem Jahr 2005 bestätigt, dass es dabei auf den<br />
mutmaßlichen, nicht auf den tatsächlichen Willen <strong>der</strong> Vertragsparteien<br />
ankommt; zugrunde zu legen sei e<strong>in</strong>e objektive Betrachtung. Dieses<br />
Nichtigkeitsverdikt ist <strong>für</strong> die <strong>Praxis</strong> deshalb von großer Bedeutung, weil,<br />
sowohl <strong>in</strong> <strong>der</strong> aufgezeigten strengen Kausalität wie auch <strong>in</strong> <strong>der</strong> Angemessenheit,<br />
Wertungen stecken, die letztlich dem Gericht vorbehalten<br />
bleiben. Es handelt sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die <strong>der</strong> vollen<br />
Überprüfung durch die Rechtsprechung unterliegen. E<strong>in</strong> Beispiel mag<br />
das verdeutlichen: Aus Anlass <strong>der</strong> Ansiedlung e<strong>in</strong>es großflächigen E<strong>in</strong>zelhandelsbetriebes<br />
vere<strong>in</strong>bart die Geme<strong>in</strong>de mit dem Unternehmer die<br />
Übernahme e<strong>in</strong>es Kostenanteils <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e unstreitig notwendige Ampelanlage<br />
<strong>in</strong> <strong>der</strong> Nähe <strong>der</strong> Ansiedlung. Vere<strong>in</strong>bart wird, dass das Unternehmen<br />
entsprechend dem Verkehrsanteil 50 % <strong>der</strong> Kosten übernimmt.<br />
Bei e<strong>in</strong>em späteren Rechtsstreit stellt sich nach e<strong>in</strong>em Gutachten heraus,<br />
dass auf Grund <strong>der</strong> Verkehrsmenge e<strong>in</strong>e Kostenbeteiligung von<br />
nur 20% richtig ersche<strong>in</strong>t. Kommt nun e<strong>in</strong> Gericht zum Ergebnis, dass<br />
die vere<strong>in</strong>barten 50% unangemessen s<strong>in</strong>d, so führt dies zur Nichtigkeit<br />
des Gesamtvertrages o<strong>der</strong> zum<strong>in</strong>destens dieser Vertragsregelung. Der<br />
Unternehmer bekommt die gesamte, nicht nur die die 20 % übersteigende<br />
Summe zurück 15 .<br />
b) Salvatorische Klausel<br />
Bei <strong>der</strong> Frage, ob salvatorische Klauseln <strong>Verträge</strong> retten können, wird<br />
man unterscheiden müssen. Ist <strong>der</strong> Vertrag gem. § 59 Abs. 3 VwVfG<br />
nur teilweise nichtig, kann die nichtige Regelung wohl durch e<strong>in</strong>e rechtmäßige<br />
ersetzt werden, wenn diese Regelung <strong>der</strong> Anpassung zugänglich<br />
ist 16 . Dies dürfte bei Fragen <strong>der</strong> Angemessenheit <strong>der</strong> Höhe nach <strong>der</strong><br />
Fall se<strong>in</strong>, wohl nicht bei Fragen <strong>der</strong> Kausalität (§ 11 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3<br />
und § 124 Abs. 3 BauGB).<br />
14 BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04.<br />
15 Zur Abschwächung dieser Rechtsfolge hat <strong>der</strong> Beirat Verwaltungsverfahrensrecht<br />
beim Bundesm<strong>in</strong>isterium des Innern – dem <strong>der</strong> Verfasser angehört – e<strong>in</strong>e<br />
entsprechende Än<strong>der</strong>ung des VwVfG dah<strong>in</strong>gehend vorgeschlagen, dass<br />
unangemessene Vere<strong>in</strong>barungen <strong>in</strong> angemessene geän<strong>der</strong>t werden können, ohne<br />
dass dies zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages führt. Vgl. Schmitz, DVBl 2005, 17 ff.<br />
16 Vgl. dazu Birk, aaO, Rn. 134 ff.<br />
52
Regelungsbeispiel 2:<br />
§ … Salvatorische Klausel<br />
(1) Die Vertragsparteien bestätigen sich gegenseitig,<br />
dass die Regelungen dieses Vertrages <strong>in</strong>sgesamt<br />
und im E<strong>in</strong>zelnen angemessen s<strong>in</strong>d, im sachlichen<br />
Zusammenhang mit den vere<strong>in</strong>barten Leistungen<br />
und Gegenleistungen stehen und Voraussetzungen<br />
o<strong>der</strong> Folgen des geplanten Vorhabens s<strong>in</strong>d.<br />
(2) Soweit e<strong>in</strong>zelne Vorschriften dieses Vertrages trotz<br />
Abs. (1) gegen das Gebot <strong>der</strong> Angemessenheit<br />
nach § 11 Abs. 2 S. 1 BauGB o<strong>der</strong> das Gebot <strong>der</strong><br />
Kausalität nach § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 BauGB<br />
(o<strong>der</strong> <strong>der</strong> entsprechenden Regelung <strong>in</strong> § 124<br />
Abs. 3 BauGB) verstoßen, verpflichten sich die<br />
Vertragsparteien, diese Regelungen durch solche<br />
zu ersetzen, die den konkreten Kriterien <strong>der</strong> Angemessenheit<br />
und Kausalität gehorchen. Können<br />
sich die Vertragsparteien nicht auf e<strong>in</strong>e wirksame<br />
Regelung e<strong>in</strong>igen, so wird die Angemessenheit<br />
und Kausalität nach billigem Ermessen durch Urteil<br />
bestimmt.<br />
(3) Sollten e<strong>in</strong>zelne Bestimmungen dieses Vertrages<br />
ganz o<strong>der</strong> teilweise ungültig se<strong>in</strong> o<strong>der</strong> werden,<br />
vere<strong>in</strong>baren die Vertragsparteien ausdrücklich,<br />
dass hiervon die Gültigkeit <strong>der</strong> an<strong>der</strong>en Vertragsteile<br />
nicht berührt wird. Die Vertragsparteien<br />
verpflichten sich vielmehr, die ungültigen Bestimmungen<br />
durch gültige zu ersetzen, die dem wirtschaftlichen<br />
Gehalt <strong>der</strong> ungültigen Bestimmung so<br />
weit wie möglich entsprechen.<br />
Ist <strong>der</strong> Vertrag <strong>in</strong>sgesamt nichtig, z.B. wegen Verstoßes gegen die Beurkundungspflicht,<br />
dann erfasst diese Nichtigkeit auch die salvatorische<br />
Klausel mit <strong>der</strong> Folge, dass sie die Nichtigkeit nicht abwenden kann 17 .<br />
17 Vgl. LG DD (16.07.2004) 3 O 289/04, NotDZ 2004, 444 f.<br />
53
c) Rückabwicklung<br />
Die Gesamtnichtigkeit e<strong>in</strong>es Vertrages führt nach dessen Vollzug an<br />
sich zur vollständigen Rückabwicklung; dies gilt entsprechend <strong>für</strong> nichtige<br />
Vertragsteile. Die vollständige Rückabwicklung städtebaulicher<br />
<strong>Verträge</strong> scheitert aber meist daran, dass die von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de erbrachte<br />
Leistung, die Schaffung <strong>für</strong> Planungsrecht o<strong>der</strong> die Erteilung<br />
e<strong>in</strong>er Genehmigung, nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Der Vertragspartner<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de behält also die erbrachte Leistung und kann<br />
gleichzeitig se<strong>in</strong>e Gegenleistung zurückfor<strong>der</strong>n. Das Bundesverwaltungsgericht<br />
hat die Diskussion, ob e<strong>in</strong>e solche Rückfor<strong>der</strong>ung nicht<br />
gegen Treu und Glauben verstoße, beendet 18 . Es hat ausgeführt, dass<br />
<strong>der</strong> Gesetzgeber bewusst und gewollt diese Nichtigkeitsfolge geschaffen<br />
habe und es deshalb ke<strong>in</strong>en Ansatz da<strong>für</strong> gebe, die Rückabwicklung<br />
entfallen zu lassen, weil die öffentliche Hand die von ihr erbrachten<br />
Leistungen nicht zurückerhalten kann. Nur <strong>in</strong> dem – wie die Rechtsprechung<br />
zwischenzeitlich zeigt, äußerst seltenen, kaum auftretenden –<br />
Fall, dass <strong>der</strong> Vertragspartner sich <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de gegenüber grob treuwidrig<br />
verhalten hat, entfällt se<strong>in</strong> Rückfor<strong>der</strong>ungsanspruch 19 .<br />
4. Zwischenfazit<br />
Der bisherige Blick auf städtebauliche <strong>Verträge</strong> o<strong>der</strong> solche Regelungen<br />
<strong>in</strong> an<strong>der</strong>en <strong>Verträge</strong>n war <strong>der</strong>jenige aus dem Verwaltungsrecht. Aus <strong>der</strong><br />
Sicht des Zivilrechtes – o<strong>der</strong> besser: Der E<strong>in</strong>heit unserer Rechtsordnung<br />
– ist <strong>der</strong> Befund e<strong>in</strong>facher: Es gelten die allgeme<strong>in</strong>en gesetzlichen<br />
(das me<strong>in</strong>t: zivilrechtlichen) Regelungen, zusätzlich die speziellen des<br />
BauGB und VwVfG als leges specialis dieses Rechtsgebietes.<br />
Die beson<strong>der</strong>en rechtlichen Rahmenbed<strong>in</strong>gungen waren aufzuzeigen,<br />
um <strong>in</strong> e<strong>in</strong>em nächsten Schritt verdeutlichen zu können, welchen Kriterien<br />
vertragliche Regelungen über Leistungsstörungen und Sicherungen<br />
<strong>der</strong> zu erbr<strong>in</strong>genden Leistungen gehorchen müssen, um rechtlich Bestand<br />
zu haben.<br />
18 BVerwG (16.05.2000) 4 C 4/99, ZfBR 2000, 720 = NVwZ 2000, 1285 ff, = BauR 2000,<br />
1699.<br />
19 Vgl. Fn. 17.<br />
54
III. Leistungsstörungen<br />
<strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong> zeichnen sich <strong>in</strong> aller Regel dadurch aus, dass<br />
die Geme<strong>in</strong>de Planungsrecht schafft o<strong>der</strong> bestehendes Planungsrecht<br />
zur Ausnutzung (z.B. durch Erschließung) frei gibt. Dieser geme<strong>in</strong>dlichen<br />
Leistung stehen Verpflichtungen des Vertragspartners gegenüber,<br />
die sich <strong>in</strong> aller Regel durch die Übernahme von Kosten o<strong>der</strong> kostenrelevanten<br />
Tätigkeiten präsentieren. Obwohl es sich um ke<strong>in</strong>en echten<br />
gegenseitigen Vertrag im Rechtss<strong>in</strong>ne handelt, weil die Geme<strong>in</strong>de zur<br />
Erbr<strong>in</strong>gung des Planungsrechtes nicht verpflichtet werden kann – man<br />
spricht vom „h<strong>in</strong>kenden Austauschvertrag“ 20 o<strong>der</strong> vom „bed<strong>in</strong>gten<br />
gegenseitigen Vertrag“ 21 –, wird man <strong>für</strong> die Betrachtungen von Leistungsstörungen<br />
davon ausgehen, dass diese sowohl auf Seiten <strong>der</strong><br />
Städte und Geme<strong>in</strong>den wie auch auf Seiten <strong>der</strong>en Vertragspartner auftreten<br />
können. Diese beiden Konstellationen s<strong>in</strong>d näher zu betrachten.<br />
1. Durch die Städte und Geme<strong>in</strong>den verursachte Leistungsstörun-<br />
gen<br />
Angesprochen wurde schon, dass es e<strong>in</strong>en Anspruch auf Aufstellung<br />
e<strong>in</strong>es Bebauungsplanes nicht gibt, § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB. Die Reaktion<br />
auf e<strong>in</strong>e diesbezügliche Leistungsstörung kann ke<strong>in</strong> Erfüllungsanspruch,<br />
son<strong>der</strong>n höchstens e<strong>in</strong> Anspruch auf Kostenerstattung o<strong>der</strong> Schadensersatz<br />
se<strong>in</strong>.<br />
Nicht anzusprechen s<strong>in</strong>d mögliche Leistungsstörungen e<strong>in</strong>er Stadt o<strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de, die mit <strong>der</strong> Schaffung von Planungsrecht nichts zu tun haben,<br />
beispielsweise die nicht rechtzeitige Verfügbarkeit von Grundstücken<br />
zur Bebauung mit e<strong>in</strong>er Erschließungsanlage, die mangelnde Altlastenfreiheit<br />
solcher Grundstücke o<strong>der</strong> die Vorlage e<strong>in</strong>er vom städtischen<br />
Tiefbauamt erarbeiteten Entwässerungsplanung, die mangelhaft<br />
ist. All diese Leistungsstörungen haben mit den hier zu behandelnden<br />
städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n o<strong>der</strong> ebensolchen Regelungen nichts zu tun.<br />
Sie s<strong>in</strong>d den allgeme<strong>in</strong>en gesetzlichen o<strong>der</strong> vertraglichen Regelungen<br />
unterworfen o<strong>der</strong> zu unterwerfen.<br />
20 Zuletzt BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04 m.w.N.<br />
21 Birk, aaO, Rn. 64 ff.<br />
55
a) Vertragliche Regelungen<br />
Regelungen <strong>in</strong> städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n über den Ausfall des Planungsrechtes<br />
s<strong>in</strong>d nicht nur s<strong>in</strong>nvoll, son<strong>der</strong>n dr<strong>in</strong>gend geboten. Im<br />
E<strong>in</strong>zelnen:<br />
Die Schwierigkeiten bei <strong>der</strong> Ausformulierung entsprechend konkreter<br />
Regelungen liegen dar<strong>in</strong>, dass es sehr unterschiedliche Gründe <strong>für</strong> e<strong>in</strong><br />
nicht zu Stande kommen des an sich beabsichtigten und zur beidseitigen<br />
Vertragserfüllung vorausgesetzten Planungsrechtes geben kann.<br />
Diese Gründe können von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de bee<strong>in</strong>flußbar se<strong>in</strong> (Än<strong>der</strong>ung<br />
<strong>der</strong> politischen Mehrheit, Verfahrensfehler und materielle Fehler bei <strong>der</strong><br />
Aufstellung des Bebauungsplans); sie können sich auch aus rechtlichen<br />
Gründen ergeben (Fragen des Lärmschutzes, <strong>der</strong> Raumordnung, <strong>der</strong><br />
E<strong>in</strong>griffs–/Ausgleichsbilanzierung und e<strong>in</strong>er ordnungsgemäßen Abwägung,<br />
die die beabsichtigte Nutzung nicht o<strong>der</strong> nicht so wie dem Vertrag<br />
zu Grunde liegend ermöglicht). Das führt zu folgenden Regelungsmöglichkeiten:<br />
Im städtebaulichen Vertrag sollte zwischen Regelungen über verschuldensunabhängige<br />
Kostenerstattungen und verschuldensabhängigem<br />
Schadenersatz unterschieden werden. Es bestehen ke<strong>in</strong>e Bedenken,<br />
Schadenersatzfor<strong>der</strong>ungen auszuschließen, um <strong>der</strong> (meist recht<br />
schwierigen) Frage des Verschuldens nicht nachgehen zu müssen.<br />
Angemessenheitskriterien wi<strong>der</strong>sprechen e<strong>in</strong>er solchen Regelung nicht.<br />
Jedem Vertragspartner e<strong>in</strong>er Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de muss klar se<strong>in</strong>, dass<br />
sich Mehrheiten än<strong>der</strong>n können und unabhängig hiervon schon das<br />
BauGB e<strong>in</strong>en Anspruch auf Aufstellung e<strong>in</strong>es Bebauungsplanes verne<strong>in</strong>t.<br />
Regelungen über Kostenerstattungen s<strong>in</strong>d vorstellbar. Hierbei sollte auf<br />
e<strong>in</strong>en konkreten Nachweis <strong>der</strong> aufgewendeten Kosten nicht verzichtet<br />
werden. Die volle Regelungsbreite ist vorstellbar, d.h. die Kostenerstattung<br />
kann ausgeschlossen werden, sie kann vollständig o<strong>der</strong> teilweise<br />
vere<strong>in</strong>bart werden. Die Kostenerstattung kann auch an bestimmte Ereignisse<br />
geknüpft werden; z.B. Kostenerstattung dann wenn die Geme<strong>in</strong>de<br />
den Bebauungsplan nicht zu Ende führt, er <strong>in</strong> e<strong>in</strong>em Normenkontrollverfahren<br />
aufgehoben und nicht wie<strong>der</strong> neu aufgestellt wird.<br />
Angemessenheitsgrenzen s<strong>in</strong>d aus <strong>der</strong> Rechtsprechung nicht bekannt<br />
und auch nicht naheliegend.<br />
56
Regelungsbeispiel 3:<br />
Tritt <strong>der</strong> Bebauungsplan, aus welchen Gründen auch<br />
immer, nicht <strong>in</strong> Kraft o<strong>der</strong> wird er durch Urteil rechtskräftig<br />
aufgehoben, trägt <strong>der</strong> Vertragspartner <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
die Kosten des Bebauungsplanverfahrens.<br />
Regelungsbeispiel 4:<br />
Für den Fall des Scheiterns des beabsichtigten Bebauungsplans<br />
s<strong>in</strong>d Schadenersatzansprüche jedwe<strong>der</strong> Art<br />
ausgeschlossen.<br />
Regelungsbeispiel 5:<br />
Tritt <strong>der</strong> Bebauungsplan nicht bis zum … <strong>in</strong> Kraft o<strong>der</strong><br />
wird das Verfahren vorher endgültig e<strong>in</strong>gestellt, trägt<br />
die Geme<strong>in</strong>de die <strong>für</strong> die Planung entstandenen nachgewiesenen<br />
Kosten auf <strong>der</strong> Basis … (z.B. HOAI). Weitere<br />
Ansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund, s<strong>in</strong>d<br />
ausgeschlossen.<br />
S<strong>in</strong>d bei <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de selbst 22 Kosten im Rahmen <strong>der</strong> Bauleitplanung<br />
schon vor Vertragsschluss entstanden, dann spricht e<strong>in</strong>iges da<strong>für</strong>, dass<br />
e<strong>in</strong>e Kostentragung durch den Vertragspartner bei Scheitern des Bebauungsplans<br />
unangemessen se<strong>in</strong> könnte. Diese Kosten wären ja ohne<br />
den Vertragsabschluß bei <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de geblieben.<br />
Für die Angemessenheit von Regelungen <strong>für</strong> die nach Vertragsschluss<br />
entstandenen Kosten spricht im Übrigen die Grundkonstruktion des § 12<br />
BauGB (vorhabenbezogener Bebauungsplan). Hier begibt sich <strong>der</strong><br />
Vorhabenträger mit <strong>der</strong> Vorlage e<strong>in</strong>es Vorhaben– und Erschließungsplans<br />
/ vorhabenbezogenen Bebauungsplans vollständig <strong>in</strong> die Hand<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de. Diese kann, ohne dass ihr aus dem Gesetz Schadensersatz–<br />
o<strong>der</strong> Kostenerstattungsansprüche entgegengehalten werden<br />
können, den Beschluss e<strong>in</strong>er Satzung über den vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplan mit <strong>der</strong> Begründung ablehnen, sie wolle dieses Bauvorhaben<br />
an dieser Stelle nicht. Dies gilt auch dann, wenn alle sonstigen<br />
gesetzlichen Voraussetzungen (Raumordnung, Flächennutzungsplan,<br />
naturschutzrechtlicher Ausgleich usw.) erfüllt s<strong>in</strong>d.<br />
22 Es ist zulässig, die bei <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de entstandenen Kosten durch e<strong>in</strong>e vertragliche<br />
Vere<strong>in</strong>barung weiter zu geben, vgl. BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04.<br />
57
) Unzulässige Vorb<strong>in</strong>dung<br />
Im Zusammenhang mit e<strong>in</strong>er vere<strong>in</strong>barten Kostenübernahme durch die<br />
Geme<strong>in</strong>de <strong>für</strong> den Fall des Scheiterns e<strong>in</strong>es Bebauungsplanes taucht<br />
immer wie<strong>der</strong> die Frage auf, ob sich daraus nicht e<strong>in</strong>e unzulässige Vorb<strong>in</strong>dung<br />
23 <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de mit <strong>der</strong> Folge <strong>der</strong> Unwirksamkeit des Bebauungsplans<br />
ableiten lässt. Mit dem Begriff Vorb<strong>in</strong>dung kennzeichnet<br />
die Rechtsprechung die (gefühlte o<strong>der</strong> vere<strong>in</strong>barte) Verpflichtung <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de, e<strong>in</strong>en Bebauungsplan aufzustellen, <strong>der</strong> dann, wegen dieser<br />
Verpflichtung, ke<strong>in</strong>er ordnungsgemäßen Abwägung <strong>der</strong> verschiedenen<br />
Belange unterzogen wird. In Bezug auf die Kostentragung wird dann<br />
argumentiert, die jeweilige Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de habe sich entgegen<br />
§§ 1 Abs. 3 S. 2 u. 7 BauGB zum<strong>in</strong>dest <strong>in</strong>direkt zur Aufstellung des<br />
Bebauungsplans verpflichtet gefühlt, um diese Zahlungen zu vermeiden.<br />
Ähnlich argumentiert wird beim Verkauf zu überplanen<strong>der</strong> Grundstücke<br />
durch die Geme<strong>in</strong>de, die mit e<strong>in</strong>em Rücktrittsrecht <strong>für</strong> den Fall versehen<br />
s<strong>in</strong>d, dass <strong>der</strong> Bebauungsplan nicht zu Stande kommt. Der „Vorb<strong>in</strong>dung“<br />
kann dadurch begegnet werden, dass <strong>in</strong> den Vertrag e<strong>in</strong>e Formulierung<br />
aufgenommen wird, <strong>in</strong> <strong>der</strong> festgehalten wird, dass sich aus den<br />
vertraglichen Vere<strong>in</strong>barungen <strong>in</strong>sgesamt und <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e aus diesen<br />
Zahlungsverpflichtungen ke<strong>in</strong> Anspruch auf Aufstellung e<strong>in</strong>es Bebauungsplans<br />
ableiten lässt. E<strong>in</strong>e solche Formulierung – und e<strong>in</strong> entsprechendes<br />
Verhalten im Bebauungsplanverfahren und <strong>in</strong> <strong>der</strong> Schlussabwägung<br />
– wird von <strong>der</strong> Rechtsprechung akzeptiert 24 . In diesem Zusammenhang<br />
darf im Übrigen ausdrücklich festgehalten werden, dass<br />
(selbstverständlich) fiskalische und damit eigene f<strong>in</strong>anzielle Interessen<br />
e<strong>in</strong>er Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> <strong>der</strong> Abwägung zur Aufstellung e<strong>in</strong>es Bebauungsplanes<br />
e<strong>in</strong>e Rolle spielen dürfen. Die jeweilige Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
muss nur darauf achten, dass sie diesen eigenen Belang nicht<br />
unzulässigerweise bevorzugt und an<strong>der</strong>e gewichtigere Belange zurückstellt.<br />
2. Leistungsstörungen auf Seiten des Vertragspartners <strong>der</strong> Ge-<br />
me<strong>in</strong>de<br />
a) Allgeme<strong>in</strong>es<br />
Hier ist e<strong>in</strong>e Vielzahl von Fallkonstellationen vorstellbar, <strong>der</strong>en Grundkonstellation<br />
oftmals Vertragsformen und -arten des BGB ähnlich s<strong>in</strong>d.<br />
23 Hierzu: BVerwG (05.07.1974) 4 C 50.72, BVerwGE 45, 309 ff (Flachglas); siehe auch<br />
Birk, aaO, Rn. 359 ff mit zahlreichen weiteren Nachweisen.<br />
24 Zuletzt: BVerwG (25.11.2005) 4 C 15/04.<br />
58
So stellt sich <strong>der</strong> Erschließungsvertrag unter dem Blickw<strong>in</strong>kel des BGB<br />
als e<strong>in</strong> Werkvertrag dar, bei dem <strong>der</strong> Erschließungsträger als Werkunternehmer<br />
Straßen samt Wasserversorgungs- und Abwasserbeseitigungsanlagen<br />
baut, die Geme<strong>in</strong>de als Auftraggeber die Kosten mit den<br />
ansonsten entstehenden Erschließungs- und sonstigen Beiträgen verrechnet<br />
und deshalb e<strong>in</strong>e Zahlung nicht erfolgt. Vor diesem H<strong>in</strong>tergrund<br />
liegt es nahe, die Leistungsstörungen im Bereich des Erschließungsvertrages<br />
wie jene zu behandeln, die im Werkvertragsrecht auftauchen.<br />
b) Erschließungsbeitragsrechtliche Kriterien<br />
Die Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de ist sogar aus erschließungs-, genauer erschließungsbeitragsrechtlichen<br />
Gründen gehalten, durch entsprechende<br />
vertragliche Regelungen sicher zu stellen, dass sie bei Ausfall des Erschließungsträgers<br />
an dessen Stelle die Arbeiten auf se<strong>in</strong>e Kosten zu<br />
Ende führen kann. Dies ergibt sich daraus, dass die Geme<strong>in</strong>de nach<br />
§ 123 Abs. 1 BauGB <strong>für</strong> die Erschließung zuständig ist, soweit sich aus<br />
gesetzlichen Regelungen nichts an<strong>der</strong>es ergibt. Sie hat dann die Möglichkeit,<br />
die Erschließung entwe<strong>der</strong> im eigenen Namen und auf eigene<br />
Rechnung durchzuführen, um die ihr dadurch entstandenen Kosten<br />
über Beitragsbescheide o<strong>der</strong> vor Fertigstellung <strong>der</strong> Erschließungsanlagen<br />
durch e<strong>in</strong>e Ablösungsvere<strong>in</strong>barung an die Eigentümer <strong>der</strong> erschlossenen<br />
Grundstücke weiter zu geben. Die Geme<strong>in</strong>de hat als Alternative<br />
die Möglichkeit, die Erschließung durch Vertrag (§ 124 BauGB) auf e<strong>in</strong>en<br />
Dritten zu übertragen. Nach diesem baut <strong>der</strong> Dritte im eigenen Namen<br />
und auf eigene Rechnung die Erschließungsanlage und überträgt<br />
diese nach Fertigstellung auf die jeweilige Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de. Da<br />
dieser ke<strong>in</strong>e Kosten entstanden s<strong>in</strong>d, kann sie auch ke<strong>in</strong>e Beiträge erheben.<br />
Die Wahl zwischen diesen beiden Alternativen wird als Regimeentscheidung<br />
25 bezeichnet. Hat sich die Geme<strong>in</strong>de <strong>für</strong> den Weg über<br />
den Erschließungsvertrag entschieden, dann kann sie bei Leistungsstörungen<br />
des Dritten im S<strong>in</strong>ne des § 124 Abs. 1 BauGB (des Erschließungsträgers)<br />
nicht ohne Weiteres aus diesem Vertrag „aussteigen“,<br />
son<strong>der</strong>n muss die vertraglichen Möglichkeiten, die sich aus den Regelungen<br />
über die Leistungsstörungen ergeben, ausnutzen, um im System<br />
des Erschließungsvertrages die Arbeiten zu Ende zu führen.<br />
Diese Aussage ist zu konkretisieren: Die jeweilige Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
ist – man ist geneigt zu sagen: natürlich – nach den allgeme<strong>in</strong>en (zivilrechtlichen)<br />
Regeln befugt, den Erschließungsvertrag zu kündigen o<strong>der</strong><br />
von ihm zurück zu treten. Dies kann auch vertraglich vere<strong>in</strong>bart werden.<br />
25 OVG Nordrhe<strong>in</strong>-Westfalen (24.11.1993) 3 A 706/91, NVWBl 1999, 262.<br />
59
Von Bedeutung ist, welche Folgen dies <strong>für</strong> den Wechsel des Ref<strong>in</strong>anzierungsregimes<br />
hat, ob also die jeweilige Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de die ihr<br />
danach noch entstehenden Kosten <strong>der</strong> Fertigstellung <strong>der</strong> Erschließungsanlagen<br />
an die Grundstückseigentümer als Beitragspflichtige<br />
durch Erhebung von Erschließungsbeiträgen weitergeben kann. Die<br />
Folgen dieser „Regimeentscheidung zurück“ s<strong>in</strong>d durch die Rechtsprechung<br />
noch nicht vollständig geklärt. Als gesichert kann gelten, dass sie<br />
mit <strong>der</strong> Folge <strong>der</strong> Möglichkeit anschließen<strong>der</strong> Beitragserhebung zulässig<br />
ist, wenn dies <strong>für</strong> den Fall <strong>der</strong> Insolvenz des Erschließungsträgers o<strong>der</strong><br />
e<strong>in</strong>es Unterbleibens des Beg<strong>in</strong>ns <strong>der</strong> Erschließungsarbeiten ausdrücklich<br />
vere<strong>in</strong>bart ist.<br />
Führt die Stadt nach Fristsetzung die Arbeiten anstelle des Erschließungsträgers<br />
zu Ende, wird sie diese Kosten – wohl, wenn überhaupt –<br />
nur dann über Beiträge abrechnen können, wenn sie zuvor versucht hat,<br />
diese Kosten beim Erschließungsträger beizutreiben o<strong>der</strong> aus sonstigen<br />
Gründen e<strong>in</strong>deutig ist (z.B. Insolvenz), dass <strong>der</strong> Erschließungsträger die<br />
Kostenersatzvornahme nicht leisten wird 26 . Zu diesem Ergebnis gelangt<br />
man aus <strong>der</strong> Sicht des Beitragsrechtes nur, wenn die Nichtrealisierbarkeit<br />
<strong>der</strong> Kosten <strong>der</strong> Ersatzvornahme gegenüber dem Erschließungsträger<br />
erlaubt, den Erschließungsvertrag zu beenden, also den Regimewechsel<br />
zum Beitragsrecht herbeiführen lässt. Damit s<strong>in</strong>d die Kosten<br />
nicht „an<strong>der</strong>weitig“ i.S. des § 129 Abs. 1 S. 1 BauGB „gedeckt“. Entscheidend<br />
wird se<strong>in</strong>, ob das Risiko dieser Nichtzahlung durch den Erschließungsträger<br />
nicht von <strong>der</strong> jeweiligen Geme<strong>in</strong>de zu tragen ist, son<strong>der</strong>n<br />
an die beitragspflichtigen Grundstückseigentümer weitergegeben<br />
werden kann.<br />
Die Grundstückseigentümer können e<strong>in</strong>er solchen Beitragserhebung,<br />
wenn sie zulässig ist, nicht entgegenhalten, sie hätten ihrerseits schon<br />
an den Erschließungsträger 27 geleistet; e<strong>in</strong>e Rückabwicklung wird allerd<strong>in</strong>gs<br />
als unzulässig erachtet, wenn sie nur dem Erschließungsträger<br />
dienen soll, <strong>der</strong> se<strong>in</strong>e Kostenerstattung gegenüber den Grundstückseigentümern<br />
nicht durchsetzen kann o<strong>der</strong> die Vere<strong>in</strong>barung <strong>der</strong> Kostentragung<br />
versäumt hat 28 .<br />
Im Rahmen <strong>der</strong> vere<strong>in</strong>barten und zu erbr<strong>in</strong>genden Erschließungsmaßnahmen<br />
und <strong>der</strong> darauf bezogenen Regelung über Leistungsstörungen<br />
26 VG Magdeburg (16.06.2004) 2 A 38/04 MW; OVG NRW (21.07.1999) 3 B 1788/98,<br />
NVWBl 2000, 26; VGH BW (17.06.1999) 2 S 3245/96, NVwZ-RR 2000, 461.<br />
27 BVerwG (09.11.1984) 8 C 77.83, DVBl 85, 297.<br />
28 BVerwG (09.11.1984) 8 C 77.83, DVBl 85, 297.<br />
60
s<strong>in</strong>d Angemessenheitsprobleme o<strong>der</strong> an<strong>der</strong>e gesetzliche Begrenzungen<br />
städtebaulicher <strong>Verträge</strong> nicht bekannt und nicht erkennbar.<br />
c) Mängel und Vertragserfüllung<br />
Gleiches gilt <strong>für</strong> den Bereich <strong>der</strong> Mängelhaftung und Mängelbeseitigung.<br />
Auch hier s<strong>in</strong>d die aus dem Werkvertragsrecht bekannten Regelungen,<br />
mit den entsprechenden vertraglichen Anpassungen o<strong>der</strong> Konkretisierungen<br />
<strong>in</strong> den Erschließungsvertrag o<strong>der</strong> den Durchführungsvertrag<br />
nach § 12 BauGB zu übernehmen.<br />
Auf e<strong>in</strong>e, sozusagen strukturelle Beson<strong>der</strong>heit ist allerd<strong>in</strong>gs h<strong>in</strong>zuweisen:<br />
Beim klassischen Werkvertrag neigt <strong>der</strong> Werkunternehmer dazu,<br />
se<strong>in</strong>en Auftragsumfang zu erweitern, um dadurch se<strong>in</strong>en Werklohn zu<br />
erhöhen. Dies ist beim Erschließungsvertrag genau umgekehrt! Da <strong>der</strong><br />
Erschließungsträger die Kosten <strong>der</strong> Erschließungsmaßnahme selbst zu<br />
tragen hat, wird er den Versuch unternehmen, möglichst wenig an Erschließungsanlagen,<br />
<strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e <strong>der</strong> Nebenanlagen und speziellen<br />
Ausstattungen zu bauen. Um hier nicht <strong>in</strong> ärgerliche Streitigkeiten über<br />
den Umfang notwendiger Erschließungsanlagen, den Stand <strong>der</strong> Technik<br />
usw. zu geraten, sei dr<strong>in</strong>gend darauf h<strong>in</strong>gewiesen, dass die vom Erschließungsträger<br />
nach § 124 BauGB zu errichtende Erschließungsanlage<br />
möglichst genau und abschließend def<strong>in</strong>iert werden sollte. Dieser<br />
Regelungsbereich kann unter die Überschrift „Verh<strong>in</strong><strong>der</strong>ung von Leistungsstörungen<br />
im weiteren S<strong>in</strong>ne“ subsumiert werden.<br />
Wenn, was regelmäßig <strong>der</strong> Fall ist, zum Zeitpunkt des Abschlusses<br />
e<strong>in</strong>es Erschließungsvertrages die technischen Details <strong>der</strong> herzustellenden<br />
Erschließungsanlagen noch nicht <strong>in</strong> Form e<strong>in</strong>er Werkplanung vorliegen,<br />
dann sollte im Vertrag sichergestellt werden, dass diese Unterlagen<br />
vor Baubeg<strong>in</strong>n erarbeitet und von <strong>der</strong> jeweiligen Geme<strong>in</strong>de, die die<br />
Erschließungsanlage ja als öffentliche E<strong>in</strong>richtung betreiben soll, genehmigt<br />
werden. Hier s<strong>in</strong>d detaillierte Regelungen angezeigt:<br />
− Die Geme<strong>in</strong>de sollte sich das Leistungsverzeichnis vor <strong>der</strong> Ausschreibung<br />
geben lassen und dieses genehmigen.<br />
− Die Geme<strong>in</strong>de sollte die Vergabeentscheidung auf <strong>der</strong> Basis des<br />
diesem Vertragsschluss zu Grunde liegenden Leistungsverzeichnisses<br />
vorlegen lassen und genehmigen.<br />
61
Die <strong>Praxis</strong> lehrt die Richtigkeit dieser Mehrstufigkeit: Zwischen dem<br />
Leistungsverzeichnis <strong>der</strong> Ausschreibung und dem Leistungsverzeichnis,<br />
das <strong>der</strong> Vergabe zu Grunde liegt, kann manche Leistung verloren gehen!<br />
IV. Sicherheiten<br />
1. Sicherheiten <strong>für</strong> Leistungen <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
Abgesehen von den kommunalverfassungsrechtlichen und haushaltsrechtlichen<br />
Begrenzungen e<strong>in</strong>er kommunalen Sicherheit kann die Geme<strong>in</strong>de<br />
Sicherheit nur <strong>für</strong> solche Leistungen bieten, zu <strong>der</strong>en Erfüllung<br />
sie sich verpflichten kann. Für die Aufstellung e<strong>in</strong>es Bebauungsplans ist<br />
e<strong>in</strong>e Sicherheit sonach ausgeschlossen; e<strong>in</strong>e dennoch vere<strong>in</strong>barte<br />
würde zum<strong>in</strong>dest zur Teilnichtigkeit des Vertrages führen.<br />
Unabhängig hiervon s<strong>in</strong>d Sicherheiten <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>Praxis</strong> unüblich<br />
und nicht durchsetzbar.<br />
2. Sicherheiten <strong>für</strong> Leistungen <strong>der</strong> Vertragspartnern von Geme<strong>in</strong>-<br />
den<br />
Hier stehen <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>Praxis</strong> im Vor<strong>der</strong>grund die Erfüllungs- und Mängelgewährleistungssicherheit<br />
bei Erschließungsverträgen.<br />
a) Mängelsicherheit<br />
Für die Mängelsicherheit, <strong>in</strong> aller Regel e<strong>in</strong>e Bürgschaft <strong>in</strong> <strong>der</strong> Größenordnung<br />
von 5% <strong>der</strong> Bausumme, gelten ke<strong>in</strong>e Beson<strong>der</strong>heiten. Üblich<br />
ist die Weitergabe <strong>der</strong> Sicherheiten, die <strong>der</strong> Erschließungsträger als<br />
Dritter im S<strong>in</strong>ne des § 124 BauGB im Rahmen se<strong>in</strong>er Werkverträge mit<br />
den Bauunternehmern vere<strong>in</strong>bart. Üblich ist auch, dass die Geme<strong>in</strong>de<br />
e<strong>in</strong>e eigene Gewährleistungsbürgschaft des Erschließungsträgers verlangt,<br />
um sich nicht mit den e<strong>in</strong>zelnen Bauunternehmern, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e<br />
<strong>der</strong> Abgrenzung <strong>der</strong> Tätigkeiten zue<strong>in</strong>an<strong>der</strong>, ause<strong>in</strong>an<strong>der</strong>setzen zu<br />
müssen. Beide Sicherheiten s<strong>in</strong>d rechtlich zulässig und vorstellbar. Als<br />
Mängelgewährleistungssicherheit wird ausnahmslos die Bürgschaft<br />
vere<strong>in</strong>bart. Diese unterliegt den allgeme<strong>in</strong>en Regelungen über die Bürgschaft,<br />
wie sie auch von <strong>der</strong> Rechtsprechung des BGH 29 entwickelt wor-<br />
29 BGH (20.10.2005) VII ZR 153/04, NJW-RR 2006, 389: Unwirksamkeit e<strong>in</strong>er<br />
Bürgschaft auf erstes Anfor<strong>der</strong>n mit sämtlichen Rechtsprechungsnachweisen.<br />
62
den s<strong>in</strong>d. Angemessenheitsprobleme als Begrenzungskriterium öffentlich-rechtlicher<br />
<strong>Verträge</strong> tauchen hier nicht auf.<br />
b) Gründe <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e Erfüllungssicherheit<br />
Im Rahmen von Erschließungsverträgen nach § 124 BauGB o<strong>der</strong> bei<br />
Erschließungsmaßnahmen <strong>in</strong> Durchführungsverträgen bei vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplänen taucht regelmäßig die Frage nach e<strong>in</strong>er<br />
Erfüllungsbürgschaft <strong>für</strong> die Realisierung <strong>der</strong> vere<strong>in</strong>barten Erschließungsmaßnahmen<br />
auf. Solche Erfüllungsbürgschaften mit e<strong>in</strong>er bis zu<br />
100%igen Absicherung <strong>der</strong> Herstellungskosten s<strong>in</strong>d üblich und verstoßen<br />
nicht gegen die behandelten Rechtmäßigkeitskriterien des sachlichen<br />
Zusammenhangs und <strong>der</strong> Angemessenheit. Hier<strong>für</strong> s<strong>in</strong>d verschiedene<br />
Gesichtspunkte maßgebend:<br />
aa) Regimeentscheidung<br />
Es ist vorstehend im Zusammenhang mit den Leistungsstörungen schon<br />
verdeutlicht worden, dass die Geme<strong>in</strong>de bei e<strong>in</strong>em wie auch immer<br />
gearteten Ausfall e<strong>in</strong>es Erschließungsträgers nicht ohne weiteres im<br />
eigenen Namen und auf eigene Kosten die Erschließungsarbeiten zu<br />
Ende führen kann, um diese dann über Erschließungsbeiträge nach<br />
§§ 127 ff. BauGB abzurechnen. H<strong>in</strong>zu kommt: Auch wenn die Geme<strong>in</strong>de<br />
von dem Erschließungsvertrag zurücktritt und dann zulässigerweise<br />
auf e<strong>in</strong>e Ref<strong>in</strong>anzierung über Beiträge umsteigt, wird sie sich<br />
immer mit den Grundstückseigentümern kommunalpolitisch ause<strong>in</strong>an<strong>der</strong>setzen<br />
müssen, wenn diese zuvor an den Erschließungsträger bezahlt<br />
haben und nun nochmals, weil dieser das Geld an<strong>der</strong>weitig verwendet<br />
hat, an die Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de zahlen müssen. Rechtlich haben<br />
die Grundstückseigentümer ke<strong>in</strong>e Möglichkeit, <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de diese<br />
Zahlungen entgegenzuhalten 30 ; kommunalpolitisch ist dies allemal e<strong>in</strong><br />
Thema.<br />
bb) Ke<strong>in</strong>e eigenen Haushaltsmittel<br />
Die Geme<strong>in</strong>de schließt den Erschließungsvertrag ab, um die bei <strong>der</strong><br />
selbst durchgeführten Baumaßnahme entstehenden Vorf<strong>in</strong>anzierungskosten<br />
und die zeitweilige Bereitstellung <strong>der</strong> Mittel aus dem Haushalt zu<br />
vermeiden. Die Geme<strong>in</strong>de hat e<strong>in</strong> Interesse daran, dass die Arbeiten<br />
auch bei Ausfall des Erschließungsträgers ohne Rückgriff auf den kommunalen<br />
Haushalt fertiggestellt werden können.<br />
30 Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Auflage, § 6 Rn. 62 ff.<br />
63
cc) Vermeidung von Schadenersatzansprüchen<br />
Von Bedeutung ist weiter, dass die Geme<strong>in</strong>de beim Ausfall e<strong>in</strong>es Erschließungsträgers<br />
<strong>in</strong> e<strong>in</strong>e Situation kommen kann, die Schadensersatzansprüche<br />
wegen e<strong>in</strong>er Amtspflichtverletzung entstehen lässt, wenn<br />
sie die Erschließungsarbeiten nicht ohne Verzögerung weiterführt. Dies<br />
ergibt sich daraus, dass Baugenehmigungen o<strong>der</strong> Baufreigaben erteilt<br />
werden, wenn die Erschließung gesichert ist, § 30 Abs. 1 und 2 BauGB.<br />
Für die Sicherung <strong>der</strong> Erschließung e<strong>in</strong>es Grundstückes reicht es aus,<br />
wenn die notwendigen Erschließungsmaßnahmen (Straße, Wasser,<br />
Abwasser) zum Zeitpunkt <strong>der</strong> Bezugsfertigkeit des Gebäudes benutzbar<br />
hergestellt s<strong>in</strong>d. Wenn die Geme<strong>in</strong>de zum Zeitpunkt <strong>der</strong> Baugenehmigung<br />
(o<strong>der</strong> Baufreigabe im vere<strong>in</strong>fachten Verfahren) die Sicherung <strong>der</strong><br />
Erschließung deshalb bestätigt, weil sich ihr gegenüber e<strong>in</strong> Erschließungsträger<br />
im Rahmen e<strong>in</strong>es Erschließungsvertrages zur Durchführung<br />
<strong>der</strong> Erschließungsmaßnahmen verpflichtet hat, dann wirkt dies als<br />
Zusage gem. § 38 VwVfG gegenüber dem Bauherrn. Fällt nun <strong>der</strong> Erschließungsträger<br />
aus, führt er also nicht o<strong>der</strong> nicht rechtzeitig die Erschließungsarbeiten<br />
zu Ende, so verstößt die Geme<strong>in</strong>de gegen die dem<br />
Bauherrn mit <strong>der</strong> Baugenehmigung gegebene Zusage <strong>der</strong> Erschließungssicherung.<br />
Um Schadensersatzansprüchen wegen Amtspflichtverletzung<br />
zu entgehen, ist die Geme<strong>in</strong>de verpflichtet, die Erschließungsmaßnahme<br />
zu Ende zu führen.<br />
Mit dem Blick auf die hier zu behandelnde Sicherheit bedeutet dies,<br />
dass die Geme<strong>in</strong>de dadurch <strong>in</strong> die Lage versetzt wird, die Erschließungsarbeiten<br />
zu Ende zu führen, und damit ihre im Zusammenhang<br />
mit <strong>der</strong> Baugenehmigung o<strong>der</strong> Baufreigabe gemachte Zusage über die<br />
Sicherung <strong>der</strong> Erschließung e<strong>in</strong>halten kann, ohne eigene Haushaltsmittel<br />
<strong>in</strong> Anspruch zu nehmen.<br />
c) Arten <strong>der</strong> Erfüllungssicherheiten<br />
aa) Erfüllungsbürgschaft<br />
Üblich ist die H<strong>in</strong>gabe e<strong>in</strong>er Vertragserfüllungsbürgschaft. Aus den vorgenannten<br />
Gründen sollte diese im Regelfall 100% <strong>der</strong> Herstellungskosten<br />
<strong>der</strong> Erschließungsanlagen umfassen und nicht unter 80% angesetzt<br />
werden. Im Vertrag sollte – aus Angemessenheitsgründen – vere<strong>in</strong>bart<br />
werden, dass die Bürgschaft <strong>in</strong> Schritten (50.000,00 bis<br />
100.000,00 Euro), entsprechend dem nachgewiesenen Baufortschritt,<br />
frei gegeben wird. Angemessenheitsprobleme entstehen <strong>in</strong>soweit, auch<br />
64
aus den vorgenannten Gründen, nicht. Für die Bürgschaft gelten die<br />
allgeme<strong>in</strong>en gesetzlichen Regelungen <strong>in</strong> <strong>der</strong> Ausformung, die diese<br />
durch die Rechtsprechung des BGH 31 gefunden haben.<br />
Es ist nochmals auf die Folgen <strong>der</strong> Regimeentscheidung zurückzukommen:<br />
Stellt <strong>der</strong> Erschließungsträger die Arbeiten an Erschließungsanlagen<br />
nicht fertig und gelten durch vertragliche Vere<strong>in</strong>barungen die allgeme<strong>in</strong>en<br />
Regeln des BGB über den Werkvertrag, dann hat die Stadt o<strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de die Wahl zwischen Selbstvornahme o<strong>der</strong> Rücktritt, §§ 633 ff<br />
BGB. Tritt die Geme<strong>in</strong>de zurück, kann sie die Bürgschaft nicht mehr <strong>in</strong><br />
Anspruch nehmen; zu <strong>der</strong>en Inanspruchnahme ist sie aber aus beitragsrechtlicher<br />
Sicht durch die Regimeentscheidung wohl verpflichtet. Wählt<br />
sie die Ersatzvornahme und reicht die Erschließungsbürgschaft <strong>der</strong><br />
Höhe nach nicht, kann sie ihre weitergehenden Kosten gegen den Erschließungsträger<br />
geltend machen, bleibt aber im weiterh<strong>in</strong> bestehenden<br />
Erschließungsvertrag. Kann die Geme<strong>in</strong>de diese Kosten gegen den<br />
Erschließungsträger nicht realisieren, wird man ihr e<strong>in</strong> Kündigungsrecht<br />
aus wichtigem Grund zugestehen müssen, damit sie aus dem Vertragsregime<br />
<strong>in</strong> das Beitragsregime wechseln kann. Ob die Rechtsprechung<br />
das mitmacht, muss deshalb als offen bezeichnet werden, weil die Vere<strong>in</strong>barung<br />
e<strong>in</strong>er zu ger<strong>in</strong>gen Sicherheit im Risikobereich <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
liegt und fraglich ersche<strong>in</strong>t, ob dieses Risiko auf die Beitragspflichtigen<br />
überwälzt werden kann!<br />
Ergebnis all dieser Überlegungen muss se<strong>in</strong>, stets die Herstellung <strong>der</strong><br />
Erschließungsanlagen <strong>in</strong> voller Höhe <strong>der</strong> Herstellungskosten abzusichern.<br />
bb) Alternative: Treuhandverhältnis<br />
Vielen Erschließungsträgern, die nicht Grundstückseigentümer, son<strong>der</strong>n<br />
nur Dienstleister s<strong>in</strong>d, fällt die Stellung e<strong>in</strong>er Bürgschaft re<strong>in</strong> tatsächlich<br />
schwer, weil sie damit ihre Kreditl<strong>in</strong>ie entsprechend belasten. Dies bereitet<br />
beson<strong>der</strong>s dann Probleme, wenn die eigentlichen Erschließungsmaßnahmen<br />
ebenfalls über Kredite vorf<strong>in</strong>anziert werden. Hier besteht<br />
die Möglichkeit, dass <strong>in</strong> e<strong>in</strong>er Komb<strong>in</strong>ation von verschiedenen aufe<strong>in</strong>an<strong>der</strong><br />
abgestimmten <strong>Verträge</strong>n e<strong>in</strong> Treuhandverhältnis vere<strong>in</strong>bart wird,<br />
das im Ergebnis dieselbe Wirkung zeigt wie die H<strong>in</strong>gabe e<strong>in</strong>er Erfüllungsbürgschaft:<br />
31 Vgl. Fn. 28.<br />
65
Im Erschließungsvertrag wird hierzu zwischen <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de und dem<br />
Erschließungsträger vere<strong>in</strong>bart, dass dieser mit den Arbeiten erst beg<strong>in</strong>nen<br />
darf, wenn er den Gegenwert zu den Erschließungsarbeiten<br />
(o<strong>der</strong> e<strong>in</strong>em bestimmten Anteil) auf e<strong>in</strong>em Treuhandkonto als Sicherheit<br />
h<strong>in</strong>terlegt.<br />
Zwischen dem Erschließungsträger, <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de und e<strong>in</strong>em Treuhän<strong>der</strong><br />
wird vere<strong>in</strong>bart, dass dieser von dem Treuhandkonto Beträge an<br />
die Bauunternehmer und an den Erschließungsträger nur mit Zustimmung<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de ausbezahlt. Er wird zu dieser Auszahlung auch<br />
dann verpflichtet, wenn die Geme<strong>in</strong>de bei Leistungsstörungen an Stelle<br />
des Erschließungsträgers tätig wird. Treuhän<strong>der</strong> kann e<strong>in</strong> unabhängiger<br />
Dritter, e<strong>in</strong> Mitarbeiter <strong>der</strong> jeweiligen Stadt o<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de (z.B. Kämmerer),<br />
e<strong>in</strong> Eigentümer aus dem Gebiet, aber auch e<strong>in</strong> Eigentümergremium<br />
se<strong>in</strong>.<br />
In weiteren <strong>Verträge</strong>n verpflichtet <strong>der</strong> Erschließungsträger die Grundstückseigentümer<br />
zu Vorauszahlungen auf dieses Treuhandkonto mit<br />
<strong>der</strong> ausdrücklich vere<strong>in</strong>barten Folge, dass mit den Arbeiten erst begonnen<br />
wird, wenn e<strong>in</strong> bestimmter Betrag auf diesem Treuhandkonto e<strong>in</strong>gegangen<br />
ist. All diese <strong>Verträge</strong> müssen durch entsprechende Rücktrittsregelungen<br />
<strong>für</strong> den Fall mite<strong>in</strong>an<strong>der</strong> verknüpft werden, dass <strong>der</strong><br />
Erschließungsträger diese <strong>Verträge</strong> mit den Grundstückseigentümern<br />
nicht zu Stande bekommt o<strong>der</strong> die Grundstückseigentümer bis zu e<strong>in</strong>em<br />
bestimmten Zeitpunkt nicht bezahlt haben. Diese vertraglichen Regelungen<br />
mit den Grundstückseigentümern s<strong>in</strong>d, wenn sie sich ausschließlich<br />
auf die Errichtung von Erschließungsanlagen (und nicht auch<br />
auf Gebäude o<strong>der</strong> Wohnungen) beziehen, nicht <strong>der</strong> Makler– und Bauträgerverordnung<br />
unterworfen 32 .<br />
Diese Regelung mit den Grundstückseigentümern kann, wenn e<strong>in</strong>e<br />
vollständige Zahlung vor Baubeg<strong>in</strong>n <strong>der</strong> Erschließungsmaßnahmen<br />
nicht durchsetzbar ist, dah<strong>in</strong> variiert werden, dass bestimmte Teilzahlungen<br />
vere<strong>in</strong>bart und <strong>der</strong> Rest entsprechend (z.B. durch e<strong>in</strong>e Grundschuld)<br />
abgesichert wird. Jede weitere Differenzierung erhöht natürlich<br />
den Verhandlungs- und Regelungsaufwand, von <strong>der</strong> Vollzugskontrolle<br />
abgesehen. Die <strong>Praxis</strong> zeigt, dass diese Treuhandlösung deutlich aufwendiger<br />
als jene <strong>der</strong> H<strong>in</strong>gabe e<strong>in</strong>er Erfüllungsbürgschaft ist, aber<br />
ebenfalls rechtssicher funktioniert.<br />
32 Birk, aaO, Rn. 314.<br />
66
V. Schluss<br />
Im Vor<strong>der</strong>grund <strong>der</strong> Ausführungen stand <strong>der</strong> Erschließungsvertrag; <strong>für</strong><br />
den Erschließungsteil des Durchführungsvertrages beim Vorhaben- und<br />
Erschließungsplan / vorhabenbezogenen Bebauungsplan gilt dasselbe.<br />
In diesen beiden Vertragsformen stehen Fragen <strong>der</strong> Leistungsstörungen<br />
und <strong>der</strong> Sicherheiten im Vor<strong>der</strong>grund.<br />
Bei an<strong>der</strong>en <strong>Verträge</strong>n, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e Folgelasten- o<strong>der</strong> Infrastrukturverträgen,<br />
steht <strong>der</strong>en Gültigkeit als solche im Vor<strong>der</strong>grund. Die Rahmenbed<strong>in</strong>gungen<br />
s<strong>in</strong>d, wenn auch <strong>in</strong> Kürze, dargestellt. Hier ist e<strong>in</strong>e<br />
„Erfüllungssicherheit“ vorrangig durch rechtmäßige vertragliche Regelungen<br />
und nachrangig (und mit Fragen <strong>der</strong> Rechtssicherheit belastet)<br />
durch entsprechende salvatorische Klauseln zu erreichen.<br />
67
Der Durchführungsvertrag beim Vorhaben- und<br />
Erschließungsplan nach § 12 BauGB<br />
Prof. Dr. Michael Krautzberger,<br />
M<strong>in</strong>isterialdirektor a. D., Bonn,<br />
Honorarprofessor an <strong>der</strong> Humboldt-Universität zu Berl<strong>in</strong><br />
Seite<br />
I. Allgeme<strong>in</strong>es 69<br />
1. Antragsrecht nach § 12 Abs. 2 Satz 1 85<br />
1. Inhalt und Zweck <strong>der</strong> Regelung 69<br />
2. Grundzüge und Überblick über die Vorschrift 71<br />
II. Der Durchführungsvertrag 75<br />
1. Inhalt 75<br />
2. Rechtsnatur; Form 79<br />
3. Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 80<br />
4. Begründung 81<br />
5. Sicherung <strong>der</strong> Verpflichtung 82<br />
6. Übernahme <strong>der</strong> Kosten 82<br />
III. Rechtsstellung des Vorhabenträgers 85<br />
2. Entscheidung über den Antrag 89<br />
3. Rechtsschutz 92<br />
4. Sonstige Ansprüche des Vorhabenträgers 94<br />
68
I. Allgeme<strong>in</strong>es<br />
1. Inhalt und Zweck <strong>der</strong> Regelung<br />
a) Der Vorhaben- und Erschließungsplan ist e<strong>in</strong> neueres, eigenständiges<br />
Instrument des Städtebaurechts. Es ist erstmals <strong>in</strong> § 55 BauZVO<br />
<strong>der</strong> DDR e<strong>in</strong>geführt worden. Durch den E<strong>in</strong>igungsvertrag wurde die<br />
Regelung <strong>in</strong> das BauGB übernommen, freilich beschränkt auf die Geltung<br />
im „Beitrittsgebiet“; § 246 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BauGB 1990. Aufgrund<br />
des Investitionserleichterungs- und Wohnbaulandgesetzes vom<br />
22. April 1993 1 wurde die Bestimmung <strong>in</strong> § 7 BauGB-MaßnahmenG<br />
1993 übernommen. Sie gilt seither, wenn auch zunächst zeitlich begrenzt<br />
auf Ende 1998, im gesamten Bundesgebiet. Durch das BauROG<br />
1998 ist die Regelung als § 12 BauGB <strong>in</strong> das allgeme<strong>in</strong>e Städtebaurecht<br />
<strong>in</strong>tegriert und als zeitlich nunmehr unbegrenzt geltende Regelung<br />
fortentwickelt worden.<br />
b) § 12 BauGB regelt unter <strong>der</strong> Überschrift „Vorhaben- und Erschließungsplan“<br />
den sog. vorhabenbezogenen Bebauungsplan (§ 12 Abs. 1<br />
Satz 1 BauGB). Die Beson<strong>der</strong>heit des Vorhaben- und Erschließungsplans<br />
– vor allem gegenüber e<strong>in</strong>em sonstigen Bebauungsplan – liegt<br />
dar<strong>in</strong>, dass er sich nicht auf die Feststellung e<strong>in</strong>es verb<strong>in</strong>dlichen städtebaulichen<br />
Ordnungsrahmens <strong>für</strong> die Zulässigkeit von Vorhaben beschränkt,<br />
son<strong>der</strong>n dass er zugleich e<strong>in</strong> eigenständiges Instrumentarium<br />
zur Realisierung <strong>der</strong> Vorhaben enthält. Insoweit ähnelt <strong>der</strong> Vorhaben-<br />
und Erschließungsplan den städtebaulichen Sanierungs- o<strong>der</strong> Entwicklungsmaßnahmen,<br />
die beide ebenfalls auf zügige Durchführung angelegt<br />
s<strong>in</strong>d 2 . Im Kern handelt es sich um e<strong>in</strong>e Komb<strong>in</strong>ation von Elementen<br />
<strong>der</strong> Bauleitplanung mit jenen e<strong>in</strong>es städtebaulichen Vertrags (vgl. § 11<br />
BauGB). Die Initiative zur Schaffung von Baurechten liegt bei diesem<br />
Instrument grundsätzlich <strong>in</strong> <strong>der</strong> Hand des Investors. Dieser arbeitet die<br />
städtebauliche Planung aus und verpflichtet sich vertraglich zu ihrer<br />
Verwirklichung sowie zur Tragung <strong>der</strong> Planungs- und Erschließungskosten.<br />
§ 12 BauGB hat damit zum Ziel, die Geme<strong>in</strong>den von Planungs- und<br />
Erschließungsaufgaben zu entlasten und zugleich private Initiativen bei<br />
<strong>der</strong> Planung und Erschließung zu ermöglichen.<br />
c) Die Entwicklung dieses neuen städtebaulichen Instrumentariums<br />
steht im Zusammenhang mit <strong>der</strong> E<strong>in</strong>führung des Städtebaurechts <strong>in</strong> <strong>der</strong><br />
1 BGBl. I S. 466.<br />
2 so Gaentzsch, LKV 1992, S. 105/110 f.<br />
69
damaligen DDR im Jahre 1990. Da es an städtebaulichen Planungen,<br />
die i. S. des BauGB hätten überführt werden können, weith<strong>in</strong> fehlte o<strong>der</strong><br />
diese nicht als zeitgemäß erachtet wurden, ergab sich die Notwendigkeit,<br />
<strong>in</strong> weitem Umfange neue städtebauliche Planungen zu erstellen,<br />
um über die Anwendungsfälle des §§ 34 und 35 BauGB h<strong>in</strong>auszukommen.<br />
Ausschlaggebend <strong>für</strong> die E<strong>in</strong>führung dieses neuen Instruments<br />
war dabei auch die ger<strong>in</strong>ge Verwaltungs- und F<strong>in</strong>anzkraft <strong>der</strong> <strong>in</strong> ihren<br />
neuen Aufgaben und politisch neu organisierten Geme<strong>in</strong>den <strong>der</strong> DDR<br />
bzw. <strong>der</strong> neuen Län<strong>der</strong>, die es zweifelhaft ersche<strong>in</strong>en ließen, dass sie <strong>in</strong><br />
e<strong>in</strong>em <strong>für</strong> den Aufbau notwendigen Umfang von ihrer Planungshoheit<br />
Gebrauch machen könnten. Dies war <strong>der</strong> Grund da<strong>für</strong>, dass die privaten<br />
Planungs- und F<strong>in</strong>anzierungskapazitäten genutzt werden sollten, um die<br />
geme<strong>in</strong>dlichen Defizite auszugleichen. Das Instrumentarium war <strong>in</strong> <strong>der</strong><br />
DDR, sodann <strong>in</strong> den neuen Län<strong>der</strong>n, zunächst auf dr<strong>in</strong>gende Vorhaben<br />
beschränkt. Für die Übernahme des Vorhaben- und Erschließungsplans<br />
durch das Investitionserleichterungs- und Maßnahmegesetz 1993<br />
auch <strong>in</strong> die alten Län<strong>der</strong> waren die positiven Erfahrungen mit diesem<br />
Instrument maßgeblich. Das gesetzgeberische Motiv lag schwerpunktmäßig<br />
<strong>in</strong> e<strong>in</strong>er Stärkung kooperativer Handlungsformen zwischen privatem<br />
Investor und planen<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de 3 . Runkel 4 stellt <strong>in</strong> diesem Zusammenhang<br />
zutreffend ab auf die Ergänzung <strong>der</strong> „Angebotsplanung“<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> Form des Bebauungsplan durch e<strong>in</strong>e „Vorhabenplanung“<br />
im engen Zusammenwirken zwischen privatem Vorhabenträger<br />
als Inhaber <strong>der</strong> durch Artikel 14 Abs. 1 GG geschützten Rechte an<br />
Grund und Boden und <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de als Inhaber<strong>in</strong> <strong>der</strong> Planungshoheit.<br />
d) Die gesetzliche Ausgestaltung des Verhältnisses von vorhabenbezogenem<br />
Bebauungsplan bzw. Vorhaben- und Erschließungsplan zu e<strong>in</strong>em<br />
„sonstigen Bebauungsplan“ ist so, dass ke<strong>in</strong>e „Rangfolge“ vorgezeichnet<br />
ist, d. h. die Geme<strong>in</strong>de kann sich <strong>für</strong> den e<strong>in</strong>en o<strong>der</strong> den an<strong>der</strong>en<br />
Weg entscheiden. E<strong>in</strong>e Verpflichtung, die Möglichkeit <strong>der</strong> Aufstellung<br />
o<strong>der</strong> Än<strong>der</strong>ung e<strong>in</strong>es „sonstigen“ („normalen“) Bebauungsplans<br />
anstelle <strong>der</strong> Vorgehensweise gem. § 12 BauGB zu prüfen o<strong>der</strong> umgekehrt,<br />
besteht nicht. Mit dem Vorhaben- und Erschließungsplan wird<br />
dem Erfor<strong>der</strong>nis <strong>der</strong> städtebaulichen Ordnung und Entwicklung i. S. des<br />
§ 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB gleichermaßen Rechnung getragen, soweit<br />
nicht wegen <strong>der</strong> unterschiedlichen Rechtsfolgenseiten, also im H<strong>in</strong>blick<br />
auf die Umsetzung <strong>der</strong> städtebaulichen Planungen, <strong>der</strong> Weg zu dem<br />
e<strong>in</strong>en o<strong>der</strong> dem an<strong>der</strong>en Instrumentarium vorgezeichnet ist.<br />
3<br />
vgl. RegVorl. zum Inv.-WoBaulG, BTDrucks. 12/3944, S. 24 ff.<br />
4<br />
Die Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 7 BauGB-<br />
MaßnahmenG, <strong>in</strong>: UPR-special, Bd. 6, München 1994, S. 27/28.<br />
70
2. Grundzüge und Überblick über die Vorschrift<br />
a) Der Vorhaben- und Erschließungsplan nach § 12 BauGB ist als e<strong>in</strong><br />
Unterfall des Bebauungsplans ausgestaltet worden: „vorhabenbezogener“<br />
Bebauungsplan. Da <strong>der</strong> Vorhaben- und Erschließungsplan von<br />
e<strong>in</strong>em Vorhabenträger erarbeitet wird, bedeutet § 12 BauGB e<strong>in</strong>e sehr<br />
weitgehende Verzahnung geme<strong>in</strong>dlicher und privater Kooperation im<br />
Bereich des Städtebaurechts. Der Gesetzgeber hat § 12 BauGB neben<br />
dem städtebaulichen Vertrag nach § 11 BauGB gestellt. Die stärkste<br />
Geme<strong>in</strong>samkeit zwischen vorhabenbezogenem Bebauungsplan und<br />
städtebaulichem Vertrag liegt im Durchführungsvertrag.<br />
b) Auch wenn <strong>der</strong> Gesetzgeber den Vorhaben- und Erschließungsplan<br />
e<strong>in</strong>deutig als Bebauungsplan qualifiziert hat, enthält § 12 BauGB e<strong>in</strong>e<br />
Reihe von rechtlichen Beson<strong>der</strong>heiten des vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplans gegenüber dem sonstigen Bebauungsplan. So<br />
können im vorhabenbezogenen Bebauungsplan an<strong>der</strong>e Festsetzungen,<br />
als sie nach § 9 BauGB und nach <strong>der</strong> BauNVO vorgesehen s<strong>in</strong>d, getroffen<br />
werden; § 12 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB. Auch kommen die<br />
Plansicherungs<strong>in</strong>strumente (§§ 14 bis 18, 22 bis 28 BauGB) sowie die<br />
Bestimmungen über die Entschädigung, die Umlegung und die Enteignung<br />
(§§ 39 bis 79, 85 bis 122 BauGB) nicht zur Anwendung. Das Gleiche<br />
gilt <strong>für</strong> das Erschließungsbeitragsrecht und die naturschutzrechtliche<br />
Kostenerstattungsregelung (§§ 127 bis 135 c BauGB).<br />
c) H<strong>in</strong>sichtlich des formellen Bebauungsplanverfahrens, also des<br />
Rechtssetzungsakts, besteht zwischen dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan<br />
und dem sonstigem Bebauungsplan ke<strong>in</strong> Unterschied. Der<br />
weitest reichende sachliche Unterschied liegt <strong>in</strong> <strong>der</strong> ausnahmslosen<br />
Umsetzungsorientierung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans.<br />
Auch wenn Bebauungspläne namentlich <strong>in</strong> Verb<strong>in</strong>dung mit an<strong>der</strong>en<br />
Instrumenten (u. a. städtebauliche <strong>Verträge</strong>, Bodenordnung, Sanierung,<br />
Entwicklung, Stadtumbau o<strong>der</strong> städtebauliche Gebote) zielgerichtet<br />
„umgesetzt“ werden können, so liegt die Beson<strong>der</strong>heit des § 12 BauGB<br />
<strong>in</strong> se<strong>in</strong>er strukturellen Orientierung auf Verwirklichung, wobei das<br />
Gesetz durch den Durchführungsvertrag als konstitutivem Element <strong>der</strong><br />
Regelung die Verantwortung hier<strong>für</strong> unmittelbar dem Vorhabenträger<br />
zuordnet, d. h. <strong>der</strong> „zusätzlichen“ Anwendung <strong>der</strong> vorgenannten städtebaurechtlichen<br />
Instrumente durch die Geme<strong>in</strong>de bedarf es grundsätzlich<br />
71
nicht. Die Geme<strong>in</strong>de „überwacht“ vielmehr die Verwirklichung des vertraglichen<br />
Vere<strong>in</strong>barung; § 12 Abs. 6 BauGB 5 .<br />
d) Die Unterschiede zum Bebauungsplanverfahren ergeben sich damit<br />
mehr aus den erfor<strong>der</strong>lichen Regeln des Zusammenwirkens bei <strong>der</strong><br />
Erarbeitung des Plans. Das Gesetz geht davon aus, dass die Initiative<br />
zur Schaffung von Baurechten grundsätzlich <strong>in</strong> <strong>der</strong> Hand des Investors<br />
liegt. Der private Vorhabenträger erarbeitet die städtebauliche Planung<br />
und verpflichtet sich vertraglich zu ihrer Verwirklichung; weiterh<strong>in</strong><br />
trägt er die Kosten <strong>der</strong> Planung und Erschließung. Diese Beson<strong>der</strong>heit<br />
schlägt sich unmittelbar auch <strong>in</strong> <strong>der</strong> E<strong>in</strong>fügung des „Scop<strong>in</strong>g“-<br />
Verfahrens <strong>in</strong> § 12 Abs. 2 Satz 2 BauGB wie<strong>der</strong>. Bei Bebauungsplänen<br />
<strong>für</strong> Vorhaben, <strong>für</strong> die e<strong>in</strong>e Umweltprüfung durchzuführen ist, hat die<br />
Geme<strong>in</strong>de auf Antrag des Vorhabenträgers unter Beteiligung <strong>der</strong> Träger<br />
öffentlicher Belange, <strong>der</strong>en Aufgabenbereich hiervon berührt wird, mitzuteilen,<br />
welche Angaben nach § 2 Abs. 4 BauGB voraussichtlich erfor<strong>der</strong>lich<br />
s<strong>in</strong>d. Dieses „idealtypische“ Verfahren ist im Gesetz jedoch nicht<br />
verb<strong>in</strong>dlich vorgeschrieben, so dass durchaus auch die Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> <strong>der</strong><br />
Verhandlung mit e<strong>in</strong>em potentiellen Vorhabenträger die Initiative zur<br />
Erstellung von Vorhaben- und Erschließungsplänen übernehmen kann.<br />
Die Geme<strong>in</strong>de kann ggf. auch durch Ausschreibung <strong>für</strong> e<strong>in</strong> von ihr<br />
angestrebtes Projekt den Vorhabenträger und das da<strong>für</strong> geeignete<br />
Grundstück ermitteln o<strong>der</strong> diesem ggf. die ihr geeignet ersche<strong>in</strong>ende<br />
Fläche anbieten. Somit kann sich die Geme<strong>in</strong>de über den vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplan von Vorarbeiten <strong>der</strong> städtebaulichen Planung<br />
sowie von <strong>der</strong>en Kosten e<strong>in</strong>schließlich den Erschließungskosten nach<br />
Maßgabe des konkreten Vorhabens und <strong>der</strong> Ergebnisse e<strong>in</strong>er Vere<strong>in</strong>barung<br />
mit dem Vorhabenträger entlasten. Das Instrument gibt beson<strong>der</strong>e<br />
Gestaltungsmöglichkeiten, die private Initiative <strong>für</strong> die städtebauliche<br />
Planung und Erschließung zu nutzen und zu stärken, ohne dass die<br />
geme<strong>in</strong>dliche Verantwortung <strong>für</strong> die städtebauliche Ordnung, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e<br />
<strong>für</strong> die städtebauliche Planung bee<strong>in</strong>trächtigt werden darf.<br />
e) Durch e<strong>in</strong>en Vorhaben- und Erschließungsplan wird die Zulässigkeit<br />
von Vorhaben wie beim Bebauungsplan bestimmt. § 12 Abs. 1 Satz 1<br />
BauGB benennt die drei wesentlichen Elemente, welche die Beson<strong>der</strong>heit<br />
des vorhabenbezogenen Bebauungsplans ausmachen:<br />
5<br />
Zur Umsetzungsorientierung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans auch <strong>für</strong><br />
<strong>in</strong>haltliche Anliegen wie jenem <strong>der</strong> nachhaltigen Siedlungsentwicklung vgl. Spannowsky,<br />
DÖV 2000, S. 569 ff.; vgl. auch Thurow, UPR 2000, S. 16/17, die e<strong>in</strong>e noch<br />
konsequentere Eigenständigkeit des umsetzungsorientierten Vorhaben- und Erschließungsplans<br />
gegenüber dem „sonstigen“ Bebauungsplan diskutiert.<br />
72
– den Vorhaben- und Erschließungsplan,<br />
– den Durchführungsvertrag sowie<br />
– den vorhabenbezogenen Bebauungsplan selbst.<br />
Der Vorhabenträger übernimmt auf Grund des Durchführungsvertrags<br />
die Verpflichtung, auf <strong>der</strong> Grundlage des von ihm vorgelegten und mit<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de abgestimmten sowie <strong>in</strong> den vorhabenbezogenen Bebauungsplan<br />
übernommenen Konzepts (Vorhaben- und Erschließungsplan)<br />
das Vorhaben auf eigene Kosten <strong>in</strong>nerhalb e<strong>in</strong>es vertraglichen Zeitraums<br />
und nach vertraglich näher bestimmten Vorgaben zu verwirklichen,<br />
<strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e auch die städtebaulich erfor<strong>der</strong>lichen Erschließungsanlagen<br />
herzustellen und zu f<strong>in</strong>anzieren.<br />
§ 12 Abs. 1 Satz 2 BauGB stellt klar, dass die Begründung e<strong>in</strong>es vom<br />
Vorhabenträger zu erarbeitenden Bebauungsplans die nach § 2 Abs. 4,<br />
§ 2 a BauGB über den Umweltbericht erfor<strong>der</strong>lichen Angaben zu enthalten<br />
hat. Nach § 12 Abs. 1 Satz 3 BauGB ist vom Vorhabenträger <strong>in</strong> den<br />
Fällen <strong>der</strong> grenzüberschreitenden Beteiligung (§ 4 a BauGB) auch e<strong>in</strong>e<br />
Übersetzung vorzulegen.<br />
Für den vorhabenbezogenen Bebauungsplan gelten die Bestimmungen<br />
des BauGB über Bebauungspläne, soweit sich nicht aus § 12 Abs. 2 bis<br />
6 Son<strong>der</strong>regelungen ergeben; § 12 Abs. 1 Satz 4 BauGB.<br />
f) § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB räumt dem Vorhabenträger das Recht e<strong>in</strong>,<br />
e<strong>in</strong>e geme<strong>in</strong>dliche Entscheidung über die E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens<br />
zu beantragen. § 12 Abs. 2 Satz 2 BauGB stellt sicher,<br />
dass <strong>der</strong> Vorhabenträger von den Trägern öffentlicher Belange die Informationen<br />
erhält, die <strong>für</strong> die Erstellung des Umweltberichts erfor<strong>der</strong>lich<br />
s<strong>in</strong>d, so wie sie die Geme<strong>in</strong>de selbst gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 BauGB<br />
erhalten würde. Das Gesetz räumt dem Vorhabenträger e<strong>in</strong> Antragsrecht<br />
gegenüber <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>, ihm die Angaben unter Beteiligung<br />
<strong>der</strong> <strong>in</strong> ihrem Aufgabenbereich berührten Träger öffentlicher Belange<br />
mitzuteilen.<br />
g) Der Vorhaben- und Erschließungsplan wird nach § 12 Abs. 3 Satz 1<br />
BauGB Bestandteil des vorhabenbezogenen Bebauungsplans. Bei <strong>der</strong><br />
Bestimmung <strong>der</strong> Zulässigkeit <strong>der</strong> Vorhaben ist die Geme<strong>in</strong>de gemäß<br />
§ 12 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 BauGB nicht an die Festsetzungen nach<br />
§ 9 BauGB und nach <strong>der</strong> BauNVO gebunden. § 12 Abs. 3 Satz 2 Halb-<br />
73
satz 2 BauGB schließt im Bereich des Vorhaben- und Erschließungsplans<br />
e<strong>in</strong>e Reihe städtebaurechtlicher Vorschriften aus, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e<br />
solche <strong>der</strong> Sicherung <strong>der</strong> Bauleitplanung (§§ 14 bis 18, 22 bis 28<br />
BauGB), sowie die Entschädigung und die Umlegung (§§ 39 bis 79<br />
BauGB). Ausgeschlossen s<strong>in</strong>d weiterh<strong>in</strong> das Erschließungsbeitragsrecht<br />
sowie die Bestimmungen über die Kostenerstattung wegen Maßnahmen<br />
<strong>für</strong> den Naturschutz (§§ 127 bis 135 c BauGB). Das Enteignungsrecht<br />
(§§ 85 bis 122 BauGB) f<strong>in</strong>det nur nach Maßgabe des Abs. 3<br />
Satz 3 Anwendung. Der Grund hier<strong>für</strong> liegt dar<strong>in</strong>, dass <strong>für</strong> Plansicherungs<strong>in</strong>strumente<br />
wegen <strong>der</strong> erfor<strong>der</strong>lichen Verfügungsbefugnis des<br />
Vorhabenträgers ke<strong>in</strong> Bedarf besteht; entsprechendes gilt <strong>für</strong> die Entschädigungsbestimmungen,<br />
die Bodenordnung und die Enteignung.<br />
H<strong>in</strong>sichtlich des Erschließungsbeitrags- und Kostenerstattungsrechts<br />
besteht gleichfalls ke<strong>in</strong> Anwendungsbedarf, weil die Regelung <strong>der</strong> Kostentragung<br />
Gegenstand des Durchführungsvertrags ist. Nach § 12<br />
Abs. 3 Satz 3 BauGB kommt im Bereich des Vorhaben- und Erschließungsplans<br />
das Enteignungsrecht nur zur Anwendung, soweit Festsetzungen<br />
nach § 9 BauGB <strong>für</strong> öffentliche Zwecke getroffen s<strong>in</strong>d.<br />
h) § 12 Abs. 4 BauGB lässt die E<strong>in</strong>beziehung e<strong>in</strong>zelner Flächen außerhalb<br />
des Bereichs des Vorhaben- und Erschließungsplans <strong>in</strong> den<br />
vorhabenbezogenen Bebauungsplan zu.<br />
§ 12 Abs. 5 BauGB regelt den Wechsel des Vorhabenträgers. Nach<br />
§ 12 Abs. 5 Satz 1 BauGB bedarf <strong>der</strong> Trägerwechsel <strong>der</strong> Zustimmung<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de. Die Geme<strong>in</strong>de darf die Zustimmung jedoch nur dann<br />
versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Durchführung<br />
des Vorhaben- und Erschließungsplans <strong>in</strong>nerhalb <strong>der</strong> vere<strong>in</strong>barten<br />
Frist gefährdet ist; § 12 Abs. 5 Satz 2 BauGB.<br />
§ 12 Abs. 6 Satz 1 BauGB enthält e<strong>in</strong>e Regelung <strong>für</strong> den Fall, dass <strong>der</strong><br />
Vorhaben- und Erschließungsplan nicht <strong>in</strong>nerhalb <strong>der</strong> sich aus dem<br />
Durchführungsvertrag (Abs. 1 Satz 1) ergebenden Frist durchgeführt<br />
wird. In diesem Fall hat die Geme<strong>in</strong>de die Satzung aufzuheben. § 12<br />
Abs. 6 Satz 2 BauGB bestimmt, dass aus <strong>der</strong> Aufhebung <strong>der</strong> Satzung<br />
ke<strong>in</strong>e Ersatzansprüche gegen die Geme<strong>in</strong>de erwachsen. Bei <strong>der</strong> Aufhebung<br />
kann das vere<strong>in</strong>fachte Verfahren nach § 13 BauGB angewendet<br />
werden; § 12 Abs. 6 Satz 3 BauGB.<br />
74
II. Der Durchführungsvertrag<br />
1. Inhalt<br />
a) Der Vorhabenträger muss sich gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB<br />
zur Durchführung <strong>der</strong> Vorhaben- und Erschließungsmaßnahmen sowie<br />
zur Tragung <strong>der</strong> Planungs- und Erschließungskosten im Durchführungsvertrag<br />
verpflichten. Der Durchführungsvertrag ist e<strong>in</strong> öffentlichrechtlicher<br />
Vertrag i. S. des § 54 VwVfG.<br />
Der Durchführungsvertrag ist e<strong>in</strong> städtebaulicher Vertrag i. S. des § 11<br />
BauGB; vgl. § 11 Abs. 4 BauGB. § 12 BauGB regelt den gesetzlich<br />
ausdrücklich hervorgehobenen Fall e<strong>in</strong>es städtebaulichen Vertrags mit<br />
e<strong>in</strong>er Verknüpfung mit <strong>der</strong> Bebauungsplanung. Die Son<strong>der</strong>regelung des<br />
§ 12 BauGB ist im Kern e<strong>in</strong>e Son<strong>der</strong>regelung zum Bebauungsplan. Zum<br />
städtebaulichen Vertrag enthält die Regelung ke<strong>in</strong>e <strong>in</strong>haltlichen Beson<strong>der</strong>heiten<br />
o<strong>der</strong> gar Modifikationen gegenüber dem <strong>in</strong> § 11 BauGB<br />
vorgegebenen Muster. Die Beson<strong>der</strong>heiten ergeben sich aus <strong>der</strong> Verknüpfung<br />
mit <strong>der</strong> Bebauungsplanung und beziehen sich im Wesentlichen<br />
auf folgende Bereiche:<br />
– § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB enthält e<strong>in</strong>e Regelung über den Zeitpunkt,<br />
bis zu dem <strong>der</strong> Durchführungsvortrag abgeschlossen se<strong>in</strong><br />
muss: Der Durchführungsvertrag muss spätestens beim Satzungsbeschluss<br />
nach § 10 Abs. 1 BauGB über den vorhabenbezogenen Bebauungsplan<br />
verpflichtend begründet worden se<strong>in</strong>. Diese Regelung<br />
hat unmittelbare Bedeutung <strong>für</strong> die Rechtmäßigkeit e<strong>in</strong>es vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplans.<br />
– § 12 Abs. 2 BauGB enthält Regelungen über e<strong>in</strong>e beson<strong>der</strong>e<br />
Rechtsstellung des (künftigen o<strong>der</strong> potenziellen) Vorhabenträgers<br />
mit Blick auf die E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens (§ 12<br />
Abs. 2 Satz 1 BauGB) e<strong>in</strong>erseits und die Mitteilung von <strong>für</strong> die Erstellung<br />
des Umweltberichts erfor<strong>der</strong>lichen Daten (§ 12 Abs. 2 Satz 2<br />
BauGB) an<strong>der</strong>erseits. Die Regelung enthält Schutz- und Garantiestandards<br />
gerade auch mit Blick auf das Bebauungsplanverfahren,<br />
die allerd<strong>in</strong>gs bereits Gegenstand entsprechen<strong>der</strong> Absprachen <strong>in</strong><br />
Vorverträgen se<strong>in</strong> können.<br />
– § 12 Abs. 5 BauGB regelt den sog. „Trägerwechsel“, d. h. den Übergang<br />
von e<strong>in</strong>em bisherigen auf e<strong>in</strong>en neuen Durchführungsvertrag<br />
mit e<strong>in</strong>em an<strong>der</strong>en Vertragspartner <strong>der</strong> Stadt.<br />
75
– § 12 Abs. 6 BauGB enthält schließlich e<strong>in</strong>e Regelung über die Aufhebung<br />
des vorhabenbezogenen Bebauungsplans im Falle <strong>der</strong><br />
Nichterfüllung des Durchführungsvertrages. Mit e<strong>in</strong>er solchen Entscheidung<br />
ist <strong>der</strong> Vertrag unmittelbar angesprochen, sei es dass er<br />
selbst vorher o<strong>der</strong> gleichlaufend mit <strong>der</strong> Hauptpflicht aufgehoben wird<br />
o<strong>der</strong> dass er selbst Regelungen <strong>für</strong> den Fall des „Scheiterns“ <strong>der</strong> Kooperation<br />
enthält.<br />
b) § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB führt – als drittes Element (neben dem<br />
vorhabenbezogenen Bebauungsplan und dem Vorhaben- und Erschließungsplan)<br />
den Durchführungsvertrag e<strong>in</strong>. Das Gesetz beschreibt als<br />
se<strong>in</strong>en Inhalt, dass sich <strong>der</strong> Vorhabenträger zur Durchführung <strong>der</strong> Vorhaben<br />
und <strong>der</strong> Erschließungsmaßnahmen <strong>in</strong>nerhalb e<strong>in</strong>er bestimmten<br />
Frist und zum Tragen <strong>der</strong> Planungs- und Erschließungskosten (ganz<br />
o<strong>der</strong> teilweise) zu verpflichten hat. Der Durchführungsvertrag ist somit<br />
konstitutiver Bestandteil des <strong>in</strong> § 12 BauGB normierten Instrumentariums.<br />
Der vorhabenbezogene Bebauungsplan ist ohne Durchführungsvertrag<br />
nicht rechtswirksam 6 . Der Durchführungsvertrag ist jedoch –<br />
an<strong>der</strong>s als <strong>der</strong> Vorhaben- und Erschließungsplan – nicht Bestandteil<br />
des Bebauungsplans. Er ist nicht Gegenstand <strong>der</strong> öffentlichen Auslegung<br />
7 .<br />
c) Neben <strong>der</strong> Vere<strong>in</strong>barung über die Kostenübernahme ist vom Gesetz<br />
vorgeschriebener notwendiger Inhalt des Durchführungsvertrags die<br />
Vere<strong>in</strong>barung e<strong>in</strong>es bestimmten Zeitraums zur Durchführung <strong>der</strong><br />
Vorhaben und <strong>der</strong> Erschließung. Der Durchführungsvertrag und die sich<br />
aus ihm ergebenden Pflichten korrespondieren mit dem durch § 12<br />
BauGB e<strong>in</strong>geräumten Recht des Vorhabenträgers, sonst <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
obliegende Planungen und Maßnahmen vorzubereiten und durchzuführen.<br />
Der Durchführungsvertrag kennzeichnet den vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplan als e<strong>in</strong> auf baldige Durchführung angelegtes Instrument.<br />
Der Durchführungsvertrag muss <strong>in</strong> erster L<strong>in</strong>ie und unbed<strong>in</strong>gt<br />
e<strong>in</strong>e Verpflichtung zur Verwirklichung <strong>der</strong> im Vorhaben- und Erschließungsplan<br />
bezeichneten Vorhaben und ihrer Erschließung enthalten 8 .<br />
d) In den Vertrag können auch zusätzliche Bestimmungen aufgenommen<br />
werden, die <strong>der</strong> Vorhabenträger übernehmen soll. Aus dem Gesamtzusammenhang<br />
<strong>der</strong> Regelung kommen hierbei solche vertragliche<br />
6<br />
Vgl. <strong>für</strong> viele Söfker, <strong>in</strong>: Krautzberger/Söfker, BauGB. Leitfaden, Rn. 224; Weitsch,<br />
UPR 2005, S. 121/124.<br />
7<br />
OVG Münster, Urt. vom 16. 10. 1997 – 11 a D 116/96.NE.<br />
8<br />
Vgl. Turiaux, NJW 1999, S. 391/393.<br />
76
Regelungen <strong>in</strong> Betracht, die im Zusammenhang mit dem Vorhaben und<br />
<strong>der</strong> Erschließung stehen. Die Regelungen müssen im Übrigen mit sonstigen<br />
öffentlich-rechtlichen Vorschriften vere<strong>in</strong>bar se<strong>in</strong>. Im Durchführungsvertrag<br />
können <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e auch E<strong>in</strong>zelheiten des Vorhabens,<br />
d. h. über den Inhalt des Vorhaben- und Erschließungsplans h<strong>in</strong>aus<br />
präzisiert werden. Hierdurch kann <strong>der</strong> Vorhaben- und Erschließungsplan<br />
von detaillierten Bestimmungen entlastet werden. Die Vere<strong>in</strong>barungen<br />
können auch Gegenstände nicht unmittelbar bodenrechtlicher<br />
Art betreffen.<br />
e) Allgeme<strong>in</strong> können durch den Durchführungsvertrag Verpflichtungen<br />
begründet werden, wie sie auch sonst im Rahmen e<strong>in</strong>es städtebaulichen<br />
Vertrags gemäß § 11 BauGB zulässig s<strong>in</strong>d.<br />
Grenzen <strong>für</strong> die „Verlagerung“ von Gegenständen aus dem Vorhaben-<br />
und Erschließungsplan und damit aus dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan<br />
<strong>in</strong> den Durchführungsvertrag ergeben sich bereits unmittelbar<br />
aus § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB, d. h. <strong>der</strong> Vorhaben- und Erschließungsplan<br />
muss aus sich heraus unbeschadet von Ergänzungen im<br />
Durchführungsvertrag die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens<br />
begründen. Die Zulässigkeit e<strong>in</strong>es Vorhabens bestimmt sich<br />
danach rechtlich nach dem Bebauungsplan. Se<strong>in</strong>e „Entlastung“ durch<br />
den Durchführungsvertrag beruht daher <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e dar<strong>in</strong>, dass hierdurch<br />
<strong>in</strong> e<strong>in</strong>er zwischen Geme<strong>in</strong>de und Vorhabenträger rechtsverb<strong>in</strong>dlichen<br />
Weise E<strong>in</strong>zelheiten <strong>der</strong> Durchführung von Vorhaben und Erschließung<br />
geregelt werden können.<br />
f) Der Durchführungsvertrag muss e<strong>in</strong>e Verpflichtung zur Realisierung<br />
von Vorhaben und Erschließung <strong>in</strong>nerhalb e<strong>in</strong>er bestimmten Frist<br />
enthalten. Die Vertragsparteien müssen deshalb e<strong>in</strong>e Vorstellung über<br />
den Realisierungszeitraum entwickeln und vere<strong>in</strong>baren 9 . Thurow 10 berichtet,<br />
dass <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>Praxis</strong> regelmäßig e<strong>in</strong> Realisierungszeitraum von 3<br />
bis 5 Jahren vorgesehen werde. E<strong>in</strong>e Verlängerung <strong>der</strong> Durchführungsfrist<br />
kann aus sachgerechten Gründen auch noch später vere<strong>in</strong>bart<br />
werden. Auch kann bereits im Durchführungsvertrag vere<strong>in</strong>bart werden,<br />
dass e<strong>in</strong>e Verlängerung <strong>der</strong> Durchführungsfrist mit Zustimmung <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de möglich ist 11 . Ob die Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>em solchen Antrag zustimmt,<br />
liegt letztlich <strong>in</strong> ihrem Ermessen; aus sachlichen Gründen wird<br />
9<br />
Birk, Die städtebaulichen <strong>Verträge</strong> nach BauGB ´98, Stuttgart u.a., 3. Aufl. 1999,<br />
Rn. 507 ff.<br />
10<br />
UPR 2000, S. 16/19.<br />
11<br />
VGH Mannheim, Beschl. vom 25.11.1996 – 8 S 1151/96.<br />
77
sie e<strong>in</strong>em solchen Antrag auf Verlängerung <strong>der</strong> Frist die Zustimmung<br />
ggf. nicht verweigern können, namentlich dann, wenn sie die Gründe <strong>für</strong><br />
e<strong>in</strong>e Verzögerung <strong>der</strong> Realisierung (mit) zu verantworten hat. Thurow<br />
(a. a. O.) bezeichnet dies als Risiko des Vorhabenträgers mit Blick auf<br />
die Aufhebung des vorhabenbezogenen Bebauungsplan durch die Geme<strong>in</strong>de<br />
gem. § 12 Abs. 6 BauGB.<br />
Bei <strong>der</strong> Ausgestaltung <strong>der</strong> Frist kann es sich auch empfehlen, die<br />
Durchführungsfrist nach Erschließungsmaßnahmen und Vorhaben zu<br />
differenzieren und <strong>in</strong>nerhalb bei<strong>der</strong> Bereiche Abschnitte zu bilden 12 .<br />
g) Es empfiehlt sich, den Fristbeg<strong>in</strong>n von <strong>der</strong> Bestandskraft <strong>der</strong> Baugenehmigung<br />
abhängig zu machen. Auch kann e<strong>in</strong>e geson<strong>der</strong>te Frist<br />
darüber vere<strong>in</strong>bart werden, bis zu <strong>der</strong> <strong>der</strong> Vorhabenträger den Baugenehmigungsantrag<br />
und sonstige erfor<strong>der</strong>liche öffentlich-rechtliche<br />
Anträge vorzulegen hat. Entsprechendes gilt <strong>für</strong> die Durchführungsfristen<br />
ab Erteilung <strong>der</strong> Baugenehmigung o<strong>der</strong> sonstiger öffentlichrechtlicher<br />
Genehmigungen. E<strong>in</strong>e Verpflichtung des Inhalts, dass <strong>in</strong>nerhalb<br />
e<strong>in</strong>er bestimmten Frist lediglich <strong>der</strong> Bauantrag zu stellen ist, genügt<br />
den Anfor<strong>der</strong>ungen des § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht 13 .<br />
Die vere<strong>in</strong>barten Fristen sollen also <strong>der</strong> dem Durchführungsvertrag zugrundeliegenden<br />
Konzeption über die zeitliche Realisierung von Vorhaben<br />
und Erschließung entsprechen. Hierbei s<strong>in</strong>d die e<strong>in</strong>zelnen Abschnitte<br />
<strong>der</strong> Realisierung zu unterscheiden. Dies gilt – wie erwähnt –<br />
<strong>für</strong> die Baugenehmigung e<strong>in</strong>erseits und die Realisierung <strong>der</strong> Vorhaben<br />
an<strong>der</strong>erseits. Hierbei ist erfor<strong>der</strong>lichenfalls wie<strong>der</strong>um zwischen e<strong>in</strong>zelnen<br />
Bauabschnitten zu unterscheiden. Auch die im Durchführungsvertrag<br />
vere<strong>in</strong>barten Sicherungen können auf diese e<strong>in</strong>zelnen Realisierungsabschnitte<br />
abstellen. Jedoch wäre es rechtlich unzulässig, die<br />
Realisierung weiterer Bauabschnitte von <strong>der</strong> erfolgreichen Vermarktung<br />
o<strong>der</strong> von <strong>der</strong> Rentabilität <strong>der</strong> <strong>in</strong> den ersten Bauabschnitten erstellten<br />
Teilbauvorhaben abhängig zu machen 14 . Was die Erschließungsmaßnahmen<br />
betrifft, kommen hier Vertragsgestaltungen <strong>in</strong> Betracht, wie<br />
auch beim Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB (vgl. hierzu die<br />
Erläuterungen zu § 124 BauGB).<br />
12 So auch Runkel a. a. O., S. 42; Schliepkorte, Der Vorhaben- und Erschließungsplan,<br />
3. Aufl., Bonn 2001, S. 45; Söfker, ZfBR 1992, S. 149/153; Stich, BauR 1991,<br />
S. 413/418; Thurow (a. a. O.).<br />
13 Vgl. auch OVG Münster, Urt. vom 6. 4. 2001 – 7 a D 143/00 NE.<br />
14 OVG Bautzen, Urt. vom 8. 12. 1993 – 1 S 81/93.<br />
78
h) Die Vere<strong>in</strong>barung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de mit dem Vorhabenträger muss<br />
e<strong>in</strong>deutig bestimmt se<strong>in</strong>, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e auch, was den Bauablauf betrifft<br />
15 .<br />
Im Son<strong>der</strong>fall des vorhabenbezogenen Bebauungsplans zur planungsrechtlichen<br />
Absicherung e<strong>in</strong>es bereits verwirklichten Vorhabens ist<br />
davon auszugehen, dass e<strong>in</strong> Bedürfnis <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e Fristbestimmung im<br />
Durchführungsvertrag jedenfalls <strong>in</strong>soweit ggf. entfällt 16 .<br />
Durchführungsvertrag e<strong>in</strong>erseits und Vorhaben- und Erschließungsplan<br />
sowie vorhabenbezogener Bebauungsplan an<strong>der</strong>erseits müssen e<strong>in</strong> <strong>in</strong><br />
sich stimmiges, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e zwischen Geme<strong>in</strong>de und Vorhabenträger<br />
<strong>in</strong>sgesamt abgestimmtes Ganzes se<strong>in</strong>. Der Durchführungsvertrag<br />
muss <strong>in</strong> dem durch Vorhaben- und Erschließungsplan sowie Bebauungsplan<br />
vorgegebenen städtebaurechtlichen Rahmen (Zulässigkeit<br />
gem. Abs. 1 Satz 1) bleiben, kann diesen aber <strong>für</strong> die Zwecke <strong>der</strong> Realisierung<br />
des Vorhaben- und Erschließungsplans konkretisieren. Die<br />
Geme<strong>in</strong>de kann also nicht e<strong>in</strong>seitig Festsetzungen <strong>in</strong> den Bebauungsplan<br />
aufnehmen, die zu mit dem Vorhabenträger nicht abgestimmten<br />
Verpflichtungen o<strong>der</strong> Regelungen führen. Ebenso wenig kann <strong>der</strong> Träger<br />
ohne Zustimmung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de, d. h. nicht ohne Vertragsän<strong>der</strong>ung,<br />
z. B. die im Vorhaben- und Erschließungsplan bezeichneten Vorhaben<br />
erweitern o<strong>der</strong> beschränken.<br />
Dem Durchführungsvertrag muss nach Maßgabe <strong>der</strong> jeweiligen Geme<strong>in</strong>deordnung<br />
die Geme<strong>in</strong>devertretung zustimmen.<br />
2. Rechtsnatur; Form<br />
a) Der Durchführungsvertrag ist – wie z. B. auch <strong>der</strong> Erschließungsvertrag<br />
(§ 123 BauGB) – e<strong>in</strong> öffentlich-rechtlicher Vertrag i. S. des § 54<br />
VwVfG 17 . Er ist e<strong>in</strong> Spezialfall des städtebaulichen Vertrags i. S. des<br />
§ 11 Abs. 4 BauGB. Durch den e<strong>in</strong>deutigen Wortlaut („Durchführungsvertrag“)<br />
s<strong>in</strong>d die bei <strong>der</strong> früheren Fassung des Gesetzes (§ 55 BauZ-<br />
VO) offen gebliebenen Fragen, ob z. B. e<strong>in</strong>e e<strong>in</strong>seitige Erklärung des<br />
Vorhabenträgers ausreicht o<strong>der</strong> die Verpflichtung durch die Satzung<br />
erfolgen kann, e<strong>in</strong>deutig beantwortet 18 .<br />
15 Vgl. hierzu OVG Magdeburg, Urt. vom 29. 6. 1993 – K 6/92.<br />
16 OVG Koblenz, Urt. vom 30. 8. 2001 – 1 C 11.768/00.<br />
17 Vgl. <strong>für</strong> viele Birk, a. a. O., Rn. 503.<br />
18 Vgl. z. B. Stich, BauR 1991, S. 413/417 f.<br />
79
) Der Vertrag bedarf gemäß § 57 VwVfG <strong>der</strong> Schriftform; vgl. auch<br />
§ 11 Abs. 3 BauGB.<br />
Nach § 311 b Abs. 1 BGB i. V. mit § 62 VwVfG bedarf er <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong><br />
Beurkundung, wenn sich <strong>der</strong> Träger o<strong>der</strong> die Geme<strong>in</strong>de zum Erwerb<br />
o<strong>der</strong> zur Veräußerung von Grundstücken verpflichten 19 .<br />
3. Zeitpunkt des Vertragsabschlusses<br />
a) Der Durchführungsvertrag ist zwischen dem Vorhabenträger und <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de vor dem Satzungsbeschluss, d. h. spätestens vor dem Beschluss<br />
nach § 10 Abs. 1 BauGB über den vorhabenbezogenen Bebauungsplan<br />
(§ 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB, Abs. 3 Satz 1 BauGB) zu<br />
schließen. Der Vertrag muss deshalb zum Zeitpunkt des Beschlusses<br />
über den Bebauungsplan abgeschlossen se<strong>in</strong>, weil er Voraussetzung<br />
<strong>für</strong> den Bebauungsplan ist und ggf. <strong>für</strong> die Beurteilung <strong>der</strong> Abwägung<br />
relevant ist. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan kann nur beschlossen<br />
werden, wenn auch <strong>der</strong> Durchführungsvertrag vorliegt. Dies ergibt<br />
sich schon daraus, dass <strong>der</strong> Durchführungsvertrag e<strong>in</strong> konstitutives<br />
Element <strong>der</strong> Regelung des § 12 BauGB ist. Ohne vertragliche Sicherstellung<br />
<strong>der</strong> alsbaldigen Durchführung von Vorhaben und Erschließung<br />
wäre <strong>der</strong> vorhabenbezogene Bebauungsplan unzulässig bzw. materiell<br />
unwirksam 20 .<br />
b) Hiervon ist die Frage zu unterscheiden, zu welchem Zeitpunkt <strong>der</strong><br />
Vertrag rechtlich wirksam werden soll. Hier liegt es nahe, die Wirksamkeit<br />
des Vertrages an das In-Kraft-Treten des Bebauungsplans zu<br />
b<strong>in</strong>den. Auch ohne vertragliche Bestimmung wäre dies im Übrigen Geschäftsgrundlage<br />
<strong>für</strong> se<strong>in</strong> Wirksamwerden 21 .<br />
c) Der Abschluss von Vorverträgen ist e<strong>in</strong>e Frage des E<strong>in</strong>zelfalls. Jedenfalls<br />
muss <strong>der</strong> endgültige Vertrag mit dem gesetzlichen M<strong>in</strong>dest<strong>in</strong>halt<br />
zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses vorliegen.<br />
Inhaltliche Än<strong>der</strong>ungen <strong>der</strong> vertraglichen Verpflichtungen wegen evtl.<br />
Modifizierungen des Vorhaben- und Erschließungsplans während des<br />
Bebauungsplanverfahrens müssen ggf. nachgeholt werden. Zur Vere<strong>in</strong>fachung<br />
und Kostensparung können hierzu z. B. auch e<strong>in</strong>seitige Wi<strong>der</strong>-<br />
19 Vgl. auch OVG Bautzen, Urt. vom 8. 12. 1993 – 1 S 81/93.<br />
20 Vgl. OVG Bautzen, Urt. vom 8. 12. 1993 – 1 S 81/93 –; Urt. vom 14. 7. 1994 – 1<br />
S 142/93 –; VGH München – Urt. vom 24. 7. 2001 – 1 N 00.1574 –; VGH Mannheim,<br />
Urt. vom 14. 11. 2002 – 5 S 1635/00.<br />
21 Vgl. hierzu weiterh<strong>in</strong> Pietzcker, DVBl. 1992, S. 658/660.<br />
80
spruchsrechte o<strong>der</strong> Verpflichtungen zur Nachverhandlung vere<strong>in</strong>bart<br />
werden.<br />
d) Beim Fehlen e<strong>in</strong>es nach dem Kommunalrecht notwendigen Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>atsbeschlusses<br />
ist <strong>der</strong> Durchführungsvertrag nach VGH München 22<br />
schwebend unwirksam. Der Mangel, <strong>der</strong> hier<strong>in</strong> liegt, kann <strong>in</strong> e<strong>in</strong>em ergänzenden<br />
Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB behoben werden,<br />
<strong>in</strong>dem <strong>der</strong> Durchführungsvertrag von dem Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>at nachträglich<br />
gebilligt, <strong>der</strong> Satzungsbeschluss wie<strong>der</strong>holt und <strong>der</strong> Bebauungsplan<br />
erneut <strong>in</strong> Kraft gesetzt wird.<br />
Vgl. auch VGH Mannheim 23 über die Zulässigkeit e<strong>in</strong>es ergänzenden<br />
Verfahrens (§ 215 a BauGB) zur Behebung e<strong>in</strong>es Mangels des Vorhabenplans<br />
mit Abschluss e<strong>in</strong>es dem Vorhabenplan entsprechenden<br />
Durchführungsvertrags und <strong>der</strong> danach erneuten Beschlussfassung<br />
über die Bebauungsplansatzung.<br />
4. Begründung<br />
Der Vorhaben- und Erschließungsplan hat bereits die e<strong>in</strong>er „Begründung“<br />
entsprechenden Ausführungen zu enthalten. Jedoch muss die<br />
Geme<strong>in</strong>de die Begründung <strong>für</strong> den vorhabenbezogenen Bebauungsplan<br />
<strong>in</strong>sgesamt feststellen und – soweit erfor<strong>der</strong>lich – nachholen bzw. ergänzen;<br />
§§ 2 a, 9 Abs. 8 BauGB.<br />
Der Durchführungsvertrag ist nicht Teil des Bebauungsplans und nicht<br />
se<strong>in</strong>er Begründung und muss bzw. darf dem Bebauungsplan o<strong>der</strong> se<strong>in</strong>er<br />
Begründung – dies gilt ebenso <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e Beifügung im s<strong>in</strong>ngemäßen<br />
Wortlaut – allenfalls mit Zustimmung des Vorhabenträgers beigefügt<br />
werden. An<strong>der</strong>erseits muss die Begründung auf den Durchführungsvertrag<br />
e<strong>in</strong>gehen. Sie muss <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e auf das Erfor<strong>der</strong>nis <strong>der</strong> Durchführung<br />
<strong>der</strong> Baumaßnahme und <strong>der</strong> Erschließung sowie auf die Verpflichtung<br />
des Vorhabenträgers hierzu e<strong>in</strong>gehen. Im Übrigen muss alles,<br />
was mit dem Durchführungsvertrag <strong>in</strong> Zusammenhang steht, <strong>in</strong> die Begründung<br />
e<strong>in</strong>gehen, soweit es <strong>für</strong> die planerische Abwägung von Bedeutung<br />
ist. Insoweit ist die Darstellung <strong>der</strong>jenigen Inhalte des Durchführungsvertrags<br />
notwendiger Bestandteil <strong>der</strong> Begründung, die <strong>für</strong> die<br />
Beurteilung <strong>der</strong> Ziele des § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB relevant s<strong>in</strong>d. Im<br />
Zweifel s<strong>in</strong>d <strong>in</strong> <strong>der</strong> Begründung die <strong>für</strong> die Abwägung maßgeblichen<br />
Inhalte (außer z. B. technische E<strong>in</strong>zelheiten, persönliche Angaben,<br />
22 BayVGH, Urt. vom 24. 7. 2001 – 1 N 00.1574.<br />
23 VGH Mannheim, Urt. vom 14. 11. 2002 – 5 S 1635/00.<br />
81
Bankverb<strong>in</strong>dungen usw.) wie<strong>der</strong>zugeben. Dies gilt <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e dann,<br />
wenn <strong>in</strong> zulässiger Weise Konfliktregelungen aus dem Plan <strong>in</strong> den Vollzug<br />
des Durchführungsvertrags „verlagert“ werden 24 .<br />
5. Sicherung <strong>der</strong> Verpflichtung<br />
a) Das Gesetz enthält im § 12 Abs. 6 Satz 1 BauGB e<strong>in</strong>e Sanktionsmöglichkeit<br />
<strong>für</strong> die Fälle, <strong>in</strong> denen <strong>der</strong> Vorhaben- und Erschließungsplan<br />
nicht <strong>in</strong>nerhalb <strong>der</strong> vere<strong>in</strong>barten Frist und damit entgegen dem im<br />
Durchführungsvertrag Vere<strong>in</strong>barten durchgeführt wird. Der Geme<strong>in</strong>de<br />
steht damit als „letzte“ Sanktionsmöglichkeit die Aufhebung des Bebauungsplans<br />
zu. Das Gesetz sieht diese Möglichkeit als „ultima ratio“ an.<br />
Zur möglichsten Vermeidung e<strong>in</strong>er solchen Sanktion wird sich die Geme<strong>in</strong>de<br />
jedoch im Durchführungsvertrag Sicherungen e<strong>in</strong>räumen lassen.<br />
Hier kommt z.B. die Vere<strong>in</strong>barung von Vertragsstrafen (§ 62<br />
Satz 2 VwVfG i. V. mit §§ 336 ff. BGB) <strong>in</strong> Betracht. Zu denken ist weiterh<strong>in</strong><br />
auch an Sicherheitsleistungen e<strong>in</strong>schließlich <strong>der</strong> Gewährung<br />
von Bürgschaften. Weiterh<strong>in</strong> ist auf die Möglichkeit e<strong>in</strong>er Unterwerfung<br />
unter die sofortige Zwangsvollstreckung (vgl. § 61 VwVfG)<br />
h<strong>in</strong>zuweisen.<br />
b) Die Sicherungen können <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e entsprechend den im Vertrag<br />
vere<strong>in</strong>barten Abschnitten <strong>der</strong> Realisierung von Plan und Erschließung<br />
ausgestaltet werden. Hierbei kommen <strong>für</strong> die e<strong>in</strong>zelnen Abschnitte unterschiedliche,<br />
nämlich <strong>für</strong> die jeweilige Verpflichtung geeignete Sicherungen<br />
<strong>in</strong> Betracht. Für die Sicherung <strong>der</strong> „öffentlichen“ Maßnahmen –<br />
Erschließung – ist das Sicherungsbedürfnis beson<strong>der</strong>s hoch (z. B.<br />
Bürgschaften).<br />
6. Übernahme <strong>der</strong> Kosten<br />
a) Das Gesetz nennt als weiteren Inhalt des Durchführungsvertrags, die<br />
Verpflichtung zur Tragung <strong>der</strong> Planungs- und Erschließungskosten.<br />
Das Gesetz lässt es zu, dass <strong>der</strong> Vorhabenträger die gesamten Kosten<br />
<strong>der</strong> Planung und <strong>der</strong> Durchführung sowie <strong>der</strong> Erschließungsmaßnahmen<br />
o<strong>der</strong> e<strong>in</strong>en Teil hiervon trägt. Die Kostenbeteiligung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
ist somit nicht ausgeschlossen. Sie bedarf aber e<strong>in</strong>er beson<strong>der</strong>en<br />
rechtlichen Rechtfertigung 25 . Die Anwendung <strong>der</strong> Regelungen über das<br />
24 Hierzu auch Thurow, UPR 2000, S. 16/18.<br />
25 So Schliepkorte, S. 47.<br />
82
Erschließungsbeitragsrecht (§§ 127 bis 135 BauGB) s<strong>in</strong>d ausdrücklich<br />
ausgeschlossen; § 12 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB 26 .<br />
b) Was die Planungskosten betrifft, ergibt sich die Verpflichtung des<br />
Vorhabenträgers, zur Tragung <strong>der</strong> Kosten im Regelfall bereits daraus,<br />
dass <strong>der</strong> Vorhabenträgers selbst den Plan vorzulegen hat. Jedoch können<br />
sich im Zusammenhang mit diesem Plan zusätzliche Planungskosten<br />
ergeben, zu <strong>der</strong>en Übernahme sich <strong>der</strong> Vorhabenträger ganz o<strong>der</strong><br />
teilweise verpflichtet. Dies kann sich z. B. auf ergänzende Planungen<br />
zur Vorbereitung des vorhabenbezogenen Bebauungsplans (§ 12<br />
Abs. 3 Satz 1 BauGB) o<strong>der</strong> E<strong>in</strong>beziehung weiterer Flächen <strong>in</strong> den Bebauungsplan<br />
(§ 12 Abs. 4 BauGB) beziehen, auf e<strong>in</strong>e ggf. notwendige<br />
Än<strong>der</strong>ung des Flächennutzungsplans im Parallelverfahren o<strong>der</strong> auf Planungsgutachten,<br />
welche die Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> Abstimmung mit dem Träger<br />
Dritten überträgt.<br />
Hervorzuheben s<strong>in</strong>d u. a. Altlastenuntersuchungen und Untersuchungen<br />
zu den Auswirkungen großflächiger E<strong>in</strong>zelhandelsbetriebe auf die<br />
Siedlungs- und Versorgungsstruktur.<br />
Auch die Übernahme von Leistungen wegen Planungsschäden kann<br />
zu den Kosten i. S. des § 12 BauGB rechnen.<br />
c) Die Kostenübernahme hat vor allem Bedeutung <strong>für</strong> die Erschließung.<br />
§ 12 BauGB ist gegenüber dem Erschließungsbeitragsrecht des<br />
BauGB, aber auch gegenüber dem sog. Folgekostenvertrag e<strong>in</strong>e abschließende<br />
Son<strong>der</strong>regelung. E<strong>in</strong>e Kostenübernahme i. S. des § 11<br />
Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB geht bei Vorliegen <strong>der</strong> Voraussetzungen <strong>in</strong><br />
die Kostenregelung nach § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB auf.<br />
Das Gesetz geht davon aus, dass <strong>der</strong> Vorhabenträger im Regelfall die<br />
vollständigen Erschließungskosten zu tragen hat, sofern nicht im Vertrag<br />
die teilweise Übernahme <strong>der</strong> Kosten durch die Geme<strong>in</strong>de geregelt<br />
wird. Bereits zur Vorläuferregelung zu § 12 BauGB 1998 bzw. § 7<br />
BauGB-MaßnahmenG 1993 <strong>in</strong> § 246 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BauGB 1990<br />
i. V. mit § 55 BauZVO wurde überwiegend die Auffassung vertreten,<br />
dass <strong>der</strong> Vorhabenträger – abweichend von § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB<br />
– die gesamten Erschließungskosten zu tragen habe 27 .<br />
26<br />
Vgl. zur Zulässigkeit <strong>der</strong> Übernahme <strong>der</strong> Kosten s<strong>in</strong>ngemäß Krautzberger, <strong>in</strong>:<br />
Ernst/Z<strong>in</strong>kahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 11 BauGB, Rn. 111, 154–165.<br />
27<br />
Vgl. <strong>für</strong> viele Pietzcker, DVBl. 1992, S. 658/663 f.; Stich, BauR, S. 413, 418.<br />
83
Durch den erwähnten Ausschluss <strong>der</strong> Regelungen <strong>der</strong> §§ 127 bis 135<br />
BauGB ist <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e auch § 129 Abs. 1 Satz 3 BauGB über die<br />
zw<strong>in</strong>gende Eigenbeteiligung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de nicht anzuwenden. Diese<br />
Regelung kann allerd<strong>in</strong>gs auf Grund des § 124 Abs. 2 Satz 2 BauGB<br />
(Neufassung seit 1993) auch im Rahmen e<strong>in</strong>es Erschließungsvertrags<br />
ausgeschlossen werden.<br />
d) Was den Gegenstand und den Umfang <strong>der</strong> Kostenübernahme<br />
betrifft, ergeben sich aus dem Rechtstaatsgebot folgende allgeme<strong>in</strong>en<br />
Grenzen: Für den Durchführungsvertrag als öffentlich-rechtlichem Vertrag<br />
gilt § 56 VwVfG; vgl. die Grundsätze <strong>der</strong> „Angemessenheit“ (§ 56<br />
Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 VwVfG), <strong>der</strong> „Ursächlichkeit“ (§ 56 Abs. 1<br />
Satz 2 Halbsatz 2 VwVfG) und des „Koppelungsverbotes“ (§ 56 Abs. 2<br />
VwVfG); die entsprechende Regelung <strong>für</strong> städtebauliche <strong>Verträge</strong> enthalten<br />
§ 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGB.<br />
Was die Übernahme von Personal- und Verwaltungskosten betrifft, ist<br />
auf e<strong>in</strong> neuere Rspr. des BVerwG 28 h<strong>in</strong>zuweisen: Personal- und Sachkosten<br />
s<strong>in</strong>d (nur) <strong>für</strong> solche von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de selbst durchgeführten<br />
Maßnahmen des Bauleitplanverfahrens abwälzbar, die – wie nach § 4 b<br />
BauGB – auch auf private Dritte hätten übertragen werden können.<br />
Diese Auslegung ist nicht unproblematisch, weil die Personal- und Verwaltungskosten<br />
durch den Geme<strong>in</strong>dehaushalt f<strong>in</strong>anziert und auch –<br />
unbeschadet organisatorischer Regelungen über spezielle Projektgruppen<br />
usw. – nicht „ursächlich“ i. S. des § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB<br />
ersche<strong>in</strong>en; so auch ausdrücklich § 164 a Abs. 2 Nr. 2 BauGB über die<br />
– letztlich über sanierungsrechtliche Ausgleichsbeträge zu ref<strong>in</strong>anzierende<br />
– Kosten <strong>der</strong> Ordnungsmaßnahmen. Nichts an<strong>der</strong>es gilt <strong>für</strong> die<br />
Erweiterung <strong>der</strong> Folgekosten über die Investitionskosten h<strong>in</strong>aus auch<br />
auf die laufenden Betriebskosten e<strong>in</strong>er Folgee<strong>in</strong>richtung.<br />
Dagegen können ggf. Trägerkosten, ggf. auch Kosten <strong>für</strong> projektbezogene<br />
Zeitkräfte berücksichtigt werden.<br />
28 BVerwG, Urt. vom 25. November 2005 – 4 C 15.04.<br />
84
III. Rechtsstellung des Vorhabenträgers<br />
1. Antragsrecht nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB<br />
a) § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB enthält e<strong>in</strong>e Regelung zur E<strong>in</strong>leitung des<br />
Bebauungsplanverfahrens. Danach kann <strong>der</strong> Vorhabenträger e<strong>in</strong>en<br />
Antrag über die E<strong>in</strong>leitung des Verfahrens stellen, über den die Geme<strong>in</strong>de<br />
nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat. Zu dem<br />
Antragsrecht des Vorhabenträgers im Zusammenhang mit <strong>der</strong> Umweltprüfung<br />
– „Scop<strong>in</strong>g“ – vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 BauGB 29 .<br />
Das Gesetz enthält ke<strong>in</strong>e ausdrücklichen Anfor<strong>der</strong>ungen an Form und<br />
Inhalt des Antrags. Gegenstand ist jedenfalls <strong>der</strong> vom Vorhabenträger<br />
vorgelegte und mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de abgestimmte Plan sowie <strong>der</strong> mit <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de abgestimmte Entwurf des Durchführungsvertrags. Reicht <strong>der</strong><br />
Vorhabenträger im entsprechenden Verfahrensstand und nach den<br />
abschließenden Abstimmungsgesprächen mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de den Vorhaben-<br />
und Erschließungsplan bei dieser e<strong>in</strong>, so ist dar<strong>in</strong> konkludent <strong>der</strong><br />
Antrag zu sehen, dass die Geme<strong>in</strong>de nunmehr darüber gemäß Abs. 2<br />
Satz 1 entscheiden möge 30 .<br />
In <strong>der</strong> Regelung über den Antrag nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB ist<br />
allerd<strong>in</strong>gs ke<strong>in</strong> zw<strong>in</strong>gendes Verfahrenserfor<strong>der</strong>nis zu sehen. Die<br />
Bedeutung <strong>der</strong> Regelung liegt im Wesentlichen <strong>in</strong> e<strong>in</strong>er Schutzfunktion<br />
31 . Die Regelung gibt dem Vorhabenträger vielmehr die Möglichkeit,<br />
se<strong>in</strong>e Interessen im H<strong>in</strong>blick auf die Vorleistungen durch e<strong>in</strong> „Recht auf<br />
Verbescheidung“ zu wahren. Die Bestimmung verdeutlicht, dass <strong>der</strong><br />
vorhabenbezogene Bebauungsplan e<strong>in</strong>em Vorhabenträger nicht „aufgezwungen“<br />
werden kann. Die Bereitschaft des Vorhabenträgers hierzu<br />
kann sich im „Normalfall“ konkludent aus se<strong>in</strong>em Zusammenwirken mit<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de und den hierbei geführten Verhandlungen ergeben.<br />
b) Der zeitliche Ablauf von „Vorverfahren“ und eigentlichem Bebauungsplanverfahren<br />
ist nicht im S<strong>in</strong>ne e<strong>in</strong>es starren Ablaufplans<br />
vorgegeben. Jedoch s<strong>in</strong>d die wesentlichen Verfahrensschritte <strong>in</strong> rechtlicher<br />
H<strong>in</strong>sicht vorstrukturiert: die Erarbeitung des Vorhaben- und Erschließungsplans<br />
durch den Vorhabenträger <strong>in</strong> Abstimmung mit <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>erseits (§ 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB) und das formelle Be-<br />
29 § 12 Abs. 2 Satz 2 BauGB wird hier nicht weiter behandelt.<br />
30 So zutr. Schliepkorte, a. a. O., S. 13.<br />
31 Vgl. hierzu im E<strong>in</strong>zelnen Krautzberger, <strong>in</strong>: Ernst/Z<strong>in</strong>kahn/Bielenberg/Krautzberger,<br />
BauGB, § 12, Rn. 104.<br />
85
auungsplanverfahren <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de an<strong>der</strong>erseits (§ 12 Abs. 3 Satz 1<br />
BauGB) 32 . Damit ist <strong>für</strong> die Verfahrensausgestaltung je nach örtlicher<br />
Planungspraxis und nach den Gegebenheiten des E<strong>in</strong>zelfalls Spielraum.<br />
So mag es Fälle geben, das Gesetz schließt dies nicht generell aus,<br />
wonach e<strong>in</strong> Vorhabenträger e<strong>in</strong>en Plan noch ohne nähere Abstimmung<br />
mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de erarbeitet und ihn ggf. zu e<strong>in</strong>er solchen <strong>in</strong>haltlichen<br />
und formellen Reife entwickelt, dass die Geme<strong>in</strong>de bereits kurzfristig <strong>in</strong><br />
das Satzungsverfahren e<strong>in</strong>treten kann. Die Phase <strong>der</strong> „Abstimmung“<br />
kann dann zeitlich verkürzt werden.<br />
In <strong>der</strong> Realität wird es tatsächlich wohl meistens so se<strong>in</strong>, dass e<strong>in</strong> Vorhabenträger<br />
e<strong>in</strong> von ihm beabsichtigtes Vorhaben frühzeitig mit <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de erörtert. Die Phase des „Abstimmens“ kennzeichnet damit<br />
das gesamte „Vorverfahren“. Im Laufe <strong>der</strong> Abstimmungsphase wird <strong>der</strong><br />
Vorhabenträger den Planentwurf vorlegen und ihn nach weiterer Abstimmung<br />
ggf. fortschreiben. Die Abstimmung wird umso enger se<strong>in</strong>,<br />
wenn die Geme<strong>in</strong>de <strong>für</strong> bestimmte Flächen und Vorhaben ihrerseits<br />
potenzielle Träger anspricht, ggf. sogar Vorhaben ausschreibt. Alle<strong>in</strong> die<br />
erfor<strong>der</strong>liche E<strong>in</strong>beziehung von Stellungnahmen <strong>der</strong> wichtigsten Beteiligten<br />
(§§ 3, 4 BauGB) setzt <strong>in</strong> aller Regel e<strong>in</strong>e sehr früh e<strong>in</strong>setzende<br />
enge Zusammenarbeit zwischen Geme<strong>in</strong>de und (künftigem) Vorhabenträger<br />
voraus. Bedarf es e<strong>in</strong>er UVP, dann ist sie mehr o<strong>der</strong> weniger<br />
zw<strong>in</strong>gend (§ 12 Abs. 1 Satz 2; Absatz 2 Satz 2 BauGB).<br />
Zwischen Vorhabenträger und Geme<strong>in</strong>de wird es <strong>in</strong> dieser Phase weiterh<strong>in</strong><br />
zu Verhandlungen über den Durchführungsvertrag kommen.<br />
Der Durchführungsvertrag muss – wie bereits dargestellt – bis zum Satzungsbeschluss<br />
vorliegen, auch wenn er se<strong>in</strong>e Verb<strong>in</strong>dlichkeit <strong>in</strong> <strong>der</strong><br />
Regel erst nach Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans erlangt.<br />
Das Antragsrecht des § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB setzt sachlogisch voraus,<br />
dass auch <strong>der</strong> Durchführungsvertrag <strong>in</strong>zwischen abgeschlossen<br />
ist o<strong>der</strong> doch E<strong>in</strong>vernehmen zwischen Geme<strong>in</strong>de und Vorhabenträger<br />
über den Inhalt und den Abschluss des Vertrages besteht.<br />
c) Aus dieser Abfolge von „Vorverfahren“ und Bebauungsplanverfahren<br />
ergibt sich bereits, dass <strong>der</strong> <strong>in</strong> § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB bezeichnete<br />
Antrag nicht die E<strong>in</strong>leitung des <strong>in</strong> § 12 geregelten Verfahrens <strong>in</strong>sgesamt<br />
ist. Die Bedeutung <strong>der</strong> Regelung liegt vielmehr auch dar<strong>in</strong>, dass<br />
<strong>der</strong> Gesetzgeber damit festgelegt hat, dass e<strong>in</strong> Satzungsverfahren nach<br />
32 Vgl. hierzu Dol<strong>der</strong>er, UPR 2001, S. 41/42.<br />
86
§ 12 BauGB nicht von Amts wegen e<strong>in</strong>geleitet werden kann. Nicht<br />
ausgeschlossen ist dagegen e<strong>in</strong> Aufstellungsbeschluss, wenn die<br />
Geme<strong>in</strong>de z. B. e<strong>in</strong>en Vorhabenträger erst noch „gew<strong>in</strong>nen“ will (z. B.<br />
durch Ausschreibung). Erfor<strong>der</strong>lich ist das Vorliegen e<strong>in</strong>es „Antrags“ des<br />
Vorhabenträgers. Es bedarf allerd<strong>in</strong>gs ke<strong>in</strong>es förmlichen Antrags. Aus<br />
dem „Abstimmen“, d. h. aus dem Stand <strong>der</strong> Abstimmung zwischen Geme<strong>in</strong>de<br />
und künftigem Vorhabenträger, ergibt sich se<strong>in</strong> Begehren auf<br />
e<strong>in</strong>e E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens ggf. bereits konkludent.<br />
Die Regelung trägt somit <strong>in</strong> erster L<strong>in</strong>ie den Interessen des Vorhabenträgers<br />
Rechnung. Dieser hat u. U. kostenaufwändige Vorarbeiten,<br />
ggf. auch schon Grun<strong>der</strong>werb geleistet und die Planungen mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
abgestimmt; auch <strong>der</strong> mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de abgestimmte Durchführungsvertrag<br />
liegt im Entwurf vor. In diesem Falle räumt ihm das<br />
Gesetz nunmehr das Recht e<strong>in</strong>, dass die Geme<strong>in</strong>de über das weitere<br />
Vorgehen, nämlich die E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens, ihm<br />
gegenüber verb<strong>in</strong>dlich zu entscheiden hat.<br />
Die rechtliche Bedeutung des Abs. 2 Satz 1 liegt daher nicht dar<strong>in</strong>, e<strong>in</strong><br />
formelles Verfahrenserfor<strong>der</strong>nis zu begründen. Im Kern geht es um<br />
e<strong>in</strong>en Schutz berechtigter Interessen des Vorhabenträgers. Dies<br />
liegt <strong>in</strong> dem zuletzt genannten Fall auf <strong>der</strong> Hand: Durch die Abstimmung<br />
des Planentwurfs zwischen Geme<strong>in</strong>de und Vorhabenträger und den<br />
Verhandlungen über den Durchführungsvertrag gibt die Geme<strong>in</strong>de bereits<br />
ihre grundsätzliche Bereitschaft zu erkennen, e<strong>in</strong>en Bebauungsplan<br />
i. S. des § 12 BauGB zu erlassen. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen<br />
zur E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens vor, so soll die<br />
Geme<strong>in</strong>de auf Antrag des Vorhabenträgers hierüber auch verb<strong>in</strong>dlich<br />
entscheiden. Das Gesetz schützt also die gewünschte Privat<strong>in</strong>itiative<br />
gegenüber e<strong>in</strong>er angesichts <strong>der</strong> Vorverhandlungen unvertretbaren „Entscheidungsunfreundlichkeit“<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de 33 .<br />
d) Das Gesetz lässt es also nicht zu, dass die Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>en Bau<strong>in</strong>teressenten<br />
durch die E<strong>in</strong>leitung e<strong>in</strong>es Bebauungsplanverfahrens von<br />
Amts wegen dazu „zw<strong>in</strong>gt“ se<strong>in</strong>erseits die Verpflichtungen i. S. des<br />
§ 12 BauGB zu übernehmen. Der geme<strong>in</strong>dlichen Letztverantwortung <strong>für</strong><br />
die geordnete städtebauliche Entwicklung steht die une<strong>in</strong>geschränkte<br />
Autonomie des Bau<strong>in</strong>teressenten gegenüber, ob er sich an e<strong>in</strong>em Verfahren<br />
nach § 12 BauGB beteiligen will. Selbstverständlich ist es jedoch<br />
zulässig, dass die Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> den Verhandlungen mit e<strong>in</strong>em Bau<strong>in</strong>te-<br />
33 So auch VGH Mannheim, Beschl. vom 22. 3. 2000 – 5 S 444/00.<br />
87
essenten ihr ggf. vorhandenes Interesse an dem Vorgehen nach § 12<br />
BauGB anstelle e<strong>in</strong>es sonstigen Bebauungsplans dartut. Es ist auch<br />
legitim, wenn die Geme<strong>in</strong>de dem Bau<strong>in</strong>teressenten dartut, dass im H<strong>in</strong>blick<br />
auf e<strong>in</strong>e gegebene f<strong>in</strong>anzielle Situation, ggf. auch im H<strong>in</strong>blick<br />
auf die adm<strong>in</strong>istrativen Voraussetzungen, e<strong>in</strong> „sonstiges“ Bebauungsplanverfahren<br />
jedenfalls zu dem vom Bau<strong>in</strong>teressenten gewünschten<br />
Zeitpunkt nicht e<strong>in</strong>geleitet werden könne. Da das Gesetz – wie erwähnt<br />
– vorhabenbezogenen und sonstigen Bebauungsplan gleichrangig ausgestaltet,<br />
liegt es sogar nahe, dass die Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> e<strong>in</strong>er solchen Situation<br />
e<strong>in</strong>en potenziellen Vorhabenträger auf die Möglichkeiten des § 12<br />
BauGB h<strong>in</strong>weist. Es wäre umgekehrt sogar mit ihren Amtspflichten nicht<br />
vere<strong>in</strong>bar, wenn sie e<strong>in</strong>en Bau<strong>in</strong>teressenten nicht auf den Weg des § 12<br />
BauGB h<strong>in</strong>weisen würde, wenn z. B. nur hierdurch den zeitlichen Vorstellungen<br />
des Bau<strong>in</strong>teressenten ebenso wie dem städtebaulichen Regelungsbedarf<br />
Rechnung getragen werden könnte. Dass die Geme<strong>in</strong>de<br />
– so gesehen – durchaus auch die Initiative ergreifen kann, e<strong>in</strong>en potentiellen<br />
Vorhabenträger aus <strong>der</strong> gegebenen Situation heraus und im H<strong>in</strong>blick<br />
auf das beabsichtigte Vorhaben vorrangig auf dem Weg des Vorhaben-<br />
und Erschließungsplans zu verweisen, wäre daher ke<strong>in</strong>esfalls zu<br />
beanstanden. Im Gegenteil: Mit <strong>der</strong> gesetzlichen Absicherung kooperativer<br />
Elemente im Städtebaurecht – vgl. hierzu <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e auch den<br />
städtebaulichen Vertrag nach § 11 BauGB – sollen die städtebaurechtlichen<br />
Handlungsmöglichkeiten <strong>für</strong> alle Beteiligten ausdrücklich erweitert<br />
werden.<br />
e) Der <strong>in</strong> § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB bezeichnete Antrag bezieht sich –<br />
wie erwähnt – nicht auf e<strong>in</strong>en durch das Gesetz formalisierten Verfahrensschritt,<br />
<strong>der</strong> <strong>für</strong> die E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens unerlässlich<br />
ist, son<strong>der</strong>n verschafft dem potentiellen Vorhabenträger e<strong>in</strong>e<br />
rechtlich abgesicherte Verfahrensposition. Hiervon unberührt und auch<br />
<strong>in</strong> früheren Verfahrensstadien zulässig s<strong>in</strong>d Anfragen des Vorhabenträgers<br />
bei <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de, ob sie das Satzungsverfahren e<strong>in</strong>leiten<br />
würde. Entsprechende Anfragen werden <strong>in</strong> aller Regel sogar am Beg<strong>in</strong>n<br />
<strong>der</strong> Abstimmung zwischen Vorhabenträger und Geme<strong>in</strong>de stehen. Auch<br />
<strong>der</strong> Prozess <strong>der</strong> Abstimmung selbst wird seitens des Vorhabenträgers<br />
von <strong>der</strong> Intention geprägt se<strong>in</strong>, sich <strong>der</strong> grundsätzlichen Bereitschaft <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de zu vergewissern, am Ende des „Vorverfahrens“ das Bebauungsplanverfahren<br />
e<strong>in</strong>zuleiten. Abs. 2 Satz 1 kann und will die Möglichkeit<br />
zu solchen Anfragen bzw. „Anträgen“ e<strong>in</strong>es Vorhabenträgers <strong>in</strong><br />
ke<strong>in</strong>er Weise verkürzen. Jedoch räumt das Gesetz dem Vorhabenträger<br />
das Recht e<strong>in</strong>, am Abschluss <strong>der</strong> Abstimmungsphase e<strong>in</strong>e förmliche<br />
Entscheidung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de herbeizuführen und hierbei zugleich<br />
88
se<strong>in</strong>en Willen zu bekunden, sich dem Satzungsverfahren „zu unterwerfen“.<br />
2. Entscheidung über den Antrag<br />
a) Über den Antrag des Vorhabenträgers, über die E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens<br />
hat die Geme<strong>in</strong>de gemäß Abs. 2 Satz 1 nach<br />
pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Das Gesetz räumt dem<br />
Vorhabenträger das Recht e<strong>in</strong>, von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>e Entscheidung<br />
über die E<strong>in</strong>leitung des Verfahrens auf <strong>der</strong> Grundlage des von ihm vorgelegten<br />
Vorhaben- und Erschließungsplans zu erhalten. Die von <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de gemäß Abs. 2 zu treffende Entscheidung ist nicht e<strong>in</strong> Beschluss<br />
i. S. des § 2 Abs. 1 BauGB über die Aufstellung e<strong>in</strong>es Bebauungsplans.<br />
Dies ergibt sich bereits daraus, dass über e<strong>in</strong>en Antrag nach<br />
Abs. 2 Satz 1 zu entscheiden ist, während das Erfor<strong>der</strong>nis e<strong>in</strong>es Aufstellungsbeschlusses<br />
i. S. des § 2 Abs. 1 BauGB jedenfalls im Bundesrecht<br />
nicht vorgeschrieben ist 34 . Weiterh<strong>in</strong> hat die Entscheidung <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB ke<strong>in</strong>e spezifischen Rechtswirkungen,<br />
wie sie dagegen <strong>der</strong> Aufstellungsbeschluss (vgl. z. B. § 14<br />
BauGB) entfalten kann.<br />
Der Geme<strong>in</strong>de bleibt es im Übrigen und unbeschadet e<strong>in</strong>es Antragsverfahrens<br />
i. S. des § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB unbenommen, förmlich e<strong>in</strong>en<br />
Beschluss über die E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens<br />
zu fassen, namentlich bei Beg<strong>in</strong>n von Abstimmungen i. S. des § 12<br />
Abs. 1 Satz 1 BauGB. Dieses ist sachlich sehr nahe liegend, im Regelfall<br />
wohl unerlässlich. Jedoch ist die Verfahrensweise auch <strong>in</strong>soweit<br />
bundesrechtlich nicht angeordnet.<br />
Hiervon unbenommen ist das Erfor<strong>der</strong>nis e<strong>in</strong>es Planaufstellungserfor<strong>der</strong>nisses<br />
als Grundlage <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e Entscheidung nach § 33 BauGB.<br />
b) Da die Entscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB e<strong>in</strong>e über die<br />
künftige Durchführung des Bebauungsplanverfahrens ist, ergibt sich<br />
hieraus e<strong>in</strong>e dem Aufstellungsbeschluss nach § 2 Abs. 1 BauGB vergleichbare<br />
Anfor<strong>der</strong>ung an die <strong>in</strong>nergeme<strong>in</strong>dliche Zuständigkeit über<br />
die Entscheidung. Von welchem Geme<strong>in</strong>deorgan die Entscheidung zu<br />
treffen ist, richtet sich nach Landesrecht (Geme<strong>in</strong>deordnung) und Ortsrecht.<br />
Der Anspruch nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB sichert u. a. dem<br />
Antragsteller e<strong>in</strong>e Entscheidung durch das zuständige Geme<strong>in</strong>deor-<br />
34 So auch Dol<strong>der</strong>er, UPR 2000, S. 41/41.<br />
89
gan zu. Der Antragsteller muss sich also nicht mit Entscheidungen bzw.<br />
Auskünften von Kommunaldienststellen begnügen.<br />
c) Nach dem e<strong>in</strong>deutigen Gesetzeswortlaut ist aus dem Antragsrecht<br />
ke<strong>in</strong> Anspruch auf Erlass des Bebauungsplans abzuleiten. Das Antragsrecht<br />
bezieht sich also ausschließlich auf das Recht, e<strong>in</strong>e Entscheidung<br />
über die E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens herbeizuführen.<br />
Der Anspruch richtet sich daher zunächst darauf, dass die<br />
Geme<strong>in</strong>de überhaupt über die E<strong>in</strong>leitung e<strong>in</strong>es Bebauungsplanverfahrens<br />
entscheidet. Die Geme<strong>in</strong>de hat also auf Grund des Antrags zu<br />
prüfen, ob sich <strong>der</strong> Vorhaben- und Erschließungsplan nach dem Stand<br />
<strong>der</strong> Abstimmung <strong>in</strong> ihr städtebauliches Konzept e<strong>in</strong>fügt o<strong>der</strong> ob er ggf.<br />
so verän<strong>der</strong>t werden kann, dass er den städtebaulichen Vorstellungen<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de <strong>für</strong> das Gebiet entspricht 35 . Dabei kann es noch nicht um<br />
die Entscheidung über den endgültigen Inhalt des vorhabenbezogenen<br />
Bebauungsplans gehen. Dieser ist im eigentlichen Satzungsverfahren<br />
endgültig zu f<strong>in</strong>den. Zu entscheiden ist vielmehr, ob die Geme<strong>in</strong>de auf<br />
<strong>der</strong> Grundlage des vorgelegten und <strong>in</strong>soweit abgestimmten Plans das<br />
Satzungsverfahren e<strong>in</strong>leiten will. Jedoch kann bzw. muss die Geme<strong>in</strong>de<br />
verlangen, dass e<strong>in</strong> vollständiger Entwurf vorliegt (e<strong>in</strong>schließlich <strong>der</strong><br />
Begründung des Vorhaben- und Erschließungsplans; vgl. weiterh<strong>in</strong> § 12<br />
Abs. 1 Satz 2 BauGB über die nach § 2 a BauGB erfor<strong>der</strong>lichen Angaben<br />
sowie § 12 Abs. 1 Satz 3 BauGB über die ggf. erfor<strong>der</strong>liche Übersetzung).<br />
An<strong>der</strong>nfalls besteht <strong>für</strong> die Geme<strong>in</strong>de ke<strong>in</strong>e Veranlassung,<br />
das Bebauungsplanverfahren e<strong>in</strong>zuleiten, d. h. sie kann schon deshalb<br />
e<strong>in</strong>en Antrag zurückweisen.<br />
d) Denkbar, wenn auch <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>Praxis</strong> eher unwahrsche<strong>in</strong>lich, ist auch<br />
<strong>der</strong> Fall, dass die Geme<strong>in</strong>de Abstimmungen mit mehreren „Bewerbern“<br />
durchgeführt hat. In diesem Fall wird sie spätestens bei Antragstellung<br />
e<strong>in</strong>es potentiellen Vorhabenträgers die Entscheidung darüber<br />
zu treffen haben, mit wem sie den Durchführungsvertrag abschließt.<br />
Hiervon s<strong>in</strong>d solche Fallgestaltungen zu unterscheiden, wonach die<br />
Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong> Projekt mit dem Ziele „ausschreibt“, e<strong>in</strong>en Investor bzw.<br />
künftigen Vorhabenträger zu gew<strong>in</strong>nen. In e<strong>in</strong>em solchen Fall wählt sie<br />
e<strong>in</strong>en Bewerber am Beg<strong>in</strong>n des Vorverfahrens nach Abs. 1 aus, <strong>der</strong><br />
dann se<strong>in</strong>erseits e<strong>in</strong>e Entscheidung i. S. des § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB<br />
herbeiführen kann.<br />
35 Runkel, a. a. O., S. 33.<br />
90
e) Die Entscheidung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de ist e<strong>in</strong>e Ermessensentscheidung.<br />
Da sie den Kernbereich <strong>der</strong> geme<strong>in</strong>dlichen Zuständigkeit über die geordnete<br />
städtebauliche Entwicklung des Geme<strong>in</strong>degebiets (§ 1 Abs. 3<br />
Satz 1 BauGB) betrifft, ist <strong>der</strong> Ermessensspielraum <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de demgemäß<br />
groß. Der Vorhabenträger hat nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB<br />
e<strong>in</strong>en Anspruch auf rechtsfehlerfreie Ermessensausübung 36 . Aufgrund<br />
<strong>der</strong> konkreten Umstände des E<strong>in</strong>zelfalls, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e e<strong>in</strong>er <strong>in</strong>tensiven<br />
Abstimmung, e<strong>in</strong>er Verständigung über den Inhalt des Vorhaben- und<br />
Erschließungsplans und jenen des Durchführungsvertrags, s<strong>in</strong>d Fallgestaltungen<br />
denkbar, dass dieses geme<strong>in</strong>dliche Ermessen „auf Null reduziert“<br />
ist. Die Geme<strong>in</strong>de darf nicht aus letztendlich beliebiger Motivation<br />
heraus den E<strong>in</strong>leitungsantrag ablehnen 37 . Kommt also aufgrund <strong>der</strong><br />
beson<strong>der</strong>en Umstände, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e e<strong>in</strong>er Gesamtwürdigung <strong>der</strong> getätigten<br />
Abstimmungen schon aus rechtlichen Gründen nur e<strong>in</strong>e e<strong>in</strong>zige<br />
Entscheidung <strong>in</strong> Betracht, so ist <strong>der</strong> Ermessensspielraum <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
festgelegt. Im konkreten Fall könnte also e<strong>in</strong>e an<strong>der</strong>e Entscheidung als<br />
die <strong>der</strong> E<strong>in</strong>leitung des Satzungsverfahrens fehlerhaft se<strong>in</strong>.<br />
Söfker 38 gibt hierzu auch den H<strong>in</strong>weis, dass <strong>in</strong> diesem Zusammenhang<br />
die Grundsätze über die Zulässigkeit von Vorabentscheidungen gegenüber<br />
<strong>der</strong> planerischen Abwägung 39 ebenso zu beachten seien wie die<br />
vom Bundesgerichtshof entwickelte Rechtsprechung, nach <strong>der</strong> (ausnahmsweise)<br />
e<strong>in</strong> Anspruch auf Ausgleich gegen die Geme<strong>in</strong>de <strong>für</strong> nutzlos<br />
erbrachte Aufwendungen <strong>für</strong> die Planung besteht 40 .<br />
f) Mit <strong>der</strong> geme<strong>in</strong>dlichen Planungshoheit ist e<strong>in</strong>e solche Ermessensreduzierung<br />
nur vere<strong>in</strong>bar, wenn die Geme<strong>in</strong>de tatsächlich im Vorverfahren,<br />
nämlich durch die Abstimmung mit dem Vorhabenträger, von ihrer<br />
Planungshoheit bereits „faktisch“ Gebrauch gemacht hat. Das Gesetz<br />
trägt <strong>der</strong> kommunalen Planungshoheit aber dadurch Rechnung, dass –<br />
wie erwähnt (Abs. 2 Satz 1) – ausschließlich e<strong>in</strong> Recht auf E<strong>in</strong>leitung<br />
des Bebauungsplanverfahrens begründet se<strong>in</strong> kann. Dagegen hat <strong>der</strong><br />
Vorhabenträger ke<strong>in</strong>en Anspruch auf tatsächlichen Erlass des Bebauungsplans,<br />
<strong>der</strong> dem von ihm vorgelegten Vorhaben- und Erschließungsplan<br />
entspricht. In Ausübung ihrer Planungshoheit kann die Geme<strong>in</strong>de<br />
daher das Verfahren ggf. wie<strong>der</strong> e<strong>in</strong>stellen. So gesehen erledigt<br />
36<br />
Vgl. <strong>für</strong> viele Dol<strong>der</strong>er, a. a. O., S. 45; Quaas, <strong>in</strong> Schrödter, BauGB, § 12, Rn. 42;<br />
Reidt, <strong>in</strong>: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 7. Aufl., Köln 2004, S. 913;<br />
Schliepkorte, S. 15.<br />
37<br />
So Dol<strong>der</strong>er, a. a. O.<br />
38<br />
In: Krautzberger/Söfker, a.a.O., Rn. 226.<br />
39<br />
Vgl. BVerwG, Urt. vom 5. 7. 1974 – 4 C 50.72.<br />
40<br />
Vgl. BGH, Urt. vom 1. 12. 1983 – III ZR 38.82.<br />
91
sich die formale Anspruchsposition <strong>in</strong>nerhalb <strong>der</strong> abschließenden Abwägung<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de über den Bebauungsplan. Diese ist e<strong>in</strong> „privater“<br />
Belang i. S. des § 1 Abs. 7 BauGB, welche ke<strong>in</strong>e Präjudizierung <strong>für</strong> die<br />
Abwägung ist 41 . Der Antragsteller hat lediglich e<strong>in</strong>en Anspruch auf e<strong>in</strong>en<br />
begründeten Bescheid. Dies kann <strong>für</strong> den Rechtsschutz und <strong>für</strong> die<br />
Feststellung evtl. Ansprüche des Vorhabenträgers hilfreich se<strong>in</strong> 42 .<br />
3. Rechtsschutz<br />
a) Der Antragsteller hat – nach <strong>der</strong> hier vertretenen Auffassung und<br />
unter den vorgenannten Voraussetzungen – e<strong>in</strong>en Anspruch auf e<strong>in</strong>en<br />
begründeten Bescheid. Bei <strong>der</strong> Ablehnung wie bei <strong>der</strong> Annahme des<br />
Antrags handelt es sich um e<strong>in</strong>e E<strong>in</strong>zelfallentscheidung auf dem Gebiet<br />
des öffentlichen Rechts mit Außenwirkung, d. h. um e<strong>in</strong>en Verwaltungsakt<br />
i. S. des § 35 VwVfG. Die Fallgestaltung unterscheidet sich<br />
e<strong>in</strong>deutig von <strong>der</strong> des bloßen „Begehrens“ o<strong>der</strong> <strong>der</strong> schlichten Anregung<br />
e<strong>in</strong>es Bau<strong>in</strong>teressenten gegenüber <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de, e<strong>in</strong> Bebauungsplanverfahren<br />
aufzustellen. Im H<strong>in</strong>blick auf die mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de abgestimmten<br />
Vorarbeiten berührt die Entscheidung auch unmittelbar rechtlich<br />
schützenswerte Interessen des Antragstellers. Die hier vertretene<br />
Auffassung ist str.; a. A. <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e VGH Mannheim 43 : Das Gericht<br />
verne<strong>in</strong>t e<strong>in</strong> Recht des Vorhabenträgers vor allem damit, dass sich aus<br />
§ 2 Abs. 3 BauGB das Verbot e<strong>in</strong>er Verpflichtung zur Bebauungsplanung<br />
ergibt. Die Entscheidung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de sei e<strong>in</strong>e öffentlichrechtliche<br />
Willenserklärung, so dass auch ke<strong>in</strong> Rechtsmittel gegen die<br />
Ablehnungsentscheidung gegeben ist, son<strong>der</strong>n nur die Kommunalaufsichtsbehörde<br />
angerufen werden kann. Dagegen ist e<strong>in</strong>zuwenden, dass<br />
§ 2 Abs. 3 BauGB <strong>der</strong> beson<strong>der</strong>en Fallgestaltung des § 12 nicht wi<strong>der</strong>spricht.<br />
Zwar kann auch im Klageweg nicht e<strong>in</strong> Anspruch auf den Bebauungsplan<br />
durchgesetzt werden. Unter den vorgenannten Voraussetzungen<br />
ist es aber so, dass die Geme<strong>in</strong>de das Verfahren ohne Grund<br />
auf sich beruhen lässt. Än<strong>der</strong>t die Geme<strong>in</strong>de während des Antragsverfahrens<br />
ihre Auffassung h<strong>in</strong>sichtlich des Erfor<strong>der</strong>nisses e<strong>in</strong>er Bebauungsplanung<br />
so bleibt es ihr je<strong>der</strong>zeit unbenommen, das „Vorverfahren“<br />
41<br />
Vgl. Schliepkorte, a.a.O. S. 15; Birk, a.a.O., Rn. 111 will jedoch diesen Belang stärker,<br />
wohl letztlich i. S. e<strong>in</strong>es relativen Vorrangs, qualifizieren.<br />
42<br />
Vgl. dagegen Jäde, <strong>in</strong>: Jäde/Dirnberger/Weiss, BauGB, 4. Aufl., Stuttgart u.a. 2004,<br />
Rn. 126, <strong>der</strong> den Anspruch des Antragstellers darauf reduziert, dass die Geme<strong>in</strong>de<br />
nur „überhaupt“ über die E<strong>in</strong>leitung e<strong>in</strong>es Satzungsverfahrens zu entscheiden habe.<br />
43<br />
Beschl. vom 22. 3. 2000 – 5 S 444/00 – a. a. O.; ebenso im Ergebnis Jäde, a.a.O.,<br />
Rn. 57; Neuhausen, <strong>in</strong>: Kohlhammer-Komm., § 12, Rn. 63; wie hier u. a. Antweiler,<br />
BauR 2002, S. 398/404 f.; Dol<strong>der</strong>er, UPR 2001, S. 41/45; Reidt, BauR 1998, S. 913;<br />
Schliepkorte, a. a. O., S. 16.<br />
92
– unbeschadet von evtl. Entschädigungsansprüchen – abzubrechen.<br />
Hält sie aber an ihrem planerischen Willen fest, dann ist auf Grund <strong>der</strong><br />
beson<strong>der</strong>en Interessenkonstellation des § 12 Abs. 1 Satz 1 BauGB<br />
auch e<strong>in</strong> Anspruch auf Entscheidung über die E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens<br />
zu bejahen. Der Rechtsanspruch zielt auf die Feststellung<br />
dieser Rechtspflicht. Es bleibt auch danach und selbst nach<br />
E<strong>in</strong>leitung des Verfahrens une<strong>in</strong>geschränkt bei <strong>der</strong> Verfahrensherrschaft<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de, d. h. diese kann das Verfahren je<strong>der</strong>zeit aus planerischen<br />
(„politischen“) Gründen wie<strong>der</strong> aufgeben 44 .<br />
Der Bescheid <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de ist zu begründen und mit e<strong>in</strong>er Rechtsbehelfsbelehrung<br />
zu versehen; § 211 BauGB. Der Antragsteller kann die<br />
ablehnende Entscheidung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de nach Wi<strong>der</strong>spruch vor dem<br />
Verwaltungsgericht überprüfen lassen, und zwar mit Verpflichtungsklage<br />
gemäß § 42 Abs. 1 VwGO 45 .<br />
b) E<strong>in</strong>e Rechtmäßigkeitsprüfung macht auch S<strong>in</strong>n und ersche<strong>in</strong>t notwendig:<br />
Sofern und soweit die Geme<strong>in</strong>de die Zusammenarbeit mit dem<br />
Vorhabenträger beendet, kann sie das je<strong>der</strong>zeit tun, unbeschadet hieraus<br />
wegen vorvertraglicher u. a. Gesichtspunkte ggf. folgen<strong>der</strong> Schadensersatzansprüche.<br />
Soweit e<strong>in</strong> Antrag nach § 12 Abs. 2 Satz 1<br />
BauGB also gestellt wird, obwohl die Geme<strong>in</strong>de das Verfahren nicht<br />
mehr o<strong>der</strong> nicht mit diesem potentiellen Vorhabenträger betreibt, gibt es<br />
ke<strong>in</strong>en Grund, dies nicht ggf. e<strong>in</strong>er richterlichen Klärung zuführen zu<br />
lassen. Die Situation <strong>in</strong> den Fällen des § 12 Abs. 2 Satz 1 BauGB, an<br />
die <strong>der</strong> Gesetzgeber aber ersichtlich denkt, ist die, dass <strong>der</strong> Vorhabenträger<br />
<strong>in</strong> <strong>der</strong> vom Gesetz gebotenen Kooperation mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
die Vorbereitung <strong>der</strong> Planung betrieben hat und <strong>der</strong> Durchführungsvertrag<br />
unterschrieben ist bzw. darüber sonst Konsens besteht. Es<br />
besteht also E<strong>in</strong>vernehmen zwischen Geme<strong>in</strong>de und Vorhabenträger,<br />
aber es kommt zu ke<strong>in</strong>er Entscheidung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de. Das Gesetz geht<br />
von e<strong>in</strong>em schützenswerten Interesse des Vorhabenträgers aus. Dass<br />
<strong>in</strong> diesem Falle die Rechtmäßigkeit <strong>der</strong> Entscheidung überprüft werden<br />
kann, ersche<strong>in</strong>t nahe liegend. Die Übertragung <strong>der</strong> zum Schutz <strong>der</strong> geme<strong>in</strong>dlichen<br />
Autonomie gegenüber Verpflichtungen zur geme<strong>in</strong>dlichen<br />
Satzungsgesetzgebung entwickelten Rechtsgrundsätze würde dieser<br />
beson<strong>der</strong>en Konstellation im Grunde nicht gerecht.<br />
44<br />
So zutreffend Dol<strong>der</strong>er, a. a. O.<br />
45<br />
Vgl. Birk, a. a. O., S. 228; Dol<strong>der</strong>er, a. a. O.; Reidt, a. a. O., S. 913; Runkel, a.a.O.<br />
S. 33; Jäde, a. a. O., Rn. 59 hält die allgeme<strong>in</strong>e Leistungsklage mit dem Ziele <strong>der</strong> Befassung<br />
des Antrags durch die Geme<strong>in</strong>de <strong>für</strong> zulässig.<br />
93
Weiterh<strong>in</strong> ist festzuhalten, dass sich aus dem Antragsrecht ke<strong>in</strong> Klagerecht<br />
auf Abschluss des Durchführungsvertrags ergibt.<br />
c) Sofern die Geme<strong>in</strong>de mit <strong>der</strong> Entscheidung über den Antrag e<strong>in</strong>es<br />
Vorhabenträgers zugleich e<strong>in</strong>e negative Entscheidung über Anträge<br />
an<strong>der</strong>er Bewerber trifft, kann <strong>der</strong> „erfolglose Bewerber“ <strong>in</strong> diesen – wie<br />
erwähnt eher theoretischen – Fällen gleichfalls Rechtsschutz beanspruchen.<br />
In diesem Falle kommt e<strong>in</strong>e Klage auf Unterlassen des Abschlusses<br />
mit e<strong>in</strong>em sachwidrig ausgewählten Dritten <strong>in</strong> Betracht, § 42 Abs. 2<br />
VwGO 46 .<br />
4. Sonstige Ansprüche des Vorhabenträgers<br />
a) Die Stellung des Vorhabenträgers ist so gesehen – unbeschadet<br />
se<strong>in</strong>er aus <strong>der</strong> Verhandlungssituation heraus tatsächlich „starken“ Position<br />
– <strong>in</strong> rechtlicher H<strong>in</strong>sicht letztlich „schwach“. Selbst wenn ihm ausnahmsweise<br />
e<strong>in</strong> Anspruch auf Feststellung <strong>der</strong> Verpflichtung zur E<strong>in</strong>leitung<br />
des Bebauungsplanverfahrens zustünde, so hat er – wie erwähnt –<br />
jedenfalls ke<strong>in</strong>en Rechtsanspruch auf tatsächlichen Erlass des Bebauungsplanes.<br />
Dem Vorhabenträger können <strong>in</strong> dem „Vorverfahren“, also <strong>in</strong><br />
<strong>der</strong> Phase <strong>der</strong> Erarbeitung des Vorhaben- und Erschließungsplans und<br />
dessen Abstimmung mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de, bereits Kosten, ggf. <strong>in</strong> größerem<br />
Umfange, entstanden se<strong>in</strong>, seien es Planungskosten, seien es im<br />
E<strong>in</strong>zelfall bereits e<strong>in</strong>zelne Investitionen, soweit sie z. B. nach § 34<br />
BauGB <strong>für</strong> untergeordnete E<strong>in</strong>zelmaßnahmen bereits zulässig wären<br />
o<strong>der</strong> auch Kosten des Grun<strong>der</strong>werbs.<br />
Grundsätzlich s<strong>in</strong>d dies Vorleistungen, die <strong>in</strong> <strong>der</strong> Risikosphäre des<br />
Vorhabenträgers liegen. An<strong>der</strong>erseits kann <strong>der</strong> Vorhabenträger e<strong>in</strong><br />
berechtigtes Interesse daran haben, diese Kosten von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
<strong>in</strong>soweit ganz o<strong>der</strong> teilweise ersetzt zu erhalten, wenn die Zusammenarbeit<br />
mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de aus e<strong>in</strong>em <strong>in</strong> <strong>der</strong> Sphäre <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de liegenden<br />
Grund beendet wird 47 . Ansprüche des Vorhabenträgers können sich<br />
<strong>in</strong> solchen Fallgestaltungen aus <strong>der</strong> vom Bundesgerichtshof entwickelten<br />
Rechtsprechung ergeben, wonach ausnahmsweise e<strong>in</strong> Anspruch<br />
auf Ausgleich gegen die Geme<strong>in</strong>de <strong>für</strong> nutzlos erbrachte Aufwendungen<br />
<strong>für</strong> die Planung besteht 48 .<br />
46 Hierzu umfassend Antweiler, BauR 2002, S. 398.<br />
47 Vgl. zu diesem Fragenkreis Bielenberg, ZfBR 1996, S. 6, 17; Birk, a. a. O.,<br />
Rn. 547 ff., 550 f.; Pietzcker, DVBl. 1992, S. 658/660; Runkel, a. a. O., S. 33; Schliepkorte,<br />
S. 16 f.<br />
48 Vgl. BGH, Urt. vom 1. 12. 1983 – III ZR 38.82.<br />
94
) Bei <strong>der</strong> spezifischen Interessenkonstellation, wie sie sich aus dem<br />
Zusammenwirken von Vorhabenträger und Geme<strong>in</strong>de ergibt, mag es<br />
nahe liegen, dass sich <strong>der</strong> Vorhabenträger deshalb bereits im Vorfeld<br />
rechtlich verb<strong>in</strong>dlich gegenüber Risiken abzusichern trachtet. Im E<strong>in</strong>zelfall<br />
mag es Ersatzansprüche aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens<br />
beim Vertragsschluss geben; vgl. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2<br />
und 3 BGB: „culpa <strong>in</strong> contrahendo“. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs<br />
hat bezogen auf die Bauleitplanung allerd<strong>in</strong>gs wie<strong>der</strong>holt<br />
klargestellt, dass hier nur Fälle <strong>in</strong> Betracht kommen können, die außerhalb<br />
<strong>der</strong> eigentlichen Bauleitplanung 49 liegen. E<strong>in</strong> weitergehen<strong>der</strong><br />
Rechtsanspruch wurde im Zusammenhang mit dem Abschluss e<strong>in</strong>es<br />
Folgelastenvertrages <strong>für</strong> möglich erachtet; vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3<br />
BauGB.<br />
Versucht man diese Rechtsprechung <strong>für</strong> den vorhabenbezogenen Bebauungsplan<br />
nutzbar zu machen, so kämen entsprechende Schadensersatzansprüche<br />
nicht im H<strong>in</strong>blick auf den – fehlgegangenen –<br />
Antrag auf E<strong>in</strong>leitung des Bebauungsplanverfahrens <strong>in</strong> Betracht, auch<br />
nicht im H<strong>in</strong>blick auf die Abstimmung des Vorhaben- und Erschließungsplans<br />
selbst, son<strong>der</strong>n ausschließlich im H<strong>in</strong>blick auf die Verhandlungen<br />
über den Durchführungsvertrag.<br />
Für Ansprüche aus Verschulden bei <strong>der</strong> Anbahnung o<strong>der</strong> dem Abschluss<br />
des (öffentlich-rechtlichen) Durchführungsvertrags aus Gründen,<br />
die typischerweise auch Gegenstand e<strong>in</strong>es Amtshaftungsanspruchs<br />
se<strong>in</strong> könnten, s<strong>in</strong>d die Zivilgerichte zuständig 50 .<br />
c) § 12 BauGB enthält jedenfalls ke<strong>in</strong>e spezielle Rechtsgrundlage da<strong>für</strong>,<br />
die Risiken des Vorhabenträgers durch e<strong>in</strong>en Vorvertrag abzusichern,<br />
soweit dieser auf e<strong>in</strong>e vertragliche Vorabb<strong>in</strong>dung o<strong>der</strong> e<strong>in</strong>e Zusage <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de zum Erlass des vorhabenbezogenen Bebauungsplans<br />
zielt. Das Risiko von Vorleistungen liegt grundsätzlich <strong>in</strong> <strong>der</strong> Risikosphäre<br />
des (künftigen) Vorhabenträgers. Auch e<strong>in</strong> schon vor Satzungsbeschluss<br />
abgeschlossener Durchführungsvertrag, <strong>der</strong> e<strong>in</strong>e Verpflichtung<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de zum Erlass des vorhabenbezogenen Bebauungsplans<br />
zum Gegenstand hat, wäre unzulässig. Das Gesetz schließt aber – ebenso<br />
wenig wie sonst bei <strong>der</strong> Bauleitplanung – bestimmte Sicherungen<br />
des Vorhabenträgers (z. B. Rücktrittsrecht, wenn <strong>der</strong> vorhabenbezoge-<br />
49<br />
Grundlegend bereits BGH, Urt. vom 8. 6. 1978 – III ZR 48.76.<br />
50<br />
BVerwG, Beschl. vom 30. 4. 2002 – 4 B 72/01 – unter H<strong>in</strong>weis auf BGH, Urt. vom<br />
3. 10. 1985 und entgegen OVG Weimar, Beschl. vom 22. 8. 2001 – 1 ZO 651.99.<br />
95
ne Bebauungsplan nicht b<strong>in</strong>nen e<strong>in</strong>er bestimmten Frist <strong>in</strong> Kraft getreten<br />
ist) nicht aus 51 .<br />
Ke<strong>in</strong>e rechtlichen Bedenken bestehen demgegenüber dann, wenn e<strong>in</strong><br />
entsprechen<strong>der</strong> Vertrag die Verpflichtung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de zum Gegenstand<br />
hat, dem Vorhabenträger unter bestimmten Umständen die Planungskosten<br />
zu ersetzen. Das Risiko des Ausbleibens e<strong>in</strong>er bei<strong>der</strong>seits<br />
zugrunde gelegten Planverwirklichung kann nach <strong>der</strong> ständigen<br />
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de vertraglich<br />
übernommen werden 52 .<br />
d) Gegenüber den vorgenannten Fallgestaltungen ist rechtlich die Frage<br />
<strong>der</strong> Zulässigkeit von Vorabentscheidungen <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de gegenüber<br />
<strong>der</strong> planerischen Abwägung zu unterscheiden. Entsprechende B<strong>in</strong>dungen<br />
s<strong>in</strong>d am Gebot <strong>der</strong> gerechten Abwägung zu messen; § 1 Abs. 7<br />
BauGB. Das Bundesverwaltungsgericht hat <strong>in</strong> ständiger Rechtsprechung<br />
53 bereits zur Bauleitplanung anerkannt, dass <strong>der</strong> Abwägungsvorgang<br />
nicht auf „sozusagen planerisch freiem Feld“ stattf<strong>in</strong>de, son<strong>der</strong>n<br />
<strong>der</strong> <strong>für</strong> den Abwägungsvorgang entscheidende Zeitpunkt, <strong>der</strong> erst am<br />
Ende des Planungsverfahrens liegt, vielmehr „sehr häufig mehr von<br />
B<strong>in</strong>dung als von Freiheit beherrscht“ wird. Bereits die auf e<strong>in</strong> bestimmtes<br />
Ziel gerichtete E<strong>in</strong>leitung des Planverfahrens könne „durchweg zu<br />
e<strong>in</strong>er mehr o<strong>der</strong> weniger starken Präjudizierung des Verfahrensergebnisses“<br />
führen.<br />
51<br />
Vgl. auch Bielenberg, ZfBR 1996, S. 6, 17, <strong>der</strong> e<strong>in</strong>en solchen Vorvertrag als „Teildurchführungsplan“<br />
bezeichnet.<br />
52<br />
Vgl. BGH, Urt. vom 22. 11. 1979 – III ZR 186.77 –; vgl. hierzu weiterh<strong>in</strong> Pietzcker,<br />
Der Vorhaben- und Erschließungsplan, S. 32.<br />
53<br />
Seit dem „Flachglasurteil“, BVerwG, Urt. vom 5. 7. 1974 – 4 C 50.72.<br />
96
Kommunaler Baulan<strong>der</strong>werb und Planungsgew<strong>in</strong>n<br />
Dr. Jürgen Busse,<br />
Geschäftsführendes Präsidialmitglied des Bayerischen Geme<strong>in</strong>detags<br />
Seite<br />
I. Strafrechtliche Aspekte (§§ 253, 331 StGB) 98<br />
II. Vorwegb<strong>in</strong>dungen (§ 2 Abs. 3 BauGB) 100<br />
III. Freiwillige Umlegung (11 Abs. 1 Nr. 1 BauGB) 101<br />
IV. Kommunaler Baulan<strong>der</strong>werb <strong>für</strong> E<strong>in</strong>heimische<br />
(§ 11, Abs. 1, Satz 2, Nr. 2 BauGB) 102<br />
V. Sittenwidrigkeit von Kaufverträgen (§ 138 Abs. 1 BGB) 104<br />
VI. Vergabe von E<strong>in</strong>heimischengrundstücken (§§ 305 ff BGB) 108<br />
VII. Ausblick 110<br />
97
Kooperative Verfahren im Rahmen <strong>der</strong> Bauleitplanung gehören heute<br />
zum kommunalen Handwerkszeug im Städtebau 1 . Dennoch bestehen<br />
bei den Anwen<strong>der</strong>n erhebliche Unsicherheiten über die Tragfähigkeit<br />
<strong>der</strong>artiger Vertragskonstruktione. Viele Geme<strong>in</strong>den „stolpern“ beim Abschluss<br />
<strong>der</strong> <strong>Verträge</strong> über den Grundsatz, dass die Aufstellung e<strong>in</strong>es<br />
Bebauungsplans nicht von zusätzlichen Leistungen des Bürgers abhängig<br />
gemacht werden darf, sofern dies das Gesetz nicht ausdrücklich<br />
erlaubt. 2<br />
E<strong>in</strong>e beson<strong>der</strong>e Bedeutung hat die Fehlerhaftigkeit städtebaulicher <strong>Verträge</strong><br />
dadurch erhalten, dass auch strafrechtliche Konsequenzen 3 auf<br />
die Amtsträger e<strong>in</strong>er Geme<strong>in</strong>de zukommen können. Daher ist es <strong>für</strong> die<br />
<strong>Praxis</strong> notwendig, die Grenzen <strong>der</strong> Zulässigkeit städtebaulicher <strong>Verträge</strong><br />
zu kennen.<br />
I. Strafrechtliche Aspekte (§§ 253, 331 StGB)<br />
Beispiel:<br />
E<strong>in</strong> Bürgermeister macht die Umwidmung e<strong>in</strong>es Gewerbegebietes <strong>in</strong> e<strong>in</strong><br />
Wohngebiet davon abhängig, dass <strong>der</strong> Bauträger e<strong>in</strong>en Betrag <strong>in</strong> Höhe<br />
von € 77.000,-- an die Geme<strong>in</strong>de zahlt. Nach entsprechen<strong>der</strong> Umwidmung<br />
des Baugebiets geht bei <strong>der</strong> Staatsanwaltschaft e<strong>in</strong>e anonyme<br />
Anzeige wegen Erpressung e<strong>in</strong>; es wird gegen den Bürgermeister e<strong>in</strong><br />
Strafbefehl über € 7.700,-- wegen versuchter Erpressung und Vorteilsannahme<br />
erlassen.<br />
Bei e<strong>in</strong>er Beurteilung des Sachverhalts stellt sich zunächst die Frage<br />
nach <strong>der</strong> Zulässigkeit <strong>der</strong> For<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de. Es kommt e<strong>in</strong>e<br />
For<strong>der</strong>ung auf Zahlung von Folgekosten <strong>in</strong> Betracht, die <strong>in</strong> § 11, Abs. 1,<br />
Nr. 3 BauGB geregelt s<strong>in</strong>d. Voraussetzung <strong>für</strong> die Zulässigkeit e<strong>in</strong>er<br />
solchen For<strong>der</strong>ung ist, dass e<strong>in</strong> Vorhaben des Bauherrn ursächlich <strong>für</strong><br />
die entstehenden bzw. entstandenen Kosten ist und die Vere<strong>in</strong>barungen<br />
als angemessen anzusehen s<strong>in</strong>d. Die Geme<strong>in</strong>de darf somit nur e<strong>in</strong>en<br />
1 siehe Busse, kooperatives Recht im Bauplanungsrecht <strong>in</strong> Dose/Nikolai/Vogt, kooperatives<br />
Recht 1995, 131 ff.; Grziwotz, städtebauliche <strong>Verträge</strong> zu Lasten Dritter NJW<br />
1995, 1927 ff.; <strong>der</strong>s. Sicherungsprobleme <strong>für</strong> Investoren bei städtebaulichen <strong>Verträge</strong>n<br />
VIZ 1997, 197 ff und 211 ff.; <strong>der</strong>s. städtebauliche <strong>Verträge</strong>, Rechtshandbuch Immobilien<br />
Band 2, Teil 15.<br />
2 BVerwG, Urteil vom 14.08.1992, BayVBl. 1993, 56.<br />
3 zur Verurteilung e<strong>in</strong>es bayerischen Bürgermeisters siehe Münchner Merkur vom<br />
98<br />
3./4.11.2001.
Aufwendungsersatz for<strong>der</strong>n 4 . Bei e<strong>in</strong>em Verstoß gegen das städtebauliche<br />
Vertragsrecht ist <strong>der</strong> Vertrag als nichtig anzusehen 5 Die Nichtigkeit<br />
e<strong>in</strong>es städtebaulichen Vertrags bed<strong>in</strong>gt jedoch nicht, dass <strong>der</strong> Bürgermeister<br />
als Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) e<strong>in</strong>e Straftat begangen<br />
hat. Es handelt sich bei den Delikten <strong>der</strong> Erpressung, des Betrugs, <strong>der</strong><br />
Vorteilsannahme und <strong>der</strong> Bestechlichkeit um Vorsatzdelikte; §§ 253,<br />
263 StGB haben als zusätzliche Voraussetzung die Bereicherungsabsicht.<br />
E<strong>in</strong>e bloße falsche, aber nicht vorsätzlich falsche Rechtsanwendung,<br />
die zur Rechtswidrigkeit des städtebaulichen Vertrages führt, begründet<br />
noch ke<strong>in</strong>e Strafbarkeit des handelnden Amtsträgers. Erfor<strong>der</strong>lich<br />
ist vielmehr, dass <strong>der</strong> handelnde Amtsträger billigend <strong>in</strong> Kauf nimmt<br />
– wenn er sich auch nicht ganz sicher ist – dass <strong>der</strong> städtebauliche Vertrag<br />
zu Lasten des Vertragspartners rechtswidrig ist und dies zu e<strong>in</strong>er<br />
ungerechtfertigten Vermögensverschiebung vom Vertragspartner zur<br />
Geme<strong>in</strong>de führt.<br />
Zwar wird es als zulässig angesehen, wenn die Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>en Planungsdruck<br />
<strong>in</strong> <strong>der</strong> Weise ausübt, dass sie die Aufstellung e<strong>in</strong>es Bebauungsplans<br />
im bisherigen Außenbereich z.B. davon abhängig macht,<br />
dass sie sich zur Verfolgung e<strong>in</strong>es öffentlichen Zwecks zum Verkehrswert<br />
<strong>in</strong> das künftige Planungsgebiet e<strong>in</strong>kauft 6 o<strong>der</strong> e<strong>in</strong>en Ersatz <strong>der</strong> entstehenden<br />
Aufwendungen for<strong>der</strong>t. An<strong>der</strong>s ist dies, wenn die vorgenannten<br />
Voraussetzungen nicht vorliegen, da <strong>in</strong> diesem Fall e<strong>in</strong>e entsprechende<br />
Ankündigung e<strong>in</strong>e Erpressung (§ 253 StGB) se<strong>in</strong> kann. Das angedrohte<br />
Übel ist hier die Unterlassung, nämlich die Nichtaufstellung<br />
e<strong>in</strong>es Bebauungsplans 7 . Die Erpressung ist vollendet, wenn <strong>der</strong> Nachteil<br />
e<strong>in</strong>tritt; es ist nicht erfor<strong>der</strong>lich, dass bei <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de die Bereicherung<br />
bereits erfolgt ist. Der Umstand, dass die Geme<strong>in</strong>de zur Nichtplanung<br />
berechtigt ist (§ 2 Abs. 3 BauGB) schließt die Rechtswidrigkeit<br />
nicht aus 8 . Der handelnde Amtsträger muss ferner die Bereicherung <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de angestrebt haben.<br />
Beson<strong>der</strong>e Fragen wirft die Beurteilung <strong>der</strong> Vertragsverhandlungen auf,<br />
da § 253 Abs. 3 StGB auch den Versuch unter Strafe stellt. Für e<strong>in</strong>en<br />
strafbaren Versuch im Rahmen von Vertragsverhandlungen reicht es<br />
4<br />
BayVGH, Urteil vom 12.05.2004, NVwZ RR 2005, 780 (Schloss Schönburg), BVerwG,<br />
Urteil vom 06.07.1973, BayVBl. 1974, 64.<br />
5<br />
siehe nur BGH, Beschluss vom 13.06.1991, BayVBl. 1991, 700; BVerwG, Urteil vom<br />
16.05.2000, NVwZ 2000, 1285.<br />
6<br />
Grziwotz, BauR 2000, 1437, 1439, BGH, Urteil vom 02.10.1998, NJW 1999, 208.<br />
7<br />
Tröndle/Fischer, § 253 StGB, Rd.Nr. 6; Grziwotz, BauR 2000, 1437, 1439 (Tannenwald).<br />
8<br />
Grziwotz, BaurR 2000, 1437, 1439.<br />
99
aus, dass mit <strong>der</strong> Ausführung <strong>der</strong> Nötigung, also <strong>der</strong> Drohung, begonnen<br />
wurde 9 . Als weiteres Delikt kommt die Vorteilsannahme <strong>in</strong> Betracht.<br />
Der Tatbestand <strong>der</strong> Vorteilsannahme ist vollendet, sobald das Verlangen<br />
des Täters zur Kenntnis des an<strong>der</strong>en Teils gelangt. E<strong>in</strong>e Vorteilsannahme<br />
liegt auch dann vor, wenn sich <strong>der</strong> Amtsträger e<strong>in</strong>e Leistung<br />
versprechen lässt bzw. wenn e<strong>in</strong>e Leistung des Zuwendenden erfolgt,<br />
auf die <strong>der</strong> Täter ke<strong>in</strong>en Anspruch hat. E<strong>in</strong>e Vermögensm<strong>in</strong><strong>der</strong>ung des<br />
Vorteilsgebers ist nicht notwendig. Bei <strong>der</strong> Vorteilsannahme (§ 331<br />
StGB) ist e<strong>in</strong>e Unrechtsvere<strong>in</strong>barung notwendig, d.h. e<strong>in</strong>e Verknüpfung<br />
zwischen Vorteil und Dienstausübung 10 ; <strong>der</strong> Versuch ist jedoch nicht<br />
strafbar.<br />
Seit <strong>der</strong> Än<strong>der</strong>ung des Strafgesetzbuches im Rahmen <strong>der</strong> Bekämpfung<br />
<strong>der</strong> Korruption im öffentlichen Bereich wurden die Voraussetzungen <strong>für</strong><br />
die so genannten Bestechungsdelikte neu gefasst; nunmehr werden<br />
auch so genannte Drittzuwendungen <strong>in</strong> die Straftatbestände e<strong>in</strong>bezogen.<br />
Insofern kommt es nicht darauf an, ob <strong>der</strong> Amtsträger e<strong>in</strong>en eigenen<br />
Vorteil zu erreichen sucht; es reicht vielmehr aus, wenn Ziel e<strong>in</strong>e<br />
Zuwendung an die Kommune ist.<br />
Für die <strong>Praxis</strong> folgt daraus, dass die Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> Vertragsverhandlungen<br />
mit e<strong>in</strong>em Investor nur rechtlich begründbare For<strong>der</strong>ungen <strong>in</strong> den<br />
Raum stellen darf. Die Senkung <strong>der</strong> Strafbarkeitsschwelle <strong>in</strong> den neuen<br />
strafrechtlichen Regelungen führt zu e<strong>in</strong>em hohen Risiko <strong>der</strong> Kommunen<br />
beim Abschluss rechtswidriger städtebaulicher <strong>Verträge</strong>.<br />
II. Vertragliche Vorwegb<strong>in</strong>dungen (§ 2 Abs. 3 BauGB)<br />
Beispiel:<br />
E<strong>in</strong> Landwirt ist nur bereit an die Geme<strong>in</strong>de Grundstücke zu veräußern,<br />
wenn sich diese verpflichtet, e<strong>in</strong>en Bebauungsplan aufzustellen, <strong>in</strong> dem<br />
die ihm verbleibenden Restflächen mit zwei Wohnhäusern (E+1) beplant<br />
werden. Die Geme<strong>in</strong>de geht e<strong>in</strong>e solche vertragliche Verpflichtung<br />
e<strong>in</strong>.<br />
E<strong>in</strong> Anspruch auf die Aufstellung, Än<strong>der</strong>ung o<strong>der</strong> Aufhebung von Bebauungsplänen<br />
kann vertraglich nicht begründet werden (§ 2 Abs. 3<br />
BauGB). Daher s<strong>in</strong>d vertragliche Zusagen e<strong>in</strong>er Geme<strong>in</strong>de, e<strong>in</strong>en Bebauungsplan<br />
mit <strong>in</strong>haltlich festgelegten Festsetzungen <strong>in</strong>nerhalb e<strong>in</strong>er<br />
9 Schönke/Schrö<strong>der</strong>/Eser, § 253 StGB, Rd.Nr. 1.<br />
10 Grziwotz, BauR 2000, 1437, 1441.<br />
100
estimmten Zeit aufzustellen, unwirksam. 11 Zulässig ist es jedoch, e<strong>in</strong><br />
Rücktrittsrecht zu Gunsten des Grundstückseigentümers <strong>für</strong> den Fall zu<br />
vere<strong>in</strong>baren, dass die Bauleitplanung bis zu e<strong>in</strong>em bestimmten Zeitpunkt<br />
nicht realisiert wird. Zulässig s<strong>in</strong>d ebenfalls so genannte Bauplanungsgarantien,<br />
bei denen die Geme<strong>in</strong>de vertraglich zusagt, <strong>für</strong> das<br />
Risiko e<strong>in</strong>es Scheiterns <strong>der</strong> Planung e<strong>in</strong>zustehen. 12 Es kann sich jedoch<br />
das Problem <strong>der</strong> Haftung stellen, wenn <strong>der</strong> Bürgermeister als <strong>für</strong> die<br />
Geme<strong>in</strong>de handelnde Person beson<strong>der</strong>es Vertrauen <strong>für</strong> sich <strong>in</strong> Anspruch<br />
nimmt (§ 311 Abs. 2 BGB). Insbeson<strong>der</strong>e muss die Geme<strong>in</strong>de<br />
dem Verkäufer landwirtschaftlicher Flächen mitteilen, wenn sie die<br />
Grundstücke <strong>für</strong> Zwecke <strong>der</strong> Baulandausweisung erwirbt. 13 Es gilt generell,<br />
dass die Geme<strong>in</strong>de ihre Planungshoheit nach den Grundsätzen des<br />
§ 1 BauGB ausüben muss und nicht davon abhängig machen darf, ob<br />
Grundstückseigentümer bereit s<strong>in</strong>d, Teilflächen an die Geme<strong>in</strong>de zu<br />
veräußern. So ist e<strong>in</strong> Bebauungsplan abwägungsfehlerhaft, wenn die<br />
Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong> Grundstück nicht <strong>in</strong> den Bebauungsplanumgriff aufnimmt,<br />
da sich <strong>der</strong> Eigentümer weigert, e<strong>in</strong>en Grundstücksteil an die Geme<strong>in</strong>de<br />
zu veräußern. 14<br />
III. Freiwillige Umlegung (11 Abs. 1 Nr. 1 BauGB)<br />
Beispiel:<br />
E<strong>in</strong>e Grundstückeigentümer<strong>in</strong> verpflichtet sich im Rahmen e<strong>in</strong>es Vertrages<br />
über e<strong>in</strong>e freiwillige Baulandumlegung u.a. gegenüber <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
e<strong>in</strong>e freiwillige Spende von 41.000 € <strong>für</strong> das von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de geplante<br />
Urmenschenmuseum zu leisten. Auf dem Bebauungsplangebiet<br />
war nämlich vor Jahrzehnten <strong>der</strong> homo ste<strong>in</strong>heimensis gefunden worden.<br />
Das Instrument <strong>der</strong> freiwilligen Umlegung f<strong>in</strong>det e<strong>in</strong>en immer größeren<br />
Anwendungsbereich und wird teilweise als Instrument <strong>der</strong> Baulandmobilisierung<br />
verwendet. 15 E<strong>in</strong>e freiwillige Umlegung ist zulässig, wenn mit<br />
E<strong>in</strong>verständnis aller betroffenen Eigentümer die Aufteilung <strong>der</strong> Verteilungsmasse<br />
nach an<strong>der</strong>en als den gesetzlichen Maßstäben (§ 56 Abs. 2<br />
BauGB) und die Abwicklung <strong>in</strong> Geld statt <strong>der</strong> Zuteilung e<strong>in</strong>es Grundstücks<br />
(§ 59 Abs. 4 Nr. 1 BauGB) erfolgt. 16 Das Umlegungsrecht soll<br />
11 BGH, Urteil vom 22.11.1979, BGHZ 1976, 16.<br />
12 BGH, Urteil vom 22.11.1979, BGHZ 1976, 16, 25.<br />
13 BGH, Urteil vom 25.07.2003, ZfIR 2003, 783 (Erftaler Rückhaltebecken).<br />
14 BVerwG, Urteil vom 20.11.1995, BayVBl. 1996, 248.<br />
15 Jäde/Dirnberger/Weiss, § 11 BauGB, Rd.Nr. 20.<br />
16 BVerwG, Urteil vom 06.07.1984, DÖV 1985, 32.<br />
101
auch e<strong>in</strong>er Vere<strong>in</strong>barung nicht entgegenstehen mit <strong>der</strong> alle Beteiligten<br />
ohne Bezug zum Umlegungsvorteil und zum Wert <strong>der</strong> E<strong>in</strong>wurfsfläche<br />
neben e<strong>in</strong>em Flächenbeitrag e<strong>in</strong>en Geldbeitrag zu den Kosten <strong>der</strong> Umlegung<br />
übernehmen. Zulässig ist es auch, wenn <strong>in</strong> e<strong>in</strong>em mit E<strong>in</strong>verständnis<br />
aller Beteiligten vere<strong>in</strong>barten Flächenabzug e<strong>in</strong> Baugrundstück<br />
enthalten ist, das die Geme<strong>in</strong>de zur Bebauung an e<strong>in</strong>en Dritten veräußert.<br />
Voraussetzung ist zunächst, dass es sich um e<strong>in</strong>e Umlegung handelt;<br />
d.h. <strong>der</strong> <strong>in</strong> § 45 BauGB festgelegte Zweck e<strong>in</strong>es Umlegungsverfahrens<br />
(Anpassung <strong>der</strong> Grundstücksverhältnisse an die Vorgaben e<strong>in</strong>es<br />
Bebauungsplans bzw. <strong>der</strong> Umgebungsbebauung) gewährleistet ist. Es<br />
ist nicht zulässig, wenn die Geme<strong>in</strong>de die Durchführung e<strong>in</strong>er Bauleitplanung<br />
von e<strong>in</strong>er freiwilligen Umlegung abhängig macht, obwohl diese<br />
wegen <strong>der</strong> ger<strong>in</strong>gen Anzahl <strong>der</strong> Eigentümer nicht erfor<strong>der</strong>lich ist. Gleichermaßen<br />
ist es unzulässig, dass die Geme<strong>in</strong>de sich weigert, sich an<br />
e<strong>in</strong>er privaten Umlegung zu beteiligen, weil sie im gesetzlichen Umlegungsverfahren<br />
e<strong>in</strong>en Flächenbeitrag von 30 % erhalten möchte. 17 Bei<br />
<strong>der</strong> freiwilligen Umlegung ist <strong>der</strong> Grundsatz <strong>der</strong> Angemessenheit <strong>in</strong> beson<strong>der</strong>er<br />
Weise zu berücksichtigen. Zwar besteht bei <strong>der</strong> freiwilligen<br />
Umlegung ke<strong>in</strong>e strikte B<strong>in</strong>dung an die Bemessungsgrenze von 30 %<br />
Flächenbeitrag (§ 58, Abs. 1, Satz 2 BauGB). Jedoch darf <strong>der</strong> Vertrag<br />
bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht zu e<strong>in</strong>er übermäßigen Belastung<br />
des Eigentümers führen. Die Geme<strong>in</strong>de darf sich nicht e<strong>in</strong>en<br />
den Umständen nach unangemessen hohen Vorteilsausgleich versprechen<br />
lassen. Die <strong>in</strong> § 58 Abs. 1 Satz 2 BauGB vorgegebene Größenordnung<br />
<strong>für</strong> die Bemessung des Flächenbeitrags kann durchaus als<br />
Richtschnur angesehen werden. 18<br />
IV. Kommunaler Baulan<strong>der</strong>werb <strong>für</strong> E<strong>in</strong>heimische (§ 11, Abs. 1,<br />
Satz 2, Nr. 2 BauGB)<br />
Beispiel:<br />
Die Geme<strong>in</strong>de hat e<strong>in</strong>en Grundsatzbeschluss gefasst, dass Bauland nur<br />
noch <strong>für</strong> E<strong>in</strong>heimische ausgewiesen wird. Die Geme<strong>in</strong>de weist nur dann<br />
Baugebiete aus, wenn die Grundstückseigentümer an die Geme<strong>in</strong>de<br />
50 % ihrer Grundstücksflächen veräußern. Da<strong>für</strong> werden auch die den<br />
Grundstückseigentümern verbleibenden Flächen als Bauland ausgewiesen.<br />
Ihre Grundstücke vergibt die Geme<strong>in</strong>de nach Richtl<strong>in</strong>ien an<br />
ortsansässige Bürger. Die den Eigentümern verbleibenden Restgrundstücke<br />
können diese freihändig veräußern.<br />
17 BGH, Urteil vom 02.04.1981, NJW 1981, 2124.<br />
18 BVerwG, Beschluss vom 17.07.2001, MittBayNot 2001, 584.<br />
102
Die Zulässigkeit von E<strong>in</strong>heimischenmodellen ist seit <strong>der</strong> Grundsatzentscheidung<br />
des Bundesverwaltungsgerichts zum Weilheimer Modell 19<br />
anerkannt. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Vertrag als zivilrechtlichen<br />
Vertrag e<strong>in</strong>geordnet und festgestellt, dass die Geme<strong>in</strong>de die Erfüllung<br />
e<strong>in</strong>es rechtmäßigen öffentlichen Interesses auch mit Mitteln des<br />
Privatrechts bewerkstelligen kann, wenn diese ihr da<strong>für</strong> am besten geeignet<br />
ersche<strong>in</strong>en und ke<strong>in</strong>e öffentlich-rechtlichen Normen o<strong>der</strong> Rechtsgrundsätze<br />
entgegenstehen. Der Gesetzgeber hat die Zulässigkeit entsprechen<strong>der</strong><br />
<strong>Verträge</strong> auch <strong>in</strong> § 11, Abs. 1, Satz 2, Nr. 2 BauGB ausdrücklich<br />
angesprochen. Jedoch wurde ke<strong>in</strong>e h<strong>in</strong>reichende Klarheit geschaffen,<br />
wann <strong>Verträge</strong> als öffentlich-rechtlich o<strong>der</strong> zivilrechtlich anzusehen<br />
s<strong>in</strong>d. Da das öffentliche Recht ke<strong>in</strong>e gesetzlichen Regelungen<br />
<strong>der</strong> vertraglichen Pflicht wie das Zivilrecht aufweist, s<strong>in</strong>d <strong>für</strong> die Fragen<br />
des anzuwendenden Rechts stets <strong>der</strong> Vertragsgegenstand und -zweck<br />
zu prüfen. 20 Die Zwischenerwerbsmodelle werden regelmäßig als zivilrechtliche<br />
<strong>Verträge</strong> qualifiziert, da sich die Geme<strong>in</strong>de mit den Vere<strong>in</strong>barungen<br />
im Bereich des Privatrechts bewegt. 21 Bei ihnen kauft die Geme<strong>in</strong>de<br />
vor e<strong>in</strong>er Baulandausweisung Miteigentumsanteile an den<br />
Grundstücken (z.B. beim Ech<strong>in</strong>ger Modell zwei Drittel <strong>der</strong> jeweiligen<br />
Flächen) und führt anschließend die Bauleitplanung durch. Danach<br />
werden die Flächen aufgeteilt, die ursprünglichen Eigentümer können<br />
ihren Flächenanteil frei verwerten während die Geme<strong>in</strong>de ihre Fläche<br />
nach so genannten E<strong>in</strong>heimischen-Richtl<strong>in</strong>ien verbilligt an ortsansässige<br />
Bürger abgibt. 22 Der Bundesgerichtshof sieht Zwischenerwerbsmodelle<br />
als zulässige Rechtsgeschäfte an, wenn e<strong>in</strong> Grundstückseigentümer<br />
e<strong>in</strong>en Teil se<strong>in</strong>es im Außenbereich liegenden Grundstücks zu e<strong>in</strong>em<br />
marktgerechten Preis (Bauerwartungsland) an die Geme<strong>in</strong>de zur Beschaffung<br />
von Bauland im Rahmen e<strong>in</strong>es E<strong>in</strong>heimischenmodells verkauft<br />
und sie ihm da<strong>für</strong> <strong>in</strong> Aussicht stellt, sie werde das ganze Grundstück<br />
<strong>in</strong> den Bebauungsplan aufnehmen. 23<br />
Insofern liegt ke<strong>in</strong> unzulässiges Kopplungsgeschäft vor, wenn die Geme<strong>in</strong>de<br />
beim Erwerb des Grundstücks e<strong>in</strong>en Kaufpreis leistet, <strong>der</strong> dem<br />
Marktwert zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entspricht. 24 Fraglich<br />
19<br />
BVerwG, Urteil vom 11.02.1993, BayVBl. 1993, 654.<br />
20<br />
Geme<strong>in</strong>samer Senat <strong>der</strong> Obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom<br />
10.04.1986, BVerwGE 74, 368, 370.<br />
21<br />
Grziwotz, NJW 1997, 237; <strong>der</strong>s., NotBZ 1997, 174.<br />
22<br />
Jann, BayVBl. 1991, 33; Jachmann, MittBayNot 1994, 93.<br />
23<br />
BGH, Urteil vom 02.10.1998, NJW 1999, 208.<br />
24<br />
Bei Optionsverträgen siehe aber OLG München, Urteil vom 12.04.1999, NotBZ 1999,<br />
177: „Es kommt nicht auf den Verkehrswert zum Zeitpunkt <strong>der</strong> Abgabe des <strong>notariellen</strong><br />
Kaufangebotes an, son<strong>der</strong>n zum Zeitpunkt <strong>der</strong> Auflassung des Grundstücks.“<br />
103
ist jedoch, <strong>in</strong> welchem Umfang die Geme<strong>in</strong>de die Abtretung von Grundstücksflächen<br />
verlangen kann. Unzulässig ist es, wenn vom Grundstückseigentümer<br />
verlangt wird, von se<strong>in</strong>en bereits mit Baurecht (Gewerbeflächen)<br />
versehenen Flächen über 70% an die Geme<strong>in</strong>de abzutreten.<br />
25 Strittig ist weiter die Thematik, ob die Geme<strong>in</strong>de im Rahmen <strong>der</strong><br />
Zwischenerwerbsmodelle auch e<strong>in</strong>en „Gew<strong>in</strong>n“ erzielen darf. 26<br />
V. Sittenwidrigkeit von Kaufverträgen (§ 138 Abs. 1 BGB)<br />
Beispiel:<br />
E<strong>in</strong>e Geme<strong>in</strong>de macht die Ausweisung von Baugrund davon abhängig,<br />
dass an sie Grundstücksflächen im Plangebiet zu e<strong>in</strong>em Bruchteil des<br />
Verkehrswerts veräußert werden. Die Geme<strong>in</strong>de for<strong>der</strong>t e<strong>in</strong>e sogenannte<br />
freiwillige Geme<strong>in</strong>debeteiligung bei <strong>der</strong> Baulandausweisung <strong>in</strong> Höhe<br />
von 13 % <strong>der</strong> E<strong>in</strong>lagefläche von 24 849 m² zu 2,50 € pro m². Vom Gutachterausschuss<br />
wurde diese Fläche (3 230 m 2 ) zum Zeitpunkt des Erwerbsvorgangs<br />
mit 20,-- € pro m² bewertet. Die Geme<strong>in</strong>de ist <strong>der</strong> Auffassung,<br />
dass <strong>der</strong> Kaufpreis angemessen ist, da auch <strong>der</strong> Planungsgew<strong>in</strong>n<br />
<strong>der</strong> Baulandausweisung zu berücksichtigen ist.<br />
Für den zivilrechtlichen Bereich ist es höchstrichterlich geklärt, dass e<strong>in</strong><br />
Kaufvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und somit nichtig se<strong>in</strong><br />
kann, wenn <strong>in</strong> erheblicher Weise vom Verkehrswert abgewichen wird.<br />
Voraussetzung <strong>für</strong> die Annahme <strong>der</strong> Sittenwidrigkeit ist e<strong>in</strong> grobes<br />
Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, an welches die<br />
Vermutungsregel <strong>der</strong> Sittenwidrigkeit (verwerfliche Ges<strong>in</strong>nung) geknüpft<br />
wird.<br />
Dabei richtet sich die Wertermittlung von Grundstücken nach den <strong>in</strong> <strong>der</strong><br />
Wertermittlungsverordnung 27 festgelegten Grundsätzen. Danach bestimmt<br />
sich <strong>der</strong> Zustand <strong>der</strong> Grundstücke gemäß § 3 Abs. 2 WertV nach<br />
<strong>der</strong> Gesamtheit <strong>der</strong> den Verkehrswert bee<strong>in</strong>flussenden rechtlichen Gegebenheiten<br />
und tatsächlichen Eigenschaften, <strong>der</strong> sonstigen Beschaffenheit<br />
und <strong>der</strong> Lage des Grundstücks. Nach § 4 Abs. 2 WertV werden<br />
Flächen als Bauerwartungsland e<strong>in</strong>gestuft, wenn sich e<strong>in</strong>e bauliche<br />
Nutzung <strong>in</strong> absehbarer Zeit abzeichnet. Dies kann sich <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e<br />
25 OVG Nie<strong>der</strong>sachsen, Urteil vom 21.07.1999, NVwZ–RR 2000, 201.<br />
26 Hierzu: Grziwotz, Baulan<strong>der</strong>schließung B II, 3e; kritisch Bleutge, MittBayNotZ 1996,<br />
149, 152, Wolters, Der Bauplanungsvertrag, Diss. Würzburg, 262 ff.<br />
27 Wertermittlungsverordnung – WertV – vom 6.12.1988, BGBl I, 2209 zuletzt geän<strong>der</strong>t<br />
durch Gesetz vom 18.08.1997 (BGBl I, 2081); BGH, Urteil vom 02.07.2004, MittBay-<br />
Not 2005, 38 – WertV enthält allgeme<strong>in</strong> anerkannte Grundsätze.<br />
104
auf e<strong>in</strong>e entsprechende Darstellung dieser Flächen im Flächennutzungsplan,<br />
auf e<strong>in</strong> entsprechendes Verhalten <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de o<strong>der</strong> auf<br />
die allgeme<strong>in</strong>e Entwicklung des Geme<strong>in</strong>degebiets gründen.<br />
Die Sittenwidrigkeit e<strong>in</strong>es Kaufvertrags ist anzunehmen, wenn e<strong>in</strong>e Unterschreitung<br />
des Kaufpreises um mehr als die Hälfte des Wertes des<br />
Grundstücks vorliegt. 28 Jedoch kann diese Vermutungsregel wi<strong>der</strong>legt<br />
werden, sofern <strong>der</strong> Begünstigte (hier: die Geme<strong>in</strong>de) darlegen kann,<br />
dass ke<strong>in</strong>e Übervorteilung des Vertragspartners stattf<strong>in</strong>den sollte. 29 Im<br />
Falle e<strong>in</strong>es geme<strong>in</strong>dlichen Grun<strong>der</strong>werbs wird es bei <strong>der</strong> Beurteilung <strong>der</strong><br />
Sittenwidrigkeit darauf ankommen, ob die Geme<strong>in</strong>de ihre Position als<br />
Träger<strong>in</strong> <strong>der</strong> Planungshoheit <strong>in</strong> unzulässiger Weise (Machtmissbrauch)<br />
e<strong>in</strong>gesetzt hat und welche Differenz zwischen Verkehrswert und Ankaufspreis<br />
bestand. Da im Falle <strong>der</strong> Entscheidung des LG München I<br />
vom 19.05.2004 30 weniger als die Hälfte des Verkehrswertes von <strong>der</strong><br />
Geme<strong>in</strong>de gezahlt wurde und ke<strong>in</strong>e entlastenden Argumente gegen die<br />
„Vermutungsregel“ <strong>der</strong> Sittenwidrigkeit vorgetragen wurden, wäre <strong>der</strong><br />
Kaufvertrag aus re<strong>in</strong> zivilrechtlicher Sicht als nichtig anzusehen. Dabei<br />
ist zu beachten, dass die Motivationslage <strong>der</strong> Parteien bei <strong>der</strong> Beurteilung<br />
<strong>der</strong> Sittenwidrigkeit ke<strong>in</strong>e Rolle spielt. Hierzu gehört auch <strong>der</strong> Fall,<br />
dass den Parteien das Wertverhältnis <strong>der</strong> bei<strong>der</strong>seitigen Leistungen<br />
völlig gleichgültig war 31 .<br />
Nach <strong>der</strong> Entscheidung des LG München I soll <strong>der</strong> ger<strong>in</strong>ge Kaufpreis<br />
deshalb gerechtfertigt se<strong>in</strong>, weil die Grundstücke von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de <strong>für</strong><br />
e<strong>in</strong> E<strong>in</strong>heimischenmodell erworben wurden. Jedoch lässt sich auch unter<br />
dem Gesichtspunkt des städtebaulichen Vertrages zur Realisierung<br />
e<strong>in</strong>es E<strong>in</strong>heimischenmodells ke<strong>in</strong>e „Angemessenheit des Kaufpreises“<br />
konstruieren.<br />
Es liegt dann ke<strong>in</strong> unzulässiges Kopplungsgeschäft vor, wenn die Geme<strong>in</strong>de<br />
beim Erwerb des Grundstücks e<strong>in</strong>en Kaufpreis leistet, <strong>der</strong> dem<br />
Marktwert zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entspricht. 32 Bei <strong>der</strong><br />
28<br />
BGH, Urteil vom 05.10.2001 NJW 2002, 429; BGH, Urteil vom 19.07.2002, NJW<br />
2002, 3165; BGH, Urteil vom 27.09.2002, NJW 2003, 283.<br />
29<br />
BGH, Urteil vom 17.06.2005, BGH Report 2005, 1369; BGH Urteil vom 19.07.2002,<br />
NJW 2002, 3165.<br />
30<br />
ZfIR 2004, 869; ebenso LG München II, Urteil vom 05.04.2005 – 1 O 7652/04.<br />
31<br />
BGH, Urteil vom 17.06.2005, BGH-Report 2005, 1369 = NJW-RR 2005, 1498.<br />
32<br />
Busse, BayVBl. 2003, 932; Grziwotz, ZfIR 2004, 847; siehe aber OLG München, Urteil<br />
vom 12.04.1999 NotBZ 1999, 177: „Es kommt nicht auf den Verkehrswert zum<br />
Zeitpunkt <strong>der</strong> Abgabe des <strong>notariellen</strong> Kaufangebotes an, „son<strong>der</strong>n zum Zeitpunkt <strong>der</strong><br />
Auflassung des Grundstücks.“<br />
105
Frage, ob die Geme<strong>in</strong>de Grundstücke auch zu e<strong>in</strong>em niedrigeren Kaufpreis<br />
als dem Verkehrswert erwerben darf, ist zu berücksichtigen, dass<br />
bei E<strong>in</strong>heimischenmodellen e<strong>in</strong> Son<strong>der</strong>markt entsteht, bei dem auch e<strong>in</strong><br />
niedrigerer Kaufpreis, maximal 30 % Abschlag vom ortsüblichen Marktwert,<br />
gezahlt werden kann. 33 Dieser niedrigere Kaufpreis wird damit begründet,<br />
dass bei diesem Son<strong>der</strong>markt nur E<strong>in</strong>heimische die Grundstücke<br />
erwerben können und <strong>der</strong> Verkauf an Auswärtige ausgeschlossen<br />
ist. Diese Argumentation geht davon aus, dass bei diesem Son<strong>der</strong>markt<br />
<strong>der</strong> Verkehrswert <strong>der</strong> Grundstücke um 30 % niedriger anzusetzen ist.<br />
Unzulässig wird das Rechtsgeschäft über den Ankauf von Grundstücken<br />
durch die Geme<strong>in</strong>de jedoch dann, wenn <strong>der</strong> Kaufpreis weit unter<br />
<strong>der</strong> Hälfte des Verkehrswertes liegt. Das LG München I (Urteil vom<br />
19.05.2004) versucht diese Konsequenz mit dem H<strong>in</strong>weis zu entkräften,<br />
dass <strong>der</strong> Verkäufer durch den Planungsgew<strong>in</strong>n, <strong>der</strong> bei se<strong>in</strong>en ihm<br />
verbleibenden Restgrundstücken <strong>in</strong>folge <strong>der</strong> Bauleitplanung e<strong>in</strong>tritt, entschädigt<br />
wird. Dabei wird übersehen, dass die Geme<strong>in</strong>de die Bauleitplanung<br />
nach § 1 Abs. 3 BauGB ausschließlich im öffentlichen Interesse<br />
durchzuführen hat. 34 Insbeson<strong>der</strong>e besteht nach § 2 Abs. 3 BauGB ke<strong>in</strong><br />
Rechtsanspruch auf Aufstellung von Bauleitplänen. 35 Wertzuwächse <strong>der</strong><br />
durch diese öffentlichen Maßnahmen begünstigten Grundstücke s<strong>in</strong>d<br />
deshalb, auch wenn e<strong>in</strong>e Geme<strong>in</strong>de im zeitlichen Zusammenhang mit<br />
diesen Planungsmaßnahmen e<strong>in</strong>en Teil <strong>der</strong> von ihr zur Planreife geführten<br />
Grundstücke selbst erwirbt, ke<strong>in</strong>e von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de gegenüber<br />
dem Grundstücksveräußerer <strong>für</strong> ihren Erwerb erbrachte Leistung. 36 Die<br />
Geme<strong>in</strong>de darf die Bauleitplanung nicht als Ware „Bauleitplanung gegen<br />
Grundstück“ 37 anbieten. Ansonsten würde sie ihre Stellung als Träger<strong>in</strong><br />
<strong>der</strong> Planungshoheit unzulässigerweise mit verbilligten Grundstücksankäufen<br />
koppeln 38 . Sehr fraglich ist, ob e<strong>in</strong>e Verwirkung <strong>der</strong> Ansprüche<br />
des Verkäufers anzunehmen ist, wenn diese über e<strong>in</strong>en längeren Zeitraum<br />
nicht geltend gemacht wurden 39 .<br />
33 Beck, E<strong>in</strong>heimischenmodell Dissertation Regensburg 1993, 34, Bleutge, MittBayNot<br />
1996, 39, 151; Jachmann, MittBayNotZ 1994, 93/97; BayVGH Urteil vom 11.04.1990<br />
NVWZ 1990, 979, 982; Busse BayVBl. 2003, 132; an<strong>der</strong>er Ansicht Wolters, „Der<br />
Bauplanungsvertrag“, Dissertation Würzburg, 262 ff.<br />
34 Söfker, <strong>in</strong>: Brügelmann § 1 BauGB Rn. 212.<br />
35 BVerwG, Beschluss vom 20.11.1995 NVwZ 1996, 888; Grziwotz, ZfIR 2004 848.<br />
36 So auch BFH, Urteil vom 27.10.2004, Az. II R 22/03 – unveröffentlicht –.<br />
37 Hierzu BVerwG, Urteil vom 06.07.1973, NJW 1973, 1895.<br />
38 Grziwotz, ZfIR 2004, 848; Busse, BayVBl. 1993, 193, 198; hierzu auch <strong>der</strong>s., BayVBl.<br />
2003, 129 ff.; siehe aber OLG München, Urteil vom 20.09.2005 – 28 U 2660/50, Unentgeltliche<br />
Überlassung e<strong>in</strong>es Seeuferweges zulässig, wenn beachtlicher Planungsgew<strong>in</strong>n<br />
erzielt wird.<br />
39 OLG München, Urteil vom 12.01.2006 – 6 U 2659/05.<br />
106
Dogmatisch kann die For<strong>der</strong>ung nach unentgeltlicher o<strong>der</strong> verbilligter<br />
Abgabe von Grundstücken auch nicht durch das Rechts<strong>in</strong>stitut des Folgekostenvertrages<br />
nach § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB gerechtfertigt<br />
werden. Es handelt sich nur dann um e<strong>in</strong>en zulässigen Grundstückserwerb<br />
im Rahmen e<strong>in</strong>es Folgekostenvertrages, wenn durch diesen<br />
Grundstücksankauf, die im Zusammenhang mit e<strong>in</strong>em Bauvorhaben<br />
entstehenden Aufwendungen <strong>für</strong> die kommunale Infrastruktur abgedeckt<br />
werden. Dies ist beim Ankauf von Grundstücken <strong>für</strong> Erschließungsanlagen<br />
und den naturschutzrechtlichen Ausgleich unproblematisch. 40 Bei<br />
sonstigen Grundstücksankäufen unter Wert durch die Geme<strong>in</strong>de ist es<br />
jedoch kaum denkbar, dass e<strong>in</strong> solcher Vertrag unter dem Gesichtspunkt<br />
des Folgekostenvertrages gerechtfertigt ist.<br />
Für den Folgekostenvertrag ist von Rechtsprechung und Literatur geklärt,<br />
dass die Geme<strong>in</strong>de nur von den ihr tatsächlich entstandenen Aufwendungen<br />
entlastet werden darf. 41 Die Geme<strong>in</strong>de muss somit die Ursächlichkeit<br />
<strong>der</strong> Aufwendungen im H<strong>in</strong>blick auf die zu ersetzenden Kosten<br />
belegen. 42 E<strong>in</strong> zulässiger Folgekostenvertrag durch Grundstücksankäufe<br />
liegt jedoch nicht vor, wenn diese Grundstücke nicht <strong>für</strong> die aufgrund<br />
des Bauvorhabens des Veräußerers notwendige Infrastruktur,<br />
son<strong>der</strong>n <strong>für</strong> e<strong>in</strong> E<strong>in</strong>heimischenmodell verwendet werden, von dem <strong>der</strong><br />
Veräußerer selbst nicht profitiert. Ansonsten würde die Geme<strong>in</strong>de die<br />
Subventionierung <strong>der</strong> E<strong>in</strong>heimischen auf Kosten des Grundstücksverkäufers<br />
vornehmen. 43 Daher kann <strong>der</strong> Planungsgew<strong>in</strong>n, <strong>der</strong> beim Veräußerer<br />
e<strong>in</strong>tritt, nicht bei <strong>der</strong> Kaufpreiszahlung im Rahmen von Erwerbsgeschäften<br />
<strong>für</strong> E<strong>in</strong>heimischenmodelle berücksichtigt werden, da<br />
es an <strong>der</strong> Kausalität gem. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BauGB fehlt.<br />
Festzuhalten ist, dass es <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de nur gestattet ist, <strong>für</strong> konkrete<br />
Aufwendungen, die durch e<strong>in</strong> Baugebiet verursacht werden, den Planungsgew<strong>in</strong>n<br />
o<strong>der</strong> e<strong>in</strong>en bestimmten Bruchteil davon abzuschöpfen. 44<br />
Wenn die Geme<strong>in</strong>de Grundstücke unter Wert erwirbt, bereichert sie sich<br />
<strong>in</strong> unzulässiger Weise und verstößt somit gegen das Verbot, die Planungshoheit<br />
an zusätzliche Leistungen des Bürgers zu knüpfen und<br />
sich <strong>für</strong> e<strong>in</strong>e bestimmte Planung entsprechende Leistungen seitens des<br />
Bürgers versprechen zu lassen. 45 Die Geme<strong>in</strong>de ist beim Abschluss<br />
städtebaulicher <strong>Verträge</strong> dann auf <strong>der</strong> sicheren Seite, wenn sie die<br />
40<br />
Busse, BayVBl. 2003, 129 ff.<br />
41<br />
BVerwG, Urteil vom 14.08.1992 BayVBl. 1993, 56; Huber, DÖV 1999, 173; Busse,<br />
BayVBl. 2003, 133.<br />
42<br />
Gassner, BayVBl. 1998, 577; BayVGH, Urteil vom 12. Mai 2004, NVwZRR 2005, 780.<br />
43<br />
Hierzu OVG Nie<strong>der</strong>sachsen, Urteil vom 21.07.1999, ZfBR 2000, 134.<br />
44<br />
Grziwotz, BayVBl. 1994, 1048; Huber, DÖV 1999, 173.<br />
45<br />
Busse, DNotZ 1999, 402; <strong>der</strong>s., BayVBl. 2003, 133.<br />
107
Grundstücke <strong>für</strong> e<strong>in</strong> E<strong>in</strong>heimischenmodell zu e<strong>in</strong>em Zeitpunkt erwirbt,<br />
zu dem die Verkehrswerte nur von ger<strong>in</strong>ger Bauerwartung geprägt und<br />
somit niedrig s<strong>in</strong>d. Den Geme<strong>in</strong>den kann jedoch nicht geraten werden,<br />
Grundstücke <strong>für</strong> E<strong>in</strong>heimischenmodelle anzukaufen, ohne den Verkehrswert<br />
nach den Kriterien <strong>der</strong> Wertermittlung anzusetzen.<br />
VI. Vergabe von E<strong>in</strong>heimischengrundstücken (§§ 305 ff BGB)<br />
Beispiel:<br />
Die Geme<strong>in</strong>de will an solche e<strong>in</strong>heimischen Bürger Wohnbaugrundstücke<br />
vergeben, die auf dem freien Grundstücksmarkt die hohen Baulandpreise<br />
nicht f<strong>in</strong>anzieren können. Sie ist deshalb bereit, Grundstücke<br />
mit e<strong>in</strong>em Wert von 400 €/m 2 zu e<strong>in</strong>em Kaufpreis von 150 €/m 2 nach<br />
E<strong>in</strong>heimischenrichtl<strong>in</strong>ien zu veräußern. E<strong>in</strong> leer ausgegangener E<strong>in</strong>heimischer<br />
legt gegen die Vergabeentscheidung Wi<strong>der</strong>spruch e<strong>in</strong>.<br />
Die Entscheidung über die Vergabe <strong>der</strong> Grundstücke stellt e<strong>in</strong>en Verwaltungsakt<br />
dar. 46 Strittig ist, ob die Kaufverträge und Sicherungsklauseln<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de mit den Erwerbern als allgeme<strong>in</strong>e Geschäftsbed<strong>in</strong>gungen<br />
(§§ 305 ff BGB) anzusehen s<strong>in</strong>d. 47 Die Entscheidungen des<br />
OLG München, 48 des OLG Hamm, 49 des OLG Koblenz 50 und des LG<br />
Karlsruhe 51 sprechen sich hier<strong>für</strong> aus. So nimmt das OLG München im<br />
Urteil vom 27.06.1994 an, dass die Vere<strong>in</strong>barung e<strong>in</strong>er Nachzahlungspflicht<br />
auf den Kaufpreis, falls <strong>der</strong> Erwerber das Vertragsobjekt <strong>in</strong>nerhalb<br />
e<strong>in</strong>es bestimmten Zeitraums nicht selbst nutzt als Vertragsstrafe zu<br />
qualifizieren ist und somit herabgesetzt werden kann. Das OLG Hamm<br />
sieht e<strong>in</strong>e Vere<strong>in</strong>barung über e<strong>in</strong> Wie<strong>der</strong>kaufsrecht über 20 Jahre seit<br />
Abschluss des Vertrages als unangemessen im S<strong>in</strong>ne des AGB-Rechts<br />
an. Das OLG Koblenz vertritt <strong>in</strong> se<strong>in</strong>er Entscheidung vom 11.11.1997<br />
die Auffassung, dass die Vere<strong>in</strong>barung e<strong>in</strong>es Rücktrittsrechts bei Verstoß<br />
gegen e<strong>in</strong>e Baupflicht unwirksam ist, wenn im Falle des Rücktritts<br />
lediglich 90 % des gezahlten Kaufpreises z<strong>in</strong>slos zu vergüten s<strong>in</strong>d. Da-<br />
46 VG München, BayVBl. 1997, 533.<br />
47 OLG Hamm, Urteil vom 11.01.1996, BayVBl. 1997, 536; zustimmend Medicus, <strong>in</strong>:<br />
EwiR § 9 AGBG 7/96, 243; ablehnend Grziwotz, NotBZ 1997, 174; Jäde, BayVBl<br />
1995, 282; Gaßner, BayVBl 1997, 538; Wagner, BayVBl. 1997, 539; Busse, DNotZ<br />
1998, 483, 488 mit weiteren Nachweisen <strong>in</strong> Fußnote 14, und BayVGH, Urteil vom<br />
22.12.1998, BayGTZ 1999, 115.<br />
48 OLG München, Urteil vom 27.06.1994, BayVBl 1995, 282; zutreffend OLG München,<br />
Urteil vom 20.1.1998, DNotZ 1998, 810, im E<strong>in</strong>heimischenmodell ist e<strong>in</strong>e B<strong>in</strong>dungsfrist<br />
von 20 Jahren zulässig.<br />
49 OLG Hamm, Urteil vom 11.01.1996, BayVBl. 1997, 536.<br />
50 OLG Koblenz, Urteil vom 05.11.1997, DNotI-Report 1998, 25.<br />
51 LG Karlsruhe, Urteil vom 13.02.1997, DNotZ 1998, 483.<br />
108
mit wird e<strong>in</strong> Verstoß gegen die Klauselverbote bei allgeme<strong>in</strong>en Geschäftsbed<strong>in</strong>gungen<br />
(§ 309, Nr. 6 BGB) angenommen, da <strong>der</strong> 10 %ige<br />
E<strong>in</strong>behalt als Vertragsstrafe anzusehen sei. Das LG Karlsruhe hat mit<br />
Urteil vom 13.02.1997 zwar die Vere<strong>in</strong>barung e<strong>in</strong>es Wie<strong>der</strong>kaufsrechts<br />
bei Verstoß gegen e<strong>in</strong>e Baupflicht als zulässig angesehen; unwirksam<br />
sei jedoch die Vere<strong>in</strong>barung e<strong>in</strong>es Wie<strong>der</strong>kaufspreises <strong>in</strong> Höhe des halben<br />
Verkehrswertes, da es sich hier um e<strong>in</strong>e unangemessene Benachteiligung<br />
<strong>der</strong> Käufer handle. Demgegenüber hat <strong>der</strong> BGH die Anwendbarkeit<br />
des AGB-Gesetzes auf vor dem 31.12.1994 geschlossene städtebauliche<br />
<strong>Verträge</strong> verne<strong>in</strong>t. 52<br />
Durch die Neufassung des BGB durch das Gesetz zur Mo<strong>der</strong>nisierung<br />
des Schuldrechts vom 26.11.2002 53 wurde die Streitfrage, ob<br />
§ 11 BauGB e<strong>in</strong>e spezialrechtliche Vorschrift ist, die die Anwendung des<br />
AGB-Rechts ausschließt 54 wohl zu Gunsten des Rechts <strong>der</strong> Allgeme<strong>in</strong>en<br />
Geschäftsbed<strong>in</strong>gungen (§§ 305 ff BGB) entschieden. Jedoch än<strong>der</strong>t<br />
dies nichts daran, dass bei <strong>der</strong> Prüfung <strong>der</strong> Angemessenheit <strong>der</strong> vertraglichen<br />
Sicherungen den beson<strong>der</strong>en Regelungen des E<strong>in</strong>heimischenmodells<br />
Rechnung getragen werden muss. Bei E<strong>in</strong>heimischenmodellen<br />
ist <strong>der</strong> Begriff <strong>der</strong> Angemessenheit nach § 307, Abs. 1 BGB <strong>in</strong><br />
gleicher Weise auszulegen wie <strong>in</strong> § 11, Abs. 2 BauGB. E<strong>in</strong>e Geme<strong>in</strong>de<br />
darf nach <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>deordnung nur dann e<strong>in</strong>en reduzierten Kaufpreis<br />
mit e<strong>in</strong>em Grundstückserwerber vere<strong>in</strong>baren, wenn <strong>der</strong> Käufer die Vorgaben<br />
des E<strong>in</strong>heimischenmodells erfüllt. Ohne diese Regelung hat die<br />
Geme<strong>in</strong>de die Verpflichtung, geme<strong>in</strong>dliches Vermögen zum vollen Verkehrswert<br />
zu veräußern. 55 Der Käufer, <strong>der</strong> den Vorgaben des E<strong>in</strong>heimischenmodells<br />
nicht nachkommt, darf von <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de nicht subventioniert<br />
werden; die Geme<strong>in</strong>de ist daher nicht berechtigt, das Grundstück<br />
an ihn preisgünstiger abzugeben. Bei <strong>der</strong> Entscheidung, ob e<strong>in</strong>e Vere<strong>in</strong>barung<br />
als angemessen anzusehen ist, kommt es darauf an, <strong>in</strong> welcher<br />
Höhe <strong>der</strong> vere<strong>in</strong>barte Kaufpreis vom ortsüblichen Verkehrswert <strong>der</strong><br />
Grundstücke abweicht. Umso höher die Subventionierung des Käufers<br />
durch die Geme<strong>in</strong>de ausgefallen ist, desto eher s<strong>in</strong>d vertragliche Sicherungen<br />
mit e<strong>in</strong>schneidenden Sanktionen gerechtfertigt. Falls die Geme<strong>in</strong>de<br />
bei E<strong>in</strong>heimischenmodellen e<strong>in</strong>e Nachzahlungspflicht auf den<br />
Kaufpreis vere<strong>in</strong>bart, wenn <strong>der</strong> (subventionierte) Käufer während <strong>der</strong><br />
B<strong>in</strong>dungszeit von den Regelungen im E<strong>in</strong>heimischenmodell abweichen<br />
will, ist auf die Dauer des vertragstreuen Verhaltens des Käufers Rück-<br />
52 BGH, Urteil vom 29.11.2002, NVwZ 2003, 371.<br />
53 BGBl. 2002 I, 31, 38.<br />
54 so BayVGH, Urteil vom 22.12.1998, BayGTZ 1999, 115.<br />
55 Albrecht, DNotZ 1996, 546.<br />
109
sicht zu nehmen. Sofern <strong>der</strong> Käufer 10 Jahre lang se<strong>in</strong>e Vertragspflichten<br />
bei e<strong>in</strong>er vere<strong>in</strong>barten B<strong>in</strong>dungszeit von z.B. 20 Jahren erfüllt hat,<br />
kommt e<strong>in</strong>e Reduzierung <strong>der</strong> Nachzahlungspflicht <strong>in</strong> Betracht. 56<br />
Die Geme<strong>in</strong>den werden <strong>in</strong> Zukunft nicht umh<strong>in</strong> können, Kaufverträge im<br />
Rahmen von Baulandmodellen <strong>der</strong> Rechtsprechung anzupassen und<br />
differenzierte Lösungen zu formulieren um die E<strong>in</strong>heimischenmodelle<br />
rechtssicherer als bisher zu gestalten.<br />
VII. Ausblick<br />
Das städtebauliche Vertragsrecht ist e<strong>in</strong> wertvolles Hilfsmittel bei <strong>der</strong><br />
Realisierung und F<strong>in</strong>anzierung von Baugebieten. Die Geme<strong>in</strong>den s<strong>in</strong>d<br />
beim Abschluss städtebaulicher <strong>Verträge</strong> dann auf <strong>der</strong> sicheren Seite,<br />
wenn dem Vertrag die Erfüllung e<strong>in</strong>er rechtmäßigen öffentlichen Aufgabe<br />
zu Grunde liegt 57 und <strong>der</strong> Grundsatz <strong>der</strong> Angemessenheit <strong>der</strong> Leistung<br />
beachtet wird.<br />
56<br />
OLG Hamm, Urteil vom 11.01.1996, NJW 1996, 2104; BGH, Urteil vom 29.11.2002,<br />
NVwZ 2003, 371.<br />
57<br />
BGH, Urteil vom 02.10.1998, NJW 1999, 208 mit Anmerkung Grziwotz, NotZ<br />
1999, 398; Busse, BayGTZ 1999, 54.<br />
110
Vertragliche Regelungen im Rahmen <strong>der</strong> Erschließung<br />
Dr. Dr. Herbert Grziwotz,<br />
Notar, Regen<br />
Seite<br />
1. Beitragserhebungspflicht – Beitragsgerechtigkeit<br />
e<strong>in</strong> vergessenes Pr<strong>in</strong>zip? 112<br />
a) Beitragserhebung und Vertrauen 112<br />
b) Beitragserhebung <strong>der</strong> <strong>Verträge</strong> 112<br />
c) Beitragsnichterhebung und Untreue 114<br />
2 Erschließungsvertrag – das klassische städtebauliche<br />
Instrumentarium 115<br />
a) Erschließungsvertrag mit und ohne Verbraucherschutz 115<br />
b) Notarkostene<strong>in</strong>sparung – <strong>der</strong> zu teuere Vertrag 117<br />
c) Vertrags- o<strong>der</strong> Beitragsrecht – Regimewahl o<strong>der</strong><br />
Legendenbildung? 119<br />
d) Die sich selbst kontrollierende Geme<strong>in</strong>de – geme<strong>in</strong>dliche<br />
Eigengesellschaften als Erschließungsunternehmer?<br />
e) Fremdanliegerklauseln - Geschäftsführung mit öffentlich-<br />
120<br />
rechtlichem Auftrag 121<br />
f) Doppelbelastung bei leitungsgebundenen E<strong>in</strong>richtungen –<br />
Unangemessenheit o<strong>der</strong> geme<strong>in</strong>dliche E<strong>in</strong>nahmequelle? 123<br />
g) Ausschreibungspflicht – das Ende des Erschließungsvertrages?<br />
h) Erschließungsvertäge und MaBV – <strong>der</strong> endgültige<br />
123<br />
Todesstoß 127<br />
3. Ablösung o<strong>der</strong> BGB-Lösung? 128<br />
a) Ladenhütergrundstück und Ablösung<br />
b) Verdeckte Ablösung, Gesamtkaufpreis und BGB-<br />
128<br />
Regelung 130<br />
111
1. Beitragserhebungspflicht – Beitragsgerechtigkeit e<strong>in</strong> ver-<br />
gessenes Pr<strong>in</strong>zip?<br />
a) Beitragserhebung und Vertrauen<br />
Nach § 127 Abs. 1 BauGB bzw. § 20 Abs. 2 KAGBW ist die Befugnis<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>den zur Erhebung von Erschließungsbeiträgen nicht nur als<br />
Recht, son<strong>der</strong>n als Pflicht ausgestaltet. 1 Gleiches gilt grundsätzlich <strong>für</strong><br />
das Straßenausbaubeitragsrecht. 2 Der hier im Regelfall bestehenden<br />
Verpflichtung zur Erhebung von Ausbaubeiträgen korrespondiert die<br />
Pflicht zum Erlass entsprechen<strong>der</strong> Ausbaubeitragssatzungen, 3 wenn<br />
und soweit e<strong>in</strong>e ausbaubeitragsrechtlich relevante Bautätigkeit <strong>in</strong> <strong>der</strong><br />
betreffenden Geme<strong>in</strong>de bevorsteht.<br />
Die Pflicht zur Beitragserhebung besteht nicht nur im Interesse <strong>der</strong> öffentlichen<br />
Haushalte. Sie hat ihre Grundlage vor allem <strong>in</strong> <strong>der</strong> Beitragsgerechtigkeit.<br />
4 Daraus folgt zunächst, dass e<strong>in</strong> Verzicht auf Erschließungsbeiträge<br />
außerhalb <strong>der</strong> gesetzlichen Erlassgründe grundsätzlich<br />
unzulässig ist. 5 E<strong>in</strong> Vertrauen von Anliegern auf den Bestand von Zusagen<br />
von Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>äten, e<strong>in</strong>e Beitragssatzung nicht erlassen zu wollen,<br />
ist nicht schutzwürdig. 6<br />
b) Beitragserhebung <strong>der</strong> <strong>Verträge</strong><br />
Die Geme<strong>in</strong>de ist <strong>in</strong>folge <strong>der</strong> sie treffenden Erschließungslast grundsätzlich<br />
vorausleistungspflichtig. Sie muss zur Deckung <strong>der</strong> anfallenden<br />
Kosten allgeme<strong>in</strong>e Haushaltsmittel e<strong>in</strong>setzen. Über die Beitragserhebung<br />
erhält sie ihre Leistungen später abzüglich e<strong>in</strong>es etwaigen Eigenanteils<br />
erstattet. E<strong>in</strong>e Ausnahme von dieser Vorleistungspflicht besteht<br />
1<br />
S. nur BVerwG, Urt. v. 18.11.1977 – IV C 104.74, DÖV 1978, 611.<br />
2<br />
S. dazu Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeitragsrecht, 7. Aufl. 2004, § 28 Rn. 8<br />
ff.<br />
3<br />
S. nur VGH München, Beschl. v. 9.7.1986 – 6 N 86.01521, BayVBl. 1980, 49 u. OVG<br />
Weimar, Urt. v. 31.5.2005 – 4 KO 1499/04, LKV 2006, 178 = DVBl. 2005, 1598.<br />
4<br />
S. nur BVerwG, Urt. v. 18.11.1977 - IV C 104.74, DÖV 1978, 611 sowie Peters, Erschließungsbeitragsrecht,<br />
§ 127 Abs. 1 BauGB, Erl. 1 a.<br />
5<br />
BVerwG, Urt. v. 25.11.1988 – 8 C 08/87, NVwZ-RR 1990, 433 u. OVG Münster, Urt.<br />
v. 19.3.2002 – 15 A 4043/00, NVwZ-RR 2003, 147.<br />
6<br />
VG Dessau, Urt. v. 17.8.2005 – 1 A 294/05, DÖV 2006, 180; vgl. auch Herrmann,<br />
LKV 2006, 135 ff. Zur rechtsgeschichtlichen Beanstandungspflicht s. Kallerhoff,<br />
NWVBl. 1996, 53 ff.<br />
112
nur, wenn die Geme<strong>in</strong>de Vorausleistungen 7 o<strong>der</strong> Zahlungen aufgrund<br />
e<strong>in</strong>es Ablösungsvertrages 8 for<strong>der</strong>n kann. Auch hier gilt allerd<strong>in</strong>gs das<br />
Pr<strong>in</strong>zip <strong>der</strong> Abgabengerechtigkeit. Zu ihm gehört im wesentlichen<br />
Transparenz, d. h. <strong>der</strong> Zahlungspflichtige muss wissen, was er worauf<br />
bezahlt und wie sich se<strong>in</strong>e Zahlungen zusammensetzen.<br />
Aus diesem Grundsatz <strong>der</strong> Beitragsgerechtigkeit ergab sich lange Zeit<br />
auch das Pr<strong>in</strong>zip, dass Erschließungskosten nicht durch vertragliche<br />
Vere<strong>in</strong>barungen mit den Anliegern auf diese abgewälzt werden können.<br />
Die Geme<strong>in</strong>den waren verpflichtet, diese Kosten aufgrund entsprechen<strong>der</strong><br />
Ortssatzungen durch Beitragsbescheid zu erheben. 9 Etwas<br />
an<strong>der</strong>es sollte nur gelten, wenn <strong>der</strong> Gesetzgeber ausnahmsweise den<br />
Abschluss von <strong>Verträge</strong>n im Abgabenrecht gestattete. Beispiele waren<br />
Erschließungs- und Ablösungsverträge. Die Rechtsprechung ließ<br />
daneben Vorauszahlungsverträge ohne entsprechende gesetzliche<br />
Grundlage zu, allerd<strong>in</strong>gs unter dem strikten Vorbehalt <strong>der</strong> Abrechnung<br />
aufgrund <strong>der</strong> Beitragssatzung. 10 Der Gesetzgeber sche<strong>in</strong>t durch die<br />
Zulassung von <strong>Verträge</strong>n im Beitragsrecht 11 diesen beitragsrechtlichen<br />
Grundsatz aufzuweichen. § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 BauGB lässt zudem<br />
nach se<strong>in</strong>em Wortlaut städtebauliche <strong>Verträge</strong> über die Kosten von<br />
städtebaulichen Maßnahmen zu. 12 Dies betrifft aber nur die Handlungsform,<br />
nicht aber den Grundsatz <strong>der</strong> Abgabengerechtigkeit, d. h. <strong>der</strong><br />
B<strong>in</strong>dung an das Gesetz h<strong>in</strong>sichtlich <strong>der</strong> Höhe <strong>der</strong> bescheidsmäßig erhobenen<br />
o<strong>der</strong> vertraglich vere<strong>in</strong>barten „Beiträge“. Diese strikte Gesetzesb<strong>in</strong>dung<br />
ist im Abgabenrecht von beson<strong>der</strong>er und gesteigerter Be-<br />
7 § 133 Abs. 3 S. 1 BauGB; § 25 KAGBW; Art. 5 Abs. 5 BayKAG; § 8 Abs. 8 KAG Bbg;<br />
§ 11 Abs. 10 HKAG; § 8 Abs. 8 KAG M-V; § 6 Abs. 7 NKAG; § 8 Abs. 8 KAGNRW;<br />
§ 7 Abs. 5 KAG RhPf; § 8 Abs. 9 SKAG; § 6 Abs. 7 KAG-LSA; §§ 15, 23 SächsKAG;<br />
§ 8 Abs. 4 S. 3 KAG SH; § 7 Abs. 8 ThürKAG.<br />
8 § 133 Abs. 3 S. 5 BauGB; § 26 KAGBW; Art. 5 Abs. 9 BayKAG; § 8 Abs. 9 KAG M-V;<br />
§ 6 Abs. 7 S. 3 NKAG; § 8 Abs. 9 S. 4 SKAG; § 6 Abs. 7 S. 5 KAG-LSA; § 25 Abs. 1<br />
SächsKAG; § 7 Abs. 13 ThürKAG.<br />
9 St. Rspr., s. nur BVerwG, Urt. v. 23.4.1969 – IV C 15.67, DÖV 1970, 203 u. BVerwG,<br />
Urt. v. 22.5.1975 – IV C 7.73, BVerwGE 49, 125/128 = DÖV 1976, 349.<br />
10 BVerwG, Urt. v. 22.5.1975 – IV C 7.73, BVerwGE 49, 125/130 = DÖV 1976, 349. Zu<br />
Erschließungssicherungsverträgen s. BVerwG, Urt. v. 22.3.1972 – IV C 121.68, DÖV<br />
1972, 827. Vgl. auch Döhr<strong>in</strong>g, NVwZ 1994, 853 ff; Quaas, BauR 1999, 1113 ff. u.<br />
Stüer, DVBl. 1995, 649 ff.<br />
11 S. nur § 8 Abs. 1 S. 3 KAG Bbg u. Art. 5 Abs. 9 S. 3, 5a, Abs. 2 Bay KAG. Zu verfassungsrechtlichen<br />
Bedenken gegen die Neuregelung <strong>in</strong> Baden-Württemberg Driehaus,<br />
NVwZ 2005, 1141 ff.<br />
12 Ausführlich dazu Grziwotz, <strong>in</strong>: Ernst/Z<strong>in</strong>kahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB § 124<br />
Rn. 14 und Birk, BauR 1999, 205 ff. Vgl. auch Art. 5a Abs. 2 BayKAG u. dazu Hasl-<br />
Kleiber, Komm<strong>Praxis</strong> BY 2002, 218/219 ff.<br />
113
deutung. Sie ist „<strong>für</strong> e<strong>in</strong>en Rechtsstaat so fundamental und <strong>für</strong> jeden<br />
rechtlich Denkenden so e<strong>in</strong>leuchtend, dass ihre Verletzung als Verstoß<br />
gegen e<strong>in</strong> gesetzliches Verbot zu betrachten ist, das die Nichtigkeit<br />
entsprechen<strong>der</strong> Vere<strong>in</strong>barungen zur Folge hat“. 13 E<strong>in</strong> Schutz des Vertrauens<br />
des Bürgers auf den Bestand e<strong>in</strong>es Verzichtvertrages ist nur <strong>in</strong><br />
Ausnahmefällen anzuerkennen. 14<br />
c) Beitragsnichterhebung und Untreue<br />
Den haushaltsrechtlichen Grundsatz, dass die öffentliche Hand „nichts<br />
verschenken darf“, müssen alle kommunalen Stellen beachten. Diese<br />
Vermögensbetreuungspflicht betrifft die Vertretungs- und möglicherweise<br />
auch die Entscheidungsorgane <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de, bei <strong>der</strong> Ratsverfassung<br />
somit den Bürgermeister und den Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>at. 15 Der Nichterlass<br />
e<strong>in</strong>er Beitragssatzung und <strong>der</strong> Abschluss beitragsrechtlicher Verzichtsverträge<br />
stellen Verstöße <strong>der</strong> entsprechenden Gremien gegen diese<br />
Pflicht dar. Da die diesbezüglichen Maßstäbe auch im Strafrecht, nämlich<br />
im Rahmen des Untreuetatbestands (§ 266 StGB) gelten, 16 hat das<br />
entsprechende Verhalten zusätzlich strafrechtliche Relevanz. Auch e<strong>in</strong><br />
Unterlassen, nämlich <strong>der</strong> Verzicht auf e<strong>in</strong>e Beitragserhebung und das<br />
Unterlassen e<strong>in</strong>es Satzungsbeschlusses, ist tatbestandsmäßig. 17<br />
13 BVerwG, Urt. v. 5.6.1959- VII C 83.57, BVerwGE 8, 329/330 = KStZ 1959, 189;<br />
BVerwG, Urt. v. 18.4.1975 – VII C 15.73; BVerwGE 48, 166/168; BVerwG, Urt. v.<br />
27.1.1982 – 8 C 24.81; BVerwGE 64, 361/363 = DVBl. 1982, 550; BVerwG, Urt. v.<br />
25.11.1988 – 8 C 58/87, NVwZ-RR 1990, 433; BGH, Urt. v. 13.3.2003 – X ZR 106/00,<br />
NVwZ 2003, 1015 = BGHR 2003, 984/985 u. BGH Urt. v. 21.9.2005 – VIII ZR 7/05,<br />
NZM 2006, 32 = NJW-RR 2006, 133 = ZfIR 2006, 75 (LS).<br />
14 VGH München, Beschl. v. 25.5.2000 – 6 ZB 00.25 (nicht veröffentlicht) u. hierzu<br />
Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 10 Rn. 30 u. Peters,<br />
Erschließungsbeitragsrecht, § 127 Abs. 1 BauGB, Erl. 1a.<br />
15 Ob dies <strong>für</strong> den Geme<strong>in</strong><strong>der</strong>at auch gilt, könnte im H<strong>in</strong>blick auf BGH, Urt. v. 9.5.2006 –<br />
5 StR 453/05, NJW 2006, 2050 zweifelhaft se<strong>in</strong>; krit. dazu Fe<strong>in</strong>endegen, NJW 2006,<br />
2014 ff.<br />
16 Vgl. nur BGH, Urt. v. 9.12.2004 – 4 StR 294/04, NStZ-RR 2005, 83 sowie BGH,<br />
Beschl. v. 25.4.2006 – 1 StR 539/05, noch nicht veröffentlicht u. BGH, Urt. v.<br />
26.4.2006 – 2 StR 515/05, noch nicht veröffentlicht; teilweise abweichend Kiethe,<br />
NStZ 2005, 529 ff.<br />
17 Vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2003 – 4 StR 550/02, NStZ 2003, 540. Vgl. auch Joeckes, StGB,<br />
3. Aufl. 2001, § 266 Rn. 31 u. 35 u. Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl. 2006, § 266 Rn.<br />
14, 36, 47 u. 64.<br />
114
2. Erschließungsvertrag – das klassische städtebauliche In-<br />
strumentarium<br />
a) Erschließungsvertrag mit und ohne Verbraucherschutz<br />
Erschließungsverträge s<strong>in</strong>d öffentlich-rechtliche <strong>Verträge</strong>. 18 Nach früherer<br />
Rechtslage durften durch sie nur solche Kosten auf den Erschließungsträger<br />
abgewälzt werden, die auch im Falle <strong>der</strong> kostenmäßigen<br />
Abwicklung <strong>der</strong> Erschließung mittels Beiträgen berücksichtigungsfähig<br />
waren. Die Geme<strong>in</strong>den mussten deshalb beim Abschluss von Erschließungsverträgen,<br />
<strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e den geme<strong>in</strong>dlichen Eigenanteil (§ 129<br />
Abs. 1 S. 3 BauGB) selbst tragen. 19 Die <strong>Praxis</strong> hat diese Rechtsprechung<br />
schlichtweg ignoriert, und das nahezu ohne Konsequenzen: Bauträger<br />
wollten mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de „im Geschäft bleiben“ und haben, da es<br />
<strong>der</strong> Markt erlaubte, diese Kosten an die Erwerber weitergegeben. Diese<br />
waren nicht klagebefugt. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb <strong>in</strong><br />
e<strong>in</strong>em Grundsatzurteil ausgeführt: „Ob jemand durch vertragliche Dispositionen<br />
über Abgabenrecht größere Lasten, als sie ihm das Gesetz<br />
zumutet, wirksam übernehmen kann o<strong>der</strong> nicht, mag <strong>für</strong> e<strong>in</strong>en bestimmten<br />
Zusammenhang – jener Ausgangstendenz entsprechend – zu verne<strong>in</strong>en<br />
o<strong>der</strong> – ausnahmsweise – zu bejahen se<strong>in</strong>; die Fragestellung<br />
gew<strong>in</strong>nt e<strong>in</strong>e wesentlich an<strong>der</strong>e Färbung, wenn es so liegt, dass die<br />
wirtschaftlichen Konsequenzen <strong>der</strong> vertraglichen Disposition gar nicht<br />
den am Vertrag Beteiligten, son<strong>der</strong>n e<strong>in</strong>en Dritten treffen. Geschieht<br />
dies „offen“ und unmittelbar, handelt es sich um e<strong>in</strong>en ohne weiteres<br />
unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter. Dieses Ergebnis entfällt nicht<br />
strikt, wenn die <strong>für</strong> Dritte belastenden Wirkungen mehr verdeckt und<br />
mittelbar, dennoch aber <strong>in</strong> kennzeichnen<strong>der</strong> Weise greifbar e<strong>in</strong>treten. Im<br />
Gegenteil: E<strong>in</strong> <strong>der</strong>art drittbelasten<strong>der</strong> Vertrag ist lediglich nicht ohne<br />
weiteres unzulässig. Dennoch ist aber auch se<strong>in</strong>e Unzulässigkeit <strong>in</strong>tendiert.<br />
Das schlägt bei <strong>der</strong> Auslegung des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124<br />
18 BGH, Beschl. v. 6.7.2000 – V ZB 50/99, DÖV 2001, 43 (LS) = MDR 2000, 1270 =<br />
NVwZ-RR 2000, 845 = ZfIR 2000, 733; BayObLG, Urt. v. 25.5.2004 – 1 Z RR 5/03,<br />
BayOblGZ 2004, 130 = BayVBl. 2005, 154 = MittBayNot 2005, 81 = NVwZ-RR 2005,<br />
135 = ZfIR 2004, 741; Zu <strong>der</strong> Abgrenzung zwischen echten und unechten Erschließungsverträgen,<br />
OVG Saarlouis, Urt. v. 7.11.1988 – 1 R 322/87, DÖV 1989, 861 u.<br />
OVG Saarlouis, Beschl. v. 9.2.1998 – 1 W 29/97, NVwZ-RR 1999, 796.<br />
19 BVerwG, Urt. v. 23.4.1969 – IV C 69.67, BVerwGE 32, 37 = NJW 1969, 2162;<br />
BVerwG, Urt. v. 23.8.1991 – 8 C 61/90, BVerwGE 89,7 = NJW 1992, 1642 u. BGH,<br />
Urt. v. 10.12.1975 – VIII ZR 306/74, BGHZ 65, 368 = MittBayNot 1976, 42 = NJW<br />
1976, 415. Vgl. auch OVG Saarlouis, Urt. v. 9.6.1994 – 1 R 20/92, NVwZ-RR 1995,<br />
222.<br />
115
Abs. 1 BauGB gewichtig zu Buch: Der Erhebung von Abgaben s<strong>in</strong>d<br />
Schranken gesetzt, um zu verh<strong>in</strong><strong>der</strong>n, dass die Betroffenen überfor<strong>der</strong>t<br />
werden. Das gilt <strong>für</strong> Beiträge und Gebühren <strong>in</strong> gesteigertem Ausmaß.<br />
Dem Gesetzgeber des § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB ist<br />
bewusst gewesen, dass das von dieser Ermächtigung betroffene Abgabenrecht<br />
auch durch Schutzphänomene gekennzeichnet wird, und zwar<br />
Schutzphänomene, denen er selbst <strong>für</strong> den <strong>in</strong> se<strong>in</strong>e Kompetenz fallenden<br />
Teil des Abgabenrechts <strong>in</strong> den §§ 127 ff. BBauG/BauGB Rechnung<br />
getragen hat, <strong>der</strong>en prägende Bedeutung er aber als gleichermaßen <strong>für</strong><br />
das betroffene Landesabgabenrecht (§ 127 Abs. 4 BBauG/BauGB) wesentlich<br />
voraussetzen durfte. § 123 Abs. 3 BBauG/§ 124 Abs. 1 BauGB<br />
liefert ke<strong>in</strong>en Anhaltspunkt, um annehmen zu dürfen, dass <strong>der</strong> Bundesgesetzgeber<br />
diese Schutzfunktion des Abgabenrechts hat preisgeben<br />
wollen. Für e<strong>in</strong>e <strong>der</strong>artige Preisgabe fehlt es auch an überzeugenden<br />
Sachgründen. Der H<strong>in</strong>weis darauf, dass Erschließungsunternehmer die<br />
Preise, zu denen sie die von ihnen erschlossenen Grundstücke veräußern,<br />
ausschlaggebend an dem zu orientieren pflegen, was <strong>der</strong> Markt<br />
hergibt (und dass <strong>in</strong>folgedessen die <strong>in</strong> Rede stehende drittbelastende<br />
Auswirkung <strong>in</strong> Wahrheit ursächlich „nachweisbar“ gar nicht e<strong>in</strong>tritt), hat<br />
nur wenig Überzeugungskraft. Die Tatsache, dass Erschließungsunternehmer<br />
ihre Preise am Markt auszurichten suchen, hebt die Relevanz<br />
des ihnen selbst entstehenden Aufwandes nicht auf und rückt daher<br />
auch nicht <strong>in</strong> Zweifel, dass sie die von ihnen gefor<strong>der</strong>ten Preise jedenfalls<br />
typischerweise nach ihrem eigenen Aufwand kalkulieren und dieser<br />
Aufwand auch die Herstellungskosten <strong>für</strong> die Erschließungsanlagen<br />
enthält. Das alles zw<strong>in</strong>gt nach <strong>der</strong> Überzeugung des erkennenden Senats<br />
zu <strong>der</strong> Folgerung, dass die Zulässigkeit des Abschlusses e<strong>in</strong>es<br />
Erschließungsvertrags den Geme<strong>in</strong>den nicht die Handhabe bieten soll,<br />
Erschließungsunternehmern mehr an Kosten zu überbürden, als die<br />
Geme<strong>in</strong>den selbst nach den abgabenrechtlichen Vorschriften abwälzen<br />
könnten, wenn sie die Erschließung vornähmen und <strong>in</strong> <strong>der</strong> Konsequenz<br />
dessen von <strong>der</strong> unmittelbar abgabenrechtlichen Alternative <strong>der</strong> Kostenentlastung<br />
Gebrauch machten (im gleichen S<strong>in</strong>ne, BGH, Urteil v.<br />
5.5.1983 – III ZR 177/81, LM § 123 BBauG Nr. 5 Bl. 1183 [1185]).“ 20<br />
Der Gesetzgeber hat sofort reagiert und durch das Investitionserleichterungs-<br />
und Wohnbaulandgesetz vom 22.4.1993 mit Wirkung auch <strong>für</strong><br />
Erschließungsverträge, die vor se<strong>in</strong>em Inkrafttreten (1.5.1993) geschlossen<br />
worden s<strong>in</strong>d, den Geme<strong>in</strong>den die Möglichkeit gegeben, auf<br />
den Erschließungsunternehmer auch die Kosten nicht beitragspflichtiger<br />
20 BVerwG, Urt. v. 23.8.1991 – 8 C 61/90, BVerwGE 89, 7/12 f. = NJW 1992, 1642.<br />
116
Maßnahmen und den geme<strong>in</strong>dlichen Eigenanteil vertragsmäßig abzuwälzen.<br />
Die höhere kostenmäßige Belastung <strong>der</strong> Eigentümer bzw. Erwerber<br />
im Erschließungsvertragsgebiet gegenüber Eigentümern bzw.<br />
Erwerbern im Bereich e<strong>in</strong>er bescheidsmäßigen Abrechnung wird von<br />
<strong>der</strong> h. M. 21 mit den angeblichen Vorteilen des Erschließungsvertrages,<br />
nämlich e<strong>in</strong>er schnelleren Erschließung, 22 gerechtfertigt. Dagegen hat<br />
sich vor allem Löhr mit dem Argument gewandt, dass e<strong>in</strong>e Überwälzung<br />
des geme<strong>in</strong>dlichen Eigenanteils auf den Erschließungsunternehmer die<br />
Grundstücke gegenüber „normal“ erschlossenen Grundstücken verteuert.<br />
Die dar<strong>in</strong> liegende Ungleichbehandlung hält er verfassungsrechtlich<br />
nur <strong>für</strong> gerechtfertigt, wenn es sich um e<strong>in</strong>e zusätzliche Erschließungsmaßnahme<br />
handelt, die die Geme<strong>in</strong>de bei eigener Kostenbeteiligung<br />
zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und <strong>in</strong> absehbarer Zukunft<br />
nicht durchführen könnte. 23 Dies sollte auch im Vertrag angegeben werden.<br />
b) Notarkostene<strong>in</strong>sparung – <strong>der</strong> zu teuere Vertrag<br />
Für Erschließungsverträge gilt das Schriftformerfor<strong>der</strong>nis (§ 124 Abs. 4<br />
BauGB). 24 Die Schriftform genügt allerd<strong>in</strong>gs nur, soweit nicht durch<br />
Rechtsvorschriften e<strong>in</strong>e an<strong>der</strong>e Form vorgeschrieben ist. Durch diesen<br />
Halbsatz wollte <strong>der</strong> Gesetzgeber ausdrücklich auf das Erfor<strong>der</strong>nis <strong>der</strong><br />
<strong>notariellen</strong> Beurkundung bei e<strong>in</strong>em Zusammenhang mit Grundabtretungen<br />
h<strong>in</strong>weisen. Dies wird von Erschließungsträgern, aber auch von<br />
Geme<strong>in</strong>den häufig kritisiert: Zum e<strong>in</strong>en, weil Notare als Zivilrechtler<br />
ohneh<strong>in</strong> nichts von öffentlich-rechtlichen <strong>Verträge</strong>n verstünden. Und<br />
zum an<strong>der</strong>en, weil sie, falls sie es ausnahmsweise doch täten, nur praktischen<br />
Lösungen aufgrund ihrer juristischen Bedenken h<strong>in</strong><strong>der</strong>lich wären.<br />
Schließlich würde die Verpflichtung zur Abtretung „e<strong>in</strong>iger Quadratmeter<br />
Straßengrund“ dazu führen, dass <strong>der</strong> gesamte Vertrag mit dem<br />
Geschäftswert <strong>der</strong> häufig um e<strong>in</strong> Vielfaches teureren Bauleistungen <strong>der</strong><br />
Beurkundungspflicht unterläge. 25 Als verme<strong>in</strong>tliche Auswege werden die<br />
21 S. nur Driehaus, <strong>in</strong>: BerlKomm. z. BauGB, § 124 Rn. 20; Quaas, <strong>in</strong>: Schrödter,<br />
BauGB, 7. Aufl. 2006, § 124 Rn. 13 u. Vogel, <strong>in</strong>: Brügelmann, BauGB, § 124 Rn. 27.<br />
22 Vgl. auch BT-Drs. 12/3944, S. 24 u. Dirnberger, <strong>in</strong>: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, 4.<br />
Aufl. 2005, § 124 Rn. 20.<br />
23 Löhr, <strong>in</strong>: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 9. Aufl. 2005, § 124 Rn. 8; e<strong>in</strong>schränkend<br />
auch Weyreuther, UPR 1994, 121 ff. Weitergehend Grziwotz, <strong>in</strong>: Ernst/Z<strong>in</strong>kahn/Bielenberg/Krautzberger,<br />
BauGB, § 124 Rn. 65.<br />
24 Nicht anwendbar <strong>für</strong> Privatstraßen, vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 17.10.2005 – 12 U<br />
1335/04, NJW-RR 2006, 554/555.<br />
25 Vgl. die Diskussion auf dem RWS-Forum Immobilienrecht 2000, <strong>in</strong>: RWS-Forum 19,<br />
2001, S. 75 f.<br />
117
(rechtlich unverb<strong>in</strong>dliche) Verpflichtung zur Abtretung <strong>der</strong> Erschließungsfläche<br />
26 und die Beschränkung auf e<strong>in</strong>e Widmungszustimmung<br />
h<strong>in</strong>sichtlich <strong>der</strong> Erschließungsflächen vorgeschlagen. Dies ist im H<strong>in</strong>blick<br />
auf die höchste richterliche Rechtsprechung, die von e<strong>in</strong>er Beurkundungspflicht<br />
des Gesamtvertrages ausgeht, 27 höchst gefährlich. 28<br />
Die Nichtigkeit des Erschließungsvertrages führt nämlich auch zur Nichtigkeit<br />
e<strong>in</strong>er zur Sicherung <strong>der</strong> Durchführung <strong>der</strong> Erschließungsmaßnahmen<br />
gestellten Erfüllungsbürgschaft. 29 Sie sichert aber nicht nur die<br />
Geme<strong>in</strong>de, son<strong>der</strong>n vor allem auch Dritte, die vom Erschließungsunternehmen<br />
erwerben. 30 Auch die Vere<strong>in</strong>barung <strong>der</strong> Erschließungspflichten<br />
unter <strong>der</strong> Bed<strong>in</strong>gung <strong>der</strong> Straßengrundabtretung dürfte – ebenso wenig<br />
wie beim Bauträgervertrag - dem wirklich Gewollten entsprechen. Es<br />
handelt sich nicht um e<strong>in</strong>en Fall e<strong>in</strong>er e<strong>in</strong>seitigen Abhängigkeit, son<strong>der</strong>n<br />
um zusammenhängende Verpflichtungen, nämlich um die Erstellung<br />
und Übertragung <strong>der</strong> Erschließungsanlagen e<strong>in</strong>erseits und das Entfallen<br />
e<strong>in</strong>er Beitragserhebung mangels Aufwands an<strong>der</strong>erseits. 31 Nachdem<br />
Erschließungsverträge häufig drittbelastend wirken und diesen Dritten<br />
nach <strong>der</strong> Rechtsprechung bisher ke<strong>in</strong> gerichtlicher Rechtsschutz zur<br />
Verfügung steht, 32 ist die vorbeugende notarielle Vertragskontrolle von<br />
beson<strong>der</strong>er Bedeutung. Sie ist zudem, wie die vielfach unbekannte Ermäßigungsvorschrift<br />
des § 144 KostO zeigt, zudem nicht teuer. 33 Wodurch<br />
diese Ermäßigung allerd<strong>in</strong>gs gerechtfertigt ist, ist weitgehend<br />
unklar. 34<br />
26<br />
So Johlen, <strong>in</strong>: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, 4. Aufl. 1997, Form. VII.1 § 12 u.<br />
ebenso nunmehr noch Johlen/Oer<strong>der</strong>, <strong>in</strong>: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, 5.<br />
Aufl. 2004, Form. V. 1 § 12, allerd<strong>in</strong>gs mit H<strong>in</strong>weis <strong>in</strong> Anm. 19 h<strong>in</strong>sichtlich <strong>der</strong> Notwendigkeit<br />
<strong>der</strong> Beurkundung.<br />
27<br />
S. nur BGH, Urt. v. 5.5.1972 – V ZR 63/70, BGHZ 58, 386 = NJW 1972, 1364/1365 u.<br />
BVerwG, Urt. v. 9.11.1984 – 8 C 77/83, NVwZ 1985, 346/347, Vgl. auch OVG Saarlouis,<br />
Urt. v. 7.11.1988 – 1 R 322/87, DÖV 1989, 861.<br />
28<br />
S. dazu auch Hertel, <strong>in</strong> diesem Tagungsband S. 11, 31 ff.<br />
29<br />
Instruktiv LG Dresden, Urt. v. 16.7.2004 – 3 O 0289/04, NotBZ 2004, 444.<br />
30<br />
S. dazu unten lit. h.<br />
31<br />
Vgl. allg. Seeger, MittBayNot 2003, 11 ff.<br />
32<br />
S. nur BVerwG, Urt. v. 27.6.1997 – 8 C 23/96, BayVBl. 1997, 731 = DVBl. 1998, 49 =<br />
NJW 1997, 3257 = UPR 1998, 28 = ZMR 1997, 618.<br />
33<br />
S. dazu mit Berechnungsbeispielen Tiedtke, Notarkosten im Grundstücksrecht, 2001,<br />
Rn. 836, u. Notarkasse (Hrsg.), Streifzug durch die KostO, 6. Aufl. 2005, Rn. 540.<br />
34<br />
Vgl. Schwarz, <strong>in</strong>: Kor<strong>in</strong>tenberg /Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl. 2005, § 144<br />
118<br />
Rn. 1 ff.
c) Vertrags- o<strong>der</strong> Beitragsrecht – Regimewahl o<strong>der</strong> Legenden-<br />
bildung?<br />
Das OVG Münster 35 hat mit se<strong>in</strong>er sog. Regimeentscheidung e<strong>in</strong>e Diskussion<br />
darüber ausgelöst, ob <strong>der</strong> Erschließungsvertrag und das –<br />
beitragsrecht zwei unterschiedliche Arten <strong>der</strong> Erfüllung <strong>der</strong> Erschließungsaufgabe<br />
darstellen, die erstens jeweils abschließend s<strong>in</strong>d und<br />
zweitens auch nicht vermischt werden dürfen. 36 Dieser Streit hat praktische<br />
Bedeutung. Folgt man <strong>der</strong> – unrichtigen - 37 Regimeentscheidung,<br />
s<strong>in</strong>d Fremdanliegerklauseln <strong>in</strong> echten Erschließungsverträgen entgegen<br />
<strong>der</strong> Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 38 unzulässig. 39<br />
Konsequenterweise kann dann allerd<strong>in</strong>gs bei e<strong>in</strong>em Steckenbleiben <strong>der</strong><br />
vertraglich vere<strong>in</strong>barten Erschließung die Geme<strong>in</strong>de auch nicht zur eigenen<br />
Herstellung und beitragsmäßigen Abrechnung <strong>der</strong> Erschließungsanlagen<br />
übergehen. Die gesetzlich nicht ausdrücklich gebotene<br />
Sicherstellung <strong>der</strong> Vertragsdurchführung, 40 auf die Geme<strong>in</strong>den mitunter<br />
wegen <strong>der</strong> Möglichkeit e<strong>in</strong>er Beitragserhebung verzichtet haben, könnte<br />
dann nicht mehr zu Lasten <strong>der</strong> Beitragspflichtigen korrigiert werden. 41<br />
Dies wäre nicht unbillig, wi<strong>der</strong>spricht aber <strong>der</strong> bisherigen Rechtsprechung<br />
des Bundesverwaltungsgerichts. 42 Auch die Vertreter <strong>der</strong> Regimeentscheidung<br />
haben diese Konsequenz aus dem Urteil bisher nicht<br />
gezogen.<br />
35<br />
OVG Münster, Urt. v. 24.11.1998 – 3 A 706/91, NWVBl. 1999, 262 = DÖV 1999, 568<br />
(LS).<br />
36<br />
Ebenso wohl bereits OVG Saarlouis, Urt. v. 7.11.1998 – 1 R 322/87, DÖV 1989, 862<br />
sowie nunmehr Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn.<br />
9 ff. v. <strong>der</strong>s., NordÖR 2003, 184 ff.; unklar VG Magdeburg, Urt. v. 16.6.2004 – 2 A<br />
38/04, ZMR 2005, 490. a. A. OVG Schleswig, Urt. v. 18.12.2002 – 2 I 246/01, Nord<br />
ÖR 2003, 206.<br />
37<br />
Ausführlich Grziwotz, DVBl. 2005, 471 f.<br />
38<br />
BVerwG, Urt. v. 22.3.1996 – 8 C 17/94, BVerwGE 101, 12 = MittBayNot 1996, 391 =<br />
NVwZ 1996, 794/796 = DVBl. 1996, 1057.<br />
39<br />
So nunmehr Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 11.<br />
40<br />
An<strong>der</strong>s im Rahmen des § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB; vgl. dazu Busse/Grziwotz, VEP, 2.<br />
Aufl. 2006, Rn. 178.<br />
41<br />
Zu weiteren Konsequenzen s. Grziwotz, DVBl. 2005, 471/472. Vgl. auch BVerwG, Urt.<br />
v. 9.11.1984 – 8 C 77/83, NVwZ 1985, 346.<br />
42<br />
BVerwG, Urt. v. 22.3.1996 – 8 C 17/94, BVerwGE 101, 12 = MittBayNot 1996, 391 =<br />
NVwZ 1996, 794/796 = DVBl. 1996, 1057.<br />
119
d) Die sich selbst kontrollierende Geme<strong>in</strong>de – geme<strong>in</strong>dliche Eigen-<br />
gesellschaften als Erschließungsunternehmer?<br />
Nach dem Wortlaut des § 124 Abs. 1 BauGB kann e<strong>in</strong> Erschließungsvertrag<br />
nur zwischen <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de und e<strong>in</strong>em Dritten abgeschlossen<br />
werden. Dass die Geme<strong>in</strong>den mit sich selbst ke<strong>in</strong>en Vertrag schließen<br />
kann, ist selbstverständlich. 43 E<strong>in</strong>igkeit besteht auch darüber, dass die<br />
Geme<strong>in</strong>de mit Beteiligungsgesellschaften, bei denen sie selbst mit e<strong>in</strong>er<br />
M<strong>in</strong><strong>der</strong>heitsbeteiligung Mitgesellschafter ist, e<strong>in</strong>en Erschließungsvertrag<br />
vere<strong>in</strong>baren kann. 44 Lediglich bei hun<strong>der</strong>tprozentigen Tochtergesellschaften<br />
<strong>der</strong> Kommune und wohl auch bei mehrheitlich von ihr beherrschten<br />
Erschließungsgesellschaften ist die diesbezügliche langjährige<br />
<strong>Praxis</strong> nunmehr von Driehaus 45 <strong>in</strong> Frage gestellt worden. Er begründet<br />
dies damit, dass die Geme<strong>in</strong>de, bei <strong>der</strong> die Erschließungsaufgabe<br />
verbleibt, die Durchführung durch den Erschließungsunternehmer<br />
aufgrund des <strong>in</strong> dieser Konstellation gegebenen Interessenkonflikts<br />
nicht überwachen könnte. E<strong>in</strong> Kontrolleur könne sich nicht selbst kontrollieren.<br />
E<strong>in</strong> <strong>der</strong>artiges Verbot gibt es allerd<strong>in</strong>gs we<strong>der</strong> im Kommunal-<br />
noch im Gesellschaftsrecht. Dies würde <strong>Verträge</strong> im Konzern sowie<br />
zwischen <strong>der</strong> öffentlichen Hand und von ihr gegründeten öffentlichen<br />
und privaten Unternehmen auch <strong>in</strong> an<strong>der</strong>en Bereichen generell ausschließen.<br />
In-house-Geschäfte wären nach dieser Ansicht generell nicht<br />
zulässig. Dies wird allerd<strong>in</strong>gs – soweit ersichtlich – außer nach dieser im<br />
Erschließungsvertragsrecht geäußerten Literaturme<strong>in</strong>ung nirgendwo<br />
vertreten. Beson<strong>der</strong>heiten im Erschließungsrecht, die es geboten ersche<strong>in</strong>en<br />
lassen, von diesen allgeme<strong>in</strong>en Grundsätzen abzuweichen,<br />
bestehen nicht. Führt die Geme<strong>in</strong>de die Erschließungsaufgabe nämlich<br />
selbst durch und rechnet sie bescheidsmäßig ab, besteht ebenfalls h<strong>in</strong>sichtlich<br />
<strong>der</strong> Aufgabendurchführung ke<strong>in</strong>e zusätzliche Kontrollfunktion<br />
außer <strong>der</strong> Rechtsaufsicht. Ke<strong>in</strong>e Unterschiede ergeben sich schließlich<br />
43 S. nur Löhr, <strong>in</strong>: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 5. Aufl. 2005, § 124 Rn. 1.<br />
44 So Driehaus, BauR 1999, 862 ff.; <strong>der</strong>s., <strong>in</strong>: BerlKomm. z. BauGB, § 124 Rn. 8; ebenso<br />
Birk, BauR 1999, 205/207; Quaas, BauR 1999, 1113/1123 u. Weber, VBlBW 2001,<br />
95 ff. Nicht erörtert wird von diesen Autoren die Frage, ob e<strong>in</strong>e Erschließungsgesellschaft<br />
unter Mehrheitsbeteiligung <strong>der</strong> örtlichen Sparkasse und <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de als M<strong>in</strong><strong>der</strong>heitsgesellschafter<br />
bei landesrechtlicher Zulässigkeit denselben Bedenken begegnet.<br />
A. A. Antweiler, NZBau 2003, 93/94; Becker, Erschließungsbeitragsrecht <strong>in</strong> <strong>der</strong><br />
kommunalen <strong>Praxis</strong>, 2004, Rn. 387; Dirnberger, <strong>in</strong>: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, 4.<br />
Aufl. 2005, § 124 Rn. 9; Eusterbrock, <strong>in</strong>: Gronemeyer, BauGB, 1999, § 124, Rn. 8 ff.;<br />
Ruff, KStZ 2002, 21 f.; Löhr, <strong>in</strong>: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB 9. Aufl. 2005, § 124<br />
Rn. 1 u. Schmidt-Eichstaedt, BauR 1998, 899/903.<br />
45 Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 15 Fußn. 39.<br />
120
h<strong>in</strong>sichtlich <strong>der</strong> Überwachung e<strong>in</strong>es eventuell e<strong>in</strong>geschalteten Bauunternehmens.<br />
Driehaus 46 sche<strong>in</strong>t zwischenzeitlich selbst von dem „Kontrollargument“<br />
abzuweichen. Er stützt se<strong>in</strong>e Me<strong>in</strong>ung nunmehr <strong>in</strong> erster L<strong>in</strong>ie auf den<br />
Begriff des „Dritten“. Hierzu f<strong>in</strong>det sich <strong>in</strong> den Gesetzesmaterialien zu §<br />
124 BBauG/BauGB nichts. Auch die „Vorgängervorschrift“ des § 15<br />
PrFluchtlG 47 kann hierzu nicht herangezogen werden. Sie gestattete<br />
neben den öffentlich-rechtlichen Vere<strong>in</strong>barungen weitgehend auch privatrechtliche<br />
<strong>Verträge</strong>; e<strong>in</strong>e Regimeentscheidung musste die Geme<strong>in</strong>de<br />
damals gerade nicht treffen. 48 Die Verwendung des Begriffs des Dritten<br />
sagt zudem nichts darüber aus, ob bei e<strong>in</strong>em Erschließungsvertrag<br />
zwischen <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de und e<strong>in</strong>er juristischen Person, die selbstverständlich<br />
e<strong>in</strong> „Dritter“ ist, zusätzlich die Beteiligungsverhältnisse zu prüfen<br />
s<strong>in</strong>d. Schließlich kann <strong>der</strong> Begriff des Dritten auch so verstanden<br />
werden, dass damit e<strong>in</strong>e E<strong>in</strong>schränkung auf den Eigentümer-<br />
Erschließungsvertrag vermieden werden sollte. Außerdem gibt die Formulierung<br />
<strong>in</strong> § 124 Abs. 1 BauGB ohne die Worte „auf e<strong>in</strong>en Dritten“<br />
ke<strong>in</strong>en rechten S<strong>in</strong>n. Im Ergebnis reduziert sich <strong>der</strong> E<strong>in</strong>wand von Driehaus<br />
auf die Frage, ob sich die Geme<strong>in</strong>de durch die E<strong>in</strong>schaltung e<strong>in</strong>er<br />
Tochtergesellschaft öffentlich-rechtlichen B<strong>in</strong>dungen entzieht. 49 Dies<br />
dürfte dann nicht <strong>der</strong> Fall se<strong>in</strong>, wenn die Geme<strong>in</strong>de <strong>in</strong> vergleichbaren<br />
Fällen gleichlautende Erschließungsverträge abschließt o<strong>der</strong> abgeschlossen<br />
hat, so dass e<strong>in</strong> Verstoß gegen die Grundsätze <strong>der</strong> Abgabengerechtigkeit<br />
und die Beitragserhaltungspflicht nicht vorliegt.<br />
e) Fremdanliegerklauseln - Geschäftsführung mit öffentlich-recht-<br />
lichem Auftrag<br />
Die Rechtsbeziehungen bei Durchführung <strong>der</strong> Erschließung im Wege<br />
e<strong>in</strong>es Erschließungsvertrages s<strong>in</strong>d mehrpolig und beschränken sich<br />
nicht auf das Verhältnis zwischen <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de und dem Erschließungsunternehmer.<br />
Betroffen werden auch Grundstückseigentümer und<br />
46<br />
Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 15 Fußn. 39.<br />
47<br />
Vgl. dazu Ernst, BWGZ 1984, 699 f. u. Grziwotz, <strong>in</strong>:<br />
Ernst/Z<strong>in</strong>kahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 17 ff.<br />
48<br />
Grziwotz, <strong>in</strong>: Ernst/Z<strong>in</strong>kahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 26 ff. m. w.<br />
Nachw.<br />
49<br />
So bereits MünchHdb. GesR III, 2. Aufl. 2003, § 2 Rn. 25b; ähnlich Löhr, <strong>in</strong>: Battis/Krautzberger/Löhr,<br />
BauGB, 9. Aufl. 2005, § 124 Rn. 1.<br />
121
–erwerber. 50 Alteigentümer s<strong>in</strong>d häufig, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e <strong>in</strong> den Fällen e<strong>in</strong>er<br />
Doppelerschließung nicht bereit, sich an den Aufwendungen des<br />
Erschließungsunternehmers zu beteiligen. Dieser kann von den nicht<br />
zahlungswilligen begünstigten Fremdanliegern we<strong>der</strong> aufgrund öffentlichen<br />
noch privaten Rechts e<strong>in</strong>e Kostenbeteiligung erreichen. Vor allem<br />
steht ihm im Normalfall ke<strong>in</strong> Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag<br />
zu. 51 Etwas an<strong>der</strong>es soll nur gelten, wenn nach diesbezüglichen<br />
Gesprächen e<strong>in</strong> Partner die Erschließung gegenüber <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
übernimmt und sich die an<strong>der</strong>en nach <strong>der</strong>en Durchführung nahezu<br />
treuwidrig nicht an den Kosten beteiligen wollen. 52 Auch öffentlichrechtlich<br />
schien das Problem im Rahmen e<strong>in</strong>es echten Erschließungsvertrages<br />
nicht lösbar. 53 Das Bundesverwaltungsgericht 54 hat <strong>in</strong> e<strong>in</strong>er<br />
Entscheidung e<strong>in</strong>e Lösung durch die Komb<strong>in</strong>ation des Erschließungsvertrages<br />
mit <strong>der</strong> Beitragserhebung gefunden: Die Geme<strong>in</strong>de kann sich<br />
verpflichten, dem Erschließungsunternehmer die beitragsfähigen Aufwendungen<br />
zu erstatten und ihm sodann die von den Fremdanliegern<br />
zu erhebenden Beiträge auszuzahlen sowie die <strong>für</strong> se<strong>in</strong>e Grundstücke<br />
entstehenden Beitragsfor<strong>der</strong>ungen mit se<strong>in</strong>em Erstattungsanspruch zu<br />
verrechnen. Damit schien die Fremdanliegerproblematik <strong>für</strong> die <strong>Praxis</strong><br />
gelöst zu se<strong>in</strong>. Allerd<strong>in</strong>gs hat Driehaus 55 im Anschluss an die erwähnte<br />
Regimeentscheidung des OVG Münster 56 dieses Urteil häufig kritisiert.<br />
Auswege s<strong>in</strong>d freilich nicht ersichtlich. Der Versuch, nicht zahlungswilligen<br />
Grundstückseigentümern die Sicherung <strong>der</strong> Erschließung zu versa-<br />
50<br />
Zur Ablehnung mehrpoliger Vertragsbeziehungen s. OVG Münster, Beschl. v.<br />
21.7.1999 – 3 B 1788/98, DÖV 2000, 344 (LS) = NVwZ-RR 2000, 537 = NWVBl.<br />
2000, 26.<br />
51<br />
S. nur BGH, Urt. v. 8.11.1973 – VII ZR 246/72, BGHZ 61, 359 = DVBl. 1974, 287 =<br />
DÖV 1974, 202 = MDR 1974, 303 u. BVerwG, Beschl. v. 13.2.1992, 8 B 1/92, NVwZ<br />
1992, 672 sowie OLG Schleswig , Urt. v. 13.3.2003 – 16 U 100/02, NVwZ 2004, 1528.<br />
Vgl. auch LG Hannover, Urt. v. 10.6.1981 - 11 S 112/81, MDR 1981, 942 zum Son<strong>der</strong>fall<br />
von Miteigentümern.<br />
52<br />
BGH, Urt. v. 8.11.2001 – III ZR 294/00, BGHR 2002, 187 = BauR 2002, 599 = MDR<br />
2002, 1670 = ZfIR 2002, 807.<br />
53<br />
Vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 5.12.1985 – 2 S 2833/83, NJW 1986, 2452 u. OVG<br />
Saarlouis, Urt. v. 7.11.1988 – 1 R 322/87, DÖV 1989, 861.<br />
54<br />
BVerwG, Urt. v. 22.3.1996 – 8 C 17/94, BVerwGE 101, 12 = NVwZ 1996, 794 = DVBl.<br />
1996, 1057 = MittBayNot 1996, 391, vgl. auch Rodegra, NVwZ 1997, 633 ff. u. Dombert,<br />
BauR 1999, 588 ff.<br />
55<br />
Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 11.<br />
56 Oben Fußn. 35.<br />
122
gen, 57 verstößt gegen das gesetzliche Verbot, Vere<strong>in</strong>barungen zu Lasten<br />
Dritter zu schließen (§ 58 Abs. 1 VwVfG).<br />
f) Doppelbelastung bei leitungsgebundenen E<strong>in</strong>richtungen – Unan-<br />
gemessenheit o<strong>der</strong> geme<strong>in</strong>dliche E<strong>in</strong>nahmequelle?<br />
Stellt <strong>der</strong> Erschließungsunternehmer im Erschließungsgebiet Wasserversorgungs-<br />
und Entwässerungse<strong>in</strong>richtungen her, kollidiert dies mit<br />
<strong>der</strong> Pflicht zur Beitragserhebung. Diese KAG-Beiträge werden nicht <strong>für</strong><br />
die Anlagen im Erschließungsgebiet, son<strong>der</strong>n <strong>für</strong> die Möglichkeit <strong>der</strong><br />
Inanspruchnahme <strong>der</strong> kommunalen E<strong>in</strong>richtung erhoben. Für manche<br />
Geme<strong>in</strong>den ist dies e<strong>in</strong>e „Sanierungschance“. Insbeson<strong>der</strong>e ist dies <strong>der</strong><br />
Fall, wenn die Beiträge aus politischen Gründen niedrig gehalten werden<br />
und nicht kostendeckend s<strong>in</strong>d. Mehrkostenvere<strong>in</strong>barungen, d. h. die<br />
Übernahme e<strong>in</strong>es Aufwands im Erschließungsgebiet, <strong>der</strong> die Höhe <strong>der</strong><br />
zu erhebenden Beiträge übersteigt, werden als zulässig erachtet. 58 Unangemessen<br />
dürfte es dagegen se<strong>in</strong>, wenn die Geme<strong>in</strong>de den Erschließungsunternehmer<br />
verpflichtet, Teile <strong>der</strong> jeweiligen Anlage im Erschließungsgebiet<br />
herzustellen, den da<strong>für</strong> anfallenden Aufwand aber nicht bei<br />
<strong>der</strong> Beitragserhebung unberücksichtigt lässt, so dass es zu e<strong>in</strong>er (teilweisen)<br />
Doppelbelastung <strong>für</strong> die Grundstücke im Erschließungsgebiet<br />
kommt. 59 § 25 Abs. 2 S. 1 SächsKAG ordnet deshalb e<strong>in</strong>e Anrechnung<br />
<strong>der</strong> nachgewiesenen entsprechenden Aufwendungen an. Auch <strong>in</strong> an<strong>der</strong>en<br />
Län<strong>der</strong>n dürfte aufgrund des Gebots <strong>der</strong> Angemessenheit (§ 124<br />
Abs. 3 S. 1 BauGB) nichts an<strong>der</strong>es gelten. Abweichende vertragliche<br />
Vere<strong>in</strong>barungen dürften deshalb nichtig se<strong>in</strong>.<br />
g) Ausschreibungspflicht – das Ende des Erschließungsvertrages?<br />
Im Erschließungsvertrag verpflichtet sich <strong>der</strong> Unternehmer auf se<strong>in</strong>e<br />
Kosten zur Durchführung bestimmter Maßnahmen, zur Übereignung <strong>der</strong><br />
Erschließungs- und Ausgleichsflächen sowie zur Bestellung von Dienstbarkeiten<br />
o<strong>der</strong> Baulasten <strong>für</strong> Leitungen und gegebenenfalls von Reallasten<br />
<strong>für</strong> Pflegemaßnahmen. 60 Die Geme<strong>in</strong>de erbr<strong>in</strong>gt ke<strong>in</strong>e Gegenleis-<br />
57 S. OVG Greifswald, Urt. v. 20.5.2003 – 1 L 164/01, DÖV 2004, 40 (LS) = NJ 2004, 42<br />
(LS), Zum Erschlossense<strong>in</strong> s. BGH, Urt. v. 16.10.1980 – III ZR 65/79, BayVBl. 1981,<br />
281.<br />
58 S. nur Dirnberger, <strong>in</strong>: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB, 4. Aufl. 2005, § 124 Rn. 30.<br />
59 S. auch Quaas, <strong>in</strong>: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 124 Rn. 17.<br />
60 Vgl. die Muster Johlen/Oer<strong>der</strong>, <strong>in</strong>: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, 5. Aufl. 2004,<br />
Form. V. 1; Vogel, <strong>in</strong>: Brügelmann, BauGB, Anh. zu § 124 u. Grziwotz, <strong>in</strong>: Ernst/Z<strong>in</strong>kahn/Bielenberg/Krautzberger,<br />
BauGB, § 124 Rn. 126.<br />
123
tungen, <strong>in</strong>sbeson<strong>der</strong>e verzichtet sie nicht auf e<strong>in</strong>e Beitragserhebung.<br />
Der Erschließungsvertrag enthält meist noch Regelungen zur Gefahrtragung,<br />
zur Abnahme und zur Sachmängelhaftung sowie zur Stellung<br />
von Sicherheiten, 61 die denen e<strong>in</strong>es Bauvertrages entsprechen. Unabhängig<br />
von <strong>der</strong> öffentlich-rechtlichen Qualifizierung des Erschließungsvertrages<br />
handelt es sich im Kern um e<strong>in</strong>en Bauvertrag, bei dem ke<strong>in</strong><br />
Werklohn geschuldet wird. Dies legt die Frage nahe, ob nicht <strong>für</strong> den<br />
Erschließungsvertrag e<strong>in</strong>e Ausschreibungspflicht besteht o<strong>der</strong> zum<strong>in</strong>dest<br />
<strong>der</strong> Unternehmer <strong>in</strong> ihm zur förmlichen Vergabe verpflichtet werden<br />
muss. 62 Die frühere Absicht, dies sei bereits wegen <strong>der</strong> öffentlichrechtlichen<br />
Qualifikation des Erschließungsvertrages nicht <strong>der</strong> Fall ist, 63<br />
wird nicht mehr vertreten. 64 Das Vergaberecht differenziert nämlich<br />
nicht zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen <strong>Verträge</strong>n. Es<br />
ist aber nur auf öffentliche Aufträge anwendbar, die entgeltlichen Charakter<br />
haben. 65 Unentgeltliche <strong>Verträge</strong> werden vom Vergaberecht nicht<br />
erfasst. Die Gegenleistung <strong>für</strong> die vom Unternehmer erbrachten Leistungen<br />
muss nur e<strong>in</strong>en Geldwert haben; die Entrichtung e<strong>in</strong>es<br />
(Werk-)Lohns ist nicht erfor<strong>der</strong>lich. 66 E<strong>in</strong>e Pflicht zur Ausschreibung<br />
könnte zudem mit dem Anspruch des Erschließungsunternehmers auf<br />
Annahme e<strong>in</strong>es angemessenen Erschließungsvertragsangebots gemäß<br />
§ 124 Abs. 3 S. 2 BauGB kollidieren.<br />
Die <strong>für</strong> die Anwendung des Vergaberechts erfor<strong>der</strong>liche Entgeltlichkeit<br />
besteht beim Erschließungsvertrag nicht <strong>in</strong> dem Umstand, dass die<br />
Geme<strong>in</strong>de konkludent auf die Erhebung von Erschließungsbeiträgen<br />
verzichtet. 67 Die Geme<strong>in</strong>de kann nämlich mangels eigenen Aufwands<br />
ke<strong>in</strong>e Erschließungsbeiträge erheben. Gleichwohl liegt e<strong>in</strong> entgeltlicher<br />
Vertrag vor. 68 Unstreitig ist dies, wenn die Geme<strong>in</strong>de im Rahmen e<strong>in</strong>er<br />
61<br />
E<strong>in</strong>e diesbezügliche Pflicht <strong>der</strong> Sicherung besteht – an<strong>der</strong>s als beim Durchführungsvertrag<br />
zum VEP (vgl. § 12 Abs. 1 S. 1 BauGB) - <strong>für</strong> die Geme<strong>in</strong>de jedoch nicht. Zu<br />
den umstrittenen Konsequenzen unterlassener Sicherheiten s. Grziwotz, NJW 1995,<br />
1927/1931.<br />
62<br />
S. dazu nur Quaas, <strong>in</strong>: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 124 Rn. 7.<br />
63<br />
So z. B. BT-Drs. 13/9340; vgl. dazu Pietzcker, ZfVgR 1999, 24/32.<br />
64<br />
S. nur BayObLG, Beschl. v. 28.5.2003 – Verg. 7/03, BayVBl. 2003, 605 = BauRB<br />
2004, 20; BayObLG, Beschl. v. 9.7.2003 – Verg. 7/03, BayVBl. 2004, 220 u. Bay-<br />
ObLG, Beschl. v. 4.5.2004 – Verg. 6/04, EUK 2004, 123. S. dazu auch Althaus<br />
NZBau 2000, 277 ff.; Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6/7 u. Noch, BauRB 2004, 318 ff.<br />
65<br />
Vgl. § 99 Abs. 1 GWG.<br />
66<br />
Vgl. Eschenbruch, <strong>in</strong>: Kulartz/Kus/Portz, Komm. z. GWB-Vergaberecht, 2006, § 99<br />
Rn. 39.<br />
67<br />
So aber Pieper, DVBl. 2000, 160/165 u. Birk, VBlBW 1993, 457 ff.<br />
68<br />
Ebenso Rautenberg, ZfBR 2002, 238/241 u. Le<strong>in</strong>emann, Die Vergabe öffentlicher<br />
Aufträge, 3. Aufl. 2004, Rn. 49. A. A. Wilke, ZfBR 2002, 231/232; <strong>der</strong>s., ZfBR 2004,<br />
124
Fremdanliegerklausel dem Unternehmer se<strong>in</strong>e Kosten erstattet und<br />
Beiträge erhebt, die lediglich <strong>für</strong> die Grundstücke des Erschließungsunternehmers<br />
zur Vermeidung e<strong>in</strong>er H<strong>in</strong>- und Herzahlung verrechnet werden.<br />
69 Gleiches gilt bei <strong>der</strong> Anrechnung <strong>der</strong> Aufwendungen <strong>für</strong> leitungsgebundene<br />
E<strong>in</strong>richtungen mit den entsprechenden Herstellungsbeiträgen<br />
nach dem jeweiligen Landeskommunalabgabengesetz. Damit besteht<br />
bereits <strong>für</strong> die meisten Erschließungsverträge e<strong>in</strong>e Ausschreibungspflicht.<br />
70 Lediglich bei Erschließungsverträgen, die ke<strong>in</strong>e Fremdanliegerklausel<br />
enthalten und ferner ke<strong>in</strong>e Herstellung leitungsgebundener<br />
E<strong>in</strong>richtungen zum Gegenstand haben, stellt sich somit die Frage<br />
e<strong>in</strong>er Ausschreibungspflicht. Sie kann nicht bereits unter H<strong>in</strong>weis auf die<br />
eigene Erschließungspflicht bei Nichtannahme e<strong>in</strong>es zumutbaren Angebots<br />
auf Abschluss e<strong>in</strong>es Erschließungsvertrages verne<strong>in</strong>t werden. Bei<br />
§ 124 Abs. 3 S. 2 BauGB handelt es sich um ke<strong>in</strong>e Spezialvorschrift<br />
zum Vergaberecht. Die Regelung des Erschließungsvertrages „erspart“<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de lediglich e<strong>in</strong>e Beitragsabrechnung. Bestünde sie nicht, so<br />
müssten die Kosten des Erschließungsunternehmens und die geme<strong>in</strong>dlichen<br />
Beiträge mite<strong>in</strong>an<strong>der</strong> verrechnet werden. 71 Der Erschließungsunternehmer<br />
erbr<strong>in</strong>gt somit ke<strong>in</strong>e unentgeltliche Leistung. E<strong>in</strong>e Ausschreibungspflicht<br />
kann deshalb schwerlich verne<strong>in</strong>t werden. 72<br />
Ausschreibungspflichtig ist grundsätzlich <strong>der</strong> Erschließungsvertrag. 73<br />
Wurde dieser nicht ausgeschrieben, so ist <strong>der</strong> Erschließungsunternehmer<br />
vertraglich zu verpflichten, e<strong>in</strong>e Ausschreibung wie e<strong>in</strong> öffentlicher<br />
Auftraggeber durchzuführen. Dies hat die Geme<strong>in</strong>de zu überwachen. Ist<br />
141/144; Antweiler, NZBau 2003, 93/96 u. Stickler, <strong>in</strong>: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht,<br />
2. Aufl. 2003, § 99 GWB, Rn. 5a.<br />
69 Vgl. den Fall EuGH, Urt. v. 12.7.2001 – Rs C-399/98, Slg. I 2001, 5409 = EuZW 2001,<br />
532 = NZBau 201, 512 = ZfBR 2002, 286 (Mailän<strong>der</strong> Scala); ebenso Wilke, ZfBR<br />
2002, 231 ff.<br />
70 Ebenso OVG Koblenz, Urt. v. 1.12.1994 – 12 A 11892/92, NVwZ-RR 1996, 230 =<br />
KStZ 1996, 218 u. OVG Koblenz, Urt. v. 9.4.1997 – 6 A 1201/96, NVwZ-RR 1998,<br />
327. Teils. abw. OVG Lüneburg, Beschl. v. 2.3.2004 – 9 LA 28/04, NVwZ 2004, 1012.<br />
71 Vgl. auch VK Ba-Wü, Beschl. v. 20.6.2002 – 1 VK 27/02, ZfBR 2003, 81. Ähnlich<br />
BVerwG, Urt. v. 22.3.1996 – 8 C 17/94, BVerwGE 101, 12 = MittBayNot 1996, 391 =<br />
NVwZ 1996, 794/796 = DVBl. 1996, 1057. Zur re<strong>in</strong> technisch-f<strong>in</strong>anziellen Tätigkeit<br />
des Erschließungsunternehmers s. auch Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeitragsrecht,<br />
7. Aufl. 2004, § 6 Rn. 6.<br />
72 Ebenso Antweiler, NZBau 2003, 93 ff.; a. A. Numberger/Hitziger, BayVBl. 2005, 581<br />
ff.; Quaas, <strong>in</strong>: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 124 Rn. 7 u. Wilke, ZfBR 2002, 231<br />
ff.<br />
73 So zum europäischen Vergaberecht EuGH, Urt. v. 12.7.2001 – Rs C-399/98, Slg. I<br />
2001, 5409 = EuZW 2001, 532 = NZBau 2001, 512 = ZfBR 2002, 286. Zu den diesbezüglichen<br />
Schwellenwerten s. Möller, BauRB 2000, 376/378.<br />
125
<strong>der</strong> Erschließungsunternehmer hierzu nicht bereit, müsste die Geme<strong>in</strong>de<br />
den Abschluss des Erschließungsvertrages ablehnen. Da es sich<br />
nicht um e<strong>in</strong> zumutbares Angebot handelt, 74 verdichtet sich die Erschließungsaufgabe<br />
nicht zur Erschließungspflicht. Führt die Geme<strong>in</strong>de<br />
die Erschließung selbst durch, müsste sie den Eigenanteil selbst tragen.<br />
Insofern muss überlegt werden, ob <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de die Möglichkeit gegeben<br />
werden muss, ihre Eigenbeteiligung durch Vere<strong>in</strong>barung auf die<br />
Eigentümer o<strong>der</strong> den Vorhabenträger abzuwälzen. 75<br />
Mit <strong>der</strong> Ausschreibungspflicht entfällt die Motivation zum Abschluss<br />
e<strong>in</strong>es Erschließungsvertrages. 76 Bauunternehmen haben die Mehrkosten<br />
gegenüber e<strong>in</strong>er Beitragsabrechnung h<strong>in</strong>genommen, da sie durch<br />
die Durchführung <strong>der</strong> Arbeiten mit dem eigenen Betrieb e<strong>in</strong>en „Spareffekt“<br />
erzielen und bei schlechter Auftragslage auch e<strong>in</strong>e „Flaute“ überbrücken<br />
konnten. Bauträger waren hierzu bereit, da <strong>für</strong> sie durch e<strong>in</strong>e<br />
freiwillige Gesamtvergabe <strong>der</strong> Erschließungs- und Hochbauarbeiten<br />
Kostenvorteile bestanden. Fallen diese Vorteile weg, bedeutet dies das<br />
Ende des „klassischen“ Erschließungsvertrages. 77 Deshalb wünschen<br />
Geme<strong>in</strong>den und Erschließungsunternehmer überwiegend ke<strong>in</strong>e Ausschreibung.<br />
Besteht die Ausschreibungspflicht europarechtlich aufgrund<br />
<strong>der</strong> Überschreitung <strong>der</strong> Schwellenwerte, so führt bei Durchführung des<br />
Vergabeverfahrens e<strong>in</strong>e Auftragsvergabe vor Benachrichtigung <strong>der</strong><br />
Mitbieter und Ablauf e<strong>in</strong>er 14-tägigen Frist zur Nichtigkeit <strong>der</strong> Vergabe. 78<br />
Dies gilt auch bei e<strong>in</strong>er De-facto-Vergabe ohne Ausschreibung. 79 Unterhalb<br />
<strong>der</strong> Schwellenwerte des europäischen Rechts besteht die Ausschreibungspflicht<br />
lediglich aufgrund haushaltsrechtlicher Vorschriften;<br />
e<strong>in</strong> Rechtsschutz <strong>der</strong> Mitbewerber ist damit nach bisher h. M. nicht ver-<br />
74 Allg. zur Angemessenheit im S<strong>in</strong>ne von § 124 Abs. 3 S. 2 BauGB s. BVerwG, Beschl.<br />
v. 13.2.2002 – 4 B 88/01, BauR 2002, 1060 = DÖV 2002, 619 = NVwZ-RR 2002, 413<br />
= UPR 2002, 274; vgl. auch OVG Münster, Urt. v. 29.4.1998 – 3 A 4191/93, DÖV<br />
1999, 169 (LS) = NBWVBl. 1999, 30 u. VGH München, Urt. v. 9.10.2003 – 4 B<br />
00.2191, BayVBl. 2004, 178 = NJW 2004, 1889 = ZfIR 2004, 433.<br />
75 Vgl. dazu oben Abschn. 2a.<br />
76 S. dazu nur Birk, VBlBW 1984, 97 ff. u. Büssemaker, BTR 2002, 17 ff.<br />
77 Dazu bereits kurz Grziwotz, DVBl. 2005, 471/477.<br />
78 § 13 S. 6 VgV a. F. ; vgl. EuGH, Urt. v. 9.9.2004 – C – 125/03, EuZW 2004, 636 =<br />
DVBl. 2004, 1472 = NZBau 2004, 563; BGH, Beschl. v. 9.12.2004 – XB 44/03, NJW<br />
2004, 2092 = NZBau 2004, 229.<br />
79 EuGH, Urt. v. 11.1.2005 – C – 26/03, NVwZ 2005, 187 = LKV 2005, 305 (LS) = EntW<br />
2005, 86 = NZBau 2005, 111; EuGH, Urt. v. 21.7.2005 – C – 231/03, NVwZ 2005,<br />
1052 = NZBau 2005, 592; KG, Beschl. v. 11.11.2004 – 2 Verg. 16/04, NZBau 2005,<br />
538 sowie Dieckmann, NZBau 2001, 481 ff.; Hertwig, BauRB 2005, 219 ff. u. Wirner,<br />
LKV 2005, 293 ff.<br />
126
unden. E<strong>in</strong> Verstoß gegen sie soll deshalb nicht zur Nichtigkeit des<br />
Erschließungsvertrages und zur Schadensersatzpflicht führen. 80<br />
h) Erschließungsvertäge und MaBV – <strong>der</strong> endgültige Todesstoß<br />
Dass <strong>der</strong> Unternehmer, <strong>der</strong> mit <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de e<strong>in</strong>en öffentlichrechtlichen<br />
Erschließungsvertrag geschlossen hat, automatisch auch<br />
Bauträger wird, wenn er erschlossene Bauplätze veräußert, ersche<strong>in</strong>t<br />
zunächst nicht naheliegend. Basty 81 hat <strong>in</strong> <strong>der</strong> 2. Auflage se<strong>in</strong>es Buches<br />
zum Bauträgervertrag zunächst eher beiläufig die Ansicht vertreten,<br />
dass die MaBV anwendbar wäre, wenn e<strong>in</strong> Verkäufer e<strong>in</strong>en erschlossenen<br />
Bauplatz veräußert, auch wenn <strong>der</strong> Käufer se<strong>in</strong> „eigentliches“ Bauvorhaben<br />
selbst errichtet. Konsequenz soll jedenfalls die entsprechende<br />
Anwendung des Ratenplans des § 3 Abs. 2 MaBV se<strong>in</strong>. Da ke<strong>in</strong>e Arbeiten<br />
geschuldet seien, die e<strong>in</strong>em Bauabschnitt im S<strong>in</strong>ne des § 3 Abs. 2<br />
S. 1 MaBV zugeordnet werden können, soll die letzte Rate gegen Besitzübergabe<br />
geschuldet se<strong>in</strong>. 82 Dass die MaBV auch auf an<strong>der</strong>e Bauvorhaben<br />
als Hochbauten anwendbar ist, ist unstrittig. Sie war und ist<br />
jedoch nicht <strong>für</strong> Bauvorhaben konzipiert, die nicht das veräußerte<br />
Grundstück betreffen. 83<br />
Weitere Probleme resultieren aus <strong>der</strong> sich nach dieser Ansicht ergebenden<br />
Doppelverpflichtung des Erschließungsunternehmens. Wie die<br />
Abnahme durchgeführt werden und die Durchsetzung etwaiger Rechte<br />
wegen Sachmängeln erfolgen soll, bleibt unklar. Der Vergleich mit dem<br />
Geme<strong>in</strong>schaftseigentum von Wohnanlagen hilft nicht weiter. E<strong>in</strong>e Mitbe-<br />
80 Str., zur h. M. s. Boesen, EuZW 1998, 551/558 u. Heise, LKV 1999, 210/212; krit.<br />
dagegen Witte, DStR 1998, 1684/1688. S. nunmehr zum Rechtsschutz auch OVG<br />
Koblenz, Beschl. v. 25.5.2005 – 7 B 10356/06, DVBl. 2005, 988 = IBR 2005, 386;<br />
OVG Münster, Beschl. v. 20.9.2005 – 15 E 1188/05, NZBau 2006, 67 = NVwZ-RR<br />
2006, 223 = IBR 2006, 39 u. OVG Bautzen, Beschl. v. 13.4.2006 – 2 E 270/05,<br />
NZBau 2006, 394.<br />
81 Basty, Der Bauträgervertrag, 2. Aufl. 1995, Rn. 12; an<strong>der</strong>s Basty, Der Bauträgervertrag,<br />
5. Aufl. 2005, Rn. 91 zur Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen.<br />
82 Basty, Der Bauträgervertrag, 2. Aufl. 1995, Rn. 216. Vgl. <strong>der</strong>s., Der Bauträgervertrag,<br />
3. Aufl. 1997, Rn. 16, wo Basty e<strong>in</strong>e Reduzierung <strong>der</strong> Höchstsätze zur Wahrung des<br />
Vorleistungsverbots empfiehlt.<br />
83 Ebenso Blank, DNotZ 1999, 447; <strong>der</strong>s., Bauträgervertrag, 2. Aufl. 2002 Rn. 1004;<br />
Hertel, <strong>in</strong>: Würzburger Notarhandbuch, 2005, Teil 2 Rn. 1288; Grziwotz, MDR 1996,<br />
978/979 u. <strong>der</strong>s., ZfIR 1998, 595. Wie Basty dagegen wohl Riemenschnei<strong>der</strong>, <strong>in</strong>:<br />
Grziwotz/Koeble (Hrsg.), Handbuch Bauträgerrecht, 2004, 3. Teil Rn. 135 u. Everts,<br />
<strong>in</strong>: Grziwotz (Hrsg.), MaBV, 2006, § 1 Rn. 28 f. Vgl. auch Ausschuss <strong>für</strong> Berufs- und<br />
Standesrecht, Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern, NotBZ 1997, 105.<br />
127
echtigung des Grundstückkäufers an <strong>der</strong> geme<strong>in</strong>dlichen Straße besteht<br />
nämlich nicht. Wegen <strong>der</strong> Widmung handelt es sich um e<strong>in</strong>e öffentliche<br />
Sache. Mängelansprüche können deshalb gegen den Willen <strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de<br />
nicht durchgesetzt werden. Entsprechend <strong>der</strong> Rechtsprechung<br />
des BGH 84 geht <strong>der</strong> Erschließungsunternehmer gegenüber dem e<strong>in</strong>zelnen<br />
Grundstückserwerber ke<strong>in</strong>e Verpflichtung zur Durchführung <strong>der</strong><br />
gesamten nach dem Erschließungsvertrag geschuldeten Leistungen<br />
e<strong>in</strong>. Er verschafft ihm lediglich e<strong>in</strong> Grundstück, bei dem die Erschließung<br />
im S<strong>in</strong>ne von § 30 BauGB gesichert ist. Dies setzt die Herstellung<br />
<strong>der</strong> Erschließungsanlagen <strong>in</strong> e<strong>in</strong>em benutzbaren Zustand bis zur Bezugsfertigkeit<br />
voraus. 85 Dem Grundstückskäufer kommt es nicht darauf<br />
an, dass <strong>der</strong> Erschließungsunternehmer die Erschließungsmaßnahmen<br />
selbst durchführt. Entscheidend <strong>für</strong> ihn ist, dass die baurechtlich erfor<strong>der</strong>liche<br />
Erschließungssicherung bis zu e<strong>in</strong>em bestimmten Zeitpunkt<br />
vorliegt und die etwaigen hier<strong>für</strong> anfallenden Kosten <strong>der</strong> Unternehmer<br />
trägt.<br />
3. Ablösung o<strong>der</strong> BGB-Lösung?<br />
a) Ladenhütergrundstück und Ablösung<br />
Ablösungsverträge können vor Entstehen <strong>der</strong> Beitragspflicht zwischen<br />
<strong>der</strong> Geme<strong>in</strong>de und dem Grundstückseigentümer geschlossen werden.<br />
Der Ablösebeitrag ist se<strong>in</strong>em Wesen nach e<strong>in</strong> vorgezogener Erschließungsbeitrag.<br />
Voraussetzung <strong>der</strong> Ablösung ist das Bestehen ausreichen<strong>der</strong><br />
Ablösebestimmungen (§ 133 Abs. 3 S. 5 BauGB, § 26 Abs. 1<br />
KAGBW) 86 . Hierdurch soll e<strong>in</strong>e möglichst gleichmäßige Handhabung<br />
aller Ablösungsfälle sichergestellt werden. Folge e<strong>in</strong>es wirksamen Ablösevertrages<br />
ist, dass e<strong>in</strong>e Erschließungsbeitragspflicht <strong>für</strong> das betreffende<br />
Grundstück nicht mehr entstehen kann; <strong>der</strong> Beitrag ist bereits<br />
abgelöst. Umstritten ist, ob die Ablösungswirkung bereits mit Vertragsabschluss<br />
o<strong>der</strong> mit Zahlung e<strong>in</strong>tritt. 87<br />
84 BGH, Urt. v. 2.7.1993 – V ZR 157/92, NJW 1993, 2796 = MDR 1993, 1203; ebenso<br />
Hofmann, GrEStG, 8. Aufl. 2004, § 9 Rn. 15 f. u. Boruttau/Sack, GrEStG, 15. Aufl.<br />
2002, § 9 Rn. 290.<br />
85 S. nur Reidt, <strong>in</strong>: Gelzer/Bracher/Reidt, Bauplanungsrecht, 7. Aufl. 2004, Rn. 1196 ff.<br />
86 § 26 Abs. 1 KAGBW for<strong>der</strong>t hierzu die Aufnahme <strong>in</strong> e<strong>in</strong>e Satzung; dies ist nach fortgeltendem<br />
Bundesrecht nicht erfor<strong>der</strong>lich.<br />
87 S. nur Peters, Erschließungsbeitragsrecht, § 133 Abs. 3, Erl. 1. Nach § 26 Abs. 3<br />
KAGBW ist dies mit Abschluss des Ablösungsvertrages <strong>der</strong> Fall, falls nichts an<strong>der</strong>es<br />
vere<strong>in</strong>bart wird.<br />
128
E<strong>in</strong> Ablösungsvertrag darf nur abgeschlossen werden, solange <strong>für</strong> das<br />
betreffende Grundstück e<strong>in</strong>e endgültige (sachliche) Beitragspflicht noch<br />
nicht entstanden ist. Bei geme<strong>in</strong>deeigenen Grundstücken entsteht die<br />
sachliche Beitragspflicht erst, sobald das Eigentum an e<strong>in</strong>en Dritten<br />
übertragen bzw. e<strong>in</strong> Erbbaurecht bestellt ist. 88 E<strong>in</strong> geme<strong>in</strong>deeigenes<br />
Grundstück könnte somit nahezu unbegrenzt Gegenstand e<strong>in</strong>es mit<br />
e<strong>in</strong>em Kaufvertrag verbundenen Ablösungsvertrages se<strong>in</strong>, also auch<br />
dann, wenn <strong>für</strong> die übrigen durch die betroffene Erschließungsanlage<br />
erschlossenen Grundstücke die sachlichen Beitragspflichten längst entstanden<br />
und bescheidsmäßig abgerechnet s<strong>in</strong>d. Die <strong>für</strong> die Ablösung<br />
typische Unsicherheit über die Höhe <strong>der</strong> endgültigen Beitragsschuld 89<br />
besteht <strong>in</strong> dieser Konstellation nicht mehr. Das Vorliegen <strong>der</strong> formellen<br />
Voraussetzungen <strong>der</strong> Ablösung kollidiert deshalb mit dem Pr<strong>in</strong>zip <strong>der</strong><br />
Beitragsgerechtigkeit. In diesem Fall kann lediglich e<strong>in</strong> Ablösebetrag<br />
vere<strong>in</strong>bart werden, <strong>der</strong> <strong>der</strong> Höhe nach dem auf dieses Grundstück entfallenden<br />
„Beitragsbetrag“ entspricht. Dies setzt voraus, dass die Ablösungsbestimmungen<br />
die Vere<strong>in</strong>barung e<strong>in</strong>es solchen Ablösebetrages<br />
zulassen. 90<br />
b) Verdeckte Ablösung, Gesamtkaufpreis und BGB-Regelung<br />
Bei Grundstücksveräußerungen durch Kommunen, <strong>in</strong> denen <strong>der</strong> Kaufpreis<br />
und <strong>der</strong> Ablösungsbetrag im Vertrag nicht getrennt s<strong>in</strong>d, mischen<br />
sich privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Elemente. Die den kaufrechtlichen<br />
Leistungsaustausch betreffenden Abreden s<strong>in</strong>d privatrechtlich,<br />
die Ablösungsvere<strong>in</strong>barung ist öffentlich-rechtlich. Gemischte <strong>Verträge</strong><br />
s<strong>in</strong>d grundsätzlich zulässig. E<strong>in</strong> „verdeckter“ Ablösungsvertrag, d.<br />
h. e<strong>in</strong> mit e<strong>in</strong>er geme<strong>in</strong>dlichen Freistellungsverpflichtung verbundener<br />
Grundstückskaufvertrag, <strong>in</strong> dem sich <strong>der</strong> Käufer e<strong>in</strong>es Geme<strong>in</strong>degrundstücks<br />
zur Zahlung e<strong>in</strong>es Kaufpreises verpflichtet, <strong>der</strong> neben dem Bodenpreis<br />
e<strong>in</strong>en nicht bezifferten Anteil <strong>für</strong> die „volle Erschließung“ enthält,<br />
und <strong>in</strong> dem die Geme<strong>in</strong>de ihrerseits (konkludent) die Verpflichtung<br />
e<strong>in</strong>geht, den Käufer von <strong>der</strong> später entstehenden Beitragspflicht freizustellen,<br />
ist anhand <strong>der</strong> Voraussetzungen des Ablösungsrechts zu prüfen.<br />
E<strong>in</strong> <strong>der</strong>artiger Vertrag ist nur wirksam, wenn er <strong>in</strong> Übere<strong>in</strong>stimmung<br />
88<br />
BVerwG, Urt. v. 21.10.1983 – 8 C 29.82, DVBl. 1984, 188 u. BVerwG, Urt. v. 5.7.1985<br />
– 8 C 127.83, NVwZ 1985, 912.<br />
89<br />
S. dazu BVerwG, Urt. v. 9.11.990 – 8 C 36.89, BVerwGE 87, 77/80 = DVBl. 1991, 447<br />
= NVwZ 1991, 1096.<br />
90<br />
Ebenso Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeitragsrecht, 7. Aufl. 2004, § 22 Rn. 9.<br />
129
mit wirksamen Ablösungsbestimmungen und unter Offenlegung des auf<br />
ihrer Grundlage ermittelten Ablösebetrages abgeschlossen wird. 91<br />
Ob dem öffentlichen Beitragsrecht une<strong>in</strong>geschränkt Vorrang vor dem<br />
Zivilrecht zukommt, ist fraglich. Nach § 15 BauflG bestanden ke<strong>in</strong>e Bedenken<br />
dagegen, die öffentlich-rechtliche Regelung zivilrechtlich zu<br />
korrigieren. 92 Die gesetzliche Beg<strong>in</strong>nlösung (§ 436 Abs. 1 BGB) geht,<br />
unabhängig davon, wer Grundstücksverkäufer ist, davon aus, dass dieser<br />
Erschließungsbeiträge und sonstige Anliegerbeiträge <strong>für</strong> diejenigen<br />
Maßnahmen zu tragen hat, die bis zum Tage des Vertragsabschlusses<br />
bautechnisch begonnen s<strong>in</strong>d, unabhängig vom Zeitpunkt des Entstehens<br />
<strong>der</strong> Beitragsschuld. 93 Damit könnte <strong>der</strong> „erste Spatenstich“ e<strong>in</strong>e<br />
komplizierte öffentlich-rechtliche Regelung überflüssig machen. Ob e<strong>in</strong>e<br />
solche „BGB-Auflösung“ mit dem Grundsatz <strong>der</strong> Abgabengerechtigkeit,<br />
zu dem die Transparenz und Gleichheit gehören, vere<strong>in</strong>bar ist, ist fraglich.<br />
94 Bis zu e<strong>in</strong>er höchstrichterlichen Klärung sollten die Beteiligten<br />
zum<strong>in</strong>dest auf die Zulässigkeitsrisiken ihrer Vere<strong>in</strong>barung h<strong>in</strong>gewiesen<br />
werden. E<strong>in</strong>e Ersatzlösung fällt schwer, da das von den Parteien gewünschte<br />
Ergebnis <strong>in</strong> diesem Fall we<strong>der</strong> öffentlich-rechtlich noch zivilrechtlich<br />
erreicht werden kann. 95 Es bleibt nur die Möglichkeit, den entsprechenden<br />
Kaufpreisteil als Vorausleistung auf die zu erhebenden<br />
Beiträge zu behandeln. 96<br />
91 BVerwG, Urt. v. 1.12.1989 – 8 C 44.88, BVerwGE 84, 183/188 = DVBl. 1990, 436 =<br />
NJW 1990, 1679; vgl. VGH München, Beschl. v. 2.6.1999 – 6 B 94.3742 (nicht veröffentlicht).<br />
Zur str. Frage, ob <strong>der</strong> Ablösebetrag wegen § 311b Abs. 1 S. 1 BGB <strong>in</strong> <strong>der</strong><br />
Kaufurkunde ausgewiesen werden muss, s. nur Staud<strong>in</strong>ger/Wufka, BGB, Neubearb.<br />
2005, § 311b Abs. 1 Rn. 73. Vgl. auch Jachmann, BayVBl. 1993, 326/334; Schmittat,<br />
DNotZ 1991, 288 ff. u. Wittern, NVwZ 1991, 751.<br />
92 S. nur Grziwotz, <strong>in</strong>: Ernst/Z<strong>in</strong>kahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 124 Rn. 27.<br />
93 Vgl. zur Kritik an dieser Regelung nur Grziwotz, NotBZ 2001, 383 f. Zur Unbeachtlichkeit<br />
aus grun<strong>der</strong>werbsteuerlicher Sicht s. Boruttau/Sack, GrEStG, 15. Aufl. 2002, § 9<br />
Rn. 290; Hofmann, GrEStG, 8. Aufl. 2004, § 9 Rn. 15 f. u. Bruschke, UVR 2002,<br />
281/285.<br />
94 Zu Problemen aufgrund des EG-Beihilferechts s. Grziwotz, ZfIR 2004, 53 ff.<br />
95 Ausführlich Jachmann, Vere<strong>in</strong>barungen über Erschließungsbeiträge im Rahmen von<br />
Grundstücksverträgen mit Geme<strong>in</strong>den, 1991, S. 299 ff.<br />
96 Vgl. Grziwotz, ZfIR 2000, 161/165.<br />
130
Bisher erschienene Tagungsbände des <strong>Institut</strong>s <strong>für</strong><br />
Notarrecht an <strong>der</strong> Universität Würzburg<br />
Symposium 2001<br />
Unternehmensnachfolge im Mittelstand<br />
Symposium 2002<br />
Vertragsobjekt Ehe und Lebenspartnerschaft<br />
Symposium 2003<br />
Notarielle Vertragsgestaltung <strong>für</strong> Kommunen<br />
Symposium 2004<br />
Aktuelle Tendenzen und Entwicklungen im<br />
Gesellschaftsrecht<br />
Symposium 2005<br />
Der notarielle Kaufvertrag: E<strong>in</strong>e Bestandsaufnahme <strong>der</strong><br />
Schuldrechtsreform und <strong>der</strong> europäischen E<strong>in</strong>flüsse<br />
Symposium 2006<br />
<strong>Städtebauliche</strong> <strong>Verträge</strong> <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> <strong>Praxis</strong><br />
Alle Bände werden herausgegeben von:<br />
Deutsche Notarrechtliche Vere<strong>in</strong>igung e. V. (NotRV)<br />
Gerberstraße 19<br />
97070 Würzburg<br />
Tel: 0931/35576-0<br />
Fax: 0931/35576-225<br />
e-mail: notrv@dnoti.de<br />
Internet: www.notrv.de
<strong>Institut</strong> <strong>für</strong> Notarrecht an <strong>der</strong> Universität Würzburg<br />
Symposium 2001<br />
Unternehmensnachfolge im Mittelstand<br />
Seite<br />
E<strong>in</strong>führungsvortrag zum Recht <strong>der</strong> Unternehmensnachfolge 1<br />
Prof. Dr. Günter Christian Schwarz<br />
Universität Würzburg<br />
Typische praktische Probleme <strong>der</strong> Unternehmensnachfolge, 20<br />
dargestellt anhand von Fallbeispielen<br />
Dr. Wolfgang Baumann<br />
Notar, Wuppertal<br />
Rechtsprobleme von Unterbeteiligungs- und Treuhandvere<strong>in</strong>- 48<br />
barungen als Instrumenten <strong>der</strong> Unternehmensnachfolge<br />
Prof. Dr. Christian Armbrüster<br />
Bucerius Law School, Hamburg<br />
Das Pflichtteilsrecht als Störfall bei <strong>der</strong> Unternehmensnachfolge 74<br />
Prof. Dr. Ulrich Haas<br />
Universität Ma<strong>in</strong>z<br />
Erbschaft- und schenkungsteuerrechtliche Probleme bei <strong>der</strong> 113<br />
Unternehmensnachfolge<br />
Dr. Stephan Schuck<br />
Notar, An<strong>der</strong>nach
<strong>Institut</strong> <strong>für</strong> Notarrecht an <strong>der</strong> Universität Würzburg<br />
Symposium 2002<br />
Vertragsobjekt Ehe und Lebenspartnerschaft<br />
Seite<br />
Güter- und Vermögensrecht <strong>der</strong> e<strong>in</strong>getragenen Lebenspartner- 4<br />
schaft<br />
Prof. Dr. Dagmar Kaiser<br />
Universität Ma<strong>in</strong>z<br />
Erbschaft- und schenkungsteuerliche Rahmenbed<strong>in</strong>gungen <strong>der</strong> 28<br />
Vermögensnachfolge e<strong>in</strong>getragener Lebenspartner<br />
Prof. Dr. Thomas Reich, Steuerberater,<br />
Deutsches Notar<strong>in</strong>stitut Würzburg<br />
Erbrechtsgestaltung bei <strong>der</strong> e<strong>in</strong>getragenen Lebenspartner- 56<br />
schaft<br />
Dr. Hans-Jürgen von Dickhuth-Harrach<br />
Notar, Köln<br />
Grenzen <strong>der</strong> Vertragsfreiheit im Unterhaltsrecht – 88<br />
Konsequenzen aus <strong>der</strong> Rechtsprechung des Bundes-<br />
verfassungsrerichts<br />
Prof. Dr. Thomas Rauscher<br />
Universität Leipzig<br />
Auswirkungen des § 23 EStG im Zusammenhang mit 112<br />
Scheidungsvere<strong>in</strong>barungen<br />
Prof. Dr. Klaus Tiedtke<br />
Universität Würzburg
<strong>Institut</strong> <strong>für</strong> Notarrecht an <strong>der</strong> Universität Würzburg<br />
Symposium 2003<br />
Notarielle Vertragsgestaltung <strong>für</strong> Kommunen<br />
Seite<br />
Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Kommunalrechtliche 4<br />
Bed<strong>in</strong>gungen und wirtschaftliche Zielsetzungen<br />
Prof. Dr. Alfred Katz<br />
Rechtsanwalt, 1. Bürgermeister a. D., Ulm/Neu-Ulm<br />
Privatisierung öffentlicher Aufgaben: Gesellschaftsrechtliche 36<br />
Möglichkeiten und Grenzen<br />
Dr. Klaus Piehler<br />
Notar, Köln<br />
Komplexe Vertragsgestaltung im Städtebaurecht am Beispiel 82<br />
<strong>der</strong> Planung e<strong>in</strong>es E<strong>in</strong>kaufszentrums<br />
Prof. Dr. Hans-Jörg Birk<br />
Rechtsanwalt und Fachanwalt <strong>für</strong> Verwaltungsrecht,<br />
Stuttgart<br />
Rechtsfragen zur Vertretung von Kommunen bei Rechts- 108<br />
geschäften<br />
Prof. Dr. Franz-Ludwig Knemeyer<br />
Universität Würzburg<br />
Kommunalwissenschaftliches Forschungszentrum<br />
Baulan<strong>der</strong>werb durch Kommunen – Legitimes Mittel zur 146<br />
Abschöpfung von Planungsgew<strong>in</strong>nen o<strong>der</strong> unzulässige rechts-<br />
geschäftliche Enteignung?<br />
Dr. jur. Dr. phil. Herbert Grziwotz<br />
Notar, Regen<br />
E<strong>in</strong>heimischenmodelle an <strong>der</strong> Schnittstelle zwischen 166<br />
Öffentlichem Recht und Zivilrecht - Zur Gestaltung von<br />
E<strong>in</strong>heimischenmodellen im Zwischenerwerbsmodell<br />
Christian Hertel, LL.M.<br />
Notar a. D.,<br />
Geschäftsführer des Deutschen Notar<strong>in</strong>stituts, Würzburg
<strong>Institut</strong> <strong>für</strong> Notarrecht an <strong>der</strong> Universität Würzburg<br />
Symposium 2004<br />
Aktuelle Tendenzen und Entwicklungen im<br />
Gesellschaftsrecht<br />
Seite<br />
Begrüßung und E<strong>in</strong>führungsvortrag 4<br />
Prof. Dr. Günter Christian Schwarz<br />
Universität Würzburg<br />
Folgen aus <strong>der</strong> Rechtsfähigkeit <strong>der</strong> Gesellschaft bürgerlichen 10<br />
Rechts (GbR) <strong>für</strong> die notarielle <strong>Praxis</strong><br />
Dr. Eckhard Wälzholz<br />
Notar, Füssen<br />
Die Centros-, Überseer<strong>in</strong>g- und Inspire Art-Entscheidungen 88<br />
und die <strong>notariellen</strong> <strong>Praxis</strong><br />
Prof. Dr. Wulf Henrich Döser<br />
Rechtsanwalt und Notar a. D., Frankfurt a. M.<br />
Entwicklungen im GmbH-Recht 106<br />
Prof. Dr. Hans-Joachim Priester<br />
Notar, Hamburg<br />
Das Schicksal des Son<strong>der</strong>betriebsvermögens beim Tod 126<br />
e<strong>in</strong>es Mitunternehmers<br />
Prof. Dr. Klaus Tiedtke<br />
Universität Würzburg<br />
Die Europäische Aktiengesellschaft – E<strong>in</strong>führung und 148<br />
Überblick<br />
Prof. Dr. Günter Christian Schwarz<br />
Universität Würzburg<br />
Praktische Fragen zur Europäischen Aktiengesellschaft 168<br />
Dr. Heribert Heckschen<br />
Notar, Dresden
<strong>Institut</strong> <strong>für</strong> Notarrecht an <strong>der</strong> Universität Würzburg<br />
Symposium 2005<br />
Der notarielle Kaufvertrag: E<strong>in</strong>e Bestandsaufnahme <strong>der</strong><br />
Schuldrechtsreform und <strong>der</strong> europäischen E<strong>in</strong>flüsse<br />
Seite<br />
Privatautonomie, Vertragsb<strong>in</strong>dung und neues Kaufrecht 4<br />
Prof. Dr. Stefan Lorenz<br />
Ludwig-Maximilians-Universität München<br />
Akzeptanz und Schuldrechtsreform <strong>in</strong> <strong>der</strong> <strong>notariellen</strong> <strong>Praxis</strong> 24<br />
beim Grundstückskaufvertrag<br />
Prof. Dr. Günter Brambr<strong>in</strong>g<br />
Notar, Köln<br />
Europarechtskonforme Auslegung des neuen deutschen Kauf- 42<br />
rechts<br />
Prof. Dr. Florian Faust, LL.M.<br />
Bucerius Law School, Hamburg<br />
Beschaffenheitsvere<strong>in</strong>barungen und Ausschluss <strong>der</strong> Rechte 77<br />
des Käufers wegen Sachmängeln beim Kauf von Gebraucht-<br />
immobilien – e<strong>in</strong> Erfahrungsbericht<br />
Dr. Hermann Amann<br />
Notar, Berchtesgaden<br />
Gestaltungsempfehlungen zum gewerblichen Grundstücks- 102<br />
handel unter Berücksichtigung des Beschlusses des Großen<br />
Senats des BFH vom 10.12.2001 GrS 1/98 und des BMF-<br />
Schreibens vom 26.03.2004<br />
Prof. Dr. Klaus Tiedtke<br />
Universität Würzburg<br />
Verbundene Geschäfte beim Grundstückskaufvertag 133<br />
Christian Hertel, LL.M.<br />
Notar a. D.,<br />
Geschäftsführer des Deutschen Notar<strong>in</strong>stituts, Würzburg