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- 242 - 242853854c) Vereinheitlichung der Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. FGO)Bevor man als Prozeßbevollmächtigter sich mit der Prüfung der Frage befaßt, ob eineNichtzulassungsbeschwerde auf Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. FGO) gestütztwerden könnte, wäre zunächst zu prüfen, ob dem FG nicht ein Verfahrensfehler unterlaufenist, der den Zulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ausfüllen könnte.Denn wäre dies der Fall, ginge eine solche Rüge im Nichtzulassungsbeschwerde vorund der BFH könnte das angefochtene Urteil aufheben und zur anderweitigen Verhandlungund Entscheidung an das FG zurückverweisen (§ 116 Abs. 6 FGO). 1392) DerBFH kann sogar dann gem. § 116 Abs. 6 FGO wegen Verfahrensfehlers das Urteil desFG aufheben und zurückverweisen, wenn außer der Rüge des Verfahrensfehlers nochein weiterer Revisionszulassungsgrund gegeben ist und zu erwarten wäre, dass auchnach einer Revisionszulassung zurückzuverweisen wäre. 1393) Dies bedeutet nicht, daßman nicht vorsorglich sich in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung auch aufden Zulassungsgrund des § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. FGO berufen sollte, wenn dessenVoraussetzungen vorliegen, sondern soll nur veranschaulichen, daß zwischen § 115Abs. 2 Nr. 3 FGO und § 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. FGO ein Prioritätenverhältnis vorliegt.Hier ist von der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, nicht nur von einereinheitlichen Rechtsprechung der Finanzgerichtsbarkeit 1394) die Rede. Also fallen hierunteralle Gerichte, nicht nur Finanzgerichte. 1395) Daher wird man hier auch unterbringenmüssen, wenn ein finanzgerichtliches Urteil bei vergleichbarem Sachverhaltin einer entscheidungserhebelichen Rechtsfrage von einer Entscheidung desEuGH, 1396) BVerfG, BFH, einem anderen Senat eines Obersten Bundesgerichtes oderdem Großen Senat des BFH bzw. dem Gemeinsamen Senat der Obersten Bundesgerichteabweicht. 1397)1392)1393)1394)1395)1396)1397)BFH 03.02.2005 – VII B 304/03, BFH/NV 2005, 1111, 1112BFH 27.03.2007 – I B 94/06, BFH/NV 2007, 1669, 1670Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung der Finanzgerichte: BFH 30.09.2003 – XI B153/02, BFH/NV 2004, 213 f.BFH 30.08.2001 – IV B 79,80/01, BStBl. II 2002, 837, 840; BFH 28.01.2002 – VII B 41/01,BFH/NV 2002, 932; Beermann DStZ 2001, 155, 158; Seer in: Tipke/Kruse, AO, § 115 FGO Rdn.71; Schmidt-Troje/Schaumburg, Der Steuerrechtsschutz, Rdn. 1120BFH 29.05.2002 – VII B 08/02, BFH/NV 2002, 1323BFH 16.04.2002 – X B 140/01, BFH/NV 2002, 1046; BFH 01.10.2002 – IV B 91/01, BFH/NV2003, 304; BFH 12.01.2006 – XI B 43/05, BFH/NV 2006, 1043; BFH 12.01.2006 – XI B 44/05,BFH/NV 2006, 1107, 1108; BFH 12.10.2006 – VI B 154/05, BFH/NV 2007, 51; Gräber/Ruban,FGO, § 115 Rdn. 49; Seer in: Tipke/Kruse, AO, § 115 FGO Rdn. 68, 71; a.A. Sauer/Schwarz,Wie führe ich einen Finanzgerichtsprozess? Rdn. 819, die dies bei § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO unterbringenwollen.BFH 28.02.2002 – V B 63/01, BFH/NV 2002, 806: Keine Revisionszulassung zur Sicherungeiner einheitlichen Rechtsprechung jedoch, wenn das Urteil des FG auf einer revisionsrechtlichnicht angreifbaren Einzelfallwürdigung beruht.

- 243 - 243855856857858Die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung kann auch dann erforderlichsein, wenn erst nach dem Ergehen des Urteils des FG ein abweichendes Urteil desBFH ergangen oder bekanntgeworden ist (nachträgliche Divergenz). 1398) Die Abweichungist an Hand konkreter Beispiele darzulegen. 1399)Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung kommt auch dann in Betracht,wenn die einheitliche Beantwortung einer Rechtsfrage nur durch eine Entscheidungdes BFH erfolgen kann. Für diesen Fall muß schlüssig vorgetragen werden, dass undwarum künftig unterschiedliche gerichtliche Entscheidungen zu befürchten sind unddass und warum es erforderlich ist, sie zu verhindern. 1400)Eine Divergenz wird vom BFH jedoch nicht angenommen, wenn unterschiedliche tatsächlicheBeurteilungen des nämlichen Sachverhaltes in der Rechtsprechung des BFHdadurch bedingt sind, daß unterschiedliche Senate des BFH zu unterschiedlichenSteuerarten unterschiedlich iudizieren. 1401)Zur schlüssigen Darlegung der Abweichung wird ferner weiterhin gefordert, dass eindas Urteil des FG tragender abstrakter Rechtssatz herausgearbeitet wird, dem eintragender abweichender abstrakter Rechtssatz der Divergenzentscheidung unter Angabevon Datum und Aktenzeichen 1402) gegenübergestellt wird, 1403) auf dem die Divergenzentscheidungberuht. 1404) Die abstrakten Rechtssätze müssen dieselbe Rechtsfragezum Gegenstand haben 1405) und zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangensein. 1406) Hat jedoch das FG einen vom BFH aufgestellten abstrakten Rechtssatzlediglich falsch angewandt, so handelt es sich um einen für ein Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren„unbeachtlichen Subsumtionsfehler.“ 1407) Davon zu unterscheidenist jedoch der Fall, daß dem Urteil des FG nicht mit hinreichender Deutlichkeit zuentnehmen ist, auf welche Rechtssätze es seine Entscheidung stützt. Dann nämlich ist1398)1399)1400)1401)1402)1403)1404)1405)1406)1407)BFH 31.10.2002 – IV B 126/01, BFH/NV 2003, 291; BFH 17.01.2006 – VII B 326/04, BFH/NV2006, 1108BFH 07.01.2002 – III B 61/01, BFH/NV 2002, 666BFH 11.02.2003 – VII B 244/02, BFH/NV 2003, 833, 834; BFH 17.03.2001 – VII B 269/02,BFH/NV 2003, 825, 826BFH 07.11.2003 – XI B 199/01, BFH/NV 2004, 508BFH 16.02.2006 – X B 126/05, BFH/NV 2006, 1125, 1126BFH 01.10.2002 – IV B 91/01, BFH/NV 2003, 304; BFH 18.12.2002 – VII B 110/02, BFH/NV2003, 659; BFH 19.12.2002 – IX B 79/02, BFH/NV 2003, 501; BFH 20.12.2002 – VII B 66/02,BFH/NV 2003, 592; BFH 20.01.2003 – III B 63/02, BFH/NV 2003, 644; BFH 12.02.2003 – X B122/02, BFH/NV 2003, 803; BFH 06.10.2003 – VII B 67/03, BFH/NV 2004, 214, 215; BFH22.02.2005 – X B 164/04, BFH/NV 2005, 1126; BFH 12.10.2005 – XI B 204/04, BFH/NV 2006,327, 328; BFH 18.06.2008 – V B 173/07, BFH/NV 2008, 1690BFH 20.10.2005 – I B 49/05, BFH/NV 2006, 337BFH 30.01.2006 – X B 116/05, BFH/NV 2006, 969; BFH 25.06.2008 – X B 210/05, BFH/NV2008, 1649; BFH 22.07.2008 – II B 47/07, BFH/NV 2008, 1846, 1847BFH 27.06.2011 – III B 91/10, BFH/NV 2011, 1664 Rdn. 13; BFH 13.07.2011 – X B 117/10,BFH/NV 2011, 2075; BFH 20.07.2011 – IV B 19/10, BFH/NV 2011, 2077; BFH 13.02.2012 – IIB 12/12, BFH/NV 2012, 772 Rdn. 3BFH 13.12.1002 – XI B 145/99, BFH/NV 2003, 497

- 243 - 243855856857858Die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung kann auch dann erforderlichsein, wenn erst nach dem Ergehen <strong>des</strong> Urteils <strong>des</strong> FG ein abweichen<strong>des</strong> Urteil <strong>des</strong>BFH ergangen oder bekanntgeworden ist (nachträgliche Divergenz). 1398) Die Abweichungist an Hand konkreter Beispiele darzulegen. 1399)Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung kommt auch dann in Betracht,wenn die einheitliche Beantwortung einer Rechtsfrage nur durch eine Entscheidung<strong>des</strong> BFH erfolgen kann. Für diesen Fall muß schlüssig vorgetragen werden, dass undwarum künftig unterschiedliche gerichtliche Entscheidungen zu befürchten sind unddass und warum es erforderlich ist, sie zu verhindern. 1400)Eine Divergenz wird vom BFH jedoch nicht angenommen, wenn unterschiedliche tatsächlicheBeurteilungen <strong>des</strong> nämlichen Sachverhaltes in der Rechtsprechung <strong>des</strong> BFHdadurch bedingt sind, daß unterschiedliche Senate <strong>des</strong> BFH zu unterschiedlichenSteuerarten unterschiedlich iudizieren. 1401)Zur schlüssigen Darlegung der Abweichung wird ferner weiterhin gefordert, dass eindas Urteil <strong>des</strong> FG tragender abstrakter Rechtssatz herausgearbeitet wird, dem eintragender abweichender abstrakter Rechtssatz der Divergenzentscheidung unter Angabevon Datum und Aktenzeichen 1402) gegenübergestellt wird, 1403) auf dem die Divergenzentscheidungberuht. 1404) Die abstrakten Rechtssätze müssen dieselbe Rechtsfragezum Gegenstand haben 1405) und zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangensein. 1406) Hat jedoch das FG einen vom BFH aufgestellten abstrakten Rechtssatzlediglich falsch angewandt, so handelt es sich um einen für ein Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren„unbeachtlichen Subsumtionsfehler.“ 1407) Davon zu unterscheidenist jedoch der Fall, daß dem Urteil <strong>des</strong> FG nicht mit hinreichender Deutlichkeit zuentnehmen ist, auf welche Rechtssätze es seine Entscheidung stützt. Dann nämlich ist1398)1399)1400)1401)1402)1403)1404)1405)1406)1407)BFH 31.10.2002 – IV B 126/01, BFH/NV 2003, 291; BFH 17.01.2006 – VII B 326/04, BFH/NV2006, 1108BFH 07.01.2002 – III B 61/01, BFH/NV 2002, 666BFH 11.02.2003 – VII B 244/02, BFH/NV 2003, 833, 834; BFH 17.03.2001 – VII B 269/02,BFH/NV 2003, 825, 826BFH 07.11.2003 – XI B 199/01, BFH/NV 2004, 508BFH 16.02.2006 – X B 126/05, BFH/NV 2006, 1125, 1126BFH 01.10.2002 – IV B 91/01, BFH/NV 2003, 304; BFH 18.12.2002 – VII B 110/02, BFH/NV2003, 659; BFH 19.12.2002 – IX B 79/02, BFH/NV 2003, 501; BFH 20.12.2002 – VII B 66/02,BFH/NV 2003, 592; BFH 20.01.2003 – III B 63/02, BFH/NV 2003, 644; BFH 12.02.2003 – X B122/02, BFH/NV 2003, 803; BFH 06.10.2003 – VII B 67/03, BFH/NV 2004, 214, 215; BFH22.02.2005 – X B 164/04, BFH/NV 2005, 1126; BFH 12.10.2005 – XI B 204/04, BFH/NV 2006,327, 328; BFH 18.06.2008 – V B 173/07, BFH/NV 2008, 1690BFH 20.10.2005 – I B 49/05, BFH/NV 2006, 337BFH 30.01.2006 – X B 116/05, BFH/NV 2006, 969; BFH 25.06.2008 – X B 210/05, BFH/NV2008, 1649; BFH 22.07.2008 – II B 47/07, BFH/NV 2008, 1846, 1847BFH 27.06.2011 – III B 91/10, BFH/NV 2011, 1664 Rdn. 13; BFH 13.07.2011 – X B 117/10,BFH/NV 2011, 2075; BFH 20.07.2011 – IV B 19/10, BFH/NV 2011, 2077; BFH 13.02.2012 – IIB 12/12, BFH/NV 2012, 772 Rdn. 3BFH 13.12.1002 – XI B 145/99, BFH/NV 2003, 497

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