AUS DEM INHALT - Zeitschrift Jura Studium & Examen

AUSGABE 4 | 2013___________________________________________________________________________________________________________________________________lässt sich ohne Abwägung über § 326 V BGBerzielen, was dogmatisch konsequenter erscheint.Der Vertragsinhalt ist darauf gerichtet, demBesteller die öffentlich-rechtliche Verpflichtungabzunehmen, selbst für die Räumungsorgen zu müssen. Die öffentlich-rechtlicheVerpflichtung besteht darin, dass die Wegebis zu einem bestimmten Zeitpunkt geräumtsein müssen. Es handelt sich also bei der vereinbartenRäumpflicht um ein absolutes Fixgeschäft,so dass mit Zeitablauf Unmöglichkeitim Sinne des § 275 I BGB eintritt und dieFristsetzung somit gemäß § 326 V BGB entbehrlichist. Mit Zeitablauf ist nämlich derVerstoß gegen die öffentlich-rechtliche Verpflichtunggegeben, ohne dass dieser nachträglichbeseitigt werden könnte. Eine Nachfristsetzungwürde nur für die Zukunft Sinnergeben, den Verstoß aber nicht nachträglichbeseitigen. Das muss auch gelten, obwohl dieLeistung in der Zukunft noch möglich istund in der Vergangenheit möglich war. Istein klar abgrenzbarer Teil einer Gesamtleistung(beispielsweise unterbliebener Räumdienstan einem Tag) unmöglich geworden,liegt ein Fall der Teilunmöglichkeit vor, aufden § 326 V BGB ebenfalls Anwendung findet(vgl. ERNST, in: MünchKomm BGB,6. Aufl. 2012, § 326 Rn. 103).Dies würde jedoch (genau wie die Lösung desBGH) dazu führen, dass der Besteller in denFällen, in denen viele aufeinanderfolgendeWerkleistungen geschuldet sind, bei einereinmaligen Pflichtverletzung sofort vom gesamtenVertrag zurücktreten könnte. MeinesErachtens bieten sich hierfür zwei Lösungenan: Zum einen könnte man bei Werkverträgen,die ähnlich einem Dauerschuldverhältnisauf längere Zeit angelegt sind, § 323 IIIBGB anwenden und eine Abmahnung fordern.Konsequent erscheint es aber, auf§ 323 V 2 BGB zurückzugreifen und für denRücktritt vom gesamten Vertrag zu verlangen,dass eine nicht nur unerheblichePflichtverletzung vorliegt. Bei mehrjährigenVerträgen wird das einmalige Versäumnisdann wohl kaum ausreichen. Für die Minderungfindet § 323 V 2 BGB freilich gemäߧ 638 I 2 BGB keine Anwendung, so dass hierschlicht ein angemessener Abzug in Ansatzzu bringen ist.Die Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen,wonach die Fristsetzungentgegen den §§ 323 Abs. 2, 326 Abs. 5,636 BGB dennoch erforderlich sein soll, trägtdie Unwirksamkeit geradezu auf der Stirn.Dementsprechend knapp fällt die Begründungdes BGH aus, die volle Zustimmungverdient. Die Entbehrlichkeit der Fristsetzungin Fällen, in denen die Fristsetzung entwederunzumutbar ist (§ 323 II Nr. 3 BGB)oder überhaupt keinen Sinn ergibt (§ 326 VBGB), ist ein Grundgedanke der Rechtsordnung.Gerade die Abbedingung des § 326 VBGB erscheint besonders problematisch, daes dem Verwender hier ersichtlich nur darumgeht, die Rücktritts- und Minderungsmöglichkeitenzu beschränken.508