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- 104 - 104346347348349Umgekehrt bedeutet dies aber sehr wohl, dass sich der Einzelne gegenüber dem Gerichtoder einer Behörde 530) auf eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie berufenkann, wenn diese nicht fristgemäß oder nicht effektiv umgesetzt wurde, und der Einzelnezu dem Personenkreis gehört, dem durch die Richtlinie Rechtspositionen eingeräumtwurden. 531) Man nennt dies die vertikale unmittelbare Wirkung einer Richtlinie.532)Dies könne der Einzelne selbst dann, wenn sich daraus negative Auswirkungen auf dieRechte Dritter ergeben können. 533)Für die Maßstäbe und Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung sind unterschiedlicheAuffassungen vorhanden:- Einerseits wird vertreten, bei dem einer Richtlinie entgegenstehenden nationalenRecht hätten die Institutionen des Mitgliedstaates (Behörden und Gerichte) sichüber dieses gegebenenfalls mittels Normensubstitution hinwegzusetzen.- Andererseits wird die Meinung vertreten, das nationale Gericht könne bei einerrichtlinienkonformen Auslegung wegen Art. 20 Abs. 3 GG sich über den Gesetzeswortlauteines nationalen Gesetzes nicht hinwegsetzen, so daß eine richtlinienkonformeAuslegung gegen den eindeutigen Wortlaut eines nationalen Gesetzesnicht möglich sei, 534) es sei denn, es sei ein Fall zulässiger richterlicherRechtsfortbildung gegeben. 535) Die richtlinienkonforme Auslegung sei nicht ausdruckeines Vorranges des Gemeinschaftsrechts, sondern nur ein Gebot, nationalesRecht gemeinschaftsfreundlich anzuwenden. 536)530)531)532)533)534)535)536)Nach EuGH 04.12.1997 – Rs. C-253/96 – C-258/96 (Kampelmann u.a.), Slg. 1997, I-6907 Rdn.46 besteht diese vertikale unmittelbare Wirkung einer Richtlinie gegenüber allen Einrichtungenund Organisationen, die dem Staat oder seiner Aufsicht unterstehen. Dazu gehören auch Einrichtungen,denen durch Hoheitsakte die Erbringung von dienstleistungen im öffentlichen Interesseunter Aufsicht des Staates übertragen worden sind; so auch Generalanwalt Leger in EuGH25.09.2003 – Rs. C-201/02 (Delena Wells), Nr. 68 i.V.m. FN. 50. Ferner EuGH 22.06.1989 – Rs.103/88 (Fratelli Constanzo), Slg. 1989, 1839 betreffend die Rechte eines Bieters in einem Ausschreibungsverfahren,sich auf eine Richtlinie berufen zu dürfen; ferner EuGH 12.11.1996 – Rs.C-201/94 (Smith & Nephew und Primecrown), Slg. 1996, I-5819 betreffend das Recht einesWirtschafstteilnehmers, sich auf eine Richtlinie berufen zu könne, der sich im Wege der Anfechtunggegen die einem Konkurrenten erteilte Genehmigung gewandt hatte.Generalanwalt Leger in EuGH 25.09.2003 – Rs. C-201/02 (Delena Wells), Nr. 72Generalanwalt Leger in EuGH 25.09.2003 – Rs. C-201/02 (Delena Wells), Nr. 68EuGH 22.06.1989 – Rs. 103/88 (Fratelli Constanzo), Slg. 1989, I-1839 Rdn. 28 – 33; EuGH30.04.1996 – Rs. C- 1994/94 (CIA Security International), Slg. 1996, I-2201 Rdn. 40 – 45; EuGH12.11.1996 – Rs. C-201/94 (Smith & Nephew und Primecrown), Slg. 1996, I-5819 Rdn. 33 – 29;EuGH 26.09.2000 – Rs. C-443/98 (Unilever), Slg. 2000, I-7535 Rdn. 45 – 52; EuGH 07.01.2004– Rs. C-201/02 (Delena Wells), Rdn. 57Herdegen WM 2006, 1921, 1928Herdegen WM 2006, 1921, 1925 f., 1928Herdegen WM 2006, 1921, 1928; s.o. Rdn. 277
- 105 - 105350351352(1.2.1) TransformationsmängelIst eine Richtlinie innerhalb der Umsetzungsfrist nicht so vollständig in nationalesRecht umgesetzt worden, wie es dem Gebot effektiver Umsetzung entsprochen hätte,so muß das nationale Gericht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung das nationaleRecht „soweit wie möglich“ in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrechtauslegen und gegebenenfalls der Richtlinie eine unmittelbare Wirkung im Mitgliedstaatzuordnen:„Die Auslegungsregel läßt sich jedoch nicht zu einer eigentlichen Umformulierung der nationalenRechtsvorschriften anwenden,“ 537)wenn dies unter Verstoß gegen Art. 288 AEUV zu einer unmittelbaren Wirkung solcherRichtlinienbestimmungen führen würde, die für Bürger Verpflichtungen schaffen.538) Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass Richtlinienbestimmungen entwederdann unmittelbare Wirkung entfalten, wenn bei einer entgegen dem Gebot effektiverUmsetzung transformierten Richtlinie dem Bürger die Rechte verschafft werden sollen,die in der Richtlinie zu seinen Gunsten angesprochen sind oder das nationaleRecht entsprechend richtlinienkonform ausgelegt werden muß. Denn das Anliegen,Einzelnen per Richtlinie Rechtspositionen zu verleihen, könnte sonst beeinträchtigtbzw. vereitelt werden, wenn es Mitgliedstaaten möglich wäre, das Gebot effektiverUmsetzung zu ignorieren. 539)Generalanwalt Leger beschreibt zudem die Möglichkeit der Normensubstitution:„Es [das nationale Gericht] hat vielmehr sein innerstaatliches Recht kritisch zu würdigen, umsich vor dessen Anwendung zu vergewissern, dass es mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbarist. Hält es eine mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbare Auslegung seines innerstaatlichenRechts nicht für möglich, so hat es dessen Anwendung auszuschließen und sogar an Stelleseines innerstaatlichen Rechts im Wege einer Normensubstitution die Bestimmung des Gemeinschaftsrechtsanzuwenden, es sei denn - wiederum -, daraus ergibt sich eine Verschlechterungder Rechtsstellung des Einzelnen.“ 540)Ist eine Richtlinie inhaltlich unbedingt, hinreichend genau, aber nicht fristgemäß odernur unzulänglich in nationales Recht umgesetzt worden, kann sich dann der Einzelnevor einem nationalen Gericht dem Staat gegenüber darauf berufen. 541) Denn schließ-537)538)539)540)541)Generalanwalt Elmer in EuGH 26.09.1996 – Rs. C- 168/95 (Arcaro), Slg. 1996, I- 4705 Nr. 39EuGH 26.09.1996 – Rs. C- 168/95 (Arcaro), Slg. 1996, I- 4705 Rdn. 36Nettesheim in: Grabitz/Hilf, Das Recht der europäischen Union, Bd. II (Stand: 08/2002), EGVArt. 249 Rdn. 157 und 159; Ruffert in: Callies/Ruffert, Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl. 2002, EG Art. 24 9 Rdn. 68 ff., 74Schlussanträge Generalanwalt Leger vom 08.04.2003 in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich),Nr. 59; in diesem Sinne auch Schlussanträge Generalanwalt Geelhoed vom03.06.2003 in EuGH Rs. C-129/00 (Kommission/Italien), Nr. 66. Zur Bedeutung des Vorrangsund der Durchführung von EG-Recht für die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung sieheferner Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1EuGH 19.01.1982 – Rs. 08/81 (Becker); Slg. 1982, 53 Rdn. 25; EuGH 22.06.1989 – Rs. 103/88(Fratelli Constanzo), Slg. 1989, 1839 (Rdn. 29; EuGH 01.06.1999 – Rs. C-319/97 (Kortas), Slg.1999, I-3143 Rdn. 21; EuGH 11.07.2002 – Rs. C-62/00 (Marks & Spencer), Slg. 2002, I-6325Rdn. 25
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