PDF Version des Buchs herunterladen - Dr. iur. Klaus-R. Wagner

- 63 - 63186eine Verzögerung von Rechtsschutz nicht ungelegen kommt, zumal er in Fällen derAdV am Aussetzungszins von 6 % p.a. verdient.Unverständlich ist die Rechtsprechung des BFH 255) betr. § 41 Abs. 2 FGO, wonacheine Feststellungsklage auch dann unzulässig sein kann, sofern in absehbarer Zukunftseitens des Finanzamtes mit einem Verwaltungsakt zu rechnen ist, weil dann der Steuerpflichtigedurch Gestaltungs- oder Leistungsklage vorgehen kann. Dies bedeutetpartielle Rechtsschutzverweigerung und damit einen Verstoß gegen das Grundrechtauf Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG), weil der BFH dem Steuerpflichtigen für diese„absehbare Zukunft“ Rechtsschutzmöglichkeiten untersagt. Denn da ein Verwaltungsaktnoch nicht ergangen ist, ist eine Gestaltungs- bzw. Leistungsklage noch nicht möglichund was „absehbare Zeit“ ist, definiert der BFH nicht.187188bb)AntragstellungMan muß sich folglich im vorgenannten Fall stets das Risiko vergegenwärtigen, dassein nichtiger Verwaltungsakt vom FG in einen rechtswidrigen uminterpretiert wird,weshalb es sich sicherheitshalber empfiehlt, der Klage ein Vorverfahren vorzuschalten.Aber es kommt auch immer wieder vor, dass bei einem anzugreifenden Verwaltungsaktobjektiv unklar ist, ob er nichtig oder nur rechtswidrig ist. Wäre er eindeutignichtig, so wäre die Feststellungsklage die richtige Klageart (§ 41 Abs. 2 Satz 2 FGO)und auf ein Vorverfahren und die Klagefrist des § 47 FGO käme es nicht an. Wäre erdagegen eindeutig rechtswidrig, so wäre die Anfechtungsklage die richtige Klageartund erfolglos durchlaufenes Vorverfahren (§ 44 FGO) sowie die zu beachtendes Klagefristdes § 47 Abs. 1 FGO wären bedeutsam. 256) Dies führt in der Praxis dazu, dassnach vorsichtshalber durchlaufenem Einspruchsverfahren entweder als Hauptantragein Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit und als Hilfsantrag ein Anfechtungs- oderVerpflichtungsantrag gestellt wird oder umgekehrt vorgegangen wird. 257)„Macht z.B. ein Kläger zur Begründung seiner Verpflichtungsklage neben den Einwendungengegen die Ablehnung der Aufhebung eines Gewinnfeststellungsbescheides auch die Nichtigkeitdes Gewinnfeststellungsbescheides geltend, konnte im Streitfall offenbleiben, ob in diesemVerfahren eine Verpflichtung des FA zur Aufhebung des Gewinnfeststellungsbescheides wegenNichtigkeit ausgesprochen werden kann oder ob in der Geltendmachung der Nichtigkeit --zumindest hilfsweise-- auch der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des Gewinnfeststellungsbescheideszu sehen und eine ggf. zuzulassende Klageänderung nach § 67 FGO zu bejahenwäre (vgl. BFH-Rechtsprechung).Im Streitfall konnte dahinstehen, ob das FA über den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeiteines Verwaltungsaktes i. S. des § 125 Abs. 5 AO 1977 durch Erlaß eines ablehnenden Verwaltungsaktesentscheiden kann und ob mit dessen Bestandskraft der Einwand der Nichtigkeit255)256)257)BFH 04.07.2007 – IV B 43/06, BFH/NV 2007, 2127, 2128Für die Bekanntgabe i.S.d. § 47 Abs. 1 FGO gilt – unabhängig von § 130 BGB - gemäß § 122Abs. 2 Nr. 1 AO der schriftliche Verwaltungsakt am Dritten Tag nach der Aufgabe zur Post alsbekanntgegeben, selbst wenn der dritte Tag auf einen Samstag oder Sonntag fällt. Auf einen tatsächlichfrüheren Zugang entsprechend § 130 BGB darf nicht zurückgegriffen werden: BFH13.09.2002 – V B 84/02, BFH/NV 2003, 140, 141BFH 07.10.1997 - VIII R 4/96, BFH/NV 1998, 1195; Dürr, Der Steuerberater vor dem Finanzgericht,Seite 53; Seer in: Tipke/Kruse, FGO, Stand 06/1997, § 40 Rdn. 4