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- 214 - 214722723724725726727728729730- was sich voraussichtlich dann warum ergeben hätte und- warum sich dann auf der materiellrechtlichen Grundlage des FG dann ein anderesErgebnis eingestellt hätte. 1233)Vor diesem Hintergrund hat sich folglich der Prozessbevollmächtigte bereits in dermündlichen Verhandlung aufgrund deren Verlaufs zu vergegenwärtigen, welchenVerlauf der Rechtsstreit ohne oder mit Beweisaufnahme haben könnte und was esbedeuten könnte, wenn bei einer Beweisaufnahme u.U. das FG Beweisangeboten nichtnachgeht, die er angeboten hatte.Wirkt sich dies rechtserheblich aus, so ist er gehalten, vorsorglich entweder weitereSachaufklärung oder Beweisanträge zu Protokoll zu erklären. 1234) Es stellt sich allerdingsdie Frage, ob die zuvor aufgezeigte Rechtsprechung des BFH verfassungskonformist.Denn wenn- das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen erforscht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO),- das Gericht an Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden ist (§ 76 Abs. 1 Satz5 FGO),- der Vorsitzende bzw. der Berichterstatter schon vor der mündlichen VerhandlungZeugen und Sachverständige laden (§ 79 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 FGO) und einzelneBeweise erheben kann (§ 79 Abs. 2 Satz 1 FGO),- folglich das Gericht bzw. der Vorsitzende oder Berichterstatter ungeachtet gestellterBeweisanträge oder angebotener Beweise ermittelt bzw. zu ermitteln hatund- das Finanzamt auch während des laufenden finanzgerichtlichen Verfahrens zurErmittlung des Sachverhaltes verpflichtet bleibt (§ 76 Abs. 4 FGO),dann ist schon die Frage erlaubt, wo verfassungsrechtlich die gesetzliche Grundlage zusehen ist, den Betroffenen Rechtsnachteile tragen zu lassen, wenn seitens FG bzw.Finanzamt dagegen verstoßen wurde, nur weil sich im Gerichtsprotokoll keine diesbezüglichenAnträge finden. Und erst Recht ist es mit dem Gesetz nicht vereinbar, seitensdes BFH in Verstößen der Finanzverwaltung bzw. der Finanzgerichtsbarkeit gegendie von diesen von Amts wegen vorzunehmende Sachaufklärungspflicht einenRügeverzicht des Betroffenen anzunehmen, wenn dies in der mündlichen Verhandlungnicht ausdrücklich zu Protokoll gerügt wurde. 1235) Die FGO regelt einen diesbezüglichenRechtsverlust nicht. Die aufgezeigte Rechtsprechung des BFH entbehrt einerausreichenden gesetzlichen Grundlage. Wenn das Gesetz von den aufgezeigten Pflichtendes FG und des Finanzamtes ausgeht, dann können Verstöße des FG bzw. Finanzamtesdagegen nicht zum Rechtsnachteil des betroffenen Klägers ausgehen, indemman ihn die Nachteile nicht zu Protokoll gestellter Anträge tragen läßt, die zu stellen1233)1234)1235)BFH 10.09.2002 – X B 42/02, BFH/NV 2003, 70; BFH 01.10.2002 – X B 34/02, BFH/NV 2003,76; Gräber/Ruban, FGO, § 120 Rdn. 70 i.V.m. § 116 Rdn. 50BFH 02.03.2001 - III B 108/00, n.V.; BFH 06.12.2010 – XI B 27/10, BFH/NV 2011, 645 Rdn. 4BFH 26.01.2007 – VIII B 74/06, BFH/NV 2007, 1146; BFH 06.12.2010 – XI B 27/10, BFH/NV2011, 645 Rdn. 8
- 215 - 215die FGO nicht fordert. Dies verstößt gegen Art. 19 Abs. 4 GG, den Grundsatz desVorbehalts des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie den Grundsatz des fairen Verfahrens1236) (Art. 6 Abs. 1 MRK 1237) und 3 Abs. 1 GG).731732733734735736737IX.1. UrteilUrteil/Der GerichtsbescheidDas Gericht entscheidet nach freier, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenerÜberzeugung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) und zwar ungeachtet des § 159 AO. 1238)Über eine Klage wird grundsätzlich durch Urteil entschieden (§ 95 FGO).Dies kann aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 90 Abs. 1 FGO) oder im Einverständnisder Beteiligten - also auch von Streitgenossen (§ 59 FGO) und Beigeladenen(§ 60 FGO) - auch ohne mündliche Verhandlung erfolgen (§ 90 Abs. 2 FGO).VorErlass eines Endurteils kann das Gericht folgende Zwischenentscheidungen durchUrteil fällen:- Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage (§ 97 FGO) oder über entscheidungserheblicheSach- oder Rechtsfragen (§ 99 Abs. 2 FGO). 1239)- Teilurteil über einen Teil des Streitgegenstandes (§ 98 FGO).- Grundurteil in Form einer Vorabentscheidung (§ 99 Abs. 1 FGO). 1240)- Zwischenurteil über eine entscheidungserhebliche Sach- oder Rechtsfrage, wenndies sachdienlich ist und keine Prozesspartei widerspricht (§ 99 Abs. 2 FGO).Auch der BFH kann durch Zwischenurteil entscheiden (§§ 121 Satz 1, 99 Abs. 2FGO).Insoweit ist – so der BFH – der Rechtsweg erschöpft, so dass dieserhalbVerfassungsbeschwerde möglich sei. 1241)Rechtsmittel dagegen sind Revision, wenn sie zugelassen wurde (§ 115 Abs. 1 FGO),oder Nichtzulassungsbeschwerde (§ 115 Abs. 3 Satz 1 FGO). 1242) Ein Rechtsmittelgegen ein Urteil, mit dem die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wurde,ist wegen § 56 Abs. 5 FGO nicht statthaft. 1243)Das Urteil wird von den Richtern und ehrenamtlichen Richtern gefällt, welche an dermündlichen Verhandlung mitgewirkt haben (§ 103 FGO). Wenn der BFH weiter iudiziert,die Richter, die das Urteil gefällt hätten, müssten nicht identisch mit den Rich-1236)1237)1238)1239)1240)1241)1242)1243)S.u. Rdn. 878Zur umstrittenen Frage, ob Art. 6 Abs. 1 EMRK auch im finanzgerichtlichen Verfahren gilt, s. o.Rdn. 389 ffBFH 10.01.2007 – VIII B 221/05, BFH/NV 2007, 1079, 1080; BFH 10.01.2007 – VIII B 218/05,BFH/NV 2007, 1086, 1087 f.BFH 17.12.2008 – III R 22/06, BFH/NV 2009, 1087, 1088BFH 17.12.2008 – III R 22/06, BFH/NV 2009, 1087, 1088BFH 01.03.2001 – IV R 90/99, BFH/NV 2001, 904BFH 09.02.2006 – VIII B 52BFH 23.02.1994 - IV B 124/93, BFH/NV 1994, 729; BFH 14.11.1995 - IX R 36/94, BFH/NV1996, 347
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- Seite 178 und 179: - 176 - 176590591592gg)Art. 12 Abs.
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- Seite 182 und 183: - 180 - 180601602603Soweit das BVer
- Seite 184 und 185: - 182 - 182605kk)Art. 2 Abs. 1, 20
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- 215 - 215die FGO nicht fordert. Dies verstößt gegen Art. 19 Abs. 4 GG, den Grundsatz <strong>des</strong>Vorbehalts <strong>des</strong> Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie den Grundsatz <strong>des</strong> fairen Verfahrens1236) (Art. 6 Abs. 1 MRK 1237) und 3 Abs. 1 GG).731732733734735736737IX.1. UrteilUrteil/Der GerichtsbescheidDas Gericht entscheidet nach freier, aus dem Gesamtergebnis <strong>des</strong> Verfahrens gewonnenerÜberzeugung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO) und zwar ungeachtet <strong>des</strong> § 159 AO. 1238)Über eine Klage wird grundsätzlich durch Urteil entschieden (§ 95 FGO).Dies kann aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 90 Abs. 1 FGO) oder im Einverständnisder Beteiligten - also auch von Streitgenossen (§ 59 FGO) und Beigeladenen(§ 60 FGO) - auch ohne mündliche Verhandlung erfolgen (§ 90 Abs. 2 FGO).VorErlass eines Endurteils kann das Gericht folgende Zwischenentscheidungen durchUrteil fällen:- Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage (§ 97 FGO) oder über entscheidungserheblicheSach- oder Rechtsfragen (§ 99 Abs. 2 FGO). 1239)- Teilurteil über einen Teil <strong>des</strong> Streitgegenstan<strong>des</strong> (§ 98 FGO).- Grundurteil in Form einer Vorabentscheidung (§ 99 Abs. 1 FGO). 1240)- Zwischenurteil über eine entscheidungserhebliche Sach- oder Rechtsfrage, wenndies sachdienlich ist und keine Prozesspartei widerspricht (§ 99 Abs. 2 FGO).Auch der BFH kann durch Zwischenurteil entscheiden (§§ 121 Satz 1, 99 Abs. 2FGO).Insoweit ist – so der BFH – der Rechtsweg erschöpft, so dass dieserhalbVerfassungsbeschwerde möglich sei. 1241)Rechtsmittel dagegen sind Revision, wenn sie zugelassen wurde (§ 115 Abs. 1 FGO),oder Nichtzulassungsbeschwerde (§ 115 Abs. 3 Satz 1 FGO). 1242) Ein Rechtsmittelgegen ein Urteil, mit dem die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wurde,ist wegen § 56 Abs. 5 FGO nicht statthaft. 1243)Das Urteil wird von den Richtern und ehrenamtlichen Richtern gefällt, welche an dermündlichen Verhandlung mitgewirkt haben (§ 103 FGO). Wenn der BFH weiter iudiziert,die Richter, die das Urteil gefällt hätten, müssten nicht identisch mit den Rich-1236)1237)1238)1239)1240)1241)1242)1243)S.u. Rdn. 878Zur umstrittenen Frage, ob Art. 6 Abs. 1 EMRK auch im finanzgerichtlichen Verfahren gilt, s. o.Rdn. 389 ffBFH 10.01.2007 – VIII B 221/05, BFH/NV 2007, 1079, 1080; BFH 10.01.2007 – VIII B 218/05,BFH/NV 2007, 1086, 1087 f.BFH 17.12.2008 – III R 22/06, BFH/NV 2009, 1087, 1088BFH 17.12.2008 – III R 22/06, BFH/NV 2009, 1087, 1088BFH 01.03.2001 – IV R 90/99, BFH/NV 2001, 904BFH 09.02.2006 – VIII B 52BFH 23.02.1994 - IV B 124/93, BFH/NV 1994, 729; BFH 14.11.1995 - IX R 36/94, BFH/NV1996, 347
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