PDF Version des Buchs herunterladen - Dr. iur. Klaus-R. Wagner

- 71 - 71210211212213Und dies ist dann die rechtsmittelfähige Feststellungsklage, da ja eine vom FG unterlasseneInzidentprüfung deshalb keinen gemeinschaftsrechtlichen effektiven Rechtsschutzesgewährleistet, sondern nur ermöglicht, falls das Gericht bzw. der Richtereine Inzidentprüfung vornimmt. Mit einem Feststellungsklageantrag dagegen wirdGericht bzw. Richter gezwungen, sich mit diesem Klageantrag befassen zu müssen,was dem Gewährleisten eines gemeinschafts-rechtlichen effektiven Rechtsschutzesnäher kommt. Insoweit setzt sich aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen Anwendungsvorrangsdiese Rechtsprechung des EuGH gegen § 41 Abs. 1 FGO durch und §41 Abs. 1 FGO hat keinen Vorrang vor diesem Gemeinschaftsrecht. 306)Diese Notwendigkeit gemeinschaftsrechtlicher Prüfung des nationalen Gerichts imRahmen des Primärrechtsschutzes ist in Deutschland deshalb gegeben, weil derdeutsche Gesetzgeber keinen eigenständigen Rechtsbehelf vorgesehen hat, mit demder Verstoß gegen übergeordnetes EU-gemeinschaftsrechtliche Vorschriften bzw.Rechtsprechung des EuGH gerügt werden könnte.Soweit der BFH bisher die Zulässigkeit einer Feststellungsklage (§ 41 Abs. 1 FGO)verneint hat, wenn es um zu klärende Vorfragen ging, hatte er in keiner dieser Entscheidungensich mit der zuvor aufgezeigten und durch die Unibet-Entscheidung desEuGH 307) offenbar gewordene Verfahrenslücke in Deutschland zum gemeinschaftsrechtlicheneffektiven Rechtsschutz befaßt. Würde ein FG ungeachtet des zuvorAusgeführten die Zulässigkeit des Feststellungsklageantrages verneinen, dann würdedas FG gegen die oben schon zitierte Rechtsprechung des EuGH verstoßen, wonachnationale Gerichte gehalten sind, ihre Verfahrensmodalitäten so weit wie möglichdahin auszulegen, daß sie zur Erreichung des effektiven gemeinschaftsrechtlichenRechtsschutzes beitragen, um„einen effektiven Schutz der den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechtezu gewährleisten.“ 308)Der BFH hat in seiner Entscheidung vom 17.12.2009 309) iudiziert, das deutsche Verfahrensrechtsehe in § 41 Abs. 1 FGO eine Feststellungsklage zur Klärung gemeinschaftsrechtlicherVorfragen nicht vor und aus der Rechtsprechung des EuGH ergebesich nichts anderes. Dies, ohne dieserhalb dem EuGH im Hinblick auf dessen Unibet-Entscheidung vorzulegen. Der BFH hat zudem nicht berücksichtigt, dass es nichtMaßstab für die Anwendung der Grundsätze der Unibet-Entscheidung des EuGH ist,dass in § 41 Abs. 1 FGO eine Feststellungsklage für Vorfragen nicht geregelt ist, denndies war auch in dem vom EuGH entschiedenen Unibet-Fall betreffend Schwedennicht der Fall. Und würde es im nationalen Recht eine gesetzliche Regelung für Feststellungsklagenbetreffend gemeinschaftsrechtlicher Vorfragen geben, hätte es desEuGH und seiner Unibet-Entscheidung nicht bedurft. Auch verkennt der BFH, dassder gemeinschaftsrechtliche Anwendungsvorrang – hier der Unibet-Entscheidung desEuGH vor der Rechtsprechung des BFH - sich gegen eine nationale gesetzliche Regelungdurchsetzt und vom FG bzw. BFH zu beachten ist.306)307)308)309)Derzeit Gegenstand des Verfahren BFH XI B 141/12EuGH 13.03.2007 – Rs. C-432/05 (Unibet), EWS 2007, 177EuGH 13.03.2007 – Rs. C-432/05 (Unibet), EWS 2007, 177 Rdn. 44BFH 17.12.2009 – V B 113/08, BFH/NV 2010, 939 Rdn. 28