PDF Version des Buchs herunterladen - Dr. iur. Klaus-R. Wagner

- 204 - 204686und nicht nur unzureichende – Ermessenserwägungen angestellt, dann liegt der Falldes § 102 Satz 2 FGO nicht vor. Dies aus folgenden Gründen nicht:- Denn dann geht es nicht darum, Ermessenserwägungen in der Tatsacheninstanz zuergänzen, sondern erstmals anzustellen. Da dies § 102 Satz 2 FGO nicht zuläßt,muss das FG in einem solchen Fall die neuen Ermessenserwägungen im Änderungsbescheidim Gerichtsverfahrens gegen den Änderungsbescheid unberücksichtigtlassen. 1167) Übrigens können auch nicht angestellte Ermessenserwägungentotal ausgewechselt werden. Auch dies würde nicht § 102 Satz 2 FGO unterfallenund müßte vom FG ebenfalls unberücksichtigt bleiben. 1168)- Da § 102 Satz 2 FGO nur für die Tatsacheninstanz gilt, ist es bei einem erstmalsim Nichtzulassungsbeschwerde- bzw. Revisionsverfahren erfolgenden Änderungsbescheidzu einem Ermessensverwaltungsakt nicht möglich, Ermessenserwägungenzu ergänzen geschweige denn erstmals anzustellen oder vorhandeneErmessenserwägungen auszuwechseln. Mangels Einschlägigkeit des § 102 Satz 2FGO in diesen Fällen müßte der BFH solches unberücksichtigt sein lassen.6876886893. EinspruchsentscheidungGemäß § 367 Abs. 2a Satz 1 AO kann die Finanzbehörde über Teile des Einspruchsentscheiden, wenn dies sachdienlich ist. Die ist dann nicht der Fall, wenn der Einspruchinsgesamt entscheidungsreif ist. 1169) Wurde ungeachtet dessen eine Teil-Einspruchsentscheidungerlassen, dann begründet dies eine Beschwer, dies im Klagewegeanzugreifen. 1170)Dass während eines Klageverfahrens einer Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklageeine Einspruchsentscheidung ergeht, ist in Anbetracht des § 44 Abs. 1 FGO nur möglich,wenn es sich um eine Untätigkeitsklage (§ 46 Abs. 1 Satz 1 FGO) handelt. DieErhebung der Untätigkeitsklage versagt dem Finanzamt nicht, eine Einspruchsentscheidungnachzuschieben. Und so lange eine Einspruchsentscheidung nicht ergangenist, bleibt das Finanzamt ungeachtet einer Untätigkeitsklage Herrin des Verwaltungsverfahrens.Folglich kann das Finanzamt bis zur Einspruchsentscheidung ungeachtetder Untätigkeitsklage von denen in § 367 Abs. 2 Satz 2 AO gegebenen Möglichkeiteneiner Verböserung Gebrauch machen, denn das Verböserungsverbot richtet sich nur andas Gericht, nicht aber an das Finanzamt bei einem noch nicht abgeschlossenen Einspruchsverfahren.1171)Wird eine Einspruchsentscheidung nach Klageerhebung durch ein anderes Finanzamterlassen als das, das den streitgegenständlichen Verwaltungsakt erlassen hat, dannkommt es zu einem gesetzlichen Beteiligtenwechsel und das „neue“ Finanzamt wird„neue“ Beklagte. 1172)1167)1168)1169)1170)1171)1172)Claßen EFG 2008, 1053Claßen EFG 2008, 1053FG Niedersachsen 16.09.2008 – 4 K 220/08, EFG 2008, 1931FG Niedersachsen 16.09.2008 – 4 K 220/08, EFG 2008, 1931BFH 11.08.1992 - III B 147/92, BFH/NV 1993, 311; BFH 25.06.1993 - III B 133/92, BFH/NV1994, 815BFH 20.12.2000 - III R 17/97, BFH/NV 2001, 914