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- 80 - 80242243244(§ 133a FGO) geltend gemacht werden, wenn zugleich auch ein Verstoß gegen Art.103 Abs. 1 GG zu beanstanden ist.Hat sich jedoch das FG ausdrücklich eine Überzeugung von der Rechtmäßigkeit seinesVerfahrens gebildet, stellt die Gegenvorstellung beim FG keinen wirksamenRechtsschutz dar. In einem solchen Fall ermöglicht der BFH zwecks Wahrung effektivenRechtsschutzes nach wie vor die außerordentliche Beschwerde beim Beschwerdegericht.365)Bei dieser Rechtsprechungsentwicklung des BFH wird aber übersehen, daß derGesetzgeber aus Anlaß des am 01.01.2005 in Kraft getretenen Anhörungsrügengesetzes(hier § 133a FGO) in der Gesetzesbegründung 366) folgendes ausführte, soweit esum die Verletzung anderer Grundrechte als der Anhörungsrüge geht:„Damit trifft der Entwurf keine Aussage zu der Frage, wie die Gerichte künftig mit derVerletzung etwa des Willkürverbotes umgehen sollen; insbesondere die bisher in diesen Fällenzur Anwendung gekommenen außerordentlichen Rechtsbehelfe wie die außerordentliche Beschwerdeoder die Gegenvorstellung sollen durch die Beschränkung dieses Entwurfs auf eineErweiterung der Rügemöglichkeiten bei Anhörungsverstößen nicht ausgeschlossen werden.“In welchem verfassungsrechtlichen Verhältnis mithin nunmehr die außerordentlicheBeschwerde und Gegenvorstellung stehen, insbesondere wenn es um Grundrechtsverletzungengeht, die keine Anhörungsrüge gem. § 133a FGO erfordern, ist nicht mehreindeutig auszumachen. Dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes, insbesondere derRechtsmittelklarheit, ist vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 GG nicht genügegetan, denn eine gesetzliche Grundlage dafür fehlt. 367) In diese Lücke stößt die Entscheidungdes IV. Senates des BFH vom 08.09.2005. 368) Denn dieser hielt gerade inAnbetracht des § 133a FGO, der sich ja nur auf Anhörungsrügen bezieht, die außerordentlicheBeschwerde für statthaft, wenn z.B. im Anschluß an eine abgelehnte AdVgerügt wird, das FG habe bewußt und objektiv greifbar gesetzwidrig das Prozeßrechtangewendet. Demgegenüber geht der VII. Senat des BFH 369) von der Zulässigkeit einerGegenvorstellung in diesen Fällen aus. Inzwischen hat sich dem der IV. Senat desBFH angeschlossen. 370) Er beruft sich dafür aber ebenfalls auf Art. 19 Abs. 4 GG alsRechtsgrundlage, da Art. 19 Abs. 4 GG mit der Rechtsprechung des BVerfG 371) zwarkeinen Schutz gegen den Richter sondern nur durch den Richter gewähre, aber nachdem Willen des Gesetzgebers (BR-Drucks. 663/04, Seite 13) Rechtsschutz durch dieGegenvorstellung gegeben sein solle, insbesondere bei gravierenden Rechtsverletzungen.365)366)367)368)369)370)371)BFH 13.05.2004 – IV B 230/02, BFH/NV 2004, 1320, 1321; offen gelassen bei BFH 26.01.2005– VII B 332/04, BFH/NV 2005, 905 und BFH 28.06.2005 – X B 78/05, BFH/NV 2005, 1624BT-Drucks. 15/3706, Seite 14; dazu Bloching/Kettinger NJW 2005, 860Bloching/Kettinger NJW 2005, 860, 863BFH 08.09.2005 – IV B 42/05, ZSteu 2005, R-793, R-794; offen gelassen bei BFH 19.10.2005 –X S 22/05, BFH/NV 2006, 336BFH 06.07.2005 – VII S 30/05, BFH/NV 2005, 2028 f.. Ähnlich BFH 01.08.2005 – X S 16/05,BFH/NV 2005, 2040BFH 13.10.2005 – IV S 10/05, HFR 2006, 174 f.BVerfG 16.01.1987 – 1 BvR 1113/86, BVerfGE 76, 93, 98

- 81 - 81245246247Ein Fall greifbarer Gesetzwidrigkeit ist dann gegeben, wenn der die AdV ablehnendeBeschluss dazu geführt hat, dass Verfahrensvorschriften schwerwiegend verletzt wordensind oder der angefochtene Beschluss auf einer Gesetzesauslegung beruht, dieoffensichtlich dem Gesetzeswortlaut und dem Gesetzeszweck widerspricht und dadurchzu einer Gesetzesanwendung führt, die durch das Gesetz ersichtlich ausgeschlossenwerden sollte. 372) Auch gilt es zu bedenken, dass für die Zulassung der Beschwerdegemäß § 128 Abs. 3 FGO der neugefaßte § 115 Abs. 2 FGO Maßstab ist. 373)§ 115 Abs. 3 FGO wird allerdings nicht angesprochen. 374)Dies alles könnte ab sofort bei Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte durch das FGaufgrund der neueren Rechtsprechung des Plenums des BVerfG 375) sich als gegenstandsloserweisen. Es hat nämlich entschieden, dass Verstöße gegen Verfahrensgrundrechte(Art. 103 Abs. 1, 101 Abs. 1 Satz 2 GG) überprüfbar sein müßten und esden verfassungsrechtlichen Anforderungen der Rechtsmittelklarheit nicht genüge,wenn sich solches nicht aus der geschriebenen Rechtsordnung ergebe. AußerordentlicheRechtsbehelfe erfüllten solche Anforderungen nicht, weswegen das BVerfG esdem Gesetzgeber aufgegeben hatte, bis zum 31.12.2004 eine Lösung zu finden. Zwarerging diese Entscheidung zur ZPO, diese Grundsätze stellen sich aber in gleichemMaße dann, wenn das FG in einem Verfahren nach § 69 FGO entscheidet, es dabei zueinem Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte kommt und das FG die Beschwerde zumBFH nicht zuläßt (§ 128 Abs. 3 FGO). Für den Fall von Verstößen gegen die Verfahrensgrundrechteder Art. 103 Abs. 1, 101 Abs. 1 Satz 2 GG wäre bisher Gegenvorstellungmöglich gewesen. 376) Es ist jedoch fraglich, ob der außerordentliche Rechtsbehelfder Gegenvorstellung noch eine ausreichende verfassungsrechtliche Grundlagehat. 377)Für eine nach § 128 Abs. 3 FGO vom FG zugelassene Beschwerde wie auch für eineaußerordentliche Beschwerde, 378) die beim FG (§ 129 Abs. 1 FGO) oder beim BFH(§ 129 Abs. 2 FGO) eingelegt werden kann, ist für beide Fälle die 2-Wochenfrist des§ 129 Abs. 1 FGO zu beachten. 379)372)373)374)375)376)377)378)379)BFH 18.01.2000 - I B 119/99, BFH/NV 2000, 858; BFH 06.04.2000 - II B 153/99, n.V.; BFH22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197; BFH 05.11.2001 – II B 148/01, BFH/NV2002, 811, 812; BFH 15.05.2002 – I B 42/02, BFH/NV 2002, 1318BFH 22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197; Seer in: Tipke/Kruse, AO, § 115 Rdn.60BFH 22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197 u.H.a. die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeitdieser gesetzlichen Regelung gemäß BVerfG 06.10.1977 – 2 BvR 502/77, n.V.BVerfG 30.04.2003 – 1 PBvU 01/02, NJW 2003, 1924, 1928BFH 21.04.1997 – V R 22, 23/99, BFH/NV 1998, 32; BFH 13.04.2000 – V S 03/00, BFH/NV2000, 1132; BFH 20.03.2003 – IX S 01/03, BFH/NV 2003, 937Voßkuhle NJW 2003, 2193, 2198Nach BFH 05.12.2002 – IV B 190/02, DStR 2003, 287, 288 seit Inkrafttreten des § 321a ZPO imHinblick auf § 155 FGO nicht mehr zulässig; s.o. Rdn. 189BFH 22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197; BFH 05.11.2001 – II B 148/01,BFH/NV 2002, 811, 812

- 81 - 81245246247Ein Fall greifbarer Gesetzwidrigkeit ist dann gegeben, wenn der die AdV ablehnendeBeschluss dazu geführt hat, dass Verfahrensvorschriften schwerwiegend verletzt wordensind oder der angefochtene Beschluss auf einer Gesetzesauslegung beruht, dieoffensichtlich dem Gesetzeswortlaut und dem Gesetzeszweck widerspricht und dadurchzu einer Gesetzesanwendung führt, die durch das Gesetz ersichtlich ausgeschlossenwerden sollte. 372) Auch gilt es zu bedenken, dass für die Zulassung der Beschwerdegemäß § 128 Abs. 3 FGO der neugefaßte § 115 Abs. 2 FGO Maßstab ist. 373)§ 115 Abs. 3 FGO wird allerdings nicht angesprochen. 374)Dies alles könnte ab sofort bei Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte durch das FGaufgrund der neueren Rechtsprechung <strong>des</strong> Plenums <strong>des</strong> BVerfG 375) sich als gegenstandsloserweisen. Es hat nämlich entschieden, dass Verstöße gegen Verfahrensgrundrechte(Art. 103 Abs. 1, 101 Abs. 1 Satz 2 GG) überprüfbar sein müßten und esden verfassungsrechtlichen Anforderungen der Rechtsmittelklarheit nicht genüge,wenn sich solches nicht aus der geschriebenen Rechtsordnung ergebe. AußerordentlicheRechtsbehelfe erfüllten solche Anforderungen nicht, weswegen das BVerfG esdem Gesetzgeber aufgegeben hatte, bis zum 31.12.2004 eine Lösung zu finden. Zwarerging diese Entscheidung zur ZPO, diese Grundsätze stellen sich aber in gleichemMaße dann, wenn das FG in einem Verfahren nach § 69 FGO entscheidet, es dabei zueinem Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte kommt und das FG die Beschwerde zumBFH nicht zuläßt (§ 128 Abs. 3 FGO). Für den Fall von Verstößen gegen die Verfahrensgrundrechteder Art. 103 Abs. 1, 101 Abs. 1 Satz 2 GG wäre bisher Gegenvorstellungmöglich gewesen. 376) Es ist jedoch fraglich, ob der außerordentliche Rechtsbehelfder Gegenvorstellung noch eine ausreichende verfassungsrechtliche Grundlagehat. 377)Für eine nach § 128 Abs. 3 FGO vom FG zugelassene Beschwerde wie auch für eineaußerordentliche Beschwerde, 378) die beim FG (§ 129 Abs. 1 FGO) oder beim BFH(§ 129 Abs. 2 FGO) eingelegt werden kann, ist für beide Fälle die 2-Wochenfrist <strong>des</strong>§ 129 Abs. 1 FGO zu beachten. 379)372)373)374)375)376)377)378)379)BFH 18.01.2000 - I B 119/99, BFH/NV 2000, 858; BFH 06.04.2000 - II B 153/99, n.V.; BFH22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197; BFH 05.11.2001 – II B 148/01, BFH/NV2002, 811, 812; BFH 15.05.2002 – I B 42/02, BFH/NV 2002, 1318BFH 22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197; Seer in: Tipke/Kruse, AO, § 115 Rdn.60BFH 22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197 u.H.a. die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeitdieser gesetzlichen Regelung gemäß BVerfG 06.10.1977 – 2 BvR 502/77, n.V.BVerfG 30.04.2003 – 1 PBvU 01/02, NJW 2003, 1924, 1928BFH 21.04.1997 – V R 22, 23/99, BFH/NV 1998, 32; BFH 13.04.2000 – V S 03/00, BFH/NV2000, 1132; BFH 20.03.2003 – IX S 01/03, BFH/NV 2003, 937Voßkuhle NJW 2003, 2193, 2198Nach BFH 05.12.2002 – IV B 190/02, DStR 2003, 287, 288 seit Inkrafttreten <strong>des</strong> § 321a ZPO imHinblick auf § 155 FGO nicht mehr zulässig; s.o. Rdn. 189BFH 22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197; BFH 05.11.2001 – II B 148/01,BFH/NV 2002, 811, 812

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