Rechtliche Anforderungen an die Privatisierung der ... - ALV
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Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)2. Bern .............................................................................................................................................................................. 373. Solothurn ................................................................................................................................................................... 38VI. BEANTWORTUNG DER FRAGESTELLUNGEN .......................................................................... 391. Können Kin<strong>der</strong> während <strong>der</strong> Volksschulpflicht gezwungen werden, eine Schule mitprivater Trägerschaft zu besuchen? ....................................................................................................................... 392. Welche Konsequenzen ergeben sich aus <strong>der</strong> Bundesverfassung und <strong>der</strong>Bundesgesetzgebung für das vorliegende Problem? ...................................................................................... 413. Wie ist <strong>die</strong> Wi<strong>der</strong>sprüchlichkeit zwischen Verfassung und Gesetz des K<strong>an</strong>tons Aargau zubewerten (§3 Abs. 1 Schulgesetz, §29 Abs. 4 KV)?............................................................................................ 41VII. VERZEICHNISSE ............................................................................................................................ 42A. RECHTSGRUNDLAGEN................................................................................................................................................... 42B. LITERATUR ...................................................................................................................................................................... 43C. WEITERE MATERIALIEN .............................................................................................................................................. 453
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)I. EinleitungDer Dachverb<strong>an</strong>d Schweizer Lehrerinnen und Lehrer LCH hat um gutachterlicheBe<strong>an</strong>twortung von Fragen hinsichtlich einer möglichen <strong>Privatisierung</strong> <strong>der</strong> heilpädagogischenSon<strong>der</strong>schulung im K<strong>an</strong>ton Aargau gebeten. Es sei eine Tendenz zur <strong>Privatisierung</strong> <strong>der</strong>Son<strong>der</strong>schulung zu erkennen, welche sich z.B. in <strong>der</strong> Stadt Aarau zeige, <strong>die</strong> ihreheilpädagogische Son<strong>der</strong>schule per 1.1.2013 <strong>der</strong> privaten Stiftung Schürmatt übertragenhabe.Das vorliegende Gutachten soll primär <strong>die</strong> Frage klären, ob – und wenn ja, unter welchenVoraussetzungen – eine Übertragung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung im K<strong>an</strong>ton Aargau <strong>an</strong> privateTrägerschaften mit <strong>der</strong> Bundesverfassung und dem k<strong>an</strong>tonalen Recht vereinbar ist.II. FragestellungenDas vorliegende Gutachten äussert sich im Einzelnen zu den folgenden Fragen:1. Können Kin<strong>der</strong> während <strong>der</strong> Volksschulpflicht gezwungen werden, eine Schule mitprivater Trägerschaft zu besuchen?2. Welche Konsequenzen ergeben sich aus <strong>der</strong> Bundesverfassung und <strong>der</strong>Bundesgesetzgebung für das vorliegende Problem?3. Wie ist <strong>die</strong> Wi<strong>der</strong>sprüchlichkeit zwischen Verfassung und Gesetz des K<strong>an</strong>tons Aargauzu bewerten (§3 Abs. 1 Schulgesetz, §29 Abs. 4 KV)?III. <strong>Privatisierung</strong> öffentlicher AufgabenZunächst werden <strong>die</strong> allgemeinen Voraussetzungen <strong>an</strong> <strong>die</strong> <strong>Privatisierung</strong> öffentlicherAufgaben dargestellt. Soweit erfor<strong>der</strong>lich, wird auch auf <strong>die</strong> spezifische Situation im K<strong>an</strong>tonAargau eingeg<strong>an</strong>gen.A. BegriffDie Begriffe <strong>Privatisierung</strong> und Auslagerung werden häufig vermischt und nicht immereinheitlich verwendet 1 . Die folgenden Ausführungen legen das hier vertretene Verständnis<strong>der</strong> Begriffe dar.Bei <strong>der</strong> Auslagerung werden bisher von <strong>der</strong> Zentralverwaltung wahrgenommene Aufgaben 2auf ausserhalb stehende öffentlich-rechtliche o<strong>der</strong> privatrechtliche Org<strong>an</strong>isationenübertragen 3 . Die <strong>Privatisierung</strong> ist ein Aspekt <strong>der</strong> Auslagerung und kommt in12Vgl. BIAGGINI, Auslagerung, S. 144; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, S. 79.Zum Begriff <strong>der</strong> Verwaltungsaufgabe siehe TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, S. 20ff. Bildung ist im Sinne <strong>die</strong>ser Einteilungeine Infrastrukturaufgabe, welche <strong>die</strong> Erbringung einer öffentlichen Dienstleitung zum Inhalt hat und im Rahmen des Servicepublic als unentbehrliche Leistung <strong>an</strong>zusehen ist; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, S. 22.3LIENHARD ET AL., S. 2f.; ACHERMANN, S. 8.4
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)interk<strong>an</strong>tonale und interkommunale Org<strong>an</strong>isationen o<strong>der</strong> gemischtwirtschaftlicheUnternehmen vorsieht. Im Ausnahmefall ist <strong>die</strong> Betrauung privatrechtlicher Org<strong>an</strong>isationenmit <strong>der</strong> Erfüllung <strong>die</strong>ser Aufgaben erlaubt, sofern „<strong>der</strong> Rechtsschutz <strong>der</strong> Bürger und <strong>die</strong>Aufsicht durch den Regierungsrat sichergestellt sind“. Explizit erwähnte Voraussetzungensind hier also „nur“ <strong>die</strong> Sicherstellung des Rechtsschutzes und <strong>der</strong> Aufsicht 29 .b) Art. 5 BV – Legalitätsprinzip(1) GrundsatzDas Legalitätsprinzip des Art. 5 BV stellt folgende <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> staatliches H<strong>an</strong>deln:gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit 30 . Zweck desLegalitätsprinzips sind <strong>die</strong> Gewährleistung von Rechtssicherheit, Rechtsgleichheit undRechtsstaatlichkeit sowie <strong>die</strong> demokratische Legitimation staatlichen H<strong>an</strong>delns 31 . DieseVorsetzungen gelten auch für <strong>Privatisierung</strong>en, sowohl für den <strong>Privatisierung</strong>sakt als auch für<strong>die</strong> Ausführung staatlichen H<strong>an</strong>delns durch Private in <strong>der</strong> Praxis.(2) <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> <strong>die</strong> gesetzliche GrundlageBei <strong>Privatisierung</strong>en, welche Bereiche betreffen, <strong>die</strong> als „wesentlich“ 32 einzustufen sind,mithin also einen erhöhten Legitimationsbedarf aufweisen, ist ein formelles Gesetznotwendig, um <strong>die</strong> öffentlichen Aufgaben auf Private zu übertragen. Dies gilt jedenfalls fürAufgaben <strong>der</strong> Leistungsverwaltung, wie <strong>der</strong> hier in Frage stehenden Übertragung vonAufgaben im Bereich <strong>der</strong> Bildung 33 .Jedoch müssen nicht alle Einzelheiten <strong>der</strong> <strong>Privatisierung</strong> in einem formellen Gesetz geregeltwerden, son<strong>der</strong>n lediglich <strong>die</strong> wichtigsten Eckpunkte 34 :• Klare Definition <strong>der</strong> zu übertragenden Aufgabe;• Rechtsform <strong>der</strong> Aufgabenübertragung (z.B. Leistungsvereinbarung);• Frage <strong>der</strong> Instrumente: werden <strong>die</strong> Beziehungen zu Dritten mittels Verfügung o<strong>der</strong>Vertrag geregelt?• Autonomie des Aufgabenträgers im Verhältnis zum Gemeinwesen;• Fin<strong>an</strong>zierungsfragen;• Rechtsschutz: öffentlich-rechtlicher Rechtsweg o<strong>der</strong> Zivilweg bei Streitigkeitenzwischen Leistungsbezüger und Aufgabenträger;• Personalrechtliche Fragestellungen;29303132Näheres zu §93 Abs. 3 KV AG gleich weiter unten S. 14f.Vgl. KÄLIN ET AL., S. 63.Siehe unter vielen BIAGGINI, Auslagerung, S. 154; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, S. 132.Ausführlich zu <strong>die</strong>sem Begriff, siehe TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, S. 129f. Siehe auch KÄLIN ET AL., S. 60f.; LIENHARD ETAL., S. 57f.3334Vgl. THIÉBAUD, S. 516; BIAGGINI, Auslagerung, S. 156; SCHULTHESS/WIEDERKEHR, S. 182.Vgl. BIAGGINI, Auslagerung, S. 154f.; KÄLIN ET AL., S. 60.8
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)• Intensität, Mittel und Zuständigkeiten <strong>der</strong> staatlichen Aufsicht;• Haftungsfragen 35 .(3) Demokratische LegitimationDa durch <strong>die</strong> Übertragung staatlicher Aufgaben <strong>an</strong> Private <strong>die</strong> Mitwirkungsrechte <strong>der</strong>Stimmberechtigten beschränkt werden bzw. wegfallen können, ist <strong>die</strong> Zustimmung desParlaments und/o<strong>der</strong> <strong>der</strong> Stimmberechtigten zur Auslagerung erfor<strong>der</strong>lich 36 . Somit fliesstauch aus dem Demokratieprinzip <strong>die</strong> Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage <strong>der</strong><strong>Privatisierung</strong>.Gemäss Wortlaut des §93 Abs. 3 KV AG sind lediglich <strong>die</strong> Sicherstellung desRechtsschutzes und <strong>der</strong> Aufsicht durch den Regierungsrat Voraussetzungen einerAuslagerung. In welcher Form <strong>die</strong> Übertragung erfolgen soll, ist nicht klar. Im Fall <strong>der</strong>Auslagerung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung wird im Sinne <strong>der</strong> dargestellten rechtsstaatlichenVoraussetzungen jedenfalls ein Gesetz notwendig sein – eine Verordnung wäre ausGründen <strong>der</strong> demokratischen Legitimation nicht genügend. Ein allgemeinesAuslagerungsgesetz erscheint jedoch ausreichend, sofern <strong>die</strong> in <strong>die</strong>sem Gutachtenerwähnten Mindestinhalte gewährleistet werden, insbeson<strong>der</strong>e auch im Hinblick auf <strong>die</strong>Präzision <strong>der</strong> gesetzlichen Grundlage.(4) Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit<strong>Privatisierung</strong>en müssen im öffentlichen Interesse liegen. Ob ein solches besteht, ist imEinzelfall zunächst durch den Gesetzgeber zu entscheiden, <strong>der</strong> sich dabei jedoch in einemverfassungsrechtlichen Rahmen bewegen muss. So können nicht alle Verwaltungsaufgabenprivatisiert werden 37 und fin<strong>an</strong>zielle Gründe alleine erscheinen nicht als ausreichendesöffentliches Interesse 38 .Das Prinzip <strong>der</strong> Verhältnismässigkeit verl<strong>an</strong>gt zum einen, dass <strong>die</strong> <strong>Privatisierung</strong> auf Dauerals geeigneter(e) Form <strong>der</strong> Aufgabenerfüllung erscheint, es nicht zu unnötigen Eingriffen in<strong>die</strong> Rechtspositionen Dritter kommt und ein <strong>an</strong>gemessenes Verhältnis zwischen öffentlichenund privaten Interessen gewahrt wird 39 . Zum <strong>an</strong><strong>der</strong>en muss auch <strong>der</strong> übernehmende Privategeeignet sein, <strong>die</strong> Aufgabe wahrzunehmen 40 .35363738Ausführlich zu <strong>die</strong>sen Mindestinhalten siehe unten S. 11ff.Siehe unter vielen THIÉBAUD, S. 517.Siehe dazu oben S. 6f.So BIAGGINI, Auslagerung, S. 160, <strong>der</strong> fin<strong>an</strong>zielle Interessen im Sinne von effizientem Steuereinsatz o<strong>der</strong> Erschliessen vonSparpotenzialen zwar als legitime Interessen <strong>an</strong>sieht, jedoch zu Recht darauf hinweist, dass <strong>die</strong> Wirtschaftsfreiheit und <strong>die</strong>Grundsätze <strong>der</strong> Wirtschaftsordnung dem Staat Grenzen setzen. THIÉBAUD beurteilt <strong>die</strong> Frage des öffentlichen Interesses aus<strong>der</strong> entgegengesetzten Richtung und fragt, ob <strong>die</strong> Beibehaltung einer Verwaltungsaufgabe weiterhin im öffentlichen Interesseliegt o<strong>der</strong> <strong>die</strong>se Tätigkeit auch Privaten überlassen werden k<strong>an</strong>n; vielen THIÉBAUD, S. 518.3940Vgl. KÄLIN ET AL., S. 64.Unter vielen THIÉBAUD, S. 518; BIAGGINI, Auslagerung, S. 161.9
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)keine entsprechenden k<strong>an</strong>tonalen Normen, so haften <strong>die</strong> privaten Aufgabenträger lediglichnach Obligationenrecht 51 . Der <strong>Privatisierung</strong>sakt k<strong>an</strong>n hier Abweichungen vom normalenHaftungsrecht vorsehen.(2) Haftung im K<strong>an</strong>ton AargauGemäss §75 Abs. 2 Satz 1 KV AG iVm §1 Abs. 2 Haftungsgesetz AG besteht keineStaatshaftung bei <strong>der</strong> Übertragung öffentlicher Aufgaben auf Private (natürliche Personenund privatrechtliche Org<strong>an</strong>isationen). Die ausschliessliche Staatshaftung im K<strong>an</strong>ton Aargaubezieht sich auf den Fall, dass das Gemeinwesen seine Aufgaben mit eigenen Org<strong>an</strong>enwahrnimmt; eine subsidiäre Staatshaftung ist nur vorgesehen, wenn öffentliche Aufgabendurch Org<strong>an</strong>isationen des öffentlichen Rechts ausgeführt werden 52 . Voraussetzung einerAufgabenübertragung <strong>an</strong> Private ist das Vorliegen einer risikogerechtenHaftpflichtversicherung, sofern <strong>die</strong> Gefahr einer erheblichen Schädigung von Dritten besteht(§1 Abs. 2 HG) 53 .Im Falle <strong>der</strong> Übertragung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulen auf eine private Trägerschaft würde somit <strong>die</strong>seals eigenständiges Haftungssubjekt für <strong>die</strong> von ihm bzw. seinen Mitarbeitenden verursachtenSchäden haften. Entsprechende Ansprüche wären nach Zivilrecht geltend zu machen 54 .Ebenfalls nicht vorgesehen ist eine Ausfallhaftung bei Übertragung öffentlicher Aufgaben aufPrivate. Im Hinblick auf <strong>die</strong> <strong>Privatisierung</strong> <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulen ist <strong>die</strong>s problematisch. DieseLücke müsste im <strong>Privatisierung</strong>sakt zur Auslagerung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulen geschlossenwerden – eine entsprechende Ausnahmeregelung könnte auf <strong>der</strong> Grundlage von §75 Abs. 2KV AG erfolgen.c) Aufsicht – Amtspflicht – DisziplinaraufsichtDas Gemeinwesen muss <strong>die</strong> gesetzes- und verfassungskonforme Erledigung <strong>der</strong>übertragenen Aufgaben kontrollieren. Agieren private Aufgabenträger ausserhalb <strong>der</strong>Weisungsgebundenheit so haben sie einen relativ grossen Ermessensspielraum und eineentsprechende Aufsicht durch das Gemeinwesen ist notwendig. Je nachdem welcheAufgaben übertragen wurden und wie stark dabei in Grundrechte eingegriffen werdenkönnte, ist <strong>die</strong> Intensität <strong>der</strong> Aufsicht festzulegen. Weiter muss ein zuständigesAufsichtsorg<strong>an</strong> innerhalb des Gemeinwesens bestimmt werden. Im <strong>Privatisierung</strong>sakt mussdemnach zumindest in Grundzügen <strong>die</strong> Aufsicht geregelt werden, Details könnten d<strong>an</strong>n ineiner Leistungsvereinbarung bestimmt werden 55 .51525354Vgl. KÄLIN ET AL., S. 65ff.RÜSSLI, S. 679f.Vgl. RÜSSLI, S. 683.RÜSSLI sieht <strong>die</strong>s nicht als problematisch <strong>an</strong>, allerdings bezieht er sich dabei auf weniger eingriffsstarke Bereiche wie <strong>die</strong>s<strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schule ist. Jedenfalls befürwortet er zumindest eine Ausfallshaftung des K<strong>an</strong>tons und führt beispielhaft K<strong>an</strong>tone mitAusfallshaftung <strong>an</strong>; vgl. RÜSSLI, S. 684f.55Siehe unter vielen KÄLIN ET AL., S. 69.12
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Nur Angestellte des öffentlichen Dienstes und Mitglie<strong>der</strong> von Behörden können sichVerletzungen <strong>der</strong> Amtspflicht (z.B. Amtsgeheimnisverletzung, Amtsmissbrauch etc.) strafbarmachen. Wird eine staatliche Aufgabe ausgelagert, stellt sich <strong>die</strong> Frage, ob jene Personen,<strong>die</strong> nun staatliche Aufgaben wahrnehmen auch <strong>der</strong> Amtspflicht unterliegen, obwohl sie nichtbeim Gemeinwesen <strong>an</strong>gestellt sind. Ausschlaggebend soll <strong>die</strong> Funktion sein, <strong>die</strong> eine Personausübt, d.h. es ist zu prüfen, ob das Delikt in Ausübung einer Aufgabe beg<strong>an</strong>gen wurde, <strong>die</strong>dem Gemeinwesen zusteht 56 . H<strong>an</strong>delt es sich jedoch um Fehler o<strong>der</strong> Pflichtverletzungen, <strong>die</strong>einerseits nicht häufig genug vorkommen, um <strong>der</strong> Aufsicht aufzufallen und <strong>an</strong><strong>der</strong>erseits nichtschwer genug sind, um unter <strong>die</strong> Amtspflichtverletzung zu fallen, so stellt sich <strong>die</strong> Frage nacheiner Disziplinaraufsicht 57 .Im gegenständlichen Fall scheint es geboten, dass <strong>die</strong> disziplinarische Ver<strong>an</strong>twortlichkeit desPersonals privater Son<strong>der</strong>schulträger geregelt wird. Unterstehen doch Lehrer <strong>an</strong> öffentlichrechtlichenSchulen dem Disziplinarwesen des K<strong>an</strong>tons – <strong>die</strong>s muss auch d<strong>an</strong>n noch gelten,wenn <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schule <strong>an</strong> eine private Trägerschaft ausgelagert wird. Denn wie bereitserwähnt, darf <strong>die</strong> Auslagerung nicht zu einer Schmälerung <strong>der</strong> staatlichen Leistung führen.Die KV AG nennt unter <strong>an</strong><strong>der</strong>em <strong>die</strong> Sicherstellung <strong>der</strong> Aufsicht durch den Regierungsrat alsVoraussetzung einer Übertragung k<strong>an</strong>tonaler Verwaltungsaufgaben auf private Träger,wobei sich <strong>die</strong> Aufsichtsbefugnis nach Meinung von KURT EICHENBERGER auf <strong>die</strong> Bel<strong>an</strong>ge<strong>der</strong> verwaltenden Tätigkeit beschränkt 58 .d) Rechtsschutz(1) AllgemeinGerade für <strong>die</strong> gegenständliche Frage <strong>der</strong> <strong>Privatisierung</strong> <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schule ist <strong>die</strong> Frage desRechtsschutzes von zentraler Bedeutung. Führen Private staatliche Aufgaben aus, so darf<strong>die</strong>s nicht zu einer Schmälerung des Rechtsschutzes <strong>der</strong> Betroffenen führen.Im <strong>Privatisierung</strong>sakt muss geregelt werden, in welcher Form <strong>der</strong> Aufgabenträgerentscheiden k<strong>an</strong>n: in welchen Bereichen k<strong>an</strong>n er eine <strong>an</strong>fechtungsfähige Verfügung erlassen– in welchen k<strong>an</strong>n er nur zivilrechtlich entscheiden?Es ist unbestritten, dass auch Private, <strong>die</strong> staatliche Aufgaben erfüllen, <strong>an</strong> <strong>die</strong>selbenVerfahrens- und Rechtsschutzgar<strong>an</strong>tien gebunden sind, wie <strong>die</strong> staatlichen Behörden selbst.An<strong>der</strong>nfalls führte <strong>die</strong>s zu einer Schmälerung <strong>der</strong> Rechts<strong>an</strong>sprüche <strong>der</strong> Betroffenen. Diessollte in den k<strong>an</strong>tonalen Verfahrensgesetzen geregelt sein und zumindest im Grundsatz im<strong>Privatisierung</strong>sakt festgelegt werden (entwe<strong>der</strong> explizit o<strong>der</strong> mit Verweis auf dasVerfahrensrecht). Es wird zwar nicht von allen Seiten verl<strong>an</strong>gt, dass zwingend <strong>der</strong> öffentlichrechtlicheRechtsweg offen stehen muss, doch wird <strong>die</strong>ser im Bereich <strong>der</strong> Grundschule wohl565758So KÄLIN ET AL., S. 68f. mit Verweisen auf Lehre und Rechtsprechung.Siehe KÄLIN ET AL., S. 67f.EICHENBERGER, S. 322, Rz. 18.13
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)<strong>der</strong> einzig vertretbare sein. Der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz ist in <strong>der</strong> Praxis einfacherzu bestreiten, so ist z.B. das Kostenrisiko geringer und es gilt <strong>die</strong> Untersuchungsmaxime. In<strong>die</strong>sem Zusammenh<strong>an</strong>g ist jedenfalls darauf zu achten, dass Entscheide des privatenAufgabenträgers auch in <strong>an</strong>fechtbarere Form ergehen 59 . Ein weiteres Argument für einenöffentlich-rechtlichen Rechtsschutz im Bereich <strong>der</strong> Grundschule ist <strong>die</strong> Rechtsgleichheit:können z.B. Eltern von Kin<strong>der</strong>n in <strong>der</strong> öffentlichen Regelschule Entscheide über denöffentlich-rechtlichen Rechtsweg <strong>an</strong>fechten, so muss <strong>die</strong>s auch für Eltern von Kin<strong>der</strong>n inausgelagerten Son<strong>der</strong>schulen gelten.(2) Rechtsschutz im K<strong>an</strong>ton Aargau§93 Abs. 3 KV AG bestimmt, dass bei <strong>der</strong> Übertragung k<strong>an</strong>tonaler Verwaltungsaufgaben <strong>an</strong>öffentlich-rechtliche wie privatrechtliche Org<strong>an</strong>isationen <strong>der</strong> Rechtsschutz <strong>der</strong> Einzelnensichergestellt sein muss – es darf zu keiner Vermin<strong>der</strong>ung des Rechtsschutzes kommen 60 .Dies bedeutet, dass auch bei <strong>der</strong> Erfüllung <strong>der</strong> Aufgaben durch Private <strong>die</strong> Betroffenen überRechtsschutzmöglichkeiten im selben Ausmass verfügen müssen, wie wenn <strong>der</strong> K<strong>an</strong>tonselbst h<strong>an</strong>delte. KURT EICHENBERGER versteht darunter grundsätzlich einenverwaltungsinternen bzw. verwaltungsrechtlichen Rechtsschutz, doch k<strong>an</strong>n seiner Meinungnach auch auf privatrechtlichen Rechtsschutz ausgewichen werden, wenn <strong>die</strong>ser „objektivbefriedigend ausgestaltet ist“ 61 .Aus heutiger Sicht reicht ein rein verwaltungsinterner Inst<strong>an</strong>zenzug nicht mehr. DieBundesverfassung gar<strong>an</strong>tiert in Art. 29a eine allgemeine Rechtsweggar<strong>an</strong>tie 62 . Dieseverl<strong>an</strong>gt <strong>die</strong> Zuständigkeit eines Gerichts mit voller Überprüfungsmöglichkeit von RechtsundSachverhaltsfragen 63 .e) Personalrechtliche FragenBei <strong>der</strong> Übertragung staatlicher Aufgaben <strong>an</strong> Private wird es regelmässig zu einem Wechselvom öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis zu privatrechtlichen Arbeitsverhältnissenkommen. Hier muss das k<strong>an</strong>tonale Arbeits- o<strong>der</strong> Personalgesetz konsultiert werden, um zuerfahren, ob <strong>die</strong>ses auch auf Angestellte <strong>an</strong>wendbar ist, <strong>die</strong> bei privaten Aufgabenträgernarbeiten. Jedenfalls k<strong>an</strong>n im <strong>Privatisierung</strong>sakt eine entsprechende Regelung aufgenommenwerden 64 . Im Hinblick auf das Gleichbeh<strong>an</strong>dlungsgebot sollte <strong>die</strong>s gemacht werden: sowürde es wohl dem Gleichbeh<strong>an</strong>dlungsgebot wi<strong>der</strong>sprechen, wenn das Lehrpersonal <strong>an</strong>5960616263Unter vielen BIAGGINI, Auslagerung, S. 168f.Vgl. EICHENBERGER, S. 322, Rz. 17.EICHENBERGER, S. 322, Rz. 17.Zur Rechtsweggar<strong>an</strong>tie siehe unter vielen MÜLLER/SCHEFER, S. 907ff.; KIENER/KÄLIN, S. 433ff.Entsprechend öffnet §54 Abs. 1 VRPG AG gegen letztinst<strong>an</strong>zliche Entscheide <strong>der</strong> Verwaltungsbehörden grundsätzlich <strong>die</strong>Beschwerde <strong>an</strong> das Verwaltungsgericht. Zur Geltendmachung <strong>der</strong> Grundrechte für Kin<strong>der</strong> mit Behin<strong>der</strong>ung durch einenwirksamen internen Verwaltungsweg o<strong>der</strong> den Gerichtsweg siehe AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 280ff.64Vgl. LIENHARD ET AL., S. 86f.14
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)öffentlichen Regelschulen bessere Arbeitsbedingungen hätte, als jenes <strong>an</strong> ausgelagertenSon<strong>der</strong>schulen mit privater Trägerschaft. So dürfen unterschiedliche Gehälter nur aufsachliche Gründe zurückzuführen sein.IV. Ausreichen<strong>der</strong>, unentgeltlicher und religiös neutralerGrundschulunterricht nach Art. 19 und 62 BVA. Gehalt und Entstehung1. Gehalt <strong>der</strong> Gar<strong>an</strong>tie von Art. 19 BVArt. 19 BV ver<strong>an</strong>kert das Recht jedes Kindes auf ausreichenden und unentgeltlichenGrundschulunterricht. Art. 62 Abs. 2 BV statuiert <strong>die</strong> dazu korrelierende Pflicht <strong>der</strong>Betroffenen, den Grundschulunterricht zu besuchen 65 . Den K<strong>an</strong>tonen trägt <strong>die</strong>Bundesverfassung auf, für einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht zusorgen 66 ; <strong>an</strong> sie richtet sich <strong>der</strong> Anspruch nach Art. 19 BV. Der Grundschulunterricht mussausreichend sein und allen Kin<strong>der</strong>n offen stehen, obligatorisch und <strong>an</strong> den öffentlichenSchulen unentgeltlich sein und staatlicher Leitung o<strong>der</strong> Aufsicht unterstehen 67 .Die K<strong>an</strong>tone sind als Träger öffentlicher Schulen <strong>an</strong> <strong>die</strong> Grundrechte gebunden. Vonbeson<strong>der</strong>er Bedeutung ist dabei, dass sie den Unterricht religiös neutral ausgestalten 68 ;zudem ist er ohne Diskriminierung nach Art. 8 Abs. 2 BV zu gewährleisten. Art. 19 BVvermittelt dem Einzelnen einen justiziablen Individual<strong>an</strong>spruch, <strong>der</strong> unabhängig vomk<strong>an</strong>tonalen Bildungsrecht 69 – und allenfalls auch gegen <strong>die</strong>ses – gerichtlich durchgesetztwerden k<strong>an</strong>n. Für <strong>die</strong> umfassende Verwirklichung des Anspruchs ist jedoch eine k<strong>an</strong>tonaleSchulgesetzgebung unerlässlich 70 .2. Hinweise auf <strong>die</strong> Entstehungsgeschichte von Art. 62 Abs. 3 BVVor dem Inkrafttreten des BB NFA am 1. J<strong>an</strong>uar 2008 lag <strong>die</strong> Zuständigkeit zur Fin<strong>an</strong>zierungdes Son<strong>der</strong>schulwesens aufgrund von Art. 111 BV beim Bund. Entsprechend erbrachte <strong>die</strong>IV individuelle Leistungen <strong>an</strong> bildungsfähige Kin<strong>der</strong> mit Behin<strong>der</strong>ungen, denen infolgeInvalidität <strong>der</strong> Besuch <strong>der</strong> Volksschule nicht möglich o<strong>der</strong> nicht zumutbar ist. Dieseindividuellen Leistungen umfassten den Son<strong>der</strong>schulunterricht, <strong>die</strong> Massnahmen zur65666768MÜLLER/SCHEFER, S. 782; KIENER/KÄLIN, S. 387 und 391.MÜLLER/SCHEFER, S. 782; KIENER/KÄLIN, S. 391; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 34.Zum G<strong>an</strong>zen AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 33ff.Etwa KIENER/KÄLIN, S. 391; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 34f. Die Bundesverfassung von 1874 hielt deshalb ausdrücklich fest,dass <strong>die</strong> Angehörigen aller Bekenntnisse <strong>die</strong> öffentlichen Schulen ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheitbesuchen können müssen. Siehe Art. 27 Abs. 3 BV (1874); BURCKHARDT, Kommentar BV, S. 200f.69AESCHLIMANN-ZIEGLER geht auf S. 90-102 auf k<strong>an</strong>tonale Verfassungsbestimmungen im Zusammenh<strong>an</strong>g mit <strong>der</strong>Grundschulung und dem Diskriminierungsverbot ein und stellt Gesetzesrecht ausgewählter K<strong>an</strong>tone zur GrundschulungBehin<strong>der</strong>ter dar.70MÜLLER/SCHEFER, S. 783; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 35.15
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Ermöglichung des Volksschulbesuches und <strong>die</strong> Massnahmen zur Vorbereitung auf denSon<strong>der</strong>- und Volksschulunterricht (Art. 19 aIVG sowie Art. 8-11 aIVV). Zudem gewährte <strong>die</strong>IV kollektive Leistungen (Baubeiträge und Betriebsbeiträge, Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 lit. aaIVG) <strong>an</strong> <strong>die</strong> Durchführungsstellen <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung.Der IV fehlte jedoch eine Rechtsgrundlage, um sich <strong>an</strong> den heilpädagogisch bedingtenMehrkosten zu beteiligten, <strong>die</strong> durch <strong>die</strong> integrative Schulung eines Kindes o<strong>der</strong>Jugendlichen mit einer Behin<strong>der</strong>ung entst<strong>an</strong>den 71 . Diese Kosten wurden we<strong>der</strong> von denindividuellen Leistungen (Art. 19 aIVG), noch von den kollektiven Leistungen (Art. 73 aIVG)für <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulung erfasst 72 . Einzig <strong>die</strong> Kosten für Sprachheilbeh<strong>an</strong>dlungen,Hörtrainings sowie Ableseunterricht, <strong>die</strong> den Besuch <strong>der</strong> Volksschule ermöglichen, wurdennach Art. 9 aIVV übernommen 73 . Mit dem BB NFA wurde neu Art. 62 Abs. 3 BV eingefügt,welcher <strong>die</strong> Kompetenz im Bereich <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schule umfassend den K<strong>an</strong>tonen zuweist.Deshalb zog sich <strong>die</strong> IV aus <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung zurück 74 ; <strong>die</strong> volle fachliche und fin<strong>an</strong>zielleVer<strong>an</strong>twortung liegt in <strong>die</strong>sem Bereich heute bei den K<strong>an</strong>tonen.Mit <strong>der</strong> heutigen Regelung können <strong>die</strong> K<strong>an</strong>tone <strong>die</strong> Schulung von Menschen mitBehin<strong>der</strong>ung in konzeptioneller und org<strong>an</strong>isatorischer Hinsicht umfassend regeln. Währendunter dem alten Fin<strong>an</strong>zierungsmodell im Rahmen <strong>der</strong> IV <strong>die</strong> K<strong>an</strong>tone aus fin<strong>an</strong>ziellenGründen regelmässig von einer integrativen Beschulung absahen, bestehen <strong>die</strong>se Anreizeim neuen Recht nicht mehr. Entsprechend formulieren etwa Art. 1 lit. b und Art. 2 lit. bSPädK den Auftrag, <strong>die</strong> Integration in <strong>die</strong> Regelschule zu för<strong>der</strong>n. Die frühere Trennungzwischen Kin<strong>der</strong>n mit Verhaltensstörungen einerseits, <strong>die</strong> nicht als son<strong>der</strong>schulbedürftig imSinne <strong>der</strong> IV galten und schon unter <strong>der</strong> früheren Regelung vom K<strong>an</strong>ton zu fin<strong>an</strong>zierenwaren, und IV-berechtigten Kin<strong>der</strong>n <strong>an</strong><strong>der</strong>seits 75 , entfällt. Den K<strong>an</strong>tonen erwachsen damitfin<strong>an</strong>zielle Mehrbelastungen 76 .Der Vorentwurf zur NFA-Vorlage enthielt noch keine dem Art. 62 Abs. 3 BV entsprechendeBestimmung. In <strong>der</strong> Vernehmlassung wurde jedoch verschiedentlich – insbeson<strong>der</strong>e auchvon Seiten <strong>der</strong> Behin<strong>der</strong>tenverbände – <strong>die</strong> Befürchtung geäussert, dass <strong>die</strong> Übertragung <strong>der</strong>Son<strong>der</strong>schulung in den Kompetenzbereich <strong>der</strong> K<strong>an</strong>tone zu einem Abbau <strong>der</strong>entsprechenden Leistungen führen könnte. Der Bundesrat schlug deshalb einen717273108f.74Dazu BGE 122 V 206.Botschaft NFA, S. 2415f.Einen Überblick über den <strong>die</strong>sbezüglichen Leistungskatalog <strong>der</strong> IV nach früherer Rechtslage gibt PLOTKE, Schulrecht, S.Auf Ebene <strong>der</strong> Bundesverfassung f<strong>an</strong>d <strong>die</strong>ser Rückzug aufgrund <strong>der</strong> Kompetenzverschiebung zudem in Art. 197 Ziff. 2Nie<strong>der</strong>schlag.75Botschaft NFA, S. 2416, und zur früheren Rechtslage PLOTKE, Schulrecht, S. 128-131, <strong>der</strong> zwischen „beson<strong>der</strong>enUnterrichtsformen ausserhalb <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung im Sinn <strong>der</strong> eidgenössischen Invalidenversicherung“ und „Unterrichtsformen<strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung im Sinn <strong>der</strong> eidgenössischen Invalidenversicherung“ unterscheidet.76Zum G<strong>an</strong>zen Botschaft NFA, S. 2416f. und 2467, sowie AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 35-38.16
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)entsprechenden Rechts<strong>an</strong>spruch in <strong>der</strong> Bundesverfassung vor 77 . Der verfassungsrechtlicheAnspruch tritt somit in gewisser Weise <strong>an</strong> <strong>die</strong> Stelle <strong>der</strong> Leistungen <strong>der</strong> IV 78 . Dies muss bei<strong>der</strong> Auslegung <strong>der</strong> Bestimmung bedacht werden 79 .B. Geschützte Personen1. Vorbemerkung zum Begriff <strong>der</strong> Behin<strong>der</strong>ung im Bereich <strong>der</strong> GrundschuleBehin<strong>der</strong>t im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV sind jene Menschen, <strong>die</strong> in ihren körperlichen,geistigen o<strong>der</strong> psychischen Fähigkeiten auf Dauer beeinträchtigt sind und für welche <strong>die</strong>Beeinträchtigung je nach ihrer Form schwerwiegende Auswirkungen auf elementare Aspekte<strong>der</strong> Lebensführung hat 80 . Dieser Begriff <strong>der</strong> Behin<strong>der</strong>ung ist grundsätzlich auch im Bereich<strong>der</strong> Grundschule massgeblich, er ist aber den spezifischen Problemlagen in gewissemRahmen <strong>an</strong>zupassen.K<strong>an</strong>tonale Bestimmungen dürfen nicht hinter <strong>die</strong>sen Begriff zurück gehen. Falls einek<strong>an</strong>tonale Umschreibung enger ist, k<strong>an</strong>n ein betroffener Mensch mit Behin<strong>der</strong>ung direktgestützt auf Art. 8 Abs. 2 BV iVm Art. 19 BV einen Anspruch auf einen seiner Behin<strong>der</strong>ung<strong>an</strong>gepassten Unterricht geltend machen.Beim Element <strong>der</strong> Beeinträchtigung fragt sich, mit wem verglichen wird, d.h. gegenüber wemeine Beeinträchtigung vorliegt. Hier ist auf den für das Lebensalter typischen Zust<strong>an</strong>dabzustellen 81 . Dieser Vergleichsmassstab ist nicht präzise, son<strong>der</strong>n muss den je individuellunterschiedlichen Entwicklungen von Kin<strong>der</strong>n Rechnung tragen 82 .Die stark divergierenden Entwicklungsprozesse <strong>der</strong> Kin<strong>der</strong> im Grundschulalter führen auchdazu, dass allfällige Beeinträchtigungen eher temporärer Natur sein können und im Verlaufe<strong>der</strong> Zeit wie<strong>der</strong> verschwinden o<strong>der</strong> sich abschwächen. An <strong>die</strong> Dauer einer Beeinträchtigungdürfen deshalb keine hohen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> gestellt werden 83 .2. Kin<strong>der</strong> und Jugendliche bis zum 20. AltersjahrArt. 19 BV vermittelt allen Kin<strong>der</strong>n, auch Kin<strong>der</strong>n mit einer körperlichen, geistigen o<strong>der</strong>psychischen Behin<strong>der</strong>ung 84 , einen Anspruch auf eine ihren Fähigkeiten und Bedürfnissen<strong>an</strong>gepasste 85 Schulung. Nach Art. 62 Abs. 3 BV 86 besteht <strong>die</strong>ser Anspruch bei behin<strong>der</strong>tenKin<strong>der</strong>n von Geburt <strong>an</strong> 87 und dauert bis zum vollendeten 20. Altersjahr 88 .7778798081828384Botschaft NFA, S. 2416.EHRENZELLER/SCHOTT, St. Galler Kommentar, Art. 62, Rz. 38.So auch AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 37.MÜLLER/SCHEFER, S. 756; BGE 135 I 49 E6.1 S. 58.AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 13.AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 13.AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 15f.Siehe etwa MÜLLER/SCHEFER, S. 786; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 186; PLOTKE, Schulrecht, S. 109 und 168; BIAGGINI, BVKommentar, Art. 62, Rz. 6; EHRENZELLER/SCHOTT, St. Galler Kommentar, Art. 62, Rz. 23.85Dazu sogleich auf S. 19ff.17
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Mit Bezug auf <strong>die</strong> vom Anspruch nach Art. 19 BV erfassten Schulstufen erstreckt sich <strong>der</strong>Grundschulunterricht nach überwiegen<strong>der</strong> Meinung 89 auf <strong>die</strong> obligatorische Schulzeit, d.h.auf <strong>die</strong> Primarstufe und <strong>die</strong> Sekundarstufe I 90 . Auch <strong>der</strong> gymnasiale Unterricht auf <strong>der</strong>Sekundarstufe I (Progymnasium, Untergymnasium) wird von <strong>der</strong> Gar<strong>an</strong>tie des Art. 19 BVerfasst 91 . Vorschulische Angebote fallen grundsätzlich nicht unter <strong>die</strong> Gar<strong>an</strong>tie des Art. 19BV 92 . Diese grundrechtliche Gewährleistung stellt in gewissem Sinne das Gegenstück zumSchulobligatorium dar 93 . Sie erfasst entsprechend jedenfalls jenen Unterricht, <strong>der</strong>obligatorisch ist. Nach Art. 1 Abs. 1 iVm. 5 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 HarmoS beginnt dasSchulobligatorium mit <strong>der</strong> Vorschule ab dem vollendeten 4. Altersjahr. Diese wirdentsprechend ebenfalls von Art. 19 BV erfasst.C. Materielle <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> und Rechts<strong>an</strong>sprüche unterBerücksichtigung des BehiG1. Zur Tragweite von Art. 20 BehiGa) Vorbemerkung: Verfassungskonforme Auslegung von Art. 20 BehiGArt. 20 BehiG ver<strong>an</strong>kert <strong>die</strong> materiellen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> des BehiG <strong>an</strong> denGrundschulunterricht. Weil dem Bund im Bereich <strong>der</strong> Grundschule keineRegelungskompetenz zukommt, muss <strong>die</strong>se Bestimmung verfassungskonform so ausgelegtwerden, dass sie nicht über das aus Art. 8 Abs. 2 iVm Art. 19 und Art. 62 Abs. 3 BVgrundrechtlich gefor<strong>der</strong>te Minimum hinausgeht 94 . Im Einzelnen kommt Art. 20 BehiG <strong>der</strong> imfolgenden dargestellte Gehalt zu.b) Anpassung <strong>an</strong> <strong>die</strong> Bedürfnisse behin<strong>der</strong>ter Kin<strong>der</strong> (Art. 20 Abs. 1 BehiG)Art. 20 Abs. 1 BehiG verpflichtet <strong>die</strong> K<strong>an</strong>tone, für eine den Bedürfnissen <strong>der</strong> behin<strong>der</strong>tenKin<strong>der</strong> und Jugendlichen <strong>an</strong>gepasste Grundschulung zu sorgen. Damit wie<strong>der</strong>holt das86Dieser Artikel wurde durch den BB NFA in <strong>die</strong> Verfassung eingefügt. Gemäss <strong>der</strong> Überg<strong>an</strong>gsbestimmung in Art. 197 Ziff. 2BV sind <strong>die</strong> K<strong>an</strong>tone verpflichtet, Son<strong>der</strong>schulkonzepte auszuarbeiten. Die K<strong>an</strong>tone müssen <strong>die</strong> bisherigen Leistungen <strong>der</strong> IV<strong>an</strong> <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulung übernehmen, sol<strong>an</strong>ge sie über kein k<strong>an</strong>tonal genehmigtes Son<strong>der</strong>schulkonzept verfügen.8788MÜLLER/SCHEFER, S. 784; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 187f. und 209; Botschaft NFA, S. 2417 und 2467.Botschaft NFA, S. 2467; Botschaft Ausführungsgesetzgebung NFA, S. 6218; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 188 und 209f.;MÜLLER/SCHEFER, S. 785.89EHRENZELLER/SCHOTT, St. Galler Kommentar, Art. 62, Rz. 33; KÄGI-DIENER, St. Galler Kommentar, Art. 19, Rz. 1 und 26;BIAGGINI, BV Kommentar, Art. 19, Rz. 8.9091Siehe dazu Art. 6 Abs. 1 und 2 sowie Art. 3 Abs. 2 HarmoS-Konkordat.PLOTKE, Bedeutung, S. 553ff.; PLOTKE, Schulrecht, S. 103, 185 und 190; KÄGI-DIENER, St. Galler Kommentar, Art. 19, Rz.26; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S.191f.929394EPINEY/W ALDMANN, §224, Rz. 33.Vgl. dazu schon BURCKHARDT, Kommentar BV, S. 196; HIS, S. 1030.Auch das Bundesgericht hält fest, dass Art. 20 BehiG kaum über <strong>die</strong> bundesverfassungsrechtlichen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong>hinausgeht; siehe BGE 138 I 162 E3.1 S. 165, bestätigt in Urteil 2C_528/2012 (2012) E2.1.18
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Gesetz <strong>die</strong> aus Art. 19 und Art. 62 BV fliessenden Pflichten 95 , gewährleistet aber – <strong>an</strong><strong>der</strong>sals Art. 19 und 62 Abs. 3 BV – keine Rechts<strong>an</strong>sprüche des Einzelnen.Die K<strong>an</strong>tone kommen ihrer Verpflichtung dadurch nach, dass sie selber o<strong>der</strong> <strong>die</strong> GemeindenGrundschulen führen und <strong>die</strong> privaten Grundschulen beaufsichtigen. Das Gesetz lässt offen,wie <strong>die</strong> entsprechenden Massnahmen im Einzelnen auszugestalten sind; <strong>die</strong>se Regelungensind Sache <strong>der</strong> K<strong>an</strong>tone 96 .2. Integration behin<strong>der</strong>ter Kin<strong>der</strong> (Art. 20 Abs. 2 BehiG)Art. 20 Abs. 2 BehiG verpflichtet <strong>die</strong> K<strong>an</strong>tone, mit entsprechenden Schulungsformen „<strong>die</strong>Integration behin<strong>der</strong>ter Kin<strong>der</strong> und Jugendlicher in <strong>die</strong> Regelschule“ zu för<strong>der</strong>n und bringtdamit seinem Wortlaut nach eine gewisse Präferenz <strong>der</strong> integrativen Schulung zumAusdruck 97 . Diese Pflicht geht jedoch ausdrücklich nur soweit, als „<strong>die</strong>s möglich ist und demWohl des behin<strong>der</strong>ten Kindes o<strong>der</strong> Jugendlichen <strong>die</strong>nt“. Damit schränkt das Gesetz <strong>die</strong>k<strong>an</strong>tonale Verpflichtung zur Integration auf jene Situationen ein, in denen ein ausreichen<strong>der</strong>Grundschulunterricht nach Art. 19 und 62 Abs. 3 BV eine Integration erfor<strong>der</strong>t 98 . Es istdeshalb in jedem Einzelfall abzuklären, ob durch <strong>die</strong> integrative Schulung den beson<strong>der</strong>enBedürfnissen des Schülers entsprochen wird 99 .Auch aus Art. 8 Abs. 2 BV ergibt sich nichts <strong>an</strong><strong>der</strong>es 100 : Diese Bestimmung verbietet,Ungleichbeh<strong>an</strong>dlungen von behin<strong>der</strong>ten Kin<strong>der</strong>n und Jugendlichen mit Stereotypen zurechtfertigen. Dies wäre beispielsweise <strong>der</strong> Fall, wenn ein K<strong>an</strong>ton systematisch alle959697In <strong>die</strong>sem Sinne auch LANDOLT, S. 188f., und <strong>die</strong> Beratungen im Stän<strong>der</strong>at, AB 2001 S 611 (Brändli).Zum G<strong>an</strong>zen AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 222f.BGE 138 I 162 E4.2 S. 167. Art. 24 Abs. 1 UNO-BRK verl<strong>an</strong>gt ein integratives Bildungssystem; <strong>die</strong>se Vermutung für eineIntegration darf nicht dazu führen, dass nicht auf <strong>die</strong> spezifischen Bedürfnisse des konkreten Kindes abgestellt wird.98Art. 20 Abs. 2 BehiG wurde erst vom Nationalrat als Zweitrat aufgrund eines Mehrheits<strong>an</strong>trags <strong>der</strong> Kommission in <strong>die</strong>Vorlage eingefügt. Die Diskussion im NR ging vor allem darum, ob eine solche Bestimmung überhaupt verfassungsmässig sei;siehe <strong>die</strong> diversen Voten des NR, AB 2002 N 972-976. Der SR lehnte es im Differenzbereinigungsverfahren ab, <strong>die</strong>sen Abs. 2dem BehiG beizufügen, AB 2002 S 716, <strong>der</strong> NR hielt im Differenzbereinigungsverfahren <strong>an</strong> seiner Vari<strong>an</strong>te jedoch fest, AB2002 N 1730f. Zuletzt schloss sich <strong>der</strong> SR dem NR <strong>an</strong> und übernahm <strong>die</strong> Bestimmung ebenfalls, AB 2002 S. 1072f. Es fällt auf,dass <strong>der</strong> Nationalrat für das Verfassungsargument nur wenig Gehör hatte.Zu Art. 20 Abs. 2 BehiG aus k<strong>an</strong>tonaler Sicht <strong>der</strong> Regierungsrat des K<strong>an</strong>tons Bern in einem Entscheid vom 19. September2008 E2.3.3., BVR 2009, S. 180. Illustrativ zum Anspruch auf integrative Beschulung eines behin<strong>der</strong>ten Kindes das Urteil desVerwaltungsgerichts Graubünden vom 16. August 2010, swisslex U 10 82, E4.99Siehe BGE 138 I 162 E4.2 S. 167 und E4.6.2 S. 169, sowie Urteil 2C_528/2012 (2012) E2.1 und 3.2, wo das Gerichtfesthält, dabei sei nicht <strong>die</strong> optimale Bildung für das behin<strong>der</strong>te Kind relev<strong>an</strong>t, son<strong>der</strong>n es genüge, wenn mit <strong>der</strong> gewähltenForm eine ausreichende Bildung i.S.v. Art. 19 BV gewährleistet werde.Das Bundesgericht belässt den K<strong>an</strong>tonen in BGE 130 I 352 E6.1.2 S. 358, <strong>die</strong> „Wahl“, ob integrativ beschult wird o<strong>der</strong>nicht. Inhaltlich ist <strong>die</strong>se „Wahl“ dadurch beschränkt, dass in jedem Fall abzuklären ist, welche Form dem konkreten Kind<strong>an</strong>gemessen ist. Nach <strong>der</strong> Botschaft Ausführungsgesetzgebung NFA, S. 6217, ist <strong>die</strong> Integration „nicht in jedem Fall imwohlverst<strong>an</strong>denen Interesse von behin<strong>der</strong>ten Kin<strong>der</strong>n und Jugendlichen; in jedem Fall ist abzuklären, was aus fachlicher Sichtsinnvoller ist“.100BGE 138 I 162 E4.2 S. 167.19
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)behin<strong>der</strong>ten Kin<strong>der</strong> und Jugendlichen einer Spezialschule zuweisen würde 101 . Art. 8 Abs. 2BV verl<strong>an</strong>gt von den Behörden, dass sie in jedem Einzelfall prüfen, welche Schulform(integrative Schulung o<strong>der</strong> Schulung in einer Son<strong>der</strong>schule o<strong>der</strong> speziellen Kleinklasse) denBedürfnissen des jeweiligen Kindes am besten entspricht 102 .3. Vermittlung spezifischer Kommunikationstechniken (Art. 20 Abs. 3 BehiG)Nach Art. 20 Abs. 3 BehiG müssen <strong>die</strong> K<strong>an</strong>tone dafür sorgen, „dass wahrnehmungs- o<strong>der</strong>artikulationsbehin<strong>der</strong>te Kin<strong>der</strong> und Jugendliche und ihnen beson<strong>der</strong>s nahe stehendenPersonen eine abgestimmte Kommunikationstechnik erlernen können“. Zu einemausreichenden Unterricht nach Art. 19 BV gehört <strong>die</strong> Ausbildung jener Fähigkeiten, <strong>die</strong>erfor<strong>der</strong>lich sind, um einen Beruf zu erlernen und auszuüben und um <strong>die</strong> <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> destäglichen Lebens selbständig zu meistern 103 ; dazu gehört auch <strong>die</strong> Ausdrucksfähigkeit. FürMenschen mit Hör- und Sprechbehin<strong>der</strong>ung bestehen für <strong>die</strong> direkte Kommunikationverschiedene Hilfsmittel und Techniken, <strong>die</strong> für <strong>die</strong> Betroffenen zentrale Instrumente für <strong>die</strong>Integration in <strong>die</strong> Gesellschaft sind. Der Umg<strong>an</strong>g mit ihnen gehört deshalb zur erfor<strong>der</strong>lichenBildung, <strong>die</strong> durch Art. 19 iVm Art. 62 Abs. 2 BV und durch Art. 62 Abs. 3 BV gar<strong>an</strong>tiertwird 104 .4. Ausreichende Son<strong>der</strong>schulunga) Gewährleisteter LerninhaltEs fragt sich, was ausreichen<strong>der</strong> Unterricht für Kin<strong>der</strong> mit Behin<strong>der</strong>ung bedeutet. Bei nichtbehin<strong>der</strong>ten Kin<strong>der</strong>n ist <strong>der</strong> Unterricht d<strong>an</strong>n ausreichend, wenn jene Lerninhalte vermitteltwerden, <strong>die</strong> für eine gleichberechtigte Teilnahme am gesellschaftlichen Leben imAllgemeinen erfor<strong>der</strong>lich sind 105 . Soweit ein behin<strong>der</strong>tes Kind trotz seiner Behin<strong>der</strong>ung alsErwachsener <strong>die</strong>ses Ziel erreichen k<strong>an</strong>n, gilt <strong>die</strong>ser Massstab auch bei ihm. Bei Kin<strong>der</strong>n mitgewissen Behin<strong>der</strong>ungen ist das Ziel, gleichberechtigt am gesellschaftlichen Lebenteilzunehmen, jedoch unter Umständen von vornherein nicht erreichbar. Hier fragt sich,welche Ziele <strong>der</strong> Grundschulunterricht erreichen muss, um als ausreichend qualifiziertwerden zu können. Angesichts <strong>der</strong> Vielfalt <strong>der</strong> konkreten Behin<strong>der</strong>ungen lässt sich dazukaum eine allgemeine, einigermassen verbindliche Aussage machen. Grundsätzlich soll insolchen Fällen das Kind durch den Grundschulunterricht in <strong>die</strong> Lage versetzt werden, amgesellschaftlichen Leben so weit selbständig teilnehmen zu können, wie es seine101102Unzulässig wäre es auch, alle Kin<strong>der</strong> in <strong>der</strong> Regelklasse zu belassen.MÜLLER/SCHEFER, S. 758; BGE 130 I 352 E6.1.2 und 6.1.3 S. 357f.; Urteil 2P.246/2000 (2001); LANDOLT, S. 193;AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 131ff., 161ff., 192ff.103104105So etwa <strong>die</strong> Botschaft BehiG, S. 1786.Botschaft BehiG, S. 1786; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 225; vgl. zudem Art. 24 Abs. 3 UNO-BRK.Mit unterschiedlichen Formulierungen etwa BGE 133 I 156 E3.1 S. 158; 130 I 352 E3.2 S. 354; 129 I 35 E7.3 S. 38; 119 Ia178 E8a und b S. 194f.; Urteil 2P.150/2003 (2003) E.4.2. Aus <strong>der</strong> Literatur etwa MÜLLER/SCHEFER, S. 787; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 194; EHRENZELLER/SCHOTT, St. Galler Kommentar, Art. 62, Rz. 21; KIENER/KÄLIN, S. 389.20
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Fähigkeiten zulassen 106 . Wie bei nicht behin<strong>der</strong>ten Kin<strong>der</strong>n gar<strong>an</strong>tiert Art. 19 BV keineoptimale Grundschulbildung. Die Entwicklung <strong>der</strong> Persönlichkeit und <strong>der</strong> intellektuellenFähigkeiten fraglichen Kindes soll im Rahmen des Angemessenen geför<strong>der</strong>t werden 107 .b) Formen <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulungDie Son<strong>der</strong>schulung für Kin<strong>der</strong> mit Behin<strong>der</strong>ung k<strong>an</strong>n in unterschiedlichen Formendurchgeführt werden, etwa als integrative Schulung, in welcher <strong>die</strong> behin<strong>der</strong>ten und nichtbehin<strong>der</strong>ten Kin<strong>der</strong> gemeinsam unterrichtet werden, o<strong>der</strong> als separate Schulung, bei <strong>der</strong> <strong>die</strong>Kin<strong>der</strong> mit Behin<strong>der</strong>ung geson<strong>der</strong>t, ohne <strong>die</strong> nicht behin<strong>der</strong>ten Kin<strong>der</strong> ausgebildet werden.c) AnpassungsmassnahmenUm den beson<strong>der</strong>en Bedürfnissen behin<strong>der</strong>ter Grundschüler und Grundschülerinnen gerechtzu werden, ist <strong>die</strong> konkrete Ausgestaltung <strong>der</strong> Schule und des Unterrichts in jedem Einzelfall<strong>der</strong> spezifischen Behin<strong>der</strong>ung <strong>an</strong>zupassen. Die Anpassungsmassnahmen sind soauszugestalten, dass das behin<strong>der</strong>te Kind eine mit Art. 19 BV vereinbare Leistung erhält.Angesichts <strong>der</strong> Vielfalt <strong>der</strong> konkreten Behin<strong>der</strong>ungen besteht eine grosse B<strong>an</strong>dbreitezulässiger Ausgestaltung <strong>der</strong> Anpassungsmassnahmen. Dabei ist sicherzustellen, dass <strong>die</strong>Ausbildung etwa mit Bezug auf <strong>die</strong> Lernziele, <strong>die</strong> Form des Unterrichts, <strong>die</strong> Art <strong>der</strong>Prüfungen, <strong>die</strong> Promotionsentscheide o<strong>der</strong> <strong>die</strong> Klassengrösse <strong>an</strong>gepasst wird und <strong>die</strong>notwendigen baulichen Massnahmen getroffen werden. Bei <strong>der</strong> Wahl <strong>der</strong> erfor<strong>der</strong>lichenFör<strong>der</strong>ungsmassnahmen kommt den K<strong>an</strong>tonen ein erheblicher Spielraum zu.Der Anstoss zur Abklärung <strong>der</strong> beson<strong>der</strong>en Bedürfnisse eines behin<strong>der</strong>ten Kindes k<strong>an</strong>n voneiner Lehrperson, von den Inhabern <strong>der</strong> elterlichen Sorge, vom Kind selber, von den dasKind beh<strong>an</strong>delnden Ärzten o<strong>der</strong> etwa von einer Abklärungsstelle aus kommen. In <strong>der</strong> Regelsehen <strong>die</strong> K<strong>an</strong>tone in ihrem Recht verschiedene Abklärungsstellen wie denschulpsychologischen Dienst, den kin<strong>der</strong>- und jugendpsychiatrischen Dienst o<strong>der</strong> denSchularzt vor. Diese Abklärungsstellen müssen <strong>die</strong> beson<strong>der</strong>en Bedürfnisse des betroffenenbehin<strong>der</strong>ten Kindes von Amtes wegen umfassend abklären.Die Abklärungsstellen müssen unabhängig und unparteiisch sein; <strong>die</strong>s ergibt sich aus demAnspruch auf unabhängige und unparteiische Verwaltungsbehörden nach Art. 29 Abs. 1 BV.Alternativ ergibt sich <strong>die</strong> Unabhängigkeit und Unparteilichkeit <strong>der</strong> Abklärungsstellen aus demVerbot <strong>der</strong> Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV. Dieser Grundsatz verpflichtet <strong>die</strong> fürden Entscheid über För<strong>der</strong>- und Anpassungsmassnahmen zuständigen Behörden, denSachverhalt vollständig und nicht m<strong>an</strong>gelhaft abzuklären 108 . Stützt <strong>die</strong>se Behörde ihrenEntscheid auf Abklärungen, <strong>die</strong> von einer parteiischen o<strong>der</strong> abhängigen Stelle getätigt106107AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 194; MÜLLER/SCHEFER, S. 790f.MÜLLER/SCHEFER, S. 790f. Aus <strong>der</strong> Praxis etwa Urteil des Verwaltungsgerichts des K<strong>an</strong>tons Zürich vom 28. August 2002,vk.2001.00005, insb. E7, S. 8.108Zum Verbot <strong>der</strong> Rechtsverweigerung, MÜLLER/SCHEFER, S. 829.21
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)wurden, klärt sie den entscheidrelev<strong>an</strong>ten Sachverhalt m<strong>an</strong>gelhaft ab. Entsprechend verletztsie Art. 29 Abs. 1 BV 109 . Die Unabhängigkeit o<strong>der</strong> <strong>die</strong> Unparteilichkeit <strong>der</strong> Abklärungsstellenist etwa d<strong>an</strong>n verletzt, wenn <strong>die</strong> abklärende Person in eigener Sache tätig ist, einebeson<strong>der</strong>s nahe Beziehung zum behin<strong>der</strong>ten Kind hat o<strong>der</strong> in <strong>der</strong> Sache bereits vorbefasstist 110 .d) Ort und Zug<strong>an</strong>gDer Grundschulunterricht findet grundsätzlich <strong>an</strong> dem Ort statt, <strong>an</strong> dem sich das Kind mit <strong>der</strong>Zustimmung seiner Eltern aufhält 111 . Lebt ein behin<strong>der</strong>tes Kind in einem Heim, ist <strong>die</strong>Gemeinde, in <strong>der</strong> sich das Heim befindet, für den Grundschulunterricht ver<strong>an</strong>twortlich.Besteht <strong>an</strong> <strong>die</strong>sem Ort kein ausreichendes Angebot, muss <strong>die</strong> Schule <strong>an</strong> einem <strong>an</strong><strong>der</strong>en Ortbesucht werden, sofern <strong>die</strong>s zumutbar ist 112 . Einem behin<strong>der</strong>ten Kind kommt kein Anspruchauf Besuch <strong>der</strong> Regelschule unabhängig von seinen Fähigkeiten zu; <strong>die</strong>s gilt auch d<strong>an</strong>n,wenn sein Aufenthaltsort über keine Einrichtung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung verfügt 113 . Zudem<strong>an</strong>erkennt <strong>die</strong> k<strong>an</strong>tonale Praxis kein Recht auf Zuteilung in eine bestimmte Son<strong>der</strong>schule,sofern <strong>die</strong> behördliche Zuteilung <strong>die</strong> beson<strong>der</strong>en Bedürfnisse des Kindes berücksichtigt 114 .Der Unterricht ist nur d<strong>an</strong>n ausreichend, wenn <strong>der</strong> Schulweg zumutbar ist 115 . Bei <strong>der</strong>Beurteilung, ob ein Schulweg für den einzelnen Schüler zumutbar ist, sind etwa <strong>die</strong> Längedes Schulwegs, <strong>die</strong> zu überwindende Höhendifferenz, <strong>die</strong> Beschaffenheit und <strong>die</strong> Gefahrendes Weges sowie das Alter und <strong>die</strong> Konstitution des Schülers zu berücksichtigen 116 . Ist <strong>der</strong>Schulweg dem Kind nicht zumutbar, muss das betroffene Gemeinwesen einenunentgeltlichen Tr<strong>an</strong>sport zur Schule zur Verfügung stellen 117 .Bei Kin<strong>der</strong>n mit einer Behin<strong>der</strong>ung k<strong>an</strong>n sich <strong>die</strong> Frage <strong>der</strong> Zumutbarkeit des Schulwegesspezifisch stellen. Eine Behin<strong>der</strong>ung k<strong>an</strong>n dazu führen, dass <strong>der</strong> Tr<strong>an</strong>sport für das Kindbeson<strong>der</strong>s belastend ist, o<strong>der</strong> dass es generell nicht in <strong>der</strong> Lage ist, den Weg ohne einTr<strong>an</strong>sportmittel zurückzulegen. Solche Faktoren sind in jedem konkreten Fall zuberücksichtigen 118 .109110111112Zum G<strong>an</strong>zen AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 268f.MÜLLER/SCHEFER, S. 939ff. und 948ff.MÜLLER/SCHEFER, S. 796; EHRENZELLER/SCHOTT, St. Galler Kommentar, Art. 62, Rz. 9.KÄGI-DIENER, St. Galler Kommentar, Art. 19, Rz. 43; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 206; MÜLLER/SCHEFER, S. 797. Ein Aspekt<strong>der</strong> Zumutbarkeit betrifft etwa den Schulweg.113114115116In Bezug auf den Wohnort PLOTKE, Schulrecht, S. 467f.; aus <strong>der</strong> Praxis BGE 130 I 352 E6.1.2 S. 358.Urteil des Verwaltungsgerichts des K<strong>an</strong>tons Zürich vom 22. Oktober 2008, VB.2008.00368.MÜLLER/SCHEFER, S. 798; aus <strong>der</strong> Praxis BGE 129 I 12 E4.2 S. 16; 117 Ia 27 E6c S. 32f.; Urteil 2P.101/2004 (2004) E3.1.MÜLLER/SCHEFER, S. 798; BIAGGINI, BV Kommentar, Art. 19, Rz. 10; KÄGI-DIENER, St. Galler Kommentar, Art. 19, Rz. 39;aus <strong>der</strong> Praxis BGE 133 I 156 E3.1 S. 159; Urteil 2P.101/2004 (2004) E4.1-4.4.117KIENER/KÄLIN, S. 390; BIAGGINI, BV Kommentar, Art. 19, Rz. 10; MÜLLER/SCHEFER, S. 798; KÄGI-DIENER, St. GallerKommentar, Art. 19, Rz. 39; AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 207; Urteil 2P.101/2004 (2004) E3.1.118So auch AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 208. Dabei ist ein „objektivierter“ Begriff <strong>der</strong> Zumutbarkeit zu verwenden; vgl.Verwaltungsgericht des K<strong>an</strong>tons Zürich aus, Urteil vom 6. Juni 2001, vb.2000.00287.22
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)e) Gar<strong>an</strong>tie <strong>der</strong> UnentgeltlichkeitDer Grundschulunterricht ist nach Art. 62 Abs. 2 BV unentgeltlich. Bieten <strong>die</strong> öffentlichenSchulen in einem spezifischen Fall keinen ausreichenden Grundschulunterricht <strong>an</strong>, ist auch<strong>der</strong> Besuch einer geeigneten Privatschule unentgeltlich 119 ; <strong>die</strong>s k<strong>an</strong>n insbeson<strong>der</strong>e imBereich <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung <strong>der</strong> Fall sein 120 .Unentgeltlich sind alle für einen ausreichenden Grundschulunterricht erfor<strong>der</strong>lichenstaatlichen Leistungen; <strong>die</strong>s umfasst auch sämtliche für eine ausreichende Son<strong>der</strong>schulungnotwendigen För<strong>der</strong>massnahmen zugunsten eines behin<strong>der</strong>ten Schülers 121 .Auch das gesamte Schulmaterial muss von <strong>der</strong> Gemeinde o<strong>der</strong> vom K<strong>an</strong>ton unentgeltlichabgegeben werden, da <strong>die</strong>ses für den Unterricht unentbehrlich ist 122 . Der Anspruch nach Art.19 BV erstreckt sich auch auf jenes Unterrichtsmaterial, dessen Kosten nicht von <strong>der</strong> IV 123übernommen werden, das aber für den Unterricht erfor<strong>der</strong>lich ist.D. Zulässigkeit <strong>der</strong> Übertragung <strong>der</strong> Grundschule <strong>an</strong> Private nachArt. 19 und 62 BV1. Grundsätzliche ÜberlegungenUnabhängig von <strong>der</strong> Org<strong>an</strong>isationsform <strong>der</strong> Grundschule verpflichtet Art. 19 BV den K<strong>an</strong>ton,den Individual<strong>an</strong>spruch auf ausreichenden, unentgeltlichen und religiös neutralenGrundschulunterricht in jedem Einzelfall sicherzustellen. Diese Verpflichtung bestehtausnahmslos; auch etwa beson<strong>der</strong>s renitente Schüler und Schülerinnen dürfen nicht sichselbst überlassen bleiben 124 .Art. 19 und 62 BV enthalten aber keine Verpflichtung, dass <strong>der</strong> K<strong>an</strong>ton sämtliche Schulenselber führt. Die Vorgänger-Bestimmung in <strong>der</strong> Bundesverfassung von 1874, <strong>der</strong> damaligeArt. 27 Abs. 2 BV (1874) hielt fest, <strong>die</strong> Primarschule müsse „ausschliesslich unter staatlicherLeitung stehen“. Damit sollte aber nicht ausgeschlossen werden, dass nach wie vorPrivatschulen best<strong>an</strong>den; vielmehr bezweckte <strong>die</strong>se Regel, dass auch Privatschulen einerintensiven staatlichen Aufsicht unterstehen und damit <strong>die</strong> <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> den119120Siehe etwa AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 203; KÄGI-DIENER, St. Galler Kommentar, Art. 19, Rz. 37.Teilt <strong>die</strong> Primarschulpflege ein Kind in <strong>die</strong> gemeindeeigene Einschulungsklasse ein und erscheint <strong>die</strong>se den individuellenFähigkeiten und <strong>der</strong> Persönlichkeitsentwicklung des Kindes <strong>an</strong>gepasst, ist <strong>die</strong> Gemeinde nicht verpflichtet, <strong>die</strong> Kosten für <strong>die</strong>Privatschulung zu übernehmen. Urteil 2C_187/2007 (2007) insb. E2.4.2.Verfügt <strong>die</strong> öffentliche Grundschule über ein ausreichendes Angebot für einen behin<strong>der</strong>ten Schüler, gewährleistet ihm Art. 19BV keinen Anspruch auf jene Kosten, <strong>die</strong> beim Besuch einer Privatschule für <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulung entstehen. Auf <strong>die</strong>ser Basissteht unausgesprochen etwa Urteil 2P.246/2000 (2001).121So auch AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 205. In <strong>die</strong>sem Sinne auch das Erziehungsdepartement des K<strong>an</strong>tons St. Gallen ineinem Entscheid vom 25. Juli 1991, SGGVP 1991, S. 137-139.122123MÜLLER/SCHEFER, S. 792; BIAGGINI, BV Kommentar, Art. 19, Rz. 9.Die <strong>die</strong>sbezügliche Leistungspflicht <strong>der</strong> IV ist näher aufgeführt im IVG-Katalog ver<strong>an</strong>kert; siehe Verordnung über <strong>die</strong>Abgabe von Hilfsmitteln durch <strong>die</strong> Invalidenversicherung vom 29. November 1976 (HVI; SR 831.232.51).124BGE 129 I 12 E8.1 S. 22.23
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)unentgeltlichen und ausreichenden Unterricht erfüllen 125 . Dies gilt grundsätzlich auch unter<strong>der</strong> heute geltenden Bundesverfassung 126 .Die Bundesverfassung schliesst damit Privatschulen auch im Grundschulbereich nicht aus.Privatschulen in <strong>die</strong>sem Sinne stellen Alternativen zur staatlichen Schule dar. Den Schülernund Schülerinnen (resp. ihren Eltern) steht es offen, statt den Unterricht <strong>an</strong> den staatlichenSchulen jenen in einer Privatschule zu besuchen. Damit wird ihnen ermöglicht,beispielsweise eine religiöse Schule besuchen zu können, trotzdem aber dasSchulobligatorium zu erfüllen.Die verfassungsrechtlichen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> Privatschulen gehen weniger weit als jene <strong>der</strong>öffentlichen Schule. Insbeson<strong>der</strong>e <strong>die</strong> strengen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> <strong>die</strong> religiöse Neutralitäto<strong>der</strong> <strong>die</strong> Gewährleistung <strong>der</strong> Unentgeltlichkeit kommen auf sie nicht zur Anwendung. Zudembesteht bei ihnen etwa ein gewisser Spielraum für <strong>die</strong> Festlegung des Curriculums und in<strong>an</strong><strong>der</strong>en Fragen.Von <strong>der</strong> Zulässigkeit privater Schulen ist <strong>die</strong> Übertragung gewisser Teile <strong>der</strong> öffentlichenGrundschule vom Staat <strong>an</strong> private Träger zu unterscheiden. Solche Schulen stellen keinePrivatschulen im skizzierten Sinne dar, son<strong>der</strong>n bleiben öffentliche Schulen, auf welche <strong>die</strong>Gar<strong>an</strong>tien von Art. 19 und 62 BV vollumfänglich Anwendung finden 127 . AlsUnterscheidungskriterium zwischen öffentlichen Schulen und „echten“ Privatschulen k<strong>an</strong>nauf <strong>die</strong> „Öffentlichkeit“ abgestellt werden, somit auf <strong>die</strong> Frage <strong>der</strong> Zugänglichkeit <strong>der</strong> Schulefür je<strong>der</strong>m<strong>an</strong>n 128 . So hat das Bundesgericht ausgeführt, dass „auch Schulen mit privaterTrägerschaft, <strong>die</strong> eine öffentliche Aufgabe wahrnehmen und von Rechts wegen allenInteressenten offen stehen“, als öffentliche Schule gelten 129 .Art. 62 Abs. 2 BV hält fest, dass öffentliche Grundschulen unter staatlicher Leitung stehenmüssen. Dies wird etwa von BERNHARD EHRENZELLER und MARKUS SCHOTT dahingehendverst<strong>an</strong>den, sie müsse „als Teil <strong>der</strong> öffentlichen Verwaltung von staatlichen Org<strong>an</strong>engestaltet, betrieben, fin<strong>an</strong>ziert und durchgeführt“ werden 130 . PASCAL MAHON führt aus, sie sei„exclusivement en mains des pouvoirs publics, t<strong>an</strong>t en ce qui concerne sa direction que lasurveill<strong>an</strong>ce qui s’exerce sur elle“ 131 . MARCO BORGHI hält fest: „Die Leitung <strong>der</strong> Primarschulemuss …von einer öffentlichen Behörde wahrgenommen und darf we<strong>der</strong> einer von <strong>der</strong>staatlichen unabhängigen Behörde noch <strong>der</strong> Geistlichkeit übertragen werden.“ 132 Dies125126127128129130131132Vgl. dazu BURCKHARDT, Kommentar, Art. 27, S. 202; FLEINER/GIACOMETTI, S. 351.Etwa BIAGGINI, BV Kommentar, Art. 62, Rz. 6.Siehe dazu insbeson<strong>der</strong>e AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 273ff.Siehe RÜSSLI, K<strong>an</strong>tonsverfassung ZH, Art. 117, Rz. 1.BGE 125 I 347 E3 S. 355. Siehe dazu auch AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 272.EHRENZELLER/SCHOTT, St. Galler Kommentar, Art. 62, Rz. 30.MAHON, Art. 62, Rz. 10.BORGHI, Art. 27, Rz. 37.24
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)bezieht sich etwa auf „<strong>die</strong> Wahl <strong>der</strong> Lehrer, <strong>die</strong> Ausarbeitung von Lehrplänen usw.“ 133BIAGGINI fasst <strong>die</strong>s kurz dahingehend zusammen: „Eine vollständige ‚<strong>Privatisierung</strong>‘ desGrundschulwesens ist ausgeschlossen, ebenso <strong>die</strong> Entlassung staatlicher Grundschulen ineine umfassende Autonomie“ 134 .Daraus wird deutlich, dass <strong>die</strong> Wahrnehmung <strong>der</strong> Staatsaufgabe, einen ausreichenden,religiös neutralen und unentgeltlichen Grundschulunterricht für alle zur Verfügung zu stellen,grundsätzlich von den staatlichen Behörden selber wahrgenommen werden muss. Eineumfassende Übertragung <strong>die</strong>ser Aufgabe <strong>an</strong> private Träger ist mit Art. 62 Abs. 2 BV nichtvereinbar.2. Übertragbare Bereiche <strong>der</strong> GrundschuleStellt <strong>der</strong> Staat in einem spezifischen Bereich keinen den <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> des konkretbetroffenen Kindes genügenden Unterricht bereit, ist er nach Art. 19 BV verpflichtet, denkostenlosen Besuch einer entsprechenden Privatschule zu gewährleisten 135 . Diesel<strong>an</strong>gjährige Praxis des Bundesgerichts zeigt, dass vom Grundsatz, dass <strong>der</strong> Staat denGrundschulunterricht mit seinen Behörden durchführen muss, gewisse Ausnahmen bestehendürfen. Ein lückenloses, sämtliche spezifischen Bedürfnisse abdeckendesGrundschul<strong>an</strong>gebot muss <strong>der</strong> Staat nicht mit seinen eigenen Schulen bereitstellen. Er darf<strong>die</strong>sbezüglich auch auf Private Rückgriff nehmen. Diese Praxis lässt jedenfalls zu, dass inEinzelfällen <strong>der</strong> staatliche Grundschulunterricht von privaten Trägern <strong>an</strong>geboten wird.In <strong>der</strong> bisherigen schweizerischen Rechtspraxis zeigt sich, dass <strong>der</strong> staatliche Unterrichtnicht lediglich in isolierten Einzelfällen auf Private übertragen wird, son<strong>der</strong>n dassverschiedentlich auch gewisse Teilbereiche des Grundschulunterrichts auf Institutionen mitprivater Trägerschaft übertragen werden 136 . Auch darin kommt <strong>der</strong> Ged<strong>an</strong>ke zum Ausdruck,dass <strong>der</strong> Staat kein lückenloses Schul<strong>an</strong>gebot durch seine eigenen Behörden bereitstellenmuss.Damit stellt sich zunächst <strong>die</strong> Frage, wie weit jene Bereiche gefasst werden dürfen, welcheeiner privaten Institution zugewiesen werden. Grundvoraussetzung ist, dass <strong>der</strong> übertrageneBereich spezifische <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> stellt etwa <strong>an</strong> den Lehrpl<strong>an</strong>, das Lehrpersonal, <strong>die</strong>Betreuung in medizinischer o<strong>der</strong> <strong>an</strong><strong>der</strong>er Hinsicht, unter Umständen <strong>an</strong> <strong>die</strong> baulicheAusgestaltung etc. Um solche <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> erfüllen zu können, müsste auch <strong>der</strong> Staatspezifische org<strong>an</strong>isatorische und <strong>an</strong><strong>der</strong>e Massnahmen treffen, um den Gewährleistungenvon Art. 19 und 62 BV zu entsprechen. Der Kreis <strong>der</strong> <strong>an</strong> eine private Trägerschaftübertragenen Aufgaben entspricht in <strong>die</strong>sen Situationen jenen Aufgaben, welche <strong>der</strong> Staat133134135136BORGHI, Art. 27, Rz. 36.BIAGGINI, BV Kommentar, Art. 62, Rz. 6.Vgl. KÄGI-DIENER, S. 430f., Rz. 37.Dazu PLOTKE, Schulrecht, S. 50 und 53.25
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)auch d<strong>an</strong>n eigenständig org<strong>an</strong>isieren müsste, wenn er sie selber wahrnehmen würde. Aus<strong>die</strong>sen Ged<strong>an</strong>ken erhellt, dass durch <strong>die</strong> Übertragung <strong>an</strong> Private <strong>der</strong> Kreis <strong>der</strong> geson<strong>der</strong>t zuerfüllenden Aufgaben nicht erweitert werden darf. Im Hinblick auf <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schule bedeutet<strong>die</strong>s, dass sie nur insoweit Privaten zugewiesen werden darf, als sie auch bei staatlicherWahrnehmung org<strong>an</strong>isatorisch von <strong>der</strong> Regelschule getrennt werden müsste.Eine weitere inhaltliche Voraussetzung <strong>der</strong> zulässigen Übertragung besteht darin, dass dasAngebot im ausgelagerten Bereich in keiner Weise hinter jenes zurück fällt, welches Art. 19und 62 BV verl<strong>an</strong>gen. Sämtliche <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>die</strong>ser Gewährleistungen bleiben zu erfüllen.Darunter fällt sowohl <strong>die</strong> Unentgeltlichkeit, das „ausreichende“ Angebot als auch <strong>die</strong> religiöseNeutralität.3. Diskriminierungsverbot Art. 8 Abs. 2 BVEine weitere Schr<strong>an</strong>ke <strong>der</strong> Übertragung ergibt sich aus dem Verbot von Art. 8 Abs. 2 BV,wegen einer Behin<strong>der</strong>ung zu diskriminieren 137 . Diese Gewährleistung verbietet, dass dasausgelagerte Schul<strong>an</strong>gebot in irgend einer Weise gegen aussen den Eindruck <strong>der</strong>Min<strong>der</strong>wertigkeit erweckt. Diese Gar<strong>an</strong>tie geht über <strong>die</strong> Gewährleistung eines gleichwertigenAngebots nach Art. 19 und 62 BV hinaus, indem sie auch das in <strong>der</strong> Öffentlichkeitentstehende Bild mit umfasst. Es wäre mit Art. 8 Abs. 2 BV nicht vereinbar, wenn <strong>der</strong> –sachlich nicht gerechtfertigte – Eindruck entstünde, <strong>der</strong> Grundschulunterricht in denausgelagerten Schulen sei in gewissem Masse weniger wichtig o<strong>der</strong> <strong>die</strong> darin beschultenKin<strong>der</strong> lediglich Menschen zweiter Klasse 138 .Die Gefahr einer solchen Wahrnehmung durch <strong>die</strong> Öffentlichkeit könnte etwa d<strong>an</strong>nentstehen, wenn <strong>der</strong> ausgelagerte Son<strong>der</strong>schulunterricht nicht mehr als Aufgabe des Staateserkennbar wäre. Dadurch entstünde <strong>der</strong> Eindruck, <strong>die</strong> Ausbildung von nicht behin<strong>der</strong>tenKin<strong>der</strong>n sei von grösserer Bedeutung als jene von Kin<strong>der</strong>n mit Behin<strong>der</strong>ung. DieSchülerinnen und Schüler in <strong>der</strong> von einer privaten Trägerschaft geführten Schule würdendadurch in den Augen <strong>der</strong> Öffentlichkeit zu Kin<strong>der</strong>n zweiter Klasse degra<strong>die</strong>rt. Diese Gefahrbesteht insbeson<strong>der</strong>e auch d<strong>an</strong>n, wenn <strong>die</strong> inhaltlichen Qualitäten des <strong>an</strong>gebotenenUnterrichts den <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> von Art. 19 und 62 BV entsprechen. Art. 8 Abs. 2 BV lässteine Org<strong>an</strong>isation <strong>der</strong> öffentlichen Schule, welche <strong>der</strong>artige Konsequenzen <strong>der</strong> Öffentlichkeithat, nicht zu.137138Siehe dazu unter vielen MÜLLER/SCHEFER, S. 754ff.So hält schon <strong>der</strong> U.S. Supreme Court in seinem Urteil zum Verbot <strong>der</strong> rassengetrennten Schulen im Jahr 1954 fest,entscheidend für <strong>die</strong> Unzulässigkeit sei gerade auch <strong>der</strong> Eindruck in <strong>der</strong> Öffentlichkeit – und entsprechend <strong>die</strong>Selbstwahrnehmung durch <strong>die</strong> Schüler und Schülerinnen – <strong>der</strong> durch <strong>die</strong> Trennung entstehe; siehe Brown v. Board ofEducation, 347 U.S. 483 .26
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)4. Staatliche LeitungPrivate Träger des staatlichen, aber ausgelagerten Schulunterrichts bieten nach wie vor einestaatliche Leistung <strong>an</strong>. Sie sind nicht Privatschulen, <strong>die</strong> nach Art. 62 Abs. 2 BV unterstaatlicher Aufsicht stehen; sie verbleiben unter staatlicher Leitung. Es ist deshalb zubestimmen, was staatliche Leitung in solchen Verhältnissen bedeutet.a) ZuweisungDie Zuweisung in <strong>die</strong> dem jeweiligen Kind <strong>an</strong>gemessene Schule muss durch den Staaterfolgen 139 . Eine Übertragung <strong>die</strong>ser Aufgabe <strong>an</strong> <strong>die</strong> private Trägerschaft erscheint nichtzulässig. Der Anspruch des Kindes, in <strong>die</strong> Schule aufgenommen zu werden, ist zugewährleisten 140 . Eine Auswahl <strong>der</strong> Schülerinnen und Schüler durch <strong>die</strong> private Institution istausgeschlossen.b) UnentgeltlichkeitDer Unterricht muss für das Kind auch in <strong>der</strong> von einer privaten Trägerschaft geführtenSchule unentgeltlich sein. Dieser Anspruch erstreckt sich insbeson<strong>der</strong>e auch auf denTr<strong>an</strong>sport, falls sich im konkreten Fall ein entsprechen<strong>der</strong> Anspruch ergibt 141 . Es ist Aufgabe<strong>der</strong> staatlichen Behörden, <strong>die</strong> entsprechenden Leistungen zu gar<strong>an</strong>tieren. Soweit sichbeispielsweise aus Art. 19 BV ein Anspruch auf ergänzende son<strong>der</strong>pädagogischtherapeutischeMassnahmen ergibt, muss er den betroffenen Schülerinnen und Schülernunentgeltlich geleistet werden 142 ; <strong>die</strong>s gilt unabhängig davon, wie <strong>der</strong> Verteilschlüsselzwischen <strong>der</strong> privaten Institution und dem Staat ausgestaltet ist.c) Religiöse NeutralitätDie Bundesverfassung stellt <strong>an</strong> <strong>die</strong> religiöse Neutralität des staatlichenGrundschulunterrichts beson<strong>der</strong>s strenge <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong>. Je jünger – und entsprechendbeeinflussbarer – <strong>die</strong> Schülerinnen und Schüler sind, desto strenger sind <strong>die</strong> <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong><strong>an</strong> <strong>die</strong> religiöse Neutralität <strong>der</strong> Grundschule 143 . Der spezifische Gehalt <strong>der</strong> religiösenNeutralität im Grundschulbereich folgt aus den Erfahrungen <strong>der</strong> zweiten Hälfte des 19.Jahrhun<strong>der</strong>ts und dem Bemühen des Staates, dort einen je<strong>der</strong> religiösen Ausrichtungentzogenen Raum zu gewährleisten, wo Kin<strong>der</strong> obligatorisch unterrichtet und entsprechendin erheblichem Masse beeinflusst werden 144 . Diese Gar<strong>an</strong>tie gilt auch bei einer Übertragung<strong>der</strong> Durchführung des staatlichen Grundschulunterrichts <strong>an</strong> eine private Trägerschaft139140141142143144Zum Erfor<strong>der</strong>nis <strong>der</strong> Unabhängigkeit und Unparteilichkeit <strong>der</strong> beteiligten Stellen siehe AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 266ff.So auch AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 274.Dazu mit ausführlichen Nachweisen AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 207.Vgl. AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 205.BGE 123 I 296 E4 S. 311.Ausführlich zur religiösen Neutralität <strong>an</strong> öffentlichen Schulen MÜLLER/SCHEFER, S. 272ff.27
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)vollumfänglich 145 . Sie würde nicht nur dadurch beeinträchtigt, dass <strong>der</strong> Unterricht in religiöserWeise gefärbt wäre, son<strong>der</strong>n auch durch eine religiöse Konnotierung <strong>der</strong> privatenTrägerschaft. Keinem Kind ist es zumutbar, vom Staat im Rahmen des Schulobligatoriumsgezwungen zu werden, einem von einer religiös nicht neutralen Trägerschaft durchgeführtenGrundschulunterricht zu folgen. Es genügt nicht, dass <strong>die</strong> private Trägerschaft etwa alsprivatrechtliche Stiftung org<strong>an</strong>isiert und nicht einer L<strong>an</strong>deskirche unterstellt ist. Auch eine aufrein privatrechtlicher Basis konstituierte Trägerschaft vermag <strong>die</strong> <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> <strong>die</strong>religiöse Neutralität nicht zu erfüllen, wenn sie in ihren Statuten eine gewisse Präferenz füreine Religion – o<strong>der</strong> für Religion überhaupt – erkennen lässt. Die <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> <strong>die</strong>religiöse Neutralität <strong>der</strong> privaten Trägerschaft unterscheiden sich grundsätzlich nicht vonjenen <strong>an</strong> <strong>die</strong> staatliche Schule. Eine <strong>der</strong> vielfältigen Konsequenzen besteht darin, dassbeispielsweise <strong>die</strong> religiöse Zugehörigkeit des Lehrpersonals keine Rolle spielen darf. Dieprivate Trägerschaft muss das Lehrpersonal unabhängig von seiner religiösen Zugehörigkeiteinstellen.In <strong>die</strong>sem Sinn erscheint <strong>die</strong> Antwort des Grossen Rates Aargau auf <strong>die</strong> Interpellation 12.187nicht ausreichend 146 . Insbeson<strong>der</strong>e <strong>die</strong> Ansicht des Grossen Rates, dass <strong>die</strong> „Frage <strong>der</strong>Trennung von Kirche und Staat (...) bei <strong>der</strong> Überführung <strong>der</strong> HPS Aarau in <strong>die</strong> StiftungSchürmatt deshalb nicht zu klären“ gewesen sei, scheint nicht tragfähig. Ausgehend von <strong>der</strong>Tatsache, dass <strong>die</strong> Stiftung Schürmatt – wie <strong>der</strong> Grosse Rat selbst ausführt – 1963 von <strong>der</strong>ev<strong>an</strong>gelisch-reformierten L<strong>an</strong>deskirche des K<strong>an</strong>tons Aargau gegründet wurde, ist einesorgfältige Prüfung <strong>der</strong> religiösen Neutralität <strong>der</strong> Schule und des dort stattfindendenSchulunterrichts von Verfassung wegen geboten.d) Qualität des UnterrichtsVon zentraler Bedeutung ist zudem, dass <strong>der</strong> Staat <strong>die</strong> Kontrolle über <strong>die</strong> Unterrichtsinhalteausübt 147 . Diese sind nicht durch <strong>die</strong> private Trägerschaft, son<strong>der</strong>n durch <strong>die</strong> zuständigenstaatlichen Behörden festzulegen und zu überwachen.Es ist durch den Staat sicherzustellen, dass das Lehrpersonal <strong>an</strong> einer privaten Institutionüber <strong>die</strong> erfor<strong>der</strong>lichen Qualifikationen verfügt. Diese entsprechen den Qualifikationen,welche das Lehrpersonal <strong>an</strong> einer entsprechenden Schule mit öffentlicher Trägerschaft145146Vgl. MÜLLER/SCHEFER, S. 273.Grosser Rat Aargau, Interpellation Elisabeth Burgener Brogli, SP, Gipf-Oberfrick, und Sus<strong>an</strong>ne Klaus Günthart, Grüne,Aarau, vom 3. Juli 2012 betreffend Heilpädagogische Schulen aus gesetzlicher und rechtlicher Seite; Be<strong>an</strong>twortung; 26.September 2012. Der Bericht und Antrag <strong>an</strong> den Einwohnerrat vom 7.11.2011 (GV 2010-2013/192) hinsichtlich <strong>der</strong> Abgabe <strong>der</strong>Trägerschaft <strong>der</strong> HPS Aarau <strong>an</strong> <strong>die</strong> Stiftung Schürmatt erwähnt mit keinem Wort <strong>die</strong> religiöse Neutralität. Ebenso wenig werden<strong>die</strong> <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> des Art. 19 BV thematisiert.147Die Ausarbeitung <strong>der</strong> Lehrpläne hat sich dabei <strong>an</strong> den Vorgaben des Art. 19 BV zum ausreichenden Grundschulunterrichtzu orientieren. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung Kriterien für den genügenden Unterricht entwickelt; vgl. dazuKIENER/KÄLIN, S. 389f.28
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)erfüllen müsste. Mit <strong>der</strong> Auslagerung <strong>an</strong> einen privaten Träger darf keine Vermin<strong>der</strong>ung in<strong>der</strong> Qualifikation des Lehrpersonals verbunden sein.e) Einwirkungs- und S<strong>an</strong>ktionsmöglichkeitenDie staatliche Leitung <strong>der</strong> privaten Trägerschaft muss so ausgestaltet sein, dass <strong>die</strong>Erfüllung sämtlicher <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> von Art. 19, 62 und 8 Abs. 2 BV sichergestellt ist 148 . Diesbedingt, dass <strong>die</strong> staatliche Leitung über sämtliche Einwirkungs- und S<strong>an</strong>ktionsmöglichkeitenverfügt, <strong>die</strong> erfor<strong>der</strong>lich sind, um <strong>die</strong>se Gewährleistungen tatsächlich einzuhalten. Diestaatlichen Behörden müssen von Amtes wegen über <strong>die</strong> Einhaltung <strong>der</strong> <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong>wachen. Blosse Rechtsmittelmöglichkeiten <strong>der</strong> Schüler und Schülerinnen bzw. ihrerErziehungsberechtigten genügen nicht.V. Son<strong>der</strong>schulung im K<strong>an</strong>ton AargauFür <strong>die</strong> Be<strong>an</strong>twortung <strong>der</strong> Gutachterfragen wird im Sinne <strong>der</strong> Fragestellung nur <strong>die</strong> Frage <strong>der</strong><strong>Privatisierung</strong> <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulen als solche betrachtet. Die integrativen Schulung vonKin<strong>der</strong>n mit Behin<strong>der</strong>ung in <strong>der</strong> Regelschule wird nicht berücksichtigt.A. Volksschulsystem im K<strong>an</strong>ton AG§28 KV AG gar<strong>an</strong>tiert jedem Kind den Anspruch auf eine seinen Fähigkeiten <strong>an</strong>gemesseneBildung. Träger des obligatorischen Volksschulunterrichts sind <strong>die</strong> Gemeinden. Der K<strong>an</strong>tonbeaufsichtigt <strong>die</strong> Volksschulen inkl. <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulen und unterstützt o<strong>der</strong> führtSon<strong>der</strong>schulen (§29 Abs. 1, 4f. KV AG). Kurt Eichenberger versteht <strong>die</strong>se Bestimmungdahingehend, dass Gemeinden nicht dazu verpflichtet seien, Son<strong>der</strong>schulen selbst zuführen; sie seien aber dazu befugt 149 . Aus <strong>die</strong>ser Bestimmung ergibt sich damit keineVerpflichtung des Staates, <strong>die</strong> über <strong>die</strong> bundesverfassungsrechtlichen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong>hinausgeht, Son<strong>der</strong>schulen durch eigene Behörden zu führen.Das Volksschulsystem des K<strong>an</strong>tons Aargau beruht auf dem Grundsatz, dass integrativeSchulung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung vorzuziehen ist (vgl. §3 V Son<strong>der</strong>schulung) 150 . Dabei werdenintegrative Schulung, Son<strong>der</strong>schulung sowie beson<strong>der</strong>e För<strong>der</strong>- und Stützmassnahmen alsTeil des Bildungsauftrages <strong>der</strong> Volksschule verst<strong>an</strong>den (§1 Abs. 1 V Son<strong>der</strong>schulung).Gemäss §3 Abs. 1 Schulgesetz haben Kin<strong>der</strong> und Jugendliche mit Wohnsitz im K<strong>an</strong>ton das„Recht, <strong>die</strong>jenigen öffentlichen Schulen zu besuchen, <strong>die</strong> ihren Fähigkeiten entsprechen und<strong>der</strong>en <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> sie erfüllen“. Die Schulpflicht k<strong>an</strong>n aber sowohl <strong>an</strong> einer öffentlichenwie <strong>an</strong> einer Privatschule absolviert werden (§4 Abs. 4 Schulgesetz).Der Anspruch nach §3 Schulgesetz, öffentliche Schulen besuchen zu können, steht u.E.nicht im Wi<strong>der</strong>spruch zu §29 Abs. 3 KV AG, dass Son<strong>der</strong>schulen nicht zwingend vom Staat148149150In <strong>die</strong>sem Sinne auch AESCHLIMANN-ZIEGLER, S. 272f.Vgl. EICHENBERGER, S. 143, Rz. 7.Siehe Merkblatt 01, S. 3.29
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)selber geführt werden müssen. Überträgt <strong>der</strong> K<strong>an</strong>ton <strong>die</strong> Durchführung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schuleeiner privaten Trägerschaft, wird <strong>die</strong> Schule damit nicht zur privaten, son<strong>der</strong>n bleibt eineöffentliche. Sie muss <strong>die</strong> selben <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> nach Art. 19 und 62 <strong>der</strong> Bundesverfassungerfüllen, wie eine vom Staat selber geführte Schule. Im Gegensatz zu einer Privatschule istsie vollumfänglich <strong>an</strong> <strong>die</strong>se Verfassungsgar<strong>an</strong>tien gebunden 151 .Die Gemeinden sind verpflichtet Kin<strong>der</strong>gärten, Volksschulen einschliesslich <strong>der</strong>Son<strong>der</strong>schulen selbst zu führen o<strong>der</strong> sich <strong>an</strong> einer entsprechenden Kreisschule zubeteiligen, bzw. das Schulgeld für Kin<strong>der</strong> mit Aufenthalt auf ihrem Gebiet zu übernehmen(§52 Schulgesetz) 152 . Die Möglichkeit, das Schulgeld für Kin<strong>der</strong> <strong>an</strong> einer Privatschule zuübernehmen, stellt keine genügende Grundlage dar, um <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schule generell einerprivaten Trägerschaft zu übertragen. Diese gesetzliche Grundlage bezweckt lediglich, inEinzelfällen den <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> von Art. 19 BV entsprechen zu können, in denen <strong>die</strong>Gemeinde über keine genügenden Bildungs<strong>an</strong>gebote verfügt. In solchen Situationenermöglicht §52 des Schulgesetzes, auch in beson<strong>der</strong>s gelagerten Fällen eine ausreichendeGrundschulbildung zu gewährleisten.Privatschulen bedürfen <strong>der</strong> Bewilligung des Erziehungsrates, wobei sich <strong>die</strong> Bewilligung vonSon<strong>der</strong>schulen nach dem Betreuungsgesetz richtet (§58 Schulgesetz). Die Möglichkeit,Privatschulen zu bewilligen, stellt keine Grundlage für eine Übertragung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schule <strong>an</strong>eine private Trägerschaft dar. Eine solche Son<strong>der</strong>schule ist nicht als Privatschule, son<strong>der</strong>nauch nach einer Auslagerung als öffentliche Schule zu qualifizieren. Die Bestimmungen von§58 bis §58c Schulgesetz finden auf sie keine Anwendung. §58 Abs. 1 Schulgesetz regelt<strong>die</strong> Einrichtung von Son<strong>der</strong>schulen separat, indem <strong>die</strong>sbezüglich auf das Betreuungsgesetzverwiesen wird 153 .Die Schulpflege ist <strong>die</strong> Behörde des Volksschulwesens und besteht in je<strong>der</strong> Gemeinde bzw.als Kreisschulpflege für Schulen in Kreisschulverbänden (§69 Abs. 1, 2 Schulgesetz). Sie istver<strong>an</strong>twortlich für <strong>die</strong> Führung <strong>der</strong> Volksschule (und des Kin<strong>der</strong>gartens) und trifft alleEntscheidungen, <strong>die</strong> mit einem ordentlichen Rechtsmittel <strong>an</strong>gefochten werden können (§71Abs. 1 Schulgesetz). Die Schulpflege entscheidet auch über <strong>die</strong> Zuweisung von Kin<strong>der</strong>n inSon<strong>der</strong>kin<strong>der</strong>gärten- bzw. Schulen (§73 Abs. 1 Schulgesetz). Die operative Führung <strong>der</strong>Schule obliegt <strong>der</strong> Schulleitung, <strong>die</strong> <strong>der</strong> Schulpflege unterstellt ist (§71 Abs. 2 Schulgesetz).151152Dazu näher oben S. 24.Die Schulträger versichern <strong>die</strong> Schüler und Schülerinnen gegen <strong>die</strong> Folgen von Unfällen und übernehmen <strong>die</strong> Prämien (§8Schulgesetz).153Siehe dazu gleich unten S. 33ff.30
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)B. Son<strong>der</strong>schulung im K<strong>an</strong>ton Aargau1. AllgemeinIm K<strong>an</strong>ton Aargau bestehen zahlreiche Son<strong>der</strong>schulen, von denen ein grosser Teilprivatrechtlich geführt wird 154 .§28 Abs. 1 Schulgesetz umschreibt den Begriff <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung. Die Bestimmungversteht darunter <strong>die</strong> „För<strong>der</strong>ung und Bildung von Kin<strong>der</strong>n und Jugendlichen mitBehin<strong>der</strong>ungen in Son<strong>der</strong>kin<strong>der</strong>gärten und Son<strong>der</strong>schulen“. Dies umfasst Unterricht,Erziehung, Betreuung, therapeutische Massnahmen, Verpflegung, notwendige Tr<strong>an</strong>sportesowie Unterkunft bei Schulung in einer stationären Einrichtung (§28 Abs. 2 Schulgesetz).Die Bestimmungen zur Son<strong>der</strong>schulung gelten sowohl für Son<strong>der</strong>schulen mit öffentlicherTrägerschaft, als auch für jene vom K<strong>an</strong>ton <strong>an</strong>erk<strong>an</strong>nten Son<strong>der</strong>schulen mit privaterTrägerschaft (§2 V Son<strong>der</strong>schulung). Diese regulatorische Gleichbeh<strong>an</strong>dlung erscheint ausSicht von Art. 19 und 62 BV insbeson<strong>der</strong>e d<strong>an</strong>n geboten, wenn <strong>die</strong> <strong>an</strong>erk<strong>an</strong>ntenSon<strong>der</strong>schulen den Bildungsauftrag des Staates aus Art. 19 und 62 BV wahrnehmen.2. BildungszieleDer Regierungsrat hat gestützt auf §28 Abs. 5 Schulgesetz in <strong>der</strong> V Son<strong>der</strong>schulung <strong>die</strong>Bildungsziele, Unterrichtsinhalte und Voraussetzungen <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung festgelegt.Demnach gelten für Schüler und Schülerinnen des Son<strong>der</strong>kin<strong>der</strong>gartens und <strong>der</strong>Son<strong>der</strong>schule <strong>die</strong> Bildungsziele <strong>der</strong> Regelschule/Kin<strong>der</strong>garten 155 , wobei je nach Behin<strong>der</strong>ungin einzelnen Fächern o<strong>der</strong> generell davon abgewichen und individuelle Bildungszielefestgelegt werden können (§19 V Son<strong>der</strong>schulung). Der Son<strong>der</strong>schulunterricht umfasst <strong>die</strong>Vermittlung von Kenntnissen und Fähigkeiten, <strong>die</strong> För<strong>der</strong>ung <strong>der</strong> Selbständigkeit, <strong>der</strong>sozialen Kompetenzen sowie <strong>der</strong> persönlichen Entwicklung und <strong>die</strong> fachliche Unterstützung<strong>der</strong> Eltern in ihrer Betreuungsaufgaben (§11 V Son<strong>der</strong>schulung). D<strong>an</strong>eben ergänzenpädagogisch- und medizinisch-therapeutische Angebote den Unterricht, <strong>die</strong> Betreuung o<strong>der</strong><strong>die</strong> Pflege im Rahmen <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung (§12 V Son<strong>der</strong>schulung). Zur Son<strong>der</strong>schulungzählt auch <strong>der</strong> Tr<strong>an</strong>sport <strong>der</strong> Kin<strong>der</strong> und Jugendlichen, welche den Son<strong>der</strong>kin<strong>der</strong>garten bzw.<strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schule nicht selbständig zu Fuss, mit dem Fahrrad o<strong>der</strong> öffentlichenVerkehrsmitteln erreichen können. In <strong>die</strong>sen Fällen muss <strong>die</strong> Schule den Tr<strong>an</strong>sportorg<strong>an</strong>isieren und <strong>die</strong> Kosten übernehmen (§13 Abs. 1,2 V Son<strong>der</strong>schulung). Schliesslich154Die „Schweiz am Sonntag“ vom 31.3.2013 nennt 29 Son<strong>der</strong>schulen, von denen 18 privatrechtlich und 11 öffentlichrechtlichgeführt werden. Die Richtigkeit <strong>die</strong>ser Zahlen wurde von den Gutachtern nicht überprüft, ist für <strong>die</strong> vorliegen<strong>der</strong>echtliche Beurteilung aber auch nicht ausschlaggebend.155Bildungsziel <strong>der</strong> Primarschule ist <strong>die</strong> För<strong>der</strong>ung des sprachlichen Ausdrucks und <strong>der</strong> gestalterischen Fähigkeiten <strong>der</strong>Kin<strong>der</strong>. Zudem sollen sie schrittweise mit den <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>der</strong> Schule vertraut gemacht werden und Grundlagen fürUrteilsfähigkeit und selbständiges Denken und H<strong>an</strong>deln geschaffen werden (§19 Schulgesetz).31
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)org<strong>an</strong>isieren <strong>die</strong> Schule noch <strong>die</strong> Verpflegung und Betreuung <strong>der</strong> Kin<strong>der</strong> und Jugendlichenüber Mittag (§14 V Son<strong>der</strong>schulung).3. ZuweisungK<strong>an</strong>n ein Kind mit Behin<strong>der</strong>ung nicht (weiterhin) integrativ geschult werden, so k<strong>an</strong>n es unterErfüllung <strong>der</strong> Voraussetzungen des §15 V Son<strong>der</strong>schulung einem Son<strong>der</strong>kin<strong>der</strong>garten o<strong>der</strong>einer Son<strong>der</strong>schule zugewiesen werden 156 . Die Beurteilung, ob eine Zuweisung zurSon<strong>der</strong>schule notwendig ist, erfolgt häufig unter Einbezug des SchulpsychologischenDienstes, <strong>der</strong> den Bildungs- und För<strong>der</strong>bedarf des Kindes mittels st<strong>an</strong>dardisiertemAbklärungsverfahren ermittelt und eine Empfehlung über <strong>die</strong> künftige Schulung abgibt (§17 VSon<strong>der</strong>schulung) 157 .4. AufsichtDie pädagogische und fachliche Aufsicht über <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulung führt das InspektoratSon<strong>der</strong>schulung, welches unter <strong>der</strong> Leitung des Departements Bildung, Kultur und Sportsteht (§38 V Son<strong>der</strong>schulung; §51 Schulgesetz). Den Son<strong>der</strong>schulen werden Inspektorenund Inspektorinnen zugeteilt, welche das Recht haben, unmittelbar von Lehrpersonen,<strong>an</strong><strong>der</strong>en Fachpersonen, Schul- und Einrichtungsleitungen, Schulpflegen, Trägerschaften,Eltern sowie Kin<strong>der</strong>n und Jugendlichen Auskünfte zu verl<strong>an</strong>gen sowie Einblick ineinschlägige Unterlagen. Ebenso sind sie berechtigt, Weisungen <strong>an</strong> <strong>die</strong> betroffenenPersonen zu erteilen (§38 Abs. 3 iVm 39 V Son<strong>der</strong>schulung).C. Einrichtungen für Menschen mit beson<strong>der</strong>enBetreuungsbedürfnissen1. Grundsatz: Gesamtver<strong>an</strong>twortung <strong>der</strong> K<strong>an</strong>toneMit Inkrafttreten des neuen NFA hat sich <strong>die</strong> IV aus <strong>der</strong> Mitfin<strong>an</strong>zierung <strong>der</strong> Leistungen imBereich <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung zurückgezogen und <strong>die</strong> Ver<strong>an</strong>twortung wurde auf <strong>die</strong> K<strong>an</strong>toneübertragen. Nun müssen <strong>die</strong> K<strong>an</strong>tone sowohl <strong>die</strong> individuellen wie auch <strong>die</strong> kollektivenLeistungen <strong>an</strong> Kin<strong>der</strong> und Jugendliche mit Behin<strong>der</strong>ung bzw. <strong>an</strong> entsprechende Institutionenübernehmen. Sie haben also <strong>die</strong> Gesamtver<strong>an</strong>twortung von <strong>der</strong> heilpädagogischenFrüherziehung bis zum Abschluss <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung 158 .2. BetreuungsgesetzDer K<strong>an</strong>ton Aargau hat in <strong>die</strong>sem Zusammenh<strong>an</strong>g per 1.1.2007 das Gesetz über <strong>die</strong>Einrichtungen für Menschen mit beson<strong>der</strong>en Betreuungsbedürfnissen (Betreuungsgesetz)156Dies erfolgt entwe<strong>der</strong> durch <strong>die</strong> Schulpflege o<strong>der</strong> bei Unterbringung bei einem stationären Aufenthalt gegen den Willen <strong>der</strong>Eltern durch <strong>die</strong> Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde; §16 V Son<strong>der</strong>schulung; vgl. auch §32 Betreuungsgesetz.157158Zum Abklärungs- bzw. Zuweisungsverfahren siehe Merkblatt 01, S. 3, 6ff.Vgl. NFA Faktenblatt 16, S. 2; Botschaft Betreuungsgesetz, S. 8. Siehe vorne S. 16f.32
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)und <strong>die</strong> dazu gehörige Betreuungsverordnung in Kraft gesetzt. Ziel ist ein bedarfsgerechtesAngebot <strong>an</strong> Einrichtungen zur Schulung, Ausbildung, Beschäftigung, För<strong>der</strong>ung undBetreuung von Menschen mit beson<strong>der</strong>en Betreuungsbedürfnissen. Die Gestaltung desAngebots erfolgt auf <strong>der</strong> Grundlage einer k<strong>an</strong>tonalen Gesamtpl<strong>an</strong>ung und trägt denGrundsätzen <strong>der</strong> Wirksamkeit, Qualität und Wirtschaftlichkeit Rechnung (§1Betreuungsgesetz). Mit <strong>der</strong> Einführung einer generellen Bewilligungspflicht für alleEinrichtungen des Betreuungsgesetzes sollten qualitative Mindestst<strong>an</strong>dards in allenEinrichtungen des K<strong>an</strong>tons und <strong>die</strong> gesetzliche Ver<strong>an</strong>kerung <strong>der</strong> integrativen Schulunggewährleistet werden 159 .Unter den Geltungsbereich <strong>die</strong>ser Gesetzgebung fallen auch <strong>die</strong> stationäre Son<strong>der</strong>schulen,Tagesson<strong>der</strong>schulen und Son<strong>der</strong>kin<strong>der</strong>gärten (§2 Abs. 1 it. b Betreuungsgesetz). Geregeltwerden unter <strong>an</strong><strong>der</strong>em <strong>die</strong> Verfahren für <strong>die</strong> Anerkennung und Aufsicht, Pl<strong>an</strong>ung undSteuerung (Bedarfspl<strong>an</strong>ung, Leistungsvereinbarungen), <strong>die</strong> Fin<strong>an</strong>zierung <strong>der</strong> Einrichtungen,Anspruchsgruppen, Kostenbeiträge und <strong>die</strong> Verteilung <strong>der</strong> Subventionsleistungen sowie <strong>der</strong>Rechtsschutz 160 .3. Voraussetzungen <strong>der</strong> Betriebsbewilligung / AnerkennungSämtliche Einrichtungen im K<strong>an</strong>ton und somit auch Son<strong>der</strong>schulen und Son<strong>der</strong>kin<strong>der</strong>gärtenbenötigen eine Betriebsbewilligung o<strong>der</strong> eine Anerkennung des zuständigen Departements(§4 iVm §2 Abs. 1 lit. b Betreuungsgesetz).Neben <strong>der</strong> Möglichkeit <strong>der</strong> Bewilligung bzw. Anerkennung von Einrichtungen, k<strong>an</strong>n <strong>der</strong>K<strong>an</strong>ton selber Einrichtungen nach dem Betreuungsgesetz führen (§17 Abs. 1Betreuungsgesetz).Der Grosse Rat entscheidet über <strong>die</strong> Notwendigkeit von Einrichtungen im Rahmen desAufgaben- und Fin<strong>an</strong>zpl<strong>an</strong>s über <strong>die</strong> Gesamtpl<strong>an</strong>ung eines bedarfsgerechten Angebotsgemäss Betreuungsgesetz (§18 Betreuungsgesetz) 161 .a) BetriebsbewilligungDie Bewilligungsvoraussetzungen wurden für <strong>die</strong> Volksschulen allgemein in <strong>der</strong> Verordnungüber <strong>die</strong> Volksschule 162 sowie zusätzlich für <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulen in <strong>der</strong> V Son<strong>der</strong>schulungvom Regierungsrat festgesetzt.Die Betriebsbewilligung umfasst <strong>die</strong> Legitimation eine Einrichtung führen zu dürfen undbewirkt keinen Anspruch auf Fin<strong>an</strong>zierung gemäss Betreuungsgesetz. Die Pflicht zurBetriebsbewilligung soll Mindestst<strong>an</strong>dards für alle Einrichtungen im K<strong>an</strong>ton gewährleisten 163 .159160161162Vgl. Botschaft Betreuungsgesetz, S. 5f.Vgl. Behin<strong>der</strong>tenkonzept, S. 5Vgl. AFP 2013-2016, S. 107ff.Privatschulen müssen zur Erteilung einer Bewilligung den Bildungszielen, dem Lehrpl<strong>an</strong>, <strong>der</strong> Ausbildung <strong>der</strong> Lehrpersonenund den räumlichen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> einer öffentlichen Schule entsprechen und es muss mindestens einmal jährlich eineLeistungsbeurteilung <strong>an</strong> <strong>die</strong> Eltern abgegeben werden (§44a Verordnung über <strong>die</strong> Volksschule).33
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Voraussetzungen einer Betriebsbewilligung sind eine fachkundige Leitung, eine fachlich<strong>an</strong>gemessene, dem Zweck entsprechende Leistungserbringung und bauliche undbetriebliche Verhältnisse, welche <strong>der</strong> vorgesehenen Verwendung entsprechen (§5 Abs. 1Betreuungsgesetz iVm §11 Betreuungsverordnung). Son<strong>der</strong>schulen mit privater Trägerschaftmüssen zusätzlich <strong>die</strong> nach den Vorgaben <strong>der</strong> Schulgesetzgebung für Privatschulen <strong>der</strong>Volksschulstufe geltenden Voraussetzungen erfüllen (§5 Abs. 2 Betreuungsgesetz) 164 .Die Trägerschaft <strong>der</strong> Privatschule muss vertrauenswürdig sein und gewährleisten, dass <strong>die</strong>Schüler und Schülerinnen „nicht Einflüssen ausgesetzt sind, <strong>die</strong> denjenigen Zielen <strong>der</strong>öffentlichen Schule zuwi<strong>der</strong>laufen, <strong>die</strong> sich aus <strong>der</strong> Präambel“ des Schulgesetzes ergeben(§58 Abs. 2 Schulgesetz) 165 .b) AnerkennungDie Anerkennung ist <strong>an</strong> zusätzliche Voraussetzungen gebunden und sichert denEinrichtungen <strong>die</strong> Fin<strong>an</strong>zierung gemäss Betreuungsgesetz. Die Anerkennung soll nurEinrichtungen zuerk<strong>an</strong>nt werden, <strong>der</strong>en „Angebot mit <strong>der</strong> k<strong>an</strong>tonalen Gesamtpl<strong>an</strong>ungübereinstimmt und mit welchen eine mehrjährige Leistungsvereinbarung zust<strong>an</strong>de kommt.Die Anerkennung bildet für den K<strong>an</strong>ton deshalb ein bedeutendes Steuerungsinstrument“ 166 .Die Anerkennung wird erteilt, wenn das Angebot und Konzept <strong>der</strong> Einrichtung einem„ausgewiesenen qu<strong>an</strong>titativen und qualitativen Bedarf des K<strong>an</strong>tons“ entspricht und mit <strong>der</strong>Gesamtpl<strong>an</strong>ung des K<strong>an</strong>tons übereinstimmt, <strong>die</strong> Voraussetzungen des §§7-12Betreuungsgesetz 167 erfüllt sind und eine Leistungsvereinbarung besteht. Träger <strong>der</strong>Einrichtungen können auch Körperschaften o<strong>der</strong> Anstalten des privaten Rechts sein, sofern<strong>der</strong>en Zweck gemeinnützig ist (§8 Abs. 1 Betreuungsgesetz iVm §§13f.Betreuungsverordnung). Zudem muss sich <strong>die</strong> Ausgestaltung <strong>der</strong> Anstellungsverhältnisseund des Lohnes für Lehrpersonen <strong>an</strong> Son<strong>der</strong>schulen mit privater Trägerschaft nach <strong>der</strong>Gesetzgebung über <strong>die</strong> Anstellung von Lehrpersonen richten (§12 Betreuungsgesetz) 168 .163164Siehe Botschaft Betreuungsgesetz, S. 17.Private Trägerschaften (auch für Regelschulen) müssen zusätzlich zu den allgemeinen Gesuchsunterlagen (vgl. §§21f.Betreuungsverordnung), Angaben zu den nach <strong>der</strong> Schulgesetzgebung für Privatschulen geltendenBewilligungsvoraussetzungen enthalten (§23 Abs. 1 Betreuungsverordnung). Dies bezieht sich auf <strong>die</strong> Voraussetzungen <strong>der</strong>§§58ff. Schulgesetz, §44a Verordnung über <strong>die</strong> Volksschule und §§19ff. V Son<strong>der</strong>schulung.165Gemäss Präambel des Schulgesetzes soll <strong>die</strong>ses Schulen schaffen, in denen „<strong>die</strong> Jugend zur Ehrfurcht vor dem Göttlichenund zur Achtung vor Mitmensch und Umwelt, zu selbstständigen und ver<strong>an</strong>twortungsbewussten Bürgern, zugemeinschaftsfähigen, <strong>an</strong> Geist und Gemüt reifenden Menschen erzogen wird, in denen <strong>die</strong> Jugend ihre schöpferischen Kräftezu entfalten vermag und wo sie mit <strong>der</strong> Welt des Wissens und <strong>der</strong> Arbeit vertraut gemacht wird.“166167Botschaft Betreuungsgesetz, S. 17.Demnach müssen <strong>die</strong> Einrichtungen Vorgaben hinsichtlich <strong>der</strong> Betriebsführung, Trägerschaft, Bau und Räumlichkeiten,Qualitätsentwicklung- und Sicherung, Rechnungsführung und Anstellungsbedingungen <strong>der</strong> Lehrpersonen erfüllen (§§7-12Betreuungsgesetz iVm §§12-20 Betreuungsverordnung).168Vgl. Botschaft Betreuungsgesetz, S. 46 und siehe dazu <strong>die</strong> allgemeinen personalrechtlichen Voraussetzungen oben S. 15.34
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Anerk<strong>an</strong>nte Einrichtungen haben Anspruch auf Fin<strong>an</strong>zierung gemäss §23ff.Betreuungsgesetz.c) AufsichtDie Aufsicht über <strong>die</strong> Einrichtungen führt das zuständige Departement, das bei Nicht-Erfüllen<strong>der</strong> Voraussetzungen <strong>die</strong> Bewilligung bzw. Anerkennung entziehen k<strong>an</strong>n (§15, 16Betreuungsgesetz). Einrichtungen mit Bewilligung werden jährlich aufgrund einesst<strong>an</strong>dardisierten Berichterstattungsverfahrens überprüft; eine Überprüfung vor Ort findet alledrei Jahre statt. Anerk<strong>an</strong>nte Einrichtungen werden durch Leistungsüberprüfung im Rahmen<strong>der</strong> Leistungsvereinbarungen jährlich überprüft (§25 iVm §38 Betreuungsverordnung).4. LeistungsvereinbarungenDer K<strong>an</strong>ton schliesst mit <strong>an</strong>erk<strong>an</strong>nten Einrichtungen Leistungsvereinbarungen ab, <strong>die</strong> auseinjährigen Leistungsverträgen und mehrjährigen Rahmenverträgen bestehen (§19Betreuungsgesetz). Der Rahmenvertrag regelt <strong>die</strong> allgemeinen Rahmenbedingungen <strong>der</strong>Leistungserbringung, das Leistungs<strong>an</strong>gebot, <strong>die</strong> Entwicklungsschwerpunkte undQualitätsziele, <strong>die</strong> Form <strong>der</strong> Leistungsabgeltung und <strong>die</strong> Leistungsüberprüfung (§19 Abs. 3Betreuungsgesetz). Der Leistungsvertrag regelt <strong>die</strong> Menge und Kosten <strong>der</strong> Leistungen und<strong>die</strong> Umsetzung <strong>der</strong> Entwicklungsschwerpunkte (§19 Abs. 4 Betreuungsgesetz).Im Einzelfall können <strong>die</strong> Einrichtungen zur Aufnahme von Menschen mit beson<strong>der</strong>enBetreuungsbedürfnissen verpflichtet werden (§22 Abs. 2 Betreuungsgesetz) 169 .D. FazitDie Schulung von Kin<strong>der</strong>n und Jugendlichen in <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schule ist Teil desBildungsauftrages des K<strong>an</strong>tons Aargau und somit eine staatliche Verwaltungsaufgabe. Siestellt jedenfalls eine nur in beschränktem Masse <strong>an</strong> externe Aufgabenträger übertragbareAufgabe <strong>der</strong> Leistungsverwaltung dar. Es müssen umfassende und strengeVoraussetzungen eingehalten werden, um den rechtlichen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> des Anspruchsauf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht zu entsprechen sowie um <strong>die</strong>allgemeinen Voraussetzungen <strong>an</strong> eine Auslagerung staatlicher Aufgaben zu erfüllen.Nur Schulen mit Anerkennung gemäss Betreuungsgesetz scheinen <strong>die</strong> dargestelltenVoraussetzungen zu erfüllen, da sie Son<strong>der</strong>schulen mit privatrechtlicher Trägerschaft, abermit öffentlich-rechtlichem Auftrag sind und somit keine Privatschulen. Fraglich erscheint, ob<strong>die</strong> <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> den Rechtsschutz erfüllt sind; <strong>die</strong>sbezüglich erscheint es notwendig, ineinem Auslagerungsgesetz genauere Regelungen vorzusehen. Insbeson<strong>der</strong>e muss auch <strong>die</strong>Frage geklärt werden, ob und in welchem Ausmass Son<strong>der</strong>schulen mit privatrechtlicherTrägerschaft verfügungsbefugt sind. Ebenso muss gewährleitstet werden, dass169Die Details <strong>der</strong> Leistungsvereinbarungen sind in den §§33ff. Betreuungsverordnung festgelegt.35
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Son<strong>der</strong>schulen mit privater Trägerschaft denselben Einwirkungs- undS<strong>an</strong>ktionsmöglichkeiten durch den K<strong>an</strong>ton unterstehen wie Schulen mit öffentlich-rechtlicherTrägerschaft. Ebenfalls offen ist <strong>die</strong> Frage <strong>der</strong> Haftung <strong>der</strong> privaten Trägerschaft bzw. einerAusfallshaftung des K<strong>an</strong>tons. Diese offenen Fragen sind im Falle einer Auslagerung <strong>der</strong>Son<strong>der</strong>schulung <strong>an</strong> private Träger formell-gesetzlich zu regeln.E. Exkurs: Son<strong>der</strong>schulung in den K<strong>an</strong>tonen Zürich, Bern undSolothurnIn den drei K<strong>an</strong>tonen Zürich, Bern und Solothurn stehen einer Übertragung <strong>der</strong>Son<strong>der</strong>schulen <strong>an</strong> private Träger grundsätzlich keine k<strong>an</strong>tonalen rechtlichen Bestimmungengegenüber. In keinem <strong>die</strong>ser K<strong>an</strong>tone sind jedoch <strong>die</strong> im vorliegenden Gutachtenherausgeschälten Voraussetzungen für eine Auslagerung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung <strong>an</strong> privateTräger vollumfänglich vorh<strong>an</strong>den. Es wären entsprechende gesetzliche Grundlagen zuschaffen. Im Folgenden werden überblicksmässig <strong>die</strong> Grundlagen <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung in<strong>die</strong>sen K<strong>an</strong>tonen skizziert 170 .1. ZürichDie KV ZH gewährleistet in Art. 14 das Recht auf Bildung, welches jedenfalls auch <strong>die</strong>Mindest<strong>an</strong>for<strong>der</strong>ungen des Art. 19 BV im Bereich des Grundschulunterrichts umfasst 171 .Zudem wird in Art. 14 Abs. 2 KV ZH explizit <strong>der</strong> gleichberechtigte Zug<strong>an</strong>g zu denBildungseinrichtungen gewährleistet. Dies betrifft nicht nur fin<strong>an</strong>zielle Aspekte, son<strong>der</strong>nrichtet sich insbeson<strong>der</strong>e auch gegen Diskriminierungen 172 .Gemäss Art. 116 KV ZH führen 173 <strong>der</strong> K<strong>an</strong>ton und <strong>die</strong> Gemeinden qualitativ hoch stehendeöffentliche Schulen, wobei <strong>die</strong> Trägerschaft auch auf privatrechtlicher Grundlage org<strong>an</strong>isiertsein darf, sofern <strong>die</strong> oben gen<strong>an</strong>nten Voraussetzungen erfüllt werden.§4 Bildungsgesetz (BiG) gewährleistet explizit <strong>die</strong> religiöse Neutralität staatlicher Schulen.Die Son<strong>der</strong>schulung 174 im K<strong>an</strong>ton Zürich erfolgt entwe<strong>der</strong> in einer öffentlichen o<strong>der</strong> privatenSchule, <strong>die</strong> jeweils eine Bewilligung benötigen (§36 Abs. 1 und 4 VSG). Eine Bewilligung füreine Son<strong>der</strong>schule wird erteilt, wenn <strong>die</strong>se über ein genehmigtes Rahmenkonzept, übergeeignete Räumlichkeiten, das Personal über eine für <strong>die</strong> Erfüllung <strong>der</strong> Aufgabennotwendige Ausbildung (siehe auch §29 VSM) verfügt, sowie allfällige bundesrechtlicheVoraussetzungen erfüllt werden (§21 VSM).170Keiner <strong>der</strong> in <strong>die</strong>sem Gutachten berücksichtigten K<strong>an</strong>ton ist dem Son<strong>der</strong>pädagogikkonkordat beigetreten;http://www.edudoc.ch/static/web/arbeiten/son<strong>der</strong>paed/liste_rat_df.pdf (zuletzt besucht am 6.6.2013).171172173Zu möglichen weitergehenden Ansprüchen siehe BIAGGINI, K<strong>an</strong>tonsverfassung ZH, Art. 14, Rz.17ff.Vgl. BIAGGINI, K<strong>an</strong>tonsverfassung ZH, Art. 14, Rz. 22.Staatliche Schulen werden von den Gemeinden geführt (§§41ff. VSG), Privatschulen vom Volksschulamt beaufsichtigt (§70VSG iVm §72 VSV).174Die Details über son<strong>der</strong>pädagogische Massnahmen sind in <strong>der</strong> entsprechenden Verordnung (VSM; SR 412.103) geregelt.36
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Geregelt sind weiter <strong>die</strong> Zuweisung zu son<strong>der</strong>pädagogischen Massnahmen (§24ff. VSM) und<strong>die</strong> Aufsicht über <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulen im entsprechenden Reglement. Demnach ist dasVolksschulamt und <strong>die</strong> Interne Revision <strong>der</strong> Bildungsdirektion für <strong>die</strong> Aufsicht über <strong>die</strong>Son<strong>der</strong>schuleinrichtungen zuständig; <strong>die</strong> zuweisenden Gemeinden für <strong>die</strong> Aufsicht überUnterricht, Therapie und Erziehung bzw. Betreuung <strong>der</strong> Schülerinnen und Schüler (§2,3Reglement über <strong>die</strong> Aufsicht über <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulen). Das Volksschulamt k<strong>an</strong>n Auflagenerteilen o<strong>der</strong> in schwerwiegenden Fällen <strong>die</strong> Betriebsbewilligung entziehen (§6Reglement) 175 . Die fin<strong>an</strong>zielle Beteiligung des K<strong>an</strong>tons, <strong>der</strong> Gemeinden und <strong>der</strong> Eltern <strong>an</strong><strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung sind in §§64 VSG und <strong>der</strong> VFiSo geregelt 176 .Die KV ZH statuiert in Art. 15 <strong>die</strong> Freiheit zur Gründung, Org<strong>an</strong>isation und den Besuchprivater Bildungsstätten. Privatschulen, welche <strong>die</strong> gleichen Aufgaben erfüllen wie öffentlicheVolkschulen, müssen einen Unterricht sicherstellen, <strong>der</strong> demjenigen <strong>der</strong> öffentlichen Schuleentspricht 177 . Diese Schulen unterstehen neben <strong>der</strong> staatlichen Aufsicht auch einerBewilligungspflicht (Art. 117 Abs. 1 KV ZH; §68 VSG) 178 . Die gesetzlichen Vorgaben <strong>der</strong>Bewilligung erreichen u.E. nicht <strong>die</strong> <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> von Art. 19 BV, insbeson<strong>der</strong>e auch imHinblick auf <strong>die</strong> Gewährleistung <strong>der</strong> religiösen Neutralität öffentlicher Schule 179 .2. BernIm K<strong>an</strong>ton Bern werden <strong>die</strong> öffentlichen Schulen ebenfalls von K<strong>an</strong>ton und Gemeindengeführt und <strong>die</strong> Privatschulen 180 <strong>der</strong> Aufsicht des K<strong>an</strong>tons unterstellt (Art. 43 KV BE). Diereligiöse Neutralität des Unterrichts <strong>an</strong> öffentlichen Schulen wird sowohl in <strong>der</strong> Verfassungwie auch im Volksschulgesetz () statuiert (Art. 43 Abs. 1 KV BE; Art 4 VSG). DieSon<strong>der</strong>schulung für den K<strong>an</strong>ton Bern wird in <strong>der</strong> Verordnung über <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulung voninvaliden Kin<strong>der</strong>n und Jugendlichen (SSV) geregelt. Neben Bestimmungen zu Beiträgen undEntschädigungen enthält <strong>die</strong> SSV auch Regelungen zur Zulassung von Son<strong>der</strong>schulen.Demnach bedürfen Son<strong>der</strong>schulen, welche Kin<strong>der</strong> und Jugendliche mit Anspruch aufBeiträge und Entschädigungen unterrichten, einer Zulassung. Die Voraussetzungen <strong>der</strong>Zulassung umfassen (eher rudimentäre) Bestimmungen zur Ausbildung des Lehrpersonals,dem Unterrichtsprogramm, räumlichen Erfor<strong>der</strong>nissen u.a. (vgl. Art. 30ff. SSV). Diezugelassene Son<strong>der</strong>schulen unterstehen <strong>der</strong> Aufsicht des K<strong>an</strong>tons, wobei das Alter- undBehin<strong>der</strong>tenamt für <strong>die</strong> Aufsicht im betrieblichen und sozialpädagogischen Bereich zuständig175176177178179Weitere Informationen zur Aufsicht finden sich in <strong>der</strong> Publikation <strong>der</strong> Bildungsdirektion des K<strong>an</strong>tons Zürich, S. 12f.Weitere Informationen zur Fin<strong>an</strong>zierung finden sich in <strong>der</strong> Publikation <strong>der</strong> Bildungsdirektion des K<strong>an</strong>tons Zürich, S. 15f.Siehe dazu RÜSSLI, K<strong>an</strong>tonsverfassung ZH, Art. 117, Rz. 5.Siehe dazu BIAGGINI, K<strong>an</strong>tonsverfassung ZH, Art. 15, Rz. 10.Vgl. RÜSSLI, K<strong>an</strong>tonsverfassung ZH, Art. 117, Rz. 5.Zu den spezifischen allgemeinen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> <strong>die</strong> Auslagerung von Verwaltungsaufgaben gemäss ZürcherK<strong>an</strong>tonsverfassung wird auf den Aufsatz von THIÉBAUD verwiesen.180Zu den Bewilligungsvoraussetzungen für Privatschulen, in denen <strong>die</strong> Schulpflicht erfüllt werden k<strong>an</strong>n, siehe Art. 65ff. VSG.37
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)ist und das Schulinspektorat für <strong>die</strong> Aufsicht im schulischen Bereich (Art. 43 SSV iVm Art. 22VSV). Obwohl <strong>die</strong> SSV keine Regelungen über den Rechtsschutz enthält, unterstünden auchprivate Träger einer zugelassenen Son<strong>der</strong>schule dem k<strong>an</strong>tonalen Verwaltungsrecht, daPrivate, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben verfügen,als Behörden gelten (Art. 2 Abs. 1 lit. c VRPG). Allerdings ist nicht ersichtlich, ob und inwelchem Ausmass <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulen verfügungsbefugt sind. Für gewisse k<strong>an</strong>tonalepädagogische und sozialpädagogische Institutionen werden Führung, Aufsicht undRechtsschutz genau geregelt, insbeson<strong>der</strong>e auch <strong>der</strong>en Verfügungsberechtigung (Art. 14Verordnung über <strong>die</strong> k<strong>an</strong>tonalen pädagogischen und sozialpädagogischen Institutionen <strong>der</strong>Gesundheits- und Fürsorgedirektion, PSIV).3. SolothurnIm K<strong>an</strong>ton Solothurn errichten und führen <strong>die</strong> Einwohnergemeinden Volksschulen unterBeteiligung des K<strong>an</strong>tons <strong>an</strong> den Kosten (Art. 105 Abs. 1 KV SO). Alle öffentlichen Schulenunterstehen <strong>der</strong> Aufsicht des K<strong>an</strong>tons 181 (Art. 105 Abs. 3 KV SO). Die k<strong>an</strong>tonalenAufsichtsbehörden h<strong>an</strong>deln mit den zuständigen kommunalen Behörden fachlicheLeistungsvereinbarungen aus bzw. erteilen <strong>der</strong> Schulleitung Leistungsaufträge, welcheinsbeson<strong>der</strong>e das k<strong>an</strong>tonale und kommunale Volksschul<strong>an</strong>gebot, <strong>die</strong> zu erbringendenLeistungen, <strong>die</strong> Ver<strong>an</strong>twortlichkeiten sowie <strong>die</strong> Mitwirkungs- und Kontrollrechte <strong>der</strong>Trägerschaften umschreiben (§5 bis f. Volksschulgesetz, VSG). Die Bildungspläne werden vomRegierungsrat vorgegeben (§9 VSG).Zur Volksschule zählen auch <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulen (§3 lit. b iVm §3 ter lit. a VSG). Der Anspruchauf Son<strong>der</strong>schulung, das Angebot, <strong>die</strong> Zuweisung 182 und <strong>die</strong> Verteilung <strong>der</strong> Kosten werdenim VSG geregelt (§37ff. VSG). Ebenso <strong>die</strong> Genehmigung für Anlagen imson<strong>der</strong>pädagogischen Bereich (§14 bis VSG) 183 .Der Vollzug <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>pädagogik soll gemäss Überg<strong>an</strong>gsbestimmung durch denRegierungsrat bzw. das Departement für Bildung und Kultur geregelt werden. Dies betrifftunter <strong>an</strong><strong>der</strong>em das Angebot im K<strong>an</strong>ton, <strong>die</strong> Anerkennung von Einrichtungen und <strong>der</strong>enVoraussetzungen sowie <strong>die</strong> Voraussetzung für <strong>die</strong> In<strong>an</strong>spruchnahme vonson<strong>der</strong>pädagogischen Angeboten (§99 Abs. 1 VSG). Für das Verfahren zur Abklärung desAnspruchs auf Son<strong>der</strong>pädagogik, behin<strong>der</strong>ungsbedingte Tr<strong>an</strong>sporte, <strong>die</strong> Steuerung undFin<strong>an</strong>zierung <strong>der</strong> <strong>an</strong>erk<strong>an</strong>nten Einrichtungen und <strong>die</strong> Org<strong>an</strong>isation <strong>der</strong> Aufsicht ist dasDepartement für Bildung und Kultur zuständig (§99 Abs. 2 VSG). Soweit ersichtlich ist <strong>der</strong>Vollzug im son<strong>der</strong>pädagogischen Bereich zur Zeit lediglich in <strong>die</strong>ser Überg<strong>an</strong>gsbestimmunggeregelt. Entsprechende gesetzliche Grundlagen fehlen. Ein Gutachten im Auftrag <strong>der</strong>181182183Siehe dazu ECOPLAN, S. 16f.Siehe auch <strong>die</strong> Verordnung über den schulpsychologischen Dienst, BSG 413.151.Siehe dazu auch ECOPLAN, S. 18.38
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Dienststelle Legistik und Justiz <strong>der</strong> Staatsk<strong>an</strong>zlei kam folgerichtig zum Schluss, dass sich <strong>die</strong>„Auslagerung <strong>der</strong> Verwaltungsaufgabe ‚Son<strong>der</strong>pädagogik’ <strong>an</strong> Private nicht auf ausreichendegesetzliche Grundlagen stützt“ 184 . Daher wurde empfohlen, möglichst rasch entsprechendegesetzliche Grundalgen zu schaffen, z.B. mit einem eigenen Gesetz für denson<strong>der</strong>pädagogischen Bereich 185 .Im K<strong>an</strong>ton Solothurn sind gegenwärtig <strong>die</strong> Gemeinden Träger <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulen, <strong>die</strong>Fin<strong>an</strong>zierungsver<strong>an</strong>twortung liegt aber beim K<strong>an</strong>ton. Die Vorgaben des Amts für Volksschuleund Kin<strong>der</strong>garten erscheinen allerdings <strong>der</strong>art streng, dass <strong>der</strong> Gestaltungsfreiraum <strong>der</strong>Gemeinden sehr beschränkt ist. Zusätzlich sind <strong>die</strong> Gemeinden fachlich zum Teil mit <strong>der</strong>Führung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulen überfor<strong>der</strong>t 186 . Aus <strong>die</strong>sen Gründen wurde ein Gutachten inAuftrag gegeben, welches untersuchte, welche Alternativen zur heutigen Regelung <strong>der</strong>Son<strong>der</strong>schulung im K<strong>an</strong>ton g<strong>an</strong>gbar wären. Das Gutachten kommt zum Schluss, dass eineK<strong>an</strong>tonalisierung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulen als vorteilhafteste Vari<strong>an</strong>te zu bewerten sei, da <strong>die</strong>sedem K<strong>an</strong>ton mehr Steuerungsmöglichkeiten als <strong>die</strong> <strong>Privatisierung</strong> ermögliche, zu mehrTr<strong>an</strong>sparenz führe sowie eine direkte demokratische Kontrolle ermögliche 187 .Privatschulen sind erlaubt, unterstehen einer Bewilligungspflicht und <strong>der</strong> Aufsicht <strong>der</strong>K<strong>an</strong>tons (Art. 108 KV SO).Private, <strong>die</strong> öffentliche Aufgaben erfüllen, unterstehen sinngemäss dem k<strong>an</strong>tonalenVerwaltungsrecht (§4 Verwaltungsrechtspflegegesetz).VI. Be<strong>an</strong>twortung <strong>der</strong> Fragestellungen1. Können Kin<strong>der</strong> während <strong>der</strong> Volksschulpflicht gezwungen werden, eine Schulemit privater Trägerschaft zu besuchen?Aus Art. 19 und 62 BV ergibt sich das Verbot, das gesamte Grundschulwesen auf privateTräger zu auszulagern. Die Übertragung einzelner Bereiche <strong>der</strong> Grundschule istgrundsätzlich möglich. Die Son<strong>der</strong>schulung stellt einen solchen zulässigen Bereich dar.Dabei sind <strong>die</strong> folgenden verfassungsrechtlichen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> einzuhalten:• Der <strong>an</strong> private Trägerschaften übertragene Bereich des Schulwesens ist so gestaltet,dass auch d<strong>an</strong>n spezifische org<strong>an</strong>isatorische Massnahmen ergriffen werdenmüssten, wenn er vom Staat selber wahrgenommen wird.184185186187Zitiert nach ECOPLAN, S. 16.ECOPLAN, S. 16.Vgl. ECOPLAN, S. 5.ECOPLAN, S. 6. Das Gutachten berücksichtig zwar <strong>die</strong> verfassungsmässigen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>der</strong> Art. 19 und 62 BV nicht,jedoch gibt es hinsichtlich weiterer Fragen rund um <strong>die</strong> <strong>Privatisierung</strong> bzw. K<strong>an</strong>tonalisierung von Son<strong>der</strong>schulenaussagekräftige Antworten.39
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)• Die Auslagerung darf für <strong>die</strong> davon betroffenen Schüler und Schülerinnen nichtdiskriminierend sein. Insbeson<strong>der</strong>e muss erkennbar bleiben, dass <strong>die</strong> Grundschuleauch im ausgelagerten Bereich weiterhin eine staatliche Aufgabe darstellt.• Die Auslagerung muss im formellen Gesetz inhaltlich klar und bestimmt ver<strong>an</strong>kertsein. Dabei sind insbeson<strong>der</strong>e auch – aber nicht nur – <strong>die</strong> folgendenThemenbereiche zu regeln:o Die zu übertragende Aufgabe;o Die Rechtsform <strong>der</strong> Aufgabenübertragung;o Der Rechtsschutz;o Die rechtlichen H<strong>an</strong>dlungsformen <strong>der</strong> privaten Trägerschaft (Verfügung,Vertrag);o Die inhaltlichen und org<strong>an</strong>isatorischen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> <strong>die</strong> privateTrägerschaft sowie <strong>der</strong>en Autonomie;o Die Modalitäten und Kompetenzen <strong>der</strong> staatlichen Leitung;o Die Haftung <strong>der</strong> privaten Trägerschaft und des Staates;o Grundsätze des Personalrechts;o Grundsätze <strong>der</strong> Fin<strong>an</strong>zierung.• Die Grundschule im ausgelagerten Bereich bleibt eine öffentliche Schule und stehtunter staatlicher Leitung. Dies bedeutet im Einzelnen insbeson<strong>der</strong>e Folgendes:o Die Zuweisung in <strong>die</strong> jeweilige Schule erfolgt durch den Staat.o Die Schülerinnen und Schüler haben einen Anspruch auf Aufnahme in <strong>die</strong>Schule. Eine Auswahl <strong>der</strong> Schülerinnen und Schüler durch <strong>die</strong> privateTrägerschaft ist ausgeschlossen.o Der Unterricht ist für <strong>die</strong> betroffenen Schülerinnen und Schüler unentgeltlich.Die Unentgeltlichkeit erstreckt sich auch auf <strong>die</strong> erfor<strong>der</strong>lichenson<strong>der</strong>pädagogisch-therapeutischen Massnahmen und k<strong>an</strong>n auch etwa denTr<strong>an</strong>sport o<strong>der</strong> <strong>die</strong> Verpflegung mit umfassen.o Der Unterricht steht unter beson<strong>der</strong>s strengen <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> <strong>die</strong> religiöseNeutralität. Auch <strong>die</strong> private Trägerschaft darf keine Präferenzen für o<strong>der</strong>gegen eine Religion – o<strong>der</strong> für o<strong>der</strong> gegen Religion überhaupt – erkennenlassen.o Die Unterrichtsinhalte sind durch <strong>die</strong> staatlichen Behörden festzulegen und zuüberwachen. Die Qualität des Lehrpersonals ist durch den Staatsicherzustellen.o Die staatliche Leitung <strong>der</strong> privaten Trägerschaft ist so auszugestalten, dass<strong>die</strong> Erfüllung aller <strong>die</strong>ser <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> sichergestellt ist. Die staatlichenBehörden nehmen <strong>die</strong>se Aufgabe von Amtes wegen wahr.40
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)In Bezug auf den K<strong>an</strong>ton Aargau erfüllen allenfalls Schulen mit Anerkennung gemässBetreuungsgesetz <strong>die</strong>se Voraussetzungen, da sie Son<strong>der</strong>schulen mit privatrechtlicherTrägerschaft aber mit öffentlich-rechtlichem Auftrag sind. Dabei bleibt insbeson<strong>der</strong>e noch <strong>die</strong>Frage eines ausreichenden Rechtsschutzes zu regeln, namentlich, ob <strong>die</strong>se <strong>an</strong>erk<strong>an</strong>ntenSchulen verfügungsberechtigt sind, ebenso wie <strong>die</strong> Frage <strong>der</strong> Haftung des privatrechtlichenTrägers bzw. seiner Mitarbeitenden.2. Welche Konsequenzen ergeben sich aus <strong>der</strong> Bundesverfassung und <strong>der</strong>Bundesgesetzgebung für das vorliegende Problem?Art. 19 und 62 BV sowie Art. 20 BehiG enthalten eingehende <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> einenausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht auch von Kin<strong>der</strong>n mit Behin<strong>der</strong>ung.Diese müssen jedenfalls erfüllt werden, um trotz Auslagerung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung einenverfassungskonformen Grundschulunterricht für Kin<strong>der</strong> mit Behin<strong>der</strong>ung gewährleisten zukönnen. Dies umfasst vor allem <strong>die</strong> Bereiche Unterrichtsqualität, Zuweisung,Unentgeltlichkeit, religiöse Neutralität, Eingriffs- und S<strong>an</strong>ktionsmöglichkeiten sowie <strong>die</strong>Einhaltung des Diskriminierungsverbotes des Art. 8 Abs. 2 BV. Im Einzelnen werden <strong>die</strong><strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> in <strong>der</strong> Antwort auf Frage 1 ausgeführt.Zudem sind <strong>die</strong> beschriebenen allgemeinen Voraussetzungen <strong>der</strong> Auslagerung vonVerwaltungsaufgaben auf private Träger zu erfüllen, insbeson<strong>der</strong>e hinsichtlich <strong>der</strong>Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage, Grundrechtsbindung, Rechtsschutz,Wirtschaftsfreiheit, Haftung und Aufsicht.3. Wie ist <strong>die</strong> Wi<strong>der</strong>sprüchlichkeit zwischen Verfassung und Gesetz des K<strong>an</strong>tonsAargau zu bewerten (§3 Abs. 1 Schulgesetz, §29 Abs. 4 KV)?Der Anspruch nach §3 Schulgesetz, öffentliche Schulen besuchen zu können, steht nicht imWi<strong>der</strong>spruch zu §29 Abs. 3 KV AG, dass Son<strong>der</strong>schulen nicht zwingend vom Staat selbergeführt werden müssen. Überträgt <strong>der</strong> K<strong>an</strong>ton <strong>die</strong> Durchführung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schule einerprivaten Trägerschaft, wird <strong>die</strong> Schule damit nicht zur privaten, son<strong>der</strong>n bleibt eineöffentliche Schule. Sie muss <strong>die</strong> selben <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> nach Art. 19 und 62 <strong>der</strong>Bundesverfassung erfüllen, wie eine vom Staat selber geführte Schule. Insbeson<strong>der</strong>e stehtsie unter staatlicher Leitung und nicht lediglich unter staatlicher Aufsicht. Im Gegensatz zueiner Privatschule ist sie vollumfänglich <strong>an</strong> <strong>die</strong>se Verfassungsgar<strong>an</strong>tien gebunden.41
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)VII. VerzeichnisseA. Rechtsgrundlagen− Bundesgesetz über <strong>die</strong> Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mitBehin<strong>der</strong>ungen (Behin<strong>der</strong>tengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3).− Botschaft zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Fin<strong>an</strong>zausgleichsund <strong>der</strong> Aufgabenteilung zwischen Bund und K<strong>an</strong>tonen (NFA) vom 25. Oktober 2005,BBl 2005 6029ff. (zit. Botschaft Ausführungsgesetzgebung NFA).− Botschaft zur Neugestaltung des Fin<strong>an</strong>zausgleichs und <strong>der</strong> Aufgaben zwischen Bundund K<strong>an</strong>tonen (NFA) vom 14. November 2001, BBl 2002, S. 2291ff. (zit. BotschaftNFA).− Botschaft zur Volksinitiative „Gleiche Rechte für Behin<strong>der</strong>te“ und zum Entwurf einesBundesgesetzes über <strong>die</strong> Beseitigung von Benachteiligungen behin<strong>der</strong>ter Menschenvom 22. Mai 2001, BBl 2001 1715ff. (zit. Botschaft BehiG).− Interk<strong>an</strong>tonale Vereinbarung über <strong>die</strong> Harmonisierung <strong>der</strong> obligatorischen Schule(HarmoS-Konkordat) vom 14. Juni 2007 (zit. HarmoS-Konkordat).− Übereinkommen über <strong>die</strong> Rechte von Menschen mit Behin<strong>der</strong>ungen,http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1897/d_Vorlage_k.pdf (zuletzt besuchtam 6.6.2013; zit. UNO-BRK).K<strong>an</strong>ton Aargau− Botschaft des Regierungsrats des K<strong>an</strong>tons Aargau <strong>an</strong> den Grossen Rat vom 28.September 2005 zum Gesetz über <strong>die</strong> Einrichtungen für Menschen mit beson<strong>der</strong>enBetreuungsbedürfnissen (Betreuungsgesetz), 05.256 (zit. BotschaftBetreuungsgesetz).− Gesetz über <strong>die</strong> Einrichtungen für Menschen mit beson<strong>der</strong>enBetreuungsbedürfnissen vom 2.5.2006 (Betreuungsgesetz; SAR 428.500).− Gesetz über <strong>die</strong> Verwaltungsrechtspflege vom 4.12.2007(Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200).− Schulgesetz vom 17.3.1981 (SAR 401.100).− Verfassung des K<strong>an</strong>tons Aargau vom 25.6.1980 (SAR 110.000).− Verordnung über <strong>die</strong> Einrichtungen für Menschen mit beson<strong>der</strong>enBetreuungsbedürfnissen vom 8.11.2006 (Betreuungsverordnung; SAR 428.511).− Verordnung über <strong>die</strong> integrative Schulung von Kin<strong>der</strong>n und Jugendlichen mitBehin<strong>der</strong>ungen, <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulung sowie <strong>die</strong> beson<strong>der</strong>en För<strong>der</strong>- undStützmassnahmen vom 8.11.2006 (V Son<strong>der</strong>schulung; SAR 428.513).− Verordnung über <strong>die</strong> Volksschule vom 29.4.1985 (SAR 421.311).42
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)K<strong>an</strong>ton Bern− Gesetz über <strong>die</strong> Verwaltungsrechtspflege vom 23.5.1989 (VRPG; BSG 155.21).− Verfassung des K<strong>an</strong>tons Bern vom 6.6.1993 (BSG 101.1).− Verordnung über <strong>die</strong> k<strong>an</strong>tonalen pädagogischen und sozialpädagogischenInstitutionen <strong>der</strong> Gesundheits- und Fürsorgedirektion vom 8.2.2006 (PSIV; BSG862.61).− Verordnung über <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulung von invaliden Kin<strong>der</strong>n und Jugendlichen vom31.10.2007 (SSV; BSG 432.281).− Volksschulgesetz vom 19.3.1992 (VSG; BSG 432.210).− Volksschulverordnung vom 28.5.2008 (VSV; BSG 432.211.1).K<strong>an</strong>ton Solothurn− Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 15.11.1970(Verwaltungsrechtspflegegesetz; BSG 124.11).− Verfassung des K<strong>an</strong>tons Solothurn vom 8.6.1986 (BSG 111.1)− Verordnung über den schulpsychologischen Dienst vom 12.9.1980 (BSG 413.151).− Volksschulgesetz vom 14.6.1969 (VSG; BSG 413.111).K<strong>an</strong>ton Zürich− Bildungsgesetz vom 1.7.2002 (BiG; SR 410.1).− Reglement über <strong>die</strong> Aufsicht über <strong>die</strong> Son<strong>der</strong>schulen vom 30.9.2009 (SR 412.106.1).− Verfassung des K<strong>an</strong>tons Zürich vom 27.2.2005, SR 101.− Verordnung über <strong>die</strong> Fin<strong>an</strong>zierung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulung vom 5.12.2007 (VFiSo; SR412.106).− Verordnung über <strong>die</strong> son<strong>der</strong>pädagogischen Massnahmen vom 11.7.2007 (VSM; SR412.103).− Volksschulgesetz vom 7.2.2005 (VSG; SR 412.100).− Volksschulverordnung vom 28.6.2006 (VSV; SR 412.101).B. Literatur− ACHERMANN URS, <strong>Privatisierung</strong> im öffentlichen Verkehr, Zürich/Basel/Genf 2008.− AESCHLIMANN-ZIEGLER ANDREA, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichenGrundschulunterricht von Kin<strong>der</strong>n und Jugendlichen mit einer Behin<strong>der</strong>ung, Bern2011.− BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung <strong>der</strong> Schweizerischen Eidgenossenschaft undAuszüge aus <strong>der</strong> EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG, Zürich 2007 (zit.BIAGGINI, BV Kommentar).− BIAGGINI GIOVANNI, Rechtsstaatliche <strong>Anfor<strong>der</strong>ungen</strong> <strong>an</strong> <strong>die</strong> Auslagerung und <strong>an</strong> denausgelagerten Vollzug staatlicher Aufgaben sowie Rechtsschutz, in:43
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Schaffhauser/Poledna (Hg.), Auslagerung und <strong>Privatisierung</strong> von staatlichen undkommunalen Einheiten: Rechtsformen und ihre Folgen, St. Gallen 2002 (zit. BIAGGINI,Auslagerung).− BORGHI MARCO, Kommentar zu Art. 27 BV, in: Aubert et al., Kommentar zurBundesverfassung <strong>der</strong> Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874,Loseblattsammlung, Zürich/Basel/Bern, 1988.− BURCKHARDT WALTHER, Kommentar <strong>der</strong> schweizerischen Bundesverfassung vom 23.Mai 1874, 3. Aufl., Bern 1931.− ECOPLAN, K<strong>an</strong>tonalisierung <strong>der</strong> Son<strong>der</strong>schulen im K<strong>an</strong>ton Solothurn,Vari<strong>an</strong>tendiskussion, Schlussbericht vom 1. Mai 2012.− EHRENZELLER BERNHARD/MASTRONARDI PHILIPPE/SCHWEIZER RAINER J. /VALLENDERKLAUS A., Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2 Bde., 2. Auflage,Zürich/St. Gallen 2008 (zit. AUTOR, St. Galler Kommentar, Art.).− EICHENBERGER KURT, Verfassung des K<strong>an</strong>tons Aargau, Textausgabe mit Kommentar,Aarau/Fr<strong>an</strong>kfurt a.M./Salzburg 1986.− EPINEY ASTRID/WALDMANN BERNHARD, in: Merten/Papier, H<strong>an</strong>dbuch <strong>der</strong> Grundrechte,B<strong>an</strong>d VII/2, Heidelberg/Zürich/St. Gallen 2007.− ERRASS CHRISTOPH/ZÜND ANDREAS, <strong>Privatisierung</strong> von Polizeiaufgaben, in:Sicherheit&Recht 3/2012, S. 162-184.− FLEINER FRITZ/GIACOMETTI ZACCARIA, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich1949, Nachdruck 1976.− HÄNER ISABELLE/RÜSSLI MARKUS/SCHWARZENBACH EVI (Hg.), Kommentar zur ZürcherK<strong>an</strong>tonsverfassung, Zürich 2007 (zit. Autor, K<strong>an</strong>tonsverfassung ZH, Art.).− HIS EDUARD, Geschichte des neuern Schweizerischen Staatsrechts, Bd. 3/II, Basel1938.− KÄLIN WALTER/LIENHARD ANDREAS/WYTTENBACH JUDITH, Auslagerung vonsicherheitspolizeilichen Aufgaben, Basel 2007.− KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, Bern 2007.− LANDOLT HARRY, in: Sprecher, Das behin<strong>der</strong>te Kind im schweizerischen Recht, Zürich2006, S. 175-209.− LIENHARD ANDREAS/STEINER RETO/LADNER ANDREAS/WICHTERMANN JÜRG/BALSIGERBETTS ANDREAS/BUCHSER MICHAEL, Auslagerung <strong>der</strong> Aufgabenerfüllung im K<strong>an</strong>tonLuzern, Bern 2003.− MAHON PASCAL, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de laConfédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf 2003.− MÜLLER JÖRG PAUL/SCHEFER MARKUS, Grundrechte in <strong>der</strong> Schweiz im Rahmen <strong>der</strong>Bundesverfassung, <strong>der</strong> EMRK und <strong>der</strong> UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008.44
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)− PLOTKE HERBERT , Die Bedeutung des Begriffes Grundschulunterricht in Art. 19 undin Art. 62 Abs. 2 <strong>der</strong> Bundesverfassung, ZBl 106/2005, S. 553-566 (zit. PLOTKE,Bedeutung).− PLOTKE HERBERT, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl., Bern 2003 (zit. PLOTKE,Schulrecht).− RÜSSLI MARKUS, Das neue Haftungsgesetz des K<strong>an</strong>tons Aargau – ein Überblick, in:ZBl 110/2009, S. 676-699.− SCHEFER MARKUS, Grundrechtliche Schutzpflichten und <strong>die</strong> Auslagerung staatlicherAufgaben, in AJP 2002, S. 1131-1143.− SCHULTHESS STEFAN/WIEDERKEHR RENÉ, Aufsicht und Legalitätsprinzip, in: ZBl110/2009, S. 181-208.− THIÉBAUD ALAIN, Die Übertragung öffentlicher Aufgaben auf verwaltungsexterneRechtsträger nach Massgabe <strong>der</strong> neuen Zürcher K<strong>an</strong>tonsverfassung, in: ZBl109/2008, S. 509-538.− TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH/MÜLLER MARKUS, AllgemeinesVerwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009.C. Weitere Materialien−−−−−−−Aufgaben- und Fin<strong>an</strong>zpl<strong>an</strong> 2013-2016 mit Budget 2013, vom Grossen Ratbeschlossen und genehmigt am 27. November 2012 (zit. AFP 2013-2016).Behin<strong>der</strong>tenkonzept des K<strong>an</strong>tons Aargau vom Regierungsrat beschlossen am15.9.2010, vom Bundesrat genehmigt am 17.12.2010.Bericht und Antrag <strong>an</strong> den Einwohnerrat. Heilpädagogische Son<strong>der</strong>schule Aarau;Abgabe <strong>der</strong> Trägerschaft vom 7.11.2011; GV 2013-2013/192.Bildungsdirektion des K<strong>an</strong>tons Zürich, Son<strong>der</strong>schulung im K<strong>an</strong>ton Zürich, Oktober2012.Departement Bildung, Kultur und Sport K<strong>an</strong>ton Aargau, Merkblatt 01, IntegrativeSchulung – Son<strong>der</strong>schulung, St<strong>an</strong>d 20.3.2013.Eidg. Fin<strong>an</strong>zdepartement EFD, NFA Faktenblatt 16, Son<strong>der</strong>schulung, St<strong>an</strong>dSeptember 2004.Grosser Rat Aargau, Interpellation Elisabeth Burgener Brogli, SP, Gipf-Oberfrick, undSus<strong>an</strong>ne Klaus Günthart, Grüne, Aarau, vom 3. Juli 2012 betreffendHeilpädagogische Schulen aus gesetzlicher und rechtlicher Seite; Be<strong>an</strong>twortung; 26.September 2012.45
Schefer/Glockengiesser, <strong>Privatisierung</strong> von Son<strong>der</strong>schulen (Gutachten)Basel, 7. Juni 2013Markus ScheferIris Glockengiesser46