BGH, Urteil vom 12.04.2006, XII ZR 31/04

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESXII ZR 31/04Nachschlagewerk: jaURTEILin der FamiliensacheVerkündet am:12. April 2006Küpferle,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder GeschäftsstelleBGHZ:BGHR:neinjaBGB §§ 1603 Abs. 1 und 2, 1606 Abs. 3; BErzGG § 9a) Auch soweit Erziehungsgeld nach § 9 Satz 2 BErzGG als Einkommen desUnterhaltspflichtigen zu berücksichtigen ist (hier: gegenüber dem Unterhaltsanspruchminderjähriger Kinder), ist es unterhaltsrechtlich nur einzusetzen,wenn und soweit dessen eigener (hier: notwendiger) Selbstbehalt sichergestelltist (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. März 2006 - XII ZR30/04 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).b) Der seinen minderjährigen Kindern aus erster Ehe barunterhaltspflichtigeElternteil, der aufgrund einer unterhaltsrechtlich zu akzeptierenden Rollenwahlin seiner neuen Ehe die Haushaltsführung und Kinderbetreuungübernommen hat, ist während des Bezugs von Erziehungsgeld regelmäßignicht zu einer Nebenerwerbstätigkeit verpflichtet (Fortführung des Senatsurteilsvom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065).BGH, Urteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - OLG BambergAG Schweinfurt

- 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 12. April 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die RichterSprick, Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dosefür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats - Familiensenat -des Oberlandesgerichts Bamberg vom 15. Januar 2004 wird aufKosten des Klägers zurückgewiesen.Von Rechts wegenTatbestand:123Der Kläger begehrt von der Beklagten Kindesunterhalt aus übergegangenemRecht.Die Beklagte ist die Mutter der minderjährigen Kinder Ni., geboren am18. Oktober 1991, und Na., geboren am 1. Juni 1995. Beide Kinder wohntenwährend der hier noch relevanten Zeit von Juni 2001 bis Mai 2004 bei ihremVater und wurden von diesem betreut.Der Kläger erbrachte für die Tochter Ni. von September 2000 bis Oktober2003 und für die Tochter Na. von November 2000 bis Mai 2004 Leistungennach dem Unterhaltsvorschussgesetz in unterschiedlicher Höhe. Mit Schreibenvom 27. Oktober 2000 setzte er die Beklagte davon in Kenntnis und forderte siezu Unterhaltszahlungen für die Kinder auf.

- 3 -45Die Beklagte erhielt seit November 2000 Arbeitslosenhilfe in Höhe vonwöchentlich 176,61 DM und verdiente monatlich 310 DM anrechnungsfrei hinzu.Seit dem 4. Mai 2001 ist sie wieder verheiratet. Aus dieser Beziehung ist deram 7. Juni 2001 geborene Sohn R. hervorgegangen. Seit der Geburt diesesKindes widmet sich die Beklagte der Kindererziehung und der Haushaltstätigkeitin ihrer neuen Ehe. Ihr Ehemann ist erwerbstätig und erzielte monatlicheEinkünfte, die sich durchschnittlich im Jahre 2001 auf 1.715 €, im Jahre 2002auf 1.741 € und im Jahre 2003 auf 1.762 € beliefen. Er ist neben der Beklagtenund dem gemeinsamen Kind R. auch seiner 1987 geborenen Tochter K. unterhaltspflichtig.Das Amtsgericht hat die auf Unterhaltszahlungen für die Zeit seit November2000 gerichtete Klage mangels Leistungsfähigkeit der Beklagten abgewiesen.Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Dagegen richtet sich die- vom Berufungsgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er nurnoch Unterhalt für die Zeit vom 7. Juni 2001 bis zum Ende der Leistungen nachdem Unterhaltsvorschussgesetz verlangt.Entscheidungsgründe:6Die Revision hat keinen Erfolg.A.7Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil die Beklagte,abgesehen davon, dass sie ihrer Tochter Na. nur für einen Teil der ZeitBarunterhalt schulde, nicht leistungsfähig gewesen sei.

- 4 -8910Ein - auf den Kläger übergegangener - Anspruch des minderjährigenKindes Na. auf Barunterhalt scheide für die Zeit von November 2000 bis Mai2001 schon deswegen aus, weil diese Tochter seinerzeit noch bei der Beklagtengewohnt habe und von ihr betreut worden sei. Der für die Unterhaltsbedürftigkeitdarlegungs- und beweispflichtige Kläger habe den entsprechenden Vortragder Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten und keinen Beweis für dieVoraussetzungen eines Anspruchs auf Barunterhalt angetreten.Außerdem sei die Beklagte während der gesamten Zeit des Bezugs vonLeistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz auch unter Berücksichtigungihres Erziehungsgeldes nicht leistungsfähig gewesen.Für die Zeit ab der Heirat der Beklagten und der Geburt ihres weiterenKindes R. sei ihr ein fiktives Einkommen nicht mehr zurechenbar. Die Rollenverteilungin ihrer neuen Ehe sei nicht zu beanstanden, weil ihr Ehemann einEinkommen erziele, welches die Beklagte im Hinblick auf ihre fehlende Berufsausbildungnicht erzielen könne. Die Beklagte sei zwar gehalten gewesen,die Betreuung des Kindes teilweise ihrem Ehemann zu überlassen, um imRahmen einer ihr möglichen und zumutbaren Nebenbeschäftigung auch denUnterhalt ihrer beiden minderjährigen Kinder Ni. und Na. zu gewährleisten. Weilihr Ehemann allerdings einem weiteren minderjährigen Kind unterhaltspflichtigsei und Ratenzahlungsverpflichtungen zu erfüllen habe, sei der notwendigeSelbstbehalt der Ehegatten durch dessen Einkommen auch unter Berücksichtigungdes von der Beklagten bezogenen Erziehungsgeldes nicht gewahrt. Einmöglicherweise erzielbares Nebeneinkommen der Beklagten habe allenfallsden Fehlbetrag zum Familienselbstbehalt abdecken können. Ein überschießendesEinkommen verbleibe der Beklagten deswegen nicht.

- 5 -11Das Erziehungsgeld der Beklagten sei wegen ihrer gesteigerten Unterhaltspflichtgegenüber den minderjährigen Kindern zwar als Einkommen zu berücksichtigen.Die Beträge seien aber nur dann anteilig für den Kindesunterhalteinzusetzen, wenn der notwendige Selbstbehalt der unterhaltspflichtigen Beklagtengewahrt sei. Die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts Thüringenüberzeuge nicht und verkenne, dass mit der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigungdes Erziehungsgeldes nach § 1603 Abs. 2 BGB kein bestimmterVerwendungszweck verbunden sei. Weil die Berücksichtigung des Erziehungsgeldesbei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder inder Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten sei, hat das Berufungsgerichtdie Revision zugelassen.B.12Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfungund den Angriffen der Revision stand.I.13Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagteauch während des Bezugs von Erziehungsgeld Unterhalt nicht unabhängigvon ihrer Leistungsfähigkeit schuldet. Nach § 9 Satz 1 BErzGG werden Unterhaltsverpflichtungendurch die Zahlung des Erziehungsgeldes grundsätzlichnicht berührt. Nur in besonderen Ausnahmefällen, u.a. bei gesteigerter Unterhaltspflichtgegenüber minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB, ist dasErziehungsgeld als Einkommen zu berücksichtigen (§ 9 Satz 2 BErzGG). Zu-

- 6 -treffend ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass sich aus demBezug des Erziehungsgeldes auch in solchen Fällen kein besonderer Verwendungszweckergibt, der die Beklagte verpflichten würde, das Erziehungsgeldunabhängig von ihrer eigenen unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit an ihregleichrangigen minderjährigen Kinder weiterzuleiten.14 1. Allerdings wird die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil daswegen der Geburt eines weiteren Kindes bezogene Erziehungsgeld ohneRücksicht auf seinen eigenen Selbstbehalt an die gleichrangig unterhaltsberechtigtenKinder aus verschiedenen Ehen weiterleiten muss oder ob das Erziehungsgeld- wie anderes Einkommen des Unterhaltsschuldners - zunächstzur Deckung seines eigenen Selbstbehalts eingesetzt werden darf, in derRechtsprechung der Oberlandesgerichte nicht einheitlich beantwortet.1516Teilweise wird vertreten, der barunterhaltspflichtige Elternteil müsse seinErziehungsgeld auch dann für den Unterhalt aller gleichrangigen Kinder verwenden,wenn ihm selbst nur noch weniger als der notwendige Selbstbehaltverbleibe. Wegen der "mangelnden Unterhaltsfunktion des Erziehungsgeldes"könne sich der Unterhaltsschuldner nicht darauf berufen, er benötige es für seineneigenen Unterhalt (OLG Frankfurt FamRZ 1991, 594; OLG Jena FamRZ1999, 1526).Nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dersich das Berufungsgericht angeschlossen hat, dient das Erziehungsgeld hingegenzunächst der eigenen Bedarfsdeckung des Unterhaltspflichtigen. Zwar seidas Erziehungsgeld wegen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigenKindern (§ 1603 Abs. 2 BGB) nach § 9 Satz 2 BErzGG als Einkommenzu berücksichtigen; für den Unterhaltsanspruch der Kinder stehe esaber nur zur Verfügung, wenn und soweit der eigene notwendige Selbstbehalt

- 7 -des Unterhaltspflichtigen - ggf. durch Unterhaltsleistungen in der neuen Ehe -sichergestellt sei (KG KGR 2002, 146; OLG Brandenburg FamRZ 2002, 1497;OLG Dresden OLGR 2000, 426; OLG Nürnberg FamRZ 1998, 981 f. und 1994,1402 f.; OLG Schleswig FamRZ 1989, 997; vgl. auch Wendl/Scholz Das Unterhaltsrechtin der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 177).17 2. Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an.1819Nach § 9 Satz 1 BErzGG werden Unterhaltsverpflichtungen durch dieZahlung des Erziehungsgeldes und anderer vergleichbarer Leistungen der Ländernicht berührt. Das Erziehungsgeld hat keine Lohnersatzfunktion, sondernwird auch an Eltern gezahlt, die zuvor nicht erwerbstätig waren. Somit dient essozialpolitischen Zielen und soll zugleich einen finanziellen Anreiz für die Kindererziehungschaffen. Lediglich in besonderen Ausnahmefällen, wie z.B. imRahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen oder ihnennach § 1603 Abs. 2 BGB gleichgestellten Kindern, ist das Erziehungsgeldals Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen. Diese unterhaltsrechtlicheBerücksichtigung der Einkünfte aus Erziehungsgeld ändert abernichts daran, dass die Einkünfte dem Elternteil zur Verfügung stehen, um ihmdie Pflege und Erziehung des Kindes zu ermöglichen (vgl. auch SenatsurteilBGHZ 161, 124, 129 f. = FamRZ 2005, 347, 348 f.). Auch in solchen Fällen darfdas Erziehungsgeld deswegen vorrangig zum notwendigen Selbstbehalt desUnterhaltspflichtigen verwendet werden.Denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats entfällt eine Unterhaltspflicht,soweit der Unterhaltsschuldner infolge seiner Unterhaltsleistungenselbst sozialhilfebedürftig würde. Schon aus verfassungsrechtlichen Gründenmuss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seineneigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die

- 8 -finanzielle Leistungsfähigkeit endet dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehrin der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (vgl. zuletzt Senatsurteil vom15. März 2006 - XII ZR 30/04 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt m.w.N.).Diese Grenze der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist stets zu beachten,und zwar unabhängig davon, woraus die eigenen Einkünfte des Unterhaltspflichtigenherrühren.20Bei der Bemessung dieses - auch verfassungsrechtlich zu beachtenden -Mindestselbstbehalts ist es dem Tatrichter nicht verwehrt, sich an ErfahrungsundRichtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände eineAbweichung gebieten. Dabei haben die Gerichte allerdings die gesetzlichenVorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflichtund der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigtenergeben (Senatsurteil vom 7. Dezember 1988 - IVb ZR 15/88 -FamRZ 1989, 272 f.). Deswegen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Gerichtedem gegenüber minderjährigen Kindern unterhaltspflichtigen Elternteil imHinblick auf den Vorrang nach § 1609 Abs. 1 BGB und die gesteigerte Unterhaltspflichtnach § 1603 Abs. 2 BGB lediglich einen notwendigen Selbstbehaltbelassen, der für den Regelfall nur wenig oberhalb des eigenen Existenzminimumsliegt. Dieser - unterste - Selbstbehalt muss dem Unterhaltspflichtigenallerdings auf jeden Fall verbleiben (vgl. BVerfG FamRZ 2001, 541).II.21Soweit das Berufungsgericht die Beklagte selbst unter Berücksichtigungihres Erziehungsgeldes nicht für leistungsfähig erachtet hat, hält auch dies denAngriffen der Revision stand.

- 9 -221. Ein fiktives Einkommen aus vollzeitiger Erwerbstätigkeit kann der Beklagtenschon deswegen nicht zugerechnet werden, weil ihre Rollenwahl alsHausfrau und Mutter in der neuen Ehe unterhaltsrechtlich nicht zu beanstandenist und sie deswegen an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert war.23 a) Zwar entfällt nach ständiger Rechtsprechung des Senats die unterhaltsrechtlicheVerpflichtung zur Aufnahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeitgegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern nicht ohne weiteres dadurch,dass der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingegangen ist und darinim Einvernehmen mit seinem Ehegatten allein die Haushaltsführung übernommenhat. Allerdings können die Ehegatten nach § 1356 Abs. 1 BGB die Haushaltsführungim gegenseitigen Einvernehmen regeln und sie dabei einem vonihnen allein überlassen. Unterhaltsrechtlich entlastet die Haushaltsführung denEhegatten jedoch nur gegenüber den Mitgliedern der durch die Ehe begründetenneuen Familie und auch dies nur im Regelfall. Minderjährigen unverheiratetenKindern aus einer früheren Ehe, die nicht innerhalb der neuen Familie leben,kommt die Haushaltsführung in dieser Familie weder unmittelbar noch mittelbarzugute. Da diese Kinder den Mitgliedern der neuen Familie unterhaltsrechtlichnicht nachstehen (§ 1609 Abs. 1 BGB), darf sich der unterhaltspflichtigeEhegatte nicht ohne weiteres auf die Sorge für die Mitglieder seiner neuenFamilie beschränken. Wenn - wie im vorliegenden Fall - in der neuen Ehe einbetreuungsbedürftiges Kind geboren ist, ändert sich im Grundsatz nichts daran,dass die Unterhaltsansprüche der minderjährigen unverheirateten Kinder ausden verschiedenen Ehen gleichrangig sind und der Unterhaltspflichtige seineArbeitskraft zum Unterhalt aller Kinder einsetzen muss. Das gilt auch dann,wenn - wie hier - die Mutter barunterhaltspflichtig ist und in ihrer neuen Ehe dieKindererziehung übernommen hat (Senatsurteil vom 7. Oktober 1981 - IVb ZR610/80 - FamRZ 1982, 25, 26 f.).

- 10 -2425Wenn der Unterhaltspflichtige in der früheren Ehe erwerbstätig war unddiese Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Rollenwechsels zugunsten der Haushaltsführungund Kinderbetreuung in der neuen Ehe aufgegeben hat, kann derRollentausch und die sich daraus ergebende Minderung der Erwerbseinkünfteunterhaltsrechtlich nur dann akzeptiert werden, wenn wirtschaftliche Gesichtspunkteoder sonstige Gründe von gleichem Gewicht, die einen erkennbarenVorteil für die neue Familie mit sich bringen, im Einzelfall den Rollentauschrechtfertigen. Allerdings kann die Möglichkeit, in der neuen Ehe durch den Rollentauscheine Erhöhung des wirtschaftlichen Lebensstandards und eine Verbesserungder eigenen Lebensqualität zu erreichen, dann nicht mehr ohne weiteresals Rechtfertigung dienen, wenn sie gleichzeitig dazu führt, dass sich derUnterhaltspflichtige gegenüber dem Berechtigten auf seine damit einhergehendeLeistungsunfähigkeit berufen und damit dessen bisherigen Lebensstandardverschlechtern kann. Die Kinder aus erster Ehe müssen eine Einbuße ihrer Unterhaltsansprüchealso nur dann hinnehmen, wenn das Interesse des Unterhaltspflichtigenund seiner neuen Familie an der Aufgabenverteilung ihr eigenesInteresse an der Beibehaltung ihrer bisherigen Unterhaltssicherung deutlichüberwiegt (Senatsurteil vom 13. März 1996 - XII ZR 2/95 - FamRZ 1996, 796,797). Nur in solchen Fällen ist auch der andere Ehegatte nicht verpflichtet, insoweitauf die Unterhaltspflicht seines Partners außerhalb der Ehe Rücksicht zunehmen, zum Nachteil seiner Familie eine Erwerbstätigkeit zu unterlassen undstattdessen die Kinderbetreuung zu übernehmen (BGHZ 75, 272, 275 ff. =FamRZ 1980, 43 f.).Nach dieser Rechtsprechung ist die Beklagte nicht zur Aufnahme einervollzeitigen Erwerbstätigkeit verpflichtet. Denn sie hatte schon in ihrer erstenEhe die Haushaltstätigkeit und Kindererziehung übernommen und war deswegenseit der Geburt ihrer Kinder Ni. und Na. in den Jahren 1991 und 1995 keinerregelmäßigen Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Die Rollenwahl der

- 11 -Beklagten in ihrer zweiten Ehe ist aber auch deswegen unterhaltsrechtlich nichtzu beanstanden, weil ihr Ehemann ein erheblich höheres Einkommen erzielt,als die Beklagte in Anbetracht ihrer fehlenden Berufsausbildung erlangen könnte.26 b) Neben ihrer unterhaltsrechtlich hinzunehmenden Kindererziehung undHaushaltstätigkeit war die Beklagte grundsätzlich nicht verpflichtet, ein Erwerbseinkommenzu erzielen, das ihr - unter Berücksichtigung ihres eigenennotwendigen Selbstbehalts - Unterhaltsleistungen an ihre Kinder ermöglichte.2728Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lebte die im Juni 1995geborene Tochter Na. bis einschließlich Mai 2001 im Haushalt der Beklagtenund wurde von ihr betreut. Am 7. Juni 2001 wurde in der neuen Ehe der Beklagtendas Kind R. geboren, das sie seitdem betreut und erzieht. Nach der Rechtsprechungdes Senats muss sich ein Ehegatte, wenn er selbst Unterhalt begehrt,im Regelfall nicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit verweisen lassen, solangeer ein Kind betreut, das noch nicht acht Jahre alt ist (vgl. zuletzt Senatsurteilvom 1. März 2006 - XII ZR 157/03 - zur Veröffentlichung bestimmt m.w.N.).Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass ein schulpflichtiges Kind in den erstenSchuljahren erfahrungsgemäß noch einer verstärkten Beaufsichtigung und Fürsorgebedarf, die auch nicht auf bestimmte Zeitabschnitte eines Tages beschränktist (Wendl/Pauling aaO § 4 Rdn. 72). Das hinderte die Beklagte schonan einer Haupterwerbstätigkeit bis zum Auszug der seinerzeit noch nicht sechsJahre alten Tochter Na. im Mai 2001. Für die hier nur noch relevante Zeit ab derGeburt des Kindes R. gilt dies in besonderem Maße, weil neben der Erziehungeines Kleinstkindes keine nennenswerte Berufstätigkeit in Betracht kommt.Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts hätte die Beklagte,auch wenn sie sich um eine Berufstätigkeit bemüht hätte, am Arbeits-

- 12 -markt kein Einkommen erzielen können, das ihr unter Wahrung ihres eigenennotwendigen Selbstbehalts Unterhaltsleistungen an ihre Kinder aus erster Eheermöglicht hätte. Auch das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn dieBeklagte konnte ohnehin nur in einem ungelernten Beruf arbeiten, weil sie ihreBerufsausbildung als Verkäuferin abgebrochen und seit der Geburt ihrer erstenTochter nur noch Nebentätigkeiten ausgeübt hatte. Zudem war sie erneutschwanger, so dass die Beschäftigungsverbote nach §§ 3, 4 MuSchG zu beachtenwaren. Unabhängig davon, ob die Beklagte nach arbeitsgerichtlicherRechtsprechung verpflichtet gewesen wäre, ihre Schwangerschaft zu offenbaren(BAGE 104, 304), wäre sie jedenfalls nicht zur Aufnahme einer dieSchwangerschaft beeinträchtigenden Beschäftigung i.S. von § 4 Abs. 2 Nr. 3MuSchG verpflichtet gewesen. Und schon vor dem Auszug der Tochter Na. galtdas generelle Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 2 MuSchG, welches eineBerufstätigkeit der Schwangeren in den letzten sechs Wochen vor der Entbindungohne ihre ausdrückliche Zustimmung untersagt.2930c) Weil die Beklagte neben der Erziehung ihrer minderjährigen Kinderkein Einkommen aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen konnte, istihr ab der Geburt des Kindes R. auch kein entsprechendes, fiktives Mutterschaftsgeldnach § 13 MuSchG i.V. mit § 200 RVO zurechenbar.2. Auf der Grundlage der unterhaltsrechtlich hinzunehmenden Rollenwahlin ihrer neuen Ehe sind der Beklagten auch nach der so genanntenHausmannrechtsprechung des Senats keine (fiktiven) Einkünfte zurechenbar,die gemeinsam mit ihrem Anspruch auf Familienunterhalt ihren notwendigenSelbstbehalt überschreiten und somit für Unterhaltszahlungen eingesetzt werdenkönnten.

- 13 -3132a) Schon für Fälle der Geschwistertrennung, wie sie hier bezüglich derbeiden aus erster Ehe hervorgegangenen Töchter für die Zeit bis Mai 2001 vorlag,wird in Rechtsprechung und Literatur wegen des Gleichrangs aller minderjährigenKinder eine Beschäftigungspflicht beider Eltern nach den Grundsätzender so genannten Hausmannrechtsprechung verlangt (vgl. Wendl/Scholz aaO§ 2 Rdn. 309 ff., 315). Das gilt erst recht für die Zeit ab der Geburt des SohnesR. in der neuen Ehe der Beklagten. Denn nach der Rechtsprechung des Senats(vgl. dazu BVerfG FamRZ 1985, 143) trifft den wiederverheirateten barunterhaltspflichtigenEhegatten ungeachtet seiner Pflichten aus der neuen Eheund selbst dann, wenn die Rollenwahl in dieser Ehe nicht zu beanstanden ist,eine Obliegenheit, erforderlichenfalls durch Aufnahme eines Nebenerwerbszum Unterhalt von minderjährigen, unverheirateten Kindern aus der früherenEhe beizutragen. Der neue Ehepartner hat die Erfüllung dieser Obliegenheitnach dem Rechtsgedanken des § 1356 Abs. 2 BGB zu ermöglichen, zumal beider Aufgabenverteilung in der neuen Ehe die beiderseits bekannte Unterhaltslastgegenüber Kindern aus früheren Ehen berücksichtigt werden muss (Senatsurteilvom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066).Die Leistungsfähigkeit des wiederverheirateten Elternteils wird insoweit- neben vorhandenen Einkünften - durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Dabeirichtet sich der Umfang der Erwerbsobliegenheit maßgeblich nach den bestehendenUnterhaltspflichten ohne Berücksichtigung des eigenen Unterhaltsbedarfs,wenn und soweit der Eigenbedarf des haushaltsführenden Ehegattendurch den Unterhalt gesichert ist, den ihm sein Ehegatte nach Maßgabe der§§ 1360, 1360 a BGB schuldet (Senatsurteil vom 12. November 2003 - XII ZR111/01 - FamRZ 2004, 364). Auch wenn der wiederverheiratete Elternteil in derneuen Ehe die ihn hier treffende Verpflichtung, durch Arbeit zum Familienunterhaltbeizutragen, grundsätzlich durch die Führung des Haushalts erfüllt (vgl.§ 1360 Satz 2 BGB), ist er doch gehalten, die häusliche Tätigkeit auf ein Maß

- 14 -zu beschränken, welches ihm erlaubt, eine Nebentätigkeit aufzunehmen, umseiner Barunterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern aus der früherenEhe nachkommen zu können (Senatsurteil vom 13. März 1996 aaO).33 b) Der Umstand der Wiederverheiratung des barunterhaltspflichtigen Elternteilsist also unterhaltsrechtlich beachtlich, weil sein eigener notwendigerSelbstbehalt ab diesem Zeitpunkt ggf. durch den Anspruch auf Familienunterhaltgedeckt sein kann. So wie die Wiederheirat dazu führen kann, dass sichdas ersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folgedes Hinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe des Barunterhaltspflichtigenentgegenhalten lassen muss, kann sich die Wiederverheiratungalso auch zum Vorteil des erstehelichen Kindes auswirken. Da das Gesetzin § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen abstelltund seine Unterhaltspflicht danach bemisst, ob und inwieweit er imstandeist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenenUnterhalts zu gewähren, ist so die Sicherstellung des eigenen Unterhalts derBeklagten in der neuen Ehe zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 18. Oktober2000 aaO, 1067 f., vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 undvom 12. November 2003 aaO).34Zwar lässt sich der in einer intakten Ehe bestehende Anspruch auf Familienunterhaltgemäß §§ 1360, 1360 a BGB, der den notwendigen Selbstbehaltder barunterhaltspflichtigen Beklagten absichern könnte, nicht ohne weiteresnach den zum Ehegattenunterhalt für Trennung und Scheidung entwickeltenGrundsätzen bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf dieGewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderenEhegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegattendarauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhaltentsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion

- 15 -leistet. Seinem Umfang nach umfasst er gemäß § 1360 a BGB alles, was für dieHaushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegattenund der gemeinsamen Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich abernach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfeherangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken,den im vorliegenden Fall maßgeblichen Anspruch auf Familienunterhalt in einemGeldbetrag zu veranschlagen und diesen in gleicher Weise wie den Unterhaltsbedarfdes getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten zu ermitteln(Senatsurteil vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25).3536Auf der Grundlage seines unterhaltsrelevanten Einkommens, seiner Unterhaltspflichtengegenüber dem gemeinsamen Kind R. und einem weiterenminderjährigen Kind sowie seiner Kreditverpflichtungen war der Ehemann derBeklagten nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungendes Berufungsgerichts aber allenfalls in der Lage, den notwendigen Selbstbehaltder Beklagten bis auf einen Fehlbetrag von monatlich 300 € sicherzustellen.Soweit das Berufungsgericht dabei einen aus den (gekürzten) notwendigenSelbstbehalten der neuen Ehegatten ermittelten Familienselbstbehalt berücksichtigthat, beschwert das den Kläger jedenfalls nicht.c) Der Revision ist zwar einzuräumen, dass bei bestehender Ehe beidenEhegatten gleichermaßen die Verpflichtung obliegt, durch ihre Arbeit und mitihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten (§ 1360 Satz 1 BGB).Die Unterhaltspflicht der Ehegatten ist mithin eine wechselseitige; jeder Ehegatteist gegenüber dem anderen zugleich Unterhaltsberechtigter und Unterhaltsverpflichteter.Dem Grundgedanken des § 1360 BGB entspricht es deswegen,dass die Last des Familienunterhalts von den Ehegatten gemeinsam getragenwird. Dabei kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitragzum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne

- 16 -Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Einsolches Verhalten wäre dem ehegemeinschaftlichen Prinzip fremd und widersprächeder familienrechtlichen Unterhaltsregelung (BVerfG FamRZ 1984, 346,350).37 Dieser Gedanke lässt sich allerdings nicht in gleicher Weise auf Unterhaltspflichtenübertragen, die nur einen der Ehegatten treffen. Anderenfallswürde der den erstehelich geborenen Kindern nicht unterhaltspflichtige zweiteEhemann über seine Verpflichtung zum Familienunterhalt mittelbar stets auchden Unterhalt dieser Kinder sichern. Weil der neue Ehemann den aus ersterEhe seiner Ehefrau hervorgegangenen Kindern nicht unterhaltspflichtig ist, trifftihn insoweit auch keine gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB.Ist der neue Ehemann der Beklagten aber nicht gesteigert unterhaltspflichtig,kann auch im Rahmen des geschuldeten Familienunterhalts sein Ehegattenselbstbehaltnicht unberücksichtigt bleiben. Nur im Rahmen des dann noch geschuldetenFamilienunterhalts wäre der eigene notwendige Selbstbehalt derBeklagten gegenüber den Unterhaltsansprüchen ihrer Kinder sichergestellt (vgl.zum rechtsähnlichen Problem der Leistungsfähigkeit beim Elternunterhalt Senatsurteilevom 15. Oktober 2003 - XII ZR 122/00 - FamRZ 2004, 366, 367 ff.,vom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372 und vom28. Januar 2004 - XII ZR 218/01 - FamRZ 2004, 795, 797 f.).38Darauf, ob dem neuen Ehegatten in solchen Fällen stets der volle Ehegattenselbstbehaltverbleiben muss (zur Bemessung vgl. Senatsurteil vom15. März 2006 aaO), kommt es hier aber nicht an. Denn nach den revisionsrechtlichnicht zu beanstandenden Feststellungen des Oberlandesgerichtsbleibt selbst auf der Grundlage eines Familienselbstbehalts, der beiden neuenEhegatten nur ihren (sogar gekürzten) notwendigen Selbstbehalt belässt, nochein Fehlbetrag von monatlich 300 €. Das beschwert den Kläger jedenfalls nicht.

- 17 -3940d) Der notwendige Selbstbehalt der Beklagten gegenüber den Unterhaltsansprüchenihrer Kinder aus erster Ehe war durch ihren Anspruch auf Familienunterhaltdeswegen allenfalls bis auf einen Betrag in Höhe von 300 € monatlichgedeckt. Nach den ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtsstanden deswegen sowohl das Erziehungsgeld der Beklagten währendder ersten zwei Jahre des in zweiter Ehe geborenen Kindes als auch (fiktive)Einkünfte der Beklagten aus einer Nebentätigkeit nicht für Unterhaltsansprücheder Kinder Ni. und Na. zur Verfügung. Denn sie konnten - neben dem Anspruchauf Familienunterhalt - allenfalls den eigenen notwendigen Selbstbehalt der Beklagtenwahren.Während der ersten zwei Jahre seit der Geburt des Kindes R., in denendie Beklagte Erziehungsgeld erhielt, war sie nicht verpflichtet, neben derBetreuung des Kleinkindes aus der neuen Ehe eine Nebenerwerbstätigkeit auszuüben.Dem steht schon entgegen, dass minderjährige Kinder bis zum Altervon jedenfalls zwei Jahren regelmäßig ständiger Aufsicht und Betreuung bedürfen,die auch der neue Ehegatte unter Berücksichtigung seiner eigenen Erwerbstätigkeitnicht in dem erforderlichen Umfang sicherstellen kann. DemGleichrang der Unterhaltsansprüche aller Kinder aus verschiedenen Beziehungenträgt für diesen Zeitraum schon § 9 Satz 2 BErzGG Rechnung. Denn währenddas Erziehungsgeld grundsätzlich bei der Bemessung von Unterhaltsverpflichtungenunberücksichtigt bleibt, ist es wegen der gesteigerten Unterhaltsverpflichtunggegenüber den minderjährigen Kindern aus erster Ehe als Einkommenzu berücksichtigen. Für die Zeit seines Bezugs ersetzt das Erziehungsgeldsomit im Interesse der Betreuung des neugeborenen Kindes diesonst ggf. bestehende Erwerbspflicht des barunterhaltspflichtigen Ehegatten(vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 177, 181).

- 18 -41Für die Zeit ab Vollendung des zweiten Lebensjahres des Kindes R. am7. Juni 2003 ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagteallenfalls ein Nebeneinkommen in Höhe von 300 € monatlich erzielen könnte.Wegen der fehlenden Berufsausbildung der Beklagten und des Alters des zubetreuenden Kindes R. ist dagegen revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Einsolches Einkommen könnte somit allenfalls den Wegfall des Erziehungsgeldesauffangen und den eigenen notwendigen Selbstbehalt der Beklagten dauerhaftsichern.Hahne Sprick WagenitzVézinaDoseVorinstanzen:AG Schweinfurt, Entscheidung vom 24.06.2003 - 1 F 950/02 -OLG Bamberg, Entscheidung vom 15.01.2004 - 2 UF 192/03 -