- 78 - 78unverzüglich beim FG ein Antrag nach § 69 FGO gestellt werden, darin beschriebenwerden, warum man gehindert ist, sofort diesen mit zu begründen sowie die unverzüglicheNachreichung der Begründung ankündigen, wegen Abschn. 5 Abs. 4 Satz5 VollstrA sodann sofort das Finanzamt darüber informiert werden und alsdann dieBegründung <strong>des</strong> beim FG gestellten Antrages nach § 69 FGO nachgeholt werden. 349)Das FG entscheidet dann über den bei ihm gestellten Antrag eigenständig; es gehtnicht um die Überprüfung der ablehnenden Entscheidung <strong>des</strong> Finanzamtes. 350) Lehntdas FG eine AdV ab, so ist eine Beschwerde dagegen zum BFH nur möglich, wenndas FG - nicht der BFH 351) - sie zugelassen hat (§ 128 Abs. 3 FGO). Hat das FG eineBeschwerde nicht zugelassen, so ist dagegen eine Nichtzulassungsbeschwerde nichtmöglich. 352) Wohl aber ist bei Annahme eines Zulassungsgrun<strong>des</strong> gemäß § 115 Abs. 2FGO eine Gegenvorstellung 353) bzw. eine außerordentliche Beschwerde zulässig, wennein Fall greifbarer Gesetzwidrigkeit gegeben ist 354) Der Unterschied zwischen Gegenvorstellungund außerordentlicher Beschwerde 355) ist darin zu sehen, dass die Gegenvorstellungbeim FG einzulegen ist, das darüber zu entscheiden hat, während die außerordentlicheBeschwerde beim FG oder BFH einzulegen wäre und von diesem zuentscheiden wäre. 356)349)350)351)352)353)354)355)356)So die Empfehlung von Hoffmann EFG 2003, 1758BFH 12.05.2000 - VI B 266/98, BStBl II 2000, 536BFH 22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197BFH 03.02.2000 - XI B 66/99, BFH/NV 2000, 963; BFH 16.03.2000 - III S 5/99, BFH/NV 2000,1122; BFH 12.04.2000 - IV B 14/00, BFH/NV 2000, 986; BFH 13.04.2000 - II B 19/00, BFH/NV2000, 987; BFH 05.06.2003 – I B 35/03, BFH/NV 2003, 1431BFH 22.08.2001 – III B 71/01, BFH/NV 2002, 195, 197 u. H. a. BFH 10.10.1991 – XI B 18/90,BStBl. II 1992, 301BFH 16.03.2000 - III S 5/99, BFH/NV 2000, 1122; BFH 06.04.2000 - II B 141/99, n.V.; BFH07.03.2002 – VIII B 165/01, BFH/NV 2002, 1162, 1163; BFH 27.05.2002 – XI B 204/01,BFH/NV 2002, 1322; BFH 26.10.2005 – X B 95/05, BFH/NV 2006, 343.Zur Definition der greifbaren Gesetzwidrigkeit BFH 02.03.2011 – IX B 144/10, BFH/NV 2011,1367Ob eine außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit in den Fällen <strong>des</strong> § 128Abs. 3 Satz 1 FGO auch nach der Neuregelung der Revisionszulassungsgründe statthaft ist, hatder BFH in BFH 21.12.2001 – VII B 216/01, BFH/NV 2002, 923, BFH 17.09.2002 – IV B108/02, BGH/NV 2003, 73 offen gelassen, dagegen der BFH 08.01.2002 – X B 164/01, BFH/NV2002, 926 für den Fall abgelehnt, wenn die greifbare Gesetzwidrigkeit in einer Verletzung rechtlichenGehörs zu sehen ist. Bejahend bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit: BFH 07.08.2002 – I B83/02, BFH/NV 2003, 61 f.. Dagegen hält BFH 17.09.2002 – IV B 108/02, BFH/NV 2003, 73;BFH 05.12.2002 – IV B 190/02, DStR 2003, 287, 288 bei greifbarer Gesetzwidrigkeit statt eineraußerordentlichen Beschwerde nur eine Gegenvorstellung für zulässig.BFH 05.12.2002 – IV B 190/02, DStR 2003, 287, 289; Gräber/Ruban, FGO, § 128 Rdn.16m.w.N.
- 79 - 79241Inzwischen tendiert jedoch der BFH dazu, seit dem Zeitpunkt <strong>des</strong> Inkrafttretens <strong>des</strong>§ 321a ZPO im Hinblick auf § 155 FGO 357) bzw. seit Inkrafttreten <strong>des</strong> § 133a FGOeine außerordentliche Beschwerde zum BFH nicht mehr für zulässig zu erachten, 358) sodass dann nur noch die Möglichkeit der beim FG zu erhebenden Gegenvorstellungbleibt, 359) wobei allerdings der BFH eine Umdeutung einer unstatthaften außerordentlichenBeschwerde in eine Gegenvorstellung ablehnt. 360) Der Beschluss über eine Gegenvorstellunggemäß §§ 155 FGO, 321a ZPO ist allerdings unanfechtbar. 361) Nichtnachvollziehbar ist es jedoch, wenn der BFH 362) ausführt, seit Einführung der Anhörungsrüge(§ 133a FGO) sei eine außerordentliche Beschwerde auch in Fällen greifbarerGesetzwidrigkeit nicht mehr statthaft, 363) hat doch das eine mit dem anderen nichtszu tun. Der VII. Senat <strong>des</strong> BFH bezeichnet es denn auch als offen, ob nicht in Fällengreifbarer Gesetzwidrigkeit doch eine außerordentliche Beschwerde statthaft ist. 364)Die Anhörungsrüge gem. § 133a FGO steht in Fällen der Rechtswegerschöpfung fürGehörsrügen betreffend Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG zur Verfügung, greifbareGesetzwidrigkeit ist jedoch ein Fall <strong>des</strong> Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG oder<strong>des</strong> Art. 3 Abs. 1 GG. Allerdings kann eine darauf gestützte greifbare Gesetzwidrigkeitmit der Rechtsprechung <strong>des</strong> BVerfG ebenfalls im Anhörungsrügeverfahren357)358)359)360)361)362)363)364)BFH 26.02.2003 – X B 148/02, BFH/NV 2003, 813; BFH 14.03.2003 – IX B 93/02, BFH/NV2003, 818; BFH 04.06.2003 – III B 63/03, BFH/NV 2003, 1211; BFH 30.07.2003 – I B 16/03,BFH/NV 2003, 1601; BFH 29.08.2003 – III B 109/03, BFH/NV 2004, 71, 72; BFH 22.10.2003 –I B 140/03, BFH/NV 2004, 350; BFH 29.12.2004 – V B 215/04, BFH/NV 2005, 1312; BFH30.11.2005 – VIII B 181/05, ZSteu 2006, R-20, R-21; BFH 13.06.2006 – XI B 75/05, BFH/NV2006, 1691; BFH 21.06.2006 – II B 93/05, BFH/NV 2006, 1157, 1158; BFH 08.01.2007 – XI B141/06, BFH/NV 2007, 933; BFH 14.03.2007 – IV S 13/06, BFH/NV 2007, 1041, 1042BFH 10.05.2007 – VIII B 132/05, BFH/NV 2007, 1681, 1682; BFH 09.05.2007 – IV B 10/07,BFH/NV 2007, 2118; BFH 11.05.2007 – V B 48/06, BFH/NV 2007, 1682 f.BFH 17.09.2002 – IV B 108/02, BGH/NV 2003, 73; BFH 11.11.2002 – VII S 20/02, BFH/NV2003, 322; BFH 05.12.2002 – IV B 190/02, DStR 2003, 287, 288; BFH 11.12.2002 – X S 09/02,BFH/NV 2003, 495; BFH 12.12.2002 – V B 185/02, BFH/NV 2003, 417; BFH 16.12.2002 – VIIB 157/02, BFH/NV 2003, 633; BFH 17.12.2002 – X B 81/02, BFH/NV 2003, 499; BFH17.12.2002 – IV B 162/02, BFH/NV 2003, 634; BFH 05.06.2003 – I B 35/03, BFH/NV 2003,1431; BFH 29.09.2003 – IV B 146/03, BFH/NV 2004, 211; BFH 30.10.2003 – VI B 117/02,BFH/NV 2004, 355; 22.03.2004 – VIII B 134/03, BFH/NV 2004, 1117; BFH 06.05.2004 – I S13/03, NJW 2004, 2853; BFH 29.12.2004 – V S 23/04, BFH/NV 2005, 1104; BFH 30.11.2005 –VIII B 181/05, ZSteu 2006, R-20, R-21; a.A. offen gelassen bei , BFH 27.11.2002 – VIII B179/02, BFH/NV 2003, 489; BFH 10.11.2004 – X B 110/04, BFH/NV 2005, 239; BFH27.06.2006 – X S 08/06, BFH/NV 2006, 1696; und bejahend bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit:BFH 07.08.2002 – I B 83/02, BFH/NV 2003, 61 f., jedoch aufgegeben in BFH 29.01.2003 – I B114/02, BFH/NV 2003, 713; BFH 20.02.2003 – I B 193/02, BFH/NV 2003, 1064; BFH20.03.2003 – XI B 21/03, BFH/NV 2003, 1067; BFH 30.07.2003 – VIII B 210/02, DStRE 2004,55; BFH 01.08.2005 – X S 16/05, BFH/NV 2005, 2040BFH 07.10.2005 – VIII B 197/05, BFH/NV 2006, 763BFH 27.01.2004 – IV B 218/03, BFH/NV 2004, 659; BFH 01.04.2004 – IX B 133/03, BFH/NV2004, 1118; BFH 23.02.2005 – IX B 177/04, BFH/NV 2005, 1128BFH 21.02.2006 – V S 25/05, BFH/NV 2006, 1128; BFH 21.06.2006 – X B 101/06, BFH/NV2006, 1695; BFH 22.06.2006 – IX B 108/06, BFH/NV 2006, 1696BFH 18.01.2007 – V B 176/06, BFH/NV 2007, 1668BFH 15.12.2005 – VII B 268/05, BFH/NV 2006, 767
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