AUS DEM INHALT - Zeitschrift Jura Studium & Examen

AUSGABE 4 | 2013___________________________________________________________________________________________________________________________________dazu, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu demein Winterdienst notwendig ist.Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, esspreche gegen einen Werkvertrag, dass eineVergütung auch dann geschuldet sein solle,wenn witterungsbedingt kein Winterdienstnotwendig wird. Das überzeugt nicht. EinWerkvertrag liegt auch dann vor, wenn dieLeistung des Unternehmers nur unter bestimmtenUmständen zu erbringen ist. DerEinordnung eines sogenannten Winterdienstvertragesals Werkvertrag steht auch nichtentgegen, dass der Auftraggeber ein pauschales,nach Zeitabschnitten bemessenes Entgeltzu entrichten hat […]. Ebenso wenig ist entscheidend,dass der Vertrag auf eine bestimmteZeitdauer angelegt ist und somit Züge einesDauerschuldverhältnisses aufweist. Angesichtsdes auf einen Erfolg bezogenen Vertragszweckskommt diesen Umständen keinentscheidendes Gewicht zu […].“Somit liegt ein Werkvertrag vor.2. Minderung gemäß §§ 634 Nr. 3, 638BGBa) Anwendbarkeit des SachmängelrechtsVereinbart war ursprünglich eine Vergütungvon 800 Euro. Die Vergütung könnte sich jedochdurch Minderung auf 400 Euro gemäߧ§ 634 Nr. 3, 638 BGB reduziert haben. Hierfürmüsste das werkvertragliche Sachmängelgewährleistungsrechtüberhaupt anwendbarsein. Das ist in Abgrenzung zum allgemeinenLeistungsstörungsrecht der Fall, wenn derGefahrübergang stattgefunden hat. Zwar bestimmt§ 633 BGB für die Anwendbarkeit imGegensatz zu § 434 BGB keinen Zeitpunktfür das Eingreifen des Gewährleistungsrechts.Es besteht jedoch Einigkeit dahingehend,dass bis zum Gefahrübergang der Primärleistungsanspruchaus § 631 I BGB fortbestehtund erst nach Gefahrübergang dasGewährleistungsrecht zur Anwendungkommt. Hierzu der BGH:„Im Grundsatz markiert die Abnahme desWerkes den maßgebenden Zeitpunkt, vondem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen.Der Senat muss nicht entscheiden, obdem Besteller bereits vor der Abnahme Mängelrechtegemäß § 634 BGB […] zustehen […].Eine Abnahme des von der Klägerin geschuldetenWinterdienstes scheidet seiner Naturnach aus, vgl. auch § 646 BGB. Sinn undZweck des Winterdienstvertrages ist es, dassder Auftragnehmer den Winterdienst versieht,ohne dass der Auftraggeber jedes Einsatzergebnisbilligen soll. Der Auftraggebersoll gerade davon freigestellt werden, seinerseitsdie Witterung im Blick zu behalten undbei Schneefall bzw. Eisglätte am Ort der Winterdienstleistungzu erscheinen. Auch zumEnde der vereinbarten Wintersaison (30. Aprildes Jahres) ist das Werk nicht mehr abnahmebedürftig.An einer Abnahme zu diesemZeitpunkt besteht für den Auftraggeber keinInteresse mehr. Denn er kann die Leistungnicht mehr mit dem Ziel als nicht vertragsge-505