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- 388 - 3881450145114521453- Führte der gemeinschaftsrechtliche Vortrag dazu, dass der BFH als letztinstanzlichesGericht ebenso wie zuvor schon das FG sich von Amts wegen damit hättebefassen müssen und die gemeinschaftsrechtliche Frage hätte selbst entscheidenmüssen, würde er dies aber unterlassen und der Nichtzulassungsbeschwerde nichtentsprechen, dann blieben 2 Wege: Zum einen den der Verfassungsbeschwerdewegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG oder den des Staatshaftungsansprucheswegen gemeinschaftswidriger Entscheidung, sofern der BFH offenkundiggegen geltendes Gemeinschaftsrecht verstoßen würde und eine sich anschließendeVerfassungsbeschwerde ohne Erfolg bliebe.Vor diesem Hintergrund sind die weiteren Ausführungen des EuGH 2361) einzuordnen:Für eine Staatshaftungsklage sei seitens des damit befaßten nationalen Gerichts vonden Gesichtspunkten des Einzelfalles auszugehen. Dazu müsse vorgetragen werden- die vom Gericht verletzte Norm,- die Frage der Entschuldbarkeit oder Nichtentschuldbarkeit eines Rechtsirrtums,- ggf. die Stellungnahme eines Gemeinschaftsorgans sowie- die Verletzung einer Vorlagepflicht. 2362)Und in einem weiteren beim EuGH anhängigen Vorabentscheidungsverfahren 2363)ging es darum, ob eine nationales Verwaltungsorgan eine von einem nationalen Gerichtbestätigte rechtskräftige Entscheidung wieder zurücknehmen muß, wenn in Anbetrachteines späteren anderen Vorabentscheidungsverfahrens des EuGH aufgrundeiner Auslegung einer gemeinschaftsrechtlichen Vorschrift ein gegenteiliges Ergebnishätte herauskommen müssen. 2364) Dies bejaht der EuGH, 2365) wenn das nationaleRecht eine solche Befugnis verleihe. Unter solchen Umständen sei eine Verwaltungsbehördeaus dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue verpflichtet, die eigene (bestndskräftige)Entscheidung zu überprüfen, um der vom EuGH vorgenommenen AuslegungRechnung zu tragen, und muß dann ggf. die eigene Entscheidung zurücknehmen,wenn dies möglich sei, ohne Belange Dritter zu verletzen. Es wird folglich deutlich,dass man die Rechtslage nicht ausschließlich und nicht primär nach dem nationalenRecht beurteilen sollte, sondern das europäische Recht stets dort im Blickfeld habensollte, wo es auf das nationale Recht Einfluß nimmt, selbst und gerade wenn das nationaleRecht vom Europäischen Recht abweicht. Dies auch deshalb, weil das europäischeRecht Vorrang vor dem nationalen Recht hat, die nationalen Gerichte verpflichtetsind, dem europäischen Recht im nationalen Rechtskreis zum Durchbruch zu verhelfen2366) und das BVerfG eine Grundrechtsverletzung darin sieht, wenn ein letztinstanz-2361)2362)2363)2364)2365)2366)EuGH 30.09.2003 – Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), NJW 2003, 3539. Rdn. 53 ff.EuGH 30.09.2003 – Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), NJW 2003, 3539. Rdn. 54 f.; de WeerthDB 2005, 1407, 1408EuGH Rs. C-453/00 (Kühne & Heitz)Schlussanträge des Generalanwalt Leger in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 3.EuGH 13.01.2004 – Rs. C-453/00 (Kühne & Heitz), Slg. 2004, I-837 Rdn. 23 ff.EuGH 19.11.1991 – Rs. C-6/90 und C-9/90 (Francovich), Slg. 1991, I-5357, Nr. 32 u.H.a. EuGH09.03.1978 – Rs. 106/77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629 Rdn. 16 und EuGH 19.06.1990 – Rs. C-213/89 (Factortame), Slg. 1990, I-2433 Rdn. 19
- 389 - 38914541455liches deutsches Gericht eine entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Fragedem EuGH als gesetzlichem Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vorlegt,obwohl dies geboten gewesen wäre. Schließlich sind nationale Gerichte Bestandteileder Gemeinschaftsordnung, die an der Anwendung und Weiterentwicklung des europäischenIntergrationsprozesses beteiligt sind. 2367) Folglich haben nationale Gerichtenicht nur nationales Recht anzuwenden, sondern in Fällen der Einschlägigkeit vonGemeinschaftsrecht dieses nationale Recht so weit auszulegen, dass es zu keinen Kollisionenmit dem Gemeinschaftsrecht kommt. 2368) Generalanwalt Leger beschreibt diestreffend wie folgt:„Es [das nationale Gericht] hat vielmehr sein innerstaatliches Recht kritisch zu würdigen, umsich vor dessen Anwendung zu vergewissern, dass es mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbarist. Hält es eine mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbare Auslegung seines innerstaatlichenRechts nicht für möglich, so hat es dessen Anwendung auszuschließen und sogar an Stelleseines innerstaatlichen Rechts im Wege einer Normensubstitution die Bestimmung des Gemeinschaftsrechtsanzuwenden, es sei denn - wiederum -, daraus ergibt sich eine Verschlechterungder Rechtsstellung des Einzelnen.“ 2369)Und diese Pflicht besteht von Amts wegen, auch wenn sich keine Partei eines Rechtsstreitesdarauf berufen hat. 2370) Ist dem nationalen Gericht eine gemeinschaftskonformeAuslegung bzw. Normsubstitution nicht möglich, so ist es gehalten, die entscheidungserheblichegemeinschaftsrechtliche Frage dem EuGH vorzulegen (Art. 267AEUV, 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Und diese Pflicht besteht auch schon vor Erschöpfungdes Rechtsweges. 2371) Entzieht sich ein nationales höchstes Gericht dieser Vorlagepflicht,dann kann dies zur Haftung des Mitgliedstaates führen. 2372)Diese Entwicklung zeigt, dass die Sensibilität (auch) deutscher Gerichte erheblichwachsen wird, sich mit Fragen des Gemeinschaftsrechts zu befassen und Gemeinschaftsrechteigenen Entscheidungen zu Grunde zu legen. 2373) Dann aber sollte mansich als Prozeßanwalt bereits bei seinem schriftsätzlichen Vortrag auf gemeinschaftsrechtlicheErfordernisse einstellen und mit dem Mandanten dann, wenn eine entscheidungserheblichegemeinschaftsrechtliche Frage vom FG/BFH nicht berücksichtigt2367)2368)2369)2370)2371)2372)2373)EuGH 09.03.1978 – Rs. 106/77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629 Rdn. 16; Generalanwalt Leger inEuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 53, 66EuGH 10.04.1984 – Rs. 14/83 (Von Colson und Kamann), Slg. 1984, 1891 Rdn. 26; EuGH13.11.1990 – Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, I-4135 Rdn. 8; EuGH 14.07.1994 – Rs. C-91/92 (Faccini Dori), Slg. 1994, I-3325 Rdn. 26; EuGH 05.03.1996 – Rs. C-46/93 und C-48/93(Brasserie du pecheur und Factortame), Slg. 1996, I-1029, Rdn. 34 – 35; EuGH 26.09.1996 – Rs.C-62/00 (Marks & Spencer), Slg. 2002, I-6325 Rdn. 24; Generalanwalt Leger in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 49, 57Generalanwalt Leger in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 59EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Schlussanträge des Generalanwaltes Leger vom 08.04.2003, Nr. 65EuGH 09.03.1978 – Rs. 106/77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629 Rdn. 24 i.V.m. Rdn. 16; GeneralanwaltLeger in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 57 ff.EuGH 30.09.2003 – Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Slg. 2003, I- s. o. Rdn. 30 – 59; fernerSchlussanträge des Generalanwaltes Leger vom 08.04.2003, Nr. 144 ff.Davon ungerührt und ohne jede Auseinandersetzung mit dieser Rechtsentwicklung BFH06.06.2003 – III B 98/02, BFH/NV 2003, 1214, 1215, indem der BFH meint, im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrengehe es nur um die Zulassung zum BFH, so dass über ein Vorabentscheidungsersuchenzum EuGH nicht zu entscheiden sei.
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- 389 - 38914541455liches deutsches Gericht eine entscheidungserhebliche gemeinschaftsrechtliche Fragedem EuGH als gesetzlichem Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vorlegt,obwohl dies geboten gewesen wäre. Schließlich sind nationale Gerichte Bestandteileder Gemeinschaftsordnung, die an der Anwendung und Weiterentwicklung <strong>des</strong> europäischenIntergrationsprozesses beteiligt sind. 2367) Folglich haben nationale Gerichtenicht nur nationales Recht anzuwenden, sondern in Fällen der Einschlägigkeit vonGemeinschaftsrecht dieses nationale Recht so weit auszulegen, dass es zu keinen Kollisionenmit dem Gemeinschaftsrecht kommt. 2368) Generalanwalt Leger beschreibt diestreffend wie folgt:„Es [das nationale Gericht] hat vielmehr sein innerstaatliches Recht kritisch zu würdigen, umsich vor <strong>des</strong>sen Anwendung zu vergewissern, dass es mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbarist. Hält es eine mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbare Auslegung seines innerstaatlichenRechts nicht für möglich, so hat es <strong>des</strong>sen Anwendung auszuschließen und sogar an Stelleseines innerstaatlichen Rechts im Wege einer Normensubstitution die Bestimmung <strong>des</strong> Gemeinschaftsrechtsanzuwenden, es sei denn - wiederum -, daraus ergibt sich eine Verschlechterungder Rechtsstellung <strong>des</strong> Einzelnen.“ 2369)Und diese Pflicht besteht von Amts wegen, auch wenn sich keine Partei eines Rechtsstreitesdarauf berufen hat. 2370) Ist dem nationalen Gericht eine gemeinschaftskonformeAuslegung bzw. Normsubstitution nicht möglich, so ist es gehalten, die entscheidungserheblichegemeinschaftsrechtliche Frage dem EuGH vorzulegen (Art. 267AEUV, 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Und diese Pflicht besteht auch schon vor Erschöpfung<strong>des</strong> Rechtsweges. 2371) Entzieht sich ein nationales höchstes Gericht dieser Vorlagepflicht,dann kann dies zur Haftung <strong>des</strong> Mitgliedstaates führen. 2372)Diese Entwicklung zeigt, dass die Sensibilität (auch) deutscher Gerichte erheblichwachsen wird, sich mit Fragen <strong>des</strong> Gemeinschaftsrechts zu befassen und Gemeinschaftsrechteigenen Entscheidungen zu Grunde zu legen. 2373) Dann aber sollte mansich als Prozeßanwalt bereits bei seinem schriftsätzlichen Vortrag auf gemeinschaftsrechtlicheErfordernisse einstellen und mit dem Mandanten dann, wenn eine entscheidungserheblichegemeinschaftsrechtliche Frage vom FG/BFH nicht berücksichtigt2367)2368)2369)2370)2371)2372)2373)EuGH 09.03.1978 – Rs. 106/77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629 Rdn. 16; Generalanwalt Leger inEuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 53, 66EuGH 10.04.1984 – Rs. 14/83 (Von Colson und Kamann), Slg. 1984, 1891 Rdn. 26; EuGH13.11.1990 – Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, I-4135 Rdn. 8; EuGH 14.07.1994 – Rs. C-91/92 (Faccini Dori), Slg. 1994, I-3325 Rdn. 26; EuGH 05.03.1996 – Rs. C-46/93 und C-48/93(Brasserie du pecheur und Factortame), Slg. 1996, I-1029, Rdn. 34 – 35; EuGH 26.09.1996 – Rs.C-62/00 (Marks & Spencer), Slg. 2002, I-6325 Rdn. 24; Generalanwalt Leger in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 49, 57Generalanwalt Leger in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 59EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Schlussanträge <strong>des</strong> Generalanwaltes Leger vom 08.04.2003, Nr. 65EuGH 09.03.1978 – Rs. 106/77 (Simmenthal), Slg. 1978, 629 Rdn. 24 i.V.m. Rdn. 16; GeneralanwaltLeger in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 57 ff.EuGH 30.09.2003 – Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Slg. 2003, I- s. o. Rdn. 30 – 59; fernerSchlussanträge <strong>des</strong> Generalanwaltes Leger vom 08.04.2003, Nr. 144 ff.Davon ungerührt und ohne jede Auseinandersetzung mit dieser Rechtsentwicklung BFH06.06.2003 – III B 98/02, BFH/NV 2003, 1214, 1215, indem der BFH meint, im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrengehe es nur um die Zulassung zum BFH, so dass über ein Vorabentscheidungsersuchenzum EuGH nicht zu entscheiden sei.