PDF Version des Buchs herunterladen - Dr. iur. Klaus-R. Wagner
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- 92 - 92297298299300301302303304(§ 115 Abs. 1 FGO) und deshalb diese Nichtzulassung mit der Nichtzulassungsbeschwerdeangefochten worden ist (§ 116 Abs. 1 FGO). 449)Damit erreicht man zweierlei:- Zum einen schärft man den Blick des Gerichts dafür, dass und warum einer derRevisionsgründe des § 115 Abs. 2 FGO gegeben sein könnte, so dass das Gerichtgehalten ist, mit den dazu vorgetragenen Gründen sich auch in den Entscheidungsgründenauseinanderzusetzen.- Zum anderen verdeutlicht man damit auch, dass und warum für den Fall grundsätzlicherBedeutung im Hinblick auf § 6 Abs. 1 Nr. 2 FGO der Senat des FG zuständigbleiben sollte.Hat man in Anbetracht des Verlaufs der mündlichen Verhandlung den Hilfsantrag aufZulassung der Revision erst in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt, sosollte man ihn in der mündlichen Verhandlung auch begründen und die mündlicheBegründung schriftlich nachreichen.Der Hilfsantrag auf Zulassung der Revision sollte auch für den Fall gestellt werden,dass zugleich ein Vorlageantrag zum EuGH gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV und Art.101 Abs. 1 Satz 2 GG gestellt wurde. Zwar hat der BFH 450) folgendes entschieden:„Es steht dem FG frei, ob es zu einer entscheidungserheblichen Auslegungsfrage des Gemeinschaftsrechtseine Vorabentscheidung des EuGH einholt oder davon absieht. Die Entscheidungdes FG darüber wird vom BFH nicht überprüft. Dies gilt auch für die Erwägungen und Gründe,die das FG veranlaßt haben, von der Einholung einer Vorabentscheidung abzusehen.“Im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und die Entscheidung des BVerfG 451) vom09.01.2001 dürfte es aber zweifelhaft sein, ob diese Rechtsprechung des BFH Bestandhaben wird.Der hilfsweise gestellte Revisionszulassungsantrag könnte diesbezüglich auf folgendesabgestellt werden:- § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO: Klärung einer entscheidungserheblichen gemeinschaftsrechtlichenFrage im Interesse der Allgemeinheit. 452)- § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO: Fortbildung des Rechts, insbesondere wenn es um Fragender richtlinienkonformen Auslegung gehen sollte und das FG sich dem verschließensollte. 453)Insoweit gibt § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO n.F. mit der „Fortbildung des Rechts“ alsneuem Revisionsgrund, auch insoweit einen Hilfsantrag der Revisionszulassungzu stellen.449)450)451)452)453)Beermann DStZ 2001, 155, 159 f.BFH 02.04.1996 - VII R 119/94, EuZW 1996, 668BVerfG 09.01.2001 – 1 BvR 1036/99, WM 2001, 749, 751; dazu Voßkuhle JZ 2001, 924BFH 09.01.1995 – VII B 169/95, BFH/NV 1996, 652; W. Wagner, FS 50 Jahre Fachanwälte fürSteuerrecht, 1999, Seite 555, 560 f.W. Wagner, FS 50 Jahre Fachanwälte für Steuerrecht, 1999, Seite 555, 560
- 93 - 93305- § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO: Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für den Fallder Nichtvorlage an den EuGH. 454)306f) KostenantragDer unterliegende Beteiligte trägt die Kosten des Verfahrens (§ 135 Abs. 1 FGO),Beigeladene nur, soweit sie Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt haben (§ 135Abs. 3 FGO). Aber Kosten können unter den Voraussetzungen des § 137 FGO aucheinem obsiegenden Beteiligten auferlegt werden. In der Praxis der Finanzgerichtestellt man inzwischen vermehrt fest, dass auch über den Wortlaut des § 137 FGO hinausbzw. in „analoger Anwendung“ Kläger selbst im Obsiegensfalle mit Kosten belastetwerden, insbesondere wenn der Rechtsstreit für erledigt erklärt wird. 455)307308g) BefangenheitsantragDie gesetzlichen Voraussetzungen ergeben sich aus §§ 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m.42 ZPO. Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO ist ein Befangenheitsantrag dann begründet, wennein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richterszu rechtfertigen. Ungeachtet dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung hat diePraxis der Rechtsprechung von BFH und der FGs, bestärkt durch eine noch restriktivereRechtsprechung des BVerfG, seit langem dazu geführt, begründete Befangenheitsanträgezu einer Rarität werden zu lassen, obwohl die Vielzahl von Befangenheitsanträgenzeigen, dass die Akzeptanz richterlicher Unparteilichkeit sich in einemrapiden Verfall befindet. So trägt es nicht zur Akzeptanz bei, wenn Richter, gegen diesich Befangenheitsanträge richten, an der Entscheidung darüber mit der Begründungmitwirken, der Befangenheitsantrag sei rechtsmissbräuchlich. 456) Die Maßstäbe fürgegen Richter gerichtete Befangenheitsanträge sind in der Rechtsprechung des BFHeinerseits und des BVerfG andererseits unterschiedlich.Diese gilt es vor folgendem Hintergrund zu sehen:Das 2. FGOÄndG hat mit Wirkung zum 01.01.2001 die Möglichkeit der Beschwerdegegen zurückweisende Ablehnungsentscheidungen abgeschafft (§ 128 Abs. 2FGO). 457) Dies rechtfertigt es auch nicht, im Anschluß daran das BVerfG oder einLandesverfassungsgericht per Verfassungsbeschwerde u.H.a. den gesetzlichen Richter(Art. 101 Abs. 2 Satz 1 GG) anzurufen, weil man dann riskiert, die mangelnde Erschöpfungdes Rechtsweges entgegengehalten zu bekommen (§ 90 Abs. 2 Satz 1BVerfGG).454)455)456)457)BVerfG 09.01.2001 – 1 BvR 1036/99, WM 2001, 749, 751; a. A. noch BFH 25.06.1991 - VII B33/91, BFH/NV 1992, 286 und W. Wagner, FS 50 Jahre Fachanwälte für Steuerrecht, 1999, Seite555, 559FG München 01.07.1998 - 1 K 1286/98, EFG 1998, 1424; FG Mecklenburg-Vorpommern27.08.1998 - 1 K 124/94, n.V.; Kerath BB 2003, 937BFH 07.12.1999 - IV S 10/99, BFH/NV 2000, 594Vollkommer NJW 2001, 1827
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- 93 - 93305- § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO: Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG für den Fallder Nichtvorlage an den EuGH. 454)306f) KostenantragDer unterliegende Beteiligte trägt die Kosten <strong>des</strong> Verfahrens (§ 135 Abs. 1 FGO),Beigeladene nur, soweit sie Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt haben (§ 135Abs. 3 FGO). Aber Kosten können unter den Voraussetzungen <strong>des</strong> § 137 FGO aucheinem obsiegenden Beteiligten auferlegt werden. In der Praxis der Finanzgerichtestellt man inzwischen vermehrt fest, dass auch über den Wortlaut <strong>des</strong> § 137 FGO hinausbzw. in „analoger Anwendung“ Kläger selbst im Obsiegensfalle mit Kosten belastetwerden, insbesondere wenn der Rechtsstreit für erledigt erklärt wird. 455)307308g) BefangenheitsantragDie gesetzlichen Voraussetzungen ergeben sich aus §§ 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m.42 ZPO. Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO ist ein Befangenheitsantrag dann begründet, wennein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richterszu rechtfertigen. Ungeachtet dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung hat diePraxis der Rechtsprechung von BFH und der FGs, bestärkt durch eine noch restriktivereRechtsprechung <strong>des</strong> BVerfG, seit langem dazu geführt, begründete Befangenheitsanträgezu einer Rarität werden zu lassen, obwohl die Vielzahl von Befangenheitsanträgenzeigen, dass die Akzeptanz richterlicher Unparteilichkeit sich in einemrapiden Verfall befindet. So trägt es nicht zur Akzeptanz bei, wenn Richter, gegen diesich Befangenheitsanträge richten, an der Entscheidung darüber mit der Begründungmitwirken, der Befangenheitsantrag sei rechtsmissbräuchlich. 456) Die Maßstäbe fürgegen Richter gerichtete Befangenheitsanträge sind in der Rechtsprechung <strong>des</strong> BFHeinerseits und <strong>des</strong> BVerfG andererseits unterschiedlich.Diese gilt es vor folgendem Hintergrund zu sehen:Das 2. FGOÄndG hat mit Wirkung zum 01.01.2001 die Möglichkeit der Beschwerdegegen zurückweisende Ablehnungsentscheidungen abgeschafft (§ 128 Abs. 2FGO). 457) Dies rechtfertigt es auch nicht, im Anschluß daran das BVerfG oder einLan<strong>des</strong>verfassungsgericht per Verfassungsbeschwerde u.H.a. den gesetzlichen Richter(Art. 101 Abs. 2 Satz 1 GG) anzurufen, weil man dann riskiert, die mangelnde Erschöpfung<strong>des</strong> Rechtsweges entgegengehalten zu bekommen (§ 90 Abs. 2 Satz 1BVerfGG).454)455)456)457)BVerfG 09.01.2001 – 1 BvR 1036/99, WM 2001, 749, 751; a. A. noch BFH 25.06.1991 - VII B33/91, BFH/NV 1992, 286 und W. <strong>Wagner</strong>, FS 50 Jahre Fachanwälte für Steuerrecht, 1999, Seite555, 559FG München 01.07.1998 - 1 K 1286/98, EFG 1998, 1424; FG Mecklenburg-Vorpommern27.08.1998 - 1 K 124/94, n.V.; Kerath BB 2003, 937BFH 07.12.1999 - IV S 10/99, BFH/NV 2000, 594Vollkommer NJW 2001, 1827
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