AUS DEM INHALT - Zeitschrift Jura Studium & Examen

AUSGABE 4 | 2013___________________________________________________________________________________________________________________________________b) Form, § 766 S. 1Der Vertrag könnte jedoch nach § 766 S. 1formnichtig sein. Danach muss die Erteilungder Bürgschaftserklärung schriftlich erfolgen.Nach § 126 I ist zur Einhaltung der Form dieeigenhändige Unterschrift erforderlich. Fraglichist, ob diese Form gewahrt ist, indem Fdas unterschriebene Formular per Telefax zusandte.Der Wortlaut „Erteilung“ lässt vermuten,dass sich das fragliche Schriftstückmit Originalunterschrift am Ende des Übertragungsvorgangsbeim Empfänger befindenmuss. Durch Telefax geht dem Empfängerzwar die Erklärung zu, die Unterschrift wirdindes nur in gleichsam kopierter Form übertragen,was nicht der Originalunterschriftentspricht. 47Dagegen könnte man argumentieren, dass imProzessrecht das Zusenden der Klageschriftper Telefax zur Wahrung der Klagefrist insbesonderevon der Rechtsprechung als ausreichendangesehen wird. 48Gegen die Übertragung dieses Arguments auf§ 766 S. 1 spricht jedoch, dass sich der Sinnder prozessualen Formvorschrift und der des§ 766 S. 1 maßgeblich unterscheiden. Währenddie prozessualen Vorschriften den Prozessteilnehmernauch die Möglichkeit eröffnensollen, Klage- bzw. Rechtsmittelfristenvollständig auszuschöpfen, dient § 766 S. 1dem Schutz des Bürgen vor Übereilung einer47 BGH, NJW 1993, 1126 f.48 Siehe nur Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentarzur ZPO, 3. Aufl., § 253 Rdnr. 12.unüberlegten Willenserklärung. 49 Damitzeigt sich, dass die Wertung des Prozessrechtsnicht auf § 766 S. 1 übertragbar ist.Mithin liegt keine Erteilung i. S. v. § 766 S. 1vor.c) Konvaleszenz, § 766 S. 3Nach § 766 S. 3 kann der Formmangel durchErfüllung der Hauptverbindlichkeit geheiltwerden. Durch Zahlung der 90.000 Eurodurch F an die A-Bank könnte Erfüllung eingetretensein. Der Vorbehalt des F könnte jedochdazu geführt haben, dass die Erfüllungswirkungnicht eingetreten ist. Diessetzt voraus, dass der Leistende mit dem Vorbehaltzum Ausdruck bringt, dass seine Leistungnur unter der Bedingung des Bestehensder Forderung erfolgt. 50 Wenn der Leistendedagegen mit dem Vorbehalt lediglich dieWirkung des § 814 BGB ausschließen will,um das Geleistete über Bereicherungsrechtwiederzuerlangen, stellt dies die Erfüllungnicht in Frage. 51 In letzterer Hinsicht ist derVorbehalt des F zu interpretieren. Zwar führtF Gründe an, die zum Nichtbestehen der Forderungführen könnten; primär ist sein Vorbehaltjedoch darauf gerichtet, die Rückerlangungdes Geleisteten zu ermöglichen. Damitist die Hauptverbindlichkeit erfüllt und49 BGH, NJW 1993, 1126 (1127).50 St. Rspr., s. nur BGH, NJW 1999, 494 (496); Fetzer,in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl.,§ 362 Rdnr. 5.51 St. Rspr., s. nur BGH, NJW 1999, 494 (496); Fetzer,in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl.,§ 362 Rdnr. 5.485