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- 258 - 258916917918919ser eine Entscheidung des FG entscheidungserheblich hätte beeinflussen können.1522)- Berücksichtigt das FG im zweiten Verfahrensgang nach Zurückverweisung durchden BFH nicht dessen Vorgaben, so ist ein Verfahrensmangel gegeben. 1523)Soweit der BFH 1524) neuerdings bei der Rüge einer Grundrechtsverletzung verlangt, esmüßte u.a. an Hand der Rechtsprechung des BFH und BVerfG dargelegt werden, inwieweitdas Interesse der Allgemeinheit an der Klärung der aufgeworfenen Frage gegebensei, geht dies über die Anforderungen dessen hinaus, was - nach Erschöpfungdes Rechtsweges - sogar für eine Verfassungsbeschwerde erforderlich wäre (sic. § 90Abs. 1 BVerfGG). Sollte der BFH daran festhalten, könnte es sich empfehlen, gegeneine solche überzogene Rechtsprechung des BFH Verfassungsbeschwerde einzulegen.Verfahrensmängel müssen aber nach der Rechtsprechung des BFH in der mündlichenVerhandlung gerügt worden sein und aufrecht erhalten worden sein. 1525)Dies geht sogar so weit, dass bei einer vor dem FG erhobenen Rüge der Verletzungdes Amtsaufklärungspflicht des Finanzamtes dieserhalb zu Protokoll ein Beweisantraggestellt worden sein muß und wenn ein solcher Antrag nicht zu Protokoll genommenwurde, ein Protokollberichtigungsantrag gestellt worden sein muß, der abgelehnt wurde.Aber mit unten Ausgeführtem ist es inzwischen außerordentlich fraglich, ob imHinblick auf die Rechtsprechung des Großen Senates des BFH vom 03.09.2001 1526)die überzogenen Anforderungen des BFH an die Anforderungen einer Rüge der Verletzungrechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) durch die einfachen Senate des BFHfür die Zukunft weiterhin so Bestand haben werden. 1527) Es ist eine rechtsstaatlichtraurige Erkenntnis, dass die einfachen Senate des BFH diese Grundaussagen der Entscheidungdes Großen Senates des BFH nicht zur Kenntnis nehmen und schlicht anihrer alten Rechtsprechung - teils unter Hinweis auf diese, statt unter Hinweis auf dieEntscheidung des Großen Senates des BFH 1528) - festhalten, 1529) mit der Folge, dassweiterhin der Fleiß der einzelnen Senate des BFH darin zum Ausdruck kommt, mit1522)1523)1524)1525)1526)1527)1528)1529)BFH 19.10.2012 – VII B 79/12, BFH/NV 2013, 225BFH 21.03.2013 – VI B 155/12, BFH/NV 2013, 1103BFH 25.09.2002 – IX B 19/02, BFH/NV 2003, 192BFH 29.03.1988 - V B 108/87, BFH/NV 1990, 105BFH 03.09.2001 - GrS 03/98, BFH/NV 2001, 122; dazu List DStR 2002, 1381Ungeachtet der Entscheidung BFH 03.09.2001- GrS 03/98, BFH/NV 2001, 122, 124 fordern BFH04.09.2001 – I B 14/01, BFH/NV 2002, 203; BFH 05.09.2001 – I B 178/00, BFH/NV 2002, 104nach wie vor, dass Verfahrensrügen sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung ergebenmüssen. BFH 30.04.2002 – VI B 298/01, BFH(NV 2002, 1166 nach wie vor geht zur Beurteilungeines Verfahrensmangels von der sachlich-rechtlichen Sicht der Vorinstanz aus.z.B. BFH 02.01.2002 – I B 73/00, BFH/NV 2002, 679, 680BFH 13.12.2001 – II B 46/00, BFH/NV 2002, 654; BFH 14.12.2001 – VII B 44/01, BFH/NV2002, 655; BFH 02.01.2002 – I B 73/00, BFH/NV 2002, 679, 680; BFH 12.04.2002 – XI B88/01, BFH/NV 2002, 1026; BFH 16.12.1999 – IV B 32/99, BFH/NV 2002, 1160, 1161; BFH25.04.2002 – II B 24/01, BFH/NV 2002, 1311; BFH 25.06.2002 – X B 199/01, BFH/NV 2002,1332; BFH 10.07.2002 – X B 170/00, BFH/NV 2002, 1481; BFH 18.07.2002 – V B 107/01,BFH/NV 2003, 49; BFH 03.09.2002 – I B 107/01, BFH/NV 2003, 68; BFH 27.01.2003 – II B194/01, BFH/NV 2003, 792; BFH 27.02.2003 – VII B 263/02, BFH/NV 2003, 835, 836 f.
- 259 - 259920921922außergesetzlichen Gründen Rechtsschutz zu verweigern, statt Rechtsschutz zu gewährleisten.In der Rechtsprechung des BFH nicht einheitlich wird die Frage behandelt, ob einefehlerhafte Würdigung des Sachverhaltes bzw. eine fehlerhafte Beweiswürdigung eineVerfahrensmangel darstellt. 1530) Davon zu trennen ist die Nichtberücksichtigung vonUmständen, die ein die Beweiswürdigung hätte einließen müssen, weil dann nämlichBestandteile für die Überzeugungsbildung des Gerichts fehlten. Dies kann verfahrensfehlerhaftsein. 1531) Davon zu trennen sind Unrichtigkeiten im Tatbestand eines finanzgerichtlichenUrteils, die keinen Verfahrensfehler darstellen, sondern mit dem Tatbestandsberichtigungsantraggeltend zu machen sind. 1532)So sehr bezüglich des letzteren dem BFH im Grundsatz zuzustimmen ist, so sehr giltes aber auch folgendes zu beachten: Tatbestandsberichtigungsanträgen wird weitgehendnicht entsprochen, wohl weniger, weil sie nicht begründet wären, sondern weil inder Regel die Ablehnungen Ausdruck menschlicher Empfindsamkeiten entscheidenderRichter sind. Denn wer gibt schon freiwillig zu, einen Fehler begangen zu haben. Daaber die Fristen für Nichtzulassungsbeschwerden auf Tatbestandsberichtigungsanträgeund die Entscheidungen darüber keine Rücksicht nehmen, empfiehlt es sich, dieNichtzulassungsbeschwerde vorsorglich so abzufassen, als ob dem Tatbestandsberichtigungsantragnicht entsprochen würde. Unrichtigkeiten im Tatbestand könnendann im Einzelfall eine Grundrechtsverletzung gemäß Art. 103 Abs. 1 GG darstellenund entscheidungserhebliche Verstöße können sehr wohl einen Verfahrensmangelrechtfertigen.Soweit der BFH 1533) iudiziert, es stelle keinen Verfahrensmangel dar, wenn ein FG alsnicht letztinstanzliches Gericht weder dem EuGH vorlege noch die Revision zulasse,ist dies so nicht zutreffend, weil folgendes verkannt wird: Gemeinschaftsrechtlich istnur das letztinstanzliche Gericht zur Vorlage verpflichtet (Art. 267 Abs. 3 AEUV),nicht jedoch das FG (Art. 267 Abs. 2 AEUV). Verfassungsrechtlich kann jedoch imHinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG auch ein Instanzgericht zur Vorlage verpflichtetsein, so daß die Nichtvorlage gegen das Verfahrensgrundrecht des Art. 101 Abs. 1GG verstoßen kann, was aber gesondert begründet werden muß. Unabhängig davonstellt sich aber für den BFH im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren als letztinstanzlichemGericht die Frage, ob der BFH nicht selbst vorlegen muß, andernfalls er gegendas Verfahrensgrundrecht des Art. 101 Abs.1 Satz 2 GG verstößt. Dazu schweigt sichder BFH 1534) merkwürdigerweise aus, so als ob es die Rechtsprechung des EuGH dazunicht gäbe. Ist dies Unkenntnis des BFH von der Rechtsprechung des EuGH oder einebewußte unausgesprochene Verweigerung der Gefolgschaft bezüglich der Rechtspre-1530)1531)1532)1533)1534)Bejahend: BFH 07.08.2001 – III B 67/00, BFH/NV 2002, 45, 46Verneinend: BFH 26.07.2001 – X B 06/01, BFH/NV 2002, 37; BFH 27.08.2001 – VII B 04/01,BFH/NV 2002, 76; BFH 16.12.1999 – IV B 32/99, BFH/NV 2002, 1160, 1161; BFH 12.03.2002– VIII B 02/01, BFH/NV 2002, 1273; BFH 22.06.2006 – V B 155/05, BFH/NV 2006, 2093BFH 28.08.2003 – VII B 71/03, BFH/NV 2004, 493BFH 12.03.2002 – VIII B 02/01, BFH/NV 2002, 1273; BFH 08.10.2003 – VII B 321/02,BFH/NV 2004, 499; BFH 24.01.2006 – VI B 60/05, BFH/NV 2006, 805BFH 28.08.2003 – VII B 259/02, BFH/NV 2004, 68, 69; BFH 28.08.2003 – VII B 260/02,BFH/NV 2004, 69, 71BFH 28.08.2003 – VII B 259/02, BFH/NV 2004, 68, 69; BFH 28.08.2003 – VII B 260/02,BFH/NV 2004, 69, 71
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