oberlandesgericht düsseldorf beschluss - Oeffentliche Auftraege

3I.Die Antragsgegnerin schrieb am 8. April 2005 im Offenen Verfahren Unterhalts–und Glasreinigung für fünf Schulen in ihrer Trägerschaft sowie optional die Glasreinigungfür drei weitere Schulen aus. Zuvor hatte sie unter Hinzuziehung desFachbüros C.-C.GbR die Verdingungsunterlagen und eine Wertungsmatrix vom 5.April 2005 (Anlage 1) erstellen lassen.In der Vergabebekanntmachung wurden als Zuschlagskriterien unter Ziffer VI.2.die folgenden Kriterien genannt:Das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich der nachstehenden Kriterien:1. Vollständigkeit der Unterlagen2. rechnerische Richtigkeit3. Machbarkeit der angebotenen Leistung4. Plausibilität des Angebots5. Angebotspreis6. Bietergespräch, wenn notwendigIn der Reihenfolge ihrer Priorität: NeinIn den Basisunterlagen zur Ausschreibung von Unterhalts- und Glasreinigungsarbeitenhieß es ferner:Zur Absicherung unseres Qualitätsanspruchs behalten wir uns vor, Ihr gesamtesAngebot auf Plausibilität sowie die von Ihnen kalkulierten Richtleistungsangabenauf Machbarkeit zu überprüfen.Den Verdingungsunterlagen war ein Preisblatt beigefügt, in das die Bieter unteranderem die ihrer Kalkulation zugrunde liegende Richtleistung (Reinigungsleistungin m²/h) einzutragen hatten. Die Antragstellerin gab im Preisblatt für die Reinigungder Raumgruppe K 5 (Unterrichtsräume) eine Richtleistung von 520 m²/h an.

4Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 31. Mai 2005 gingen 30 Angebote ein, darunterdie der Beigeladenen und der Antragstellerin, die seit 20 Jahren die ausgeschriebenenLeistungen für die Antragsgegnerin erbringt. Die Angebotsprüfungergab, dass das Angebot der Antragstellerin das preisgünstigste war, das Angebotder Beigeladenen lag auf Rang 13. Unter dem 10. Juni 2005 teilte die Antragsgegnerinder Antragstellerin schriftlich mit, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angeboterteilt werden könne, weil einige der von ihr angebotenen Richtleistungen in Bezugauf die Leistungsverzeichnisse und die Objektbesonderheiten nicht akzeptabelseien.Mit Schreiben vom 13. Juni 2005 widersprach die Antragstellerin der Zuschlagserteilungan die Beigeladene unter Hinweis darauf, dass sie das preislich günstigsteAngebot abgegeben habe. Auf telefonische Nachfrage wurde ihr ausweislich einerTelefonnotiz vom 13. Juni 2005 von dem Mitarbeiter F. des Schulverwaltungsamtsder Gemeinde L. mitgeteilt, dass die von ihr angebotene Richtleistung für Klassenräumevon 520 m²/h um fast 100 % höher liege als die von der Antragstellerinfestgelegte Richtleistung von ca. 260 m²/h.Am 16. Juni 2005 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammerder Bezirksregierung Köln eingereicht und in der mündlichen Verhandlungvor der Vergabekammer am 28. Juli 2005 – ausweislich des Protokolls- beantragt,dass der Zuschlag auf ihr Angebot erteilt werden solle. Mit Beschluss vom11. August 2005 hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln der Antragsgegnerinaufgegeben, das Vergabeverfahren ab der Versendung der Verdingungsunterlagenunter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer, so wie siein diesem Beschluss zum Ausdruck gekommen sei, zu wiederholen.Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der siedie Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer und die Zurückweisung desNachprüfungsantrags der Antragstellerin sowie die Abänderung der Kostenentscheidungder Vergabekammer begehrt.Sie macht geltend:

9a) Ein wirksam ergangener und wirksam zugestellter Beschluss der Vergabekammerliegt vor. Die Vergabekammer hat die bis zum 12. August 2005 verlängerteEntscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB eingehalten. Die Zustellung der Entscheidungist gegenüber der Antragsgegnerin am 11. August 2004 erfolgt, siemuss nicht am letzten Tage der Entscheidungsfrist bewirkt werden.b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Art und Weise der Festlegungder in der Anlage 1 enthaltenen Richtleistungen, z.B. für UnterrichtsräumeK5 in Höhe von 260 m²/h sowie des prozentualen Grenzwertes von ± 25%, durchdie Antragsgegnerin nicht als vergaberechtsfehlerhaft zu beanstanden. Der Richtwertist mitbestimmend für die erreichbare Qualität der Reinigungsleistung. DerAuftraggeber bestimmt dabei allein das Maß an Qualität, das er von der Leistungerwarten will. Bei der Festlegung der für die Richtleistung maßgebenden Quadratmeterzahlpro Stunde durch die Antragsgegnerin kommt dieser ein Ermessenzu. Das heißt, die Festlegung kann nur darauf überprüft werden, ob ein fehlerhafterSachverhalt, eine willkürliche Festlegung der Richtleistung erfolgt ist oder einfehlerhaftes Vorgehen bei der Ermittlung des Richtwertes stattgefunden hat. DerartigeErmessensfehler sind indes von der Antragstellerin nicht vorgetragen undnicht feststellbar. Ausgegangen ist die Vergabestelle von den im kommunalen Bereichfür die Unterhaltsreinigung von Schulgebäuden in einschlägigen Veröffentlichungenempfohlenen Richtwerten. Hierbei handelte es sich um die folgendenVeröffentlichungen:- Richtwerte für die Unterhaltsreinigung als Anlage 2 zum Bericht der KommunalenGemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung Nr. 3/1992,- DIN 774000- Schulgebäude - Anforderungen an die Reinigung vom 19.September 2003, herausgegeben vom Bundesinnungsverband des Gebäudereiniger-Handwerks,- Veröffentlichung der Landesinnung des Gebäudereiniger-HandwerksMecklenburg-Vorpommern bezüglich der Höhe der Richtleistungen für dieGebäudereinigung in Schulen vom 28. Juli 2004- Handbuch über objektbezogene Leistungskennzahlen für den Reinigungsdienstin Verwaltungs – und Bürogebäuden des REFA-FachausschussesGebäudereinigung von Oktober 1999.

10Die dort empfohlenen Richtwerte hat die Antragsgegnerin als Eckwerte zu Grundegelegt. Der Rückgriff auf im Jahre 1992 empfohlene Richtleistungen kann der Vergabestellenicht als Vergabefehler angelastet werden, da keine Anhaltspunkte dafürbestehen, dass infolge des eingetretenen Zeitablaufs die damals festgelegtenRichtleistungswerte unvertretbar wären. Die Vergabestelle war zudem bei derFestlegung der Richtleistung durch einen Dritten, die C.-C.GbR, sachkundig beraten(§ 6 VOL/A) und hat mit deren Hilfe die den Veröffentlichungen zu Grunde liegendenRichtleistungen angepasst bzw. fortgeschrieben. Für eine vertretbareAusübung des Ermessens der Antragsgegnerin bei der Festlegung der Richtleistungenspricht auch, dass das Forschungs- und Prüfinstitut für F.M. GmbH (F) mitan die C.-C.GbR gerichteten Schreiben vom 5. Oktober 2005, das die Antragsgegnerinin der mündlichen Verhandlung überreicht hat, bestätigt hat, dass die imF-Bericht Nr. 8 genannten Raumleistungen von 800 m²/h fehlerhaft und dass beiUnterrichtsräumen ihrer Erfahrung nach Richtleistungen von 190 m²/h bis 240 m²/hmachbar sind. Auf die im F-Bericht Nr. 8 angegebenen Werte hat sich die Antragstellerinzur Rechtfertigung der von ihr zu Grunde gelegten Richtleistungen berufen.Auch dies belegt, dass die von der Antragsgegnerin festgelegten Werte vertretbarsind.c) Gemäß § 9a VOL/A geben die Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen oderin der Vergabebekanntmachung alle Zuschlagskriterien der vierten Wertungsstufean, deren Verwendung sie vorsehen, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkanntenBedeutung. Wie der Senat bereits in seinen Beschlüssen vom 16. Februar2005, VII-Verg 74/04, und vom 23. März 2003, Verg 77/03, unter Bezugnahmeauf die Entscheidung des Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 12.Dezember 2002 (Rs C-470/99, VergabeR 2003, 141- Universale Bau AG) ausgeführthat, ist diese Vorschrift richtlinienkonform auszulegen. Der öffentliche Auftraggeberkann sich nicht darauf beschränken, die Zuschlagskriterien der 4. Wertungsstufelediglich in der Bekanntmachung als solche zu benennen, sondern hatden Bietern außerdem die Regeln für die Beurteilung der Auswahlkriterien mitzuteilen,um so die Grundsätze der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenzzu gewährleisten.

11Die Auftraggeberin hat im Streitfall in der Vergabebekanntmachung die Zuschlagskriterien(vgl. Ziffer IV.2) benannt, nämlich unter anderem unter Nr. 3 dieMachbarkeit der angebotenen Leistung und unter Nr. 4 die Plausibilität des Angebotes.Die Vergabebekanntmachung weist unter Ziffer II.1.6 nur daraufhin, dassdie Bieter die ihrer Kalkulation zu Grunde liegenden Richtleistungen für die Räumlichkeitenanzugeben haben. Bei den von der Antragsgegnerin im Voraus mittelsder Anlage 1 festgelegten Richtleistungen handelt es sich um Unterkriterien zurBeurteilung des Hauptzuschlagskriteriums „Machbarkeit“, da sie dieses Kriteriumausfüllen. Ebenso wie die Hauptkriterien der 4. Wertungsstufe sind sie vor einerAngebotsabgabe in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagennach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (a.a.O.) bekannt zu geben. DieAntragsgegnerin hat indes die von ihr festgelegten Unterkriterien zur Beurteilungdes Hauptkriteriums „Machbarkeit“ in den Verdingungsunterlagen (vgl. Basisunterlagenzur Ausschreibung von Unterhalts- und Glasreinigungsarbeiten) nicht benannt,obgleich sie diese im Voraus aufstellen ließ; die Anlage 1 lag bereits am 5.April 2004 der Antragsgegnerin vor und sowohl sie selbst als auch die in ihr enthaltenenRichtleistungen hätten bis zum Versand der Verdingungsunterlagen am28. April 2005 in diese eingearbeitet werden können. Gegebenenfalls wäre dieAntragsgegnerin sogar verpflichtet gewesen, die Bekanntmachung der Verdingungsunterlagenaufzuschieben, um die Bieter mit der Bekanntgabe über die Zuschlagskriterienzu unterrichten (vgl. Senat, Beschl. v. 23.3.2005, VII-Verg 77/04Umdruck S. 17).Der Verpflichtung, die im Voraus aufgestellten Richtleistungen den Bietern bekanntzu geben, war die Antragsgegnerin im Streitfall nicht deshalb enthoben, weil– so die Antragsgegnerin - im kommunalen Bereich den Bietern bekannte Veröffentlichungenüber die Richtleistungen bei der Gebäudereinigung von Schulen e-xistieren, wie beispielsweise die Richtwerte für die Unterhaltsreinigung als Anlage2 zum Bericht der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung(KGST) Nr. 3/1992. Es mag zwar sein, dass diese Veröffentlichungen allgemeinzugänglich und den Fachunternehmen in der Position der Antragstellerinin der Regel bekannt sind. Dies entbindet die Antragstellerin jedoch nicht von deraus § 9a VOL/A folgenden Verpflichtung zur Bekanntgabe der Unterkriterien imVergabeverfahren. Entscheidend ist allein, ob die Grundsätze der Transparenz

12und der Gleichbehandlung der Bieter im Vergabeverfahren gewahrt wurden. Diesist nur gewährleistet, wenn der öffentliche Auftraggeber neben den eigentlichenZuschlagskriterien auch die im Voraus aufgestellten Unterkriterien, hier die Richtleistungenbekannt gibt. Anderenfalls ist es für die Bieter undurchsichtig, welcheRichtleistungen vom öffentlichen Auftraggeber tatsächlich zu Grunde gelegt werden,etwa diejenigen der Kommunalen Gemeinschaftsstelle oder die fehlerbehaftetendes Forschungs- und Prüfinstitutes für F.M. GmbH im F-Bericht Nr. 8 odereigens von der sachkundig beratenen Antragsgegnerin aufgestellte Richtleistungen.Die Antragsgegnerin wendet ferner ein, dass sie höhere Richtleistungen alsdie in dem Bericht der Kommunalen Gemeinschaftsstelle empfohlenen ihrer Kalkulationzu Grunde gelegt habe, und meint hieraus schließen zu können, dass dieseAbweichung für die Bieter, insbesondere die Antragstellerin nur günstig gewesensei. Die Geheimhaltung der von der Antragsgegnerin festgelegten Richtleistungenführte indes zu einer Benachteiligung der Antragstellerin, die gleichwohl mit weitaushöheren Richtleistungen kalkuliert hat.Der Mangel der zu der Wertungskriterium „Machbarkeit“ unvollständigen Bekanntmachungder Zuschlags- und Wertungskriterien hat bei einer gleichzeitigenVorgabe des an die Reinigungskräfte zu zahlenden Tariflohnes nicht zur Folge,dass alle Bieter dieselbe Reinigungsqualität zu demselben Preis anbieten werden,sondern dass der Zuschlag auf das im Verhältnis zur Qualität wirtschaftlich günstigsteAngebot erfolgt. Preisunterschiede zwischen den Angeboten sind allein wegender unterschiedlich angesetzten Gewinnmargen der Bieter nicht nur nicht auszuschließen,sondern wahrscheinlich.d) Darüber hinaus ist das Vergabeverfahren fehlerhaft, weil die Antragstellerin dieWertungsstufen 3 und 4 nicht - wie geboten - strikt voneinander getrennt hat.Ausweislich der Anlage 1 hat sie die Angebote auf die Einhaltung der von ihr vorgegebenenRichtleistungswerte bereits in der 3. Wertungsstufe anstatt in der 4.Wertungsstufe überprüft. Die Antragsgegnerin hat das Kriterium der „Machbarkeitder angebotenen Leistungen“ ausdrücklich als „Zuschlagskriterium“ der 4. Wertungsstufebezeichnet, also wäre die Prüfung auf Einhaltung der Richtleistungen inder 4. Wertungsstufe vorzunehmen gewesen. Die Richtleistungen bilden auch keineAufgreifschwelle im Sinne des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaftenvom 27. November 2001 (vgl. Rs. C-285/99 und C 286 /99, Verga-

13beR 2002,131- „Lombardini“) zur Prüfung der Auskömmlichkeit der Angebote nach§ 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A. Eine Prüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A hat die Antragsgegnerinmit der zwingend für den Bieter vorzusehenden Möglichkeit zur Erläuterungder Richtleistungen nicht vorgenommen.Mit einer teilweisen Wiederholung des Vergabeverfahrens erhält die Antragsgegnerinaußerdem Gelegenheit zu prüfen, ob der beabsichtigte Abschluss eines unbefristetenVertrages vergaberechtlich zu beanstanden ist.3. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat Erfolg, soweit sie sich auchgegen die Kostengrundentscheidung der Vergabekammer im Beschluss vom 11.August 2005 richtet. Die auf § 128 Abs. 3 und 4 GWB gestützte Kostengrundentscheidungder Vergabekammer, nach der die Antragsgegnerin die Kosten desVergabeverfahrens und die außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin in vollemUmfang zu tragen hat, ist zu beanstanden, da die Antragstellerin mit ihremNachprüfungsantrag das Ziel verfolgt hat, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erhalten.Die in § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2 GWB geregelten Kostenfolgenknüpfen ausschließlich an den formellen Erfolg oder Misserfolg des Nachprüfungsantragsan. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag in vollem Umfangstattgegeben. Der Nachprüfungsantrag war aber teilweise zurückzuweisen,weil ausweislich des Protokolls vom 28. Juli 2005 (vgl. Bl. 142 Vergabekammerakte)die Antragstellerin ihr auf Zuschlagserteilung gerichtetes Begehren der neuenSach- und Rechtslage nicht angepasst, sondern weiterhin die Erteilung des Zuschlagsauf ihr Angebot beantragt hatte. Zwar war die Vergabekammer an denAntrag der Antragstellerin nicht gebunden (§ 114 Abs. 1 Satz 2 GWB) und konntedaher – dies war im Übrigen als Minus von dem weitergehenden Antrag auf Zuschlagserteilungumfasst - die Wiederholung der Angebotswertung anordnen. Dieshätte allerdings auch zur teilweisen Zurückweisung des Nachprüfungs- bzw.Sachantrags führen müssen. Im Umfang der Zurückweisung waren die Kosten desNachprüfungsverfahrens zur Hälfte der Antragstellerin aufzuerlegen und anzuordnen,dass die Erstattung ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten in erster Instanzunterbleibt.

144. Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 97Abs. 1 ZPOanalog. Der Antragsgegnerin sind die gerichtlichen Gebühren und die außergerichtlichenKosten der Antragstellerin in vollem Umfang aufzuerlegen, weil die Antragstellerinin der Beschwerdeinstanz lediglich die Entscheidung der Vergabekammerverteidigt hat, nicht aber ihr auf Zuschlagserteilung gerichtetes Begehrenweiterverfolgt hat. Hierzu hätte es der Einlegung der sofortigen Beschwerde oderaber der Anschlussbeschwerde durch die Antragstellerin bedurft.Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 50 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 Abs.3 Satz 3 VgV analog (5% der Bruttoauftragssumme in Höhe von 152.261,91 € x 4Jahre).D. W. D.-B.