AUS DEM INHALT - Zeitschrift Jura Studium & Examen

AUSGABE 4 | 2013___________________________________________________________________________________________________________________________________eine Verfügung über das Grundstück dar. 35Dem wird in Literatur und Rechtsprechungwidersprochen: Der Sinn des § 1365 I sprechevielmehr dafür, Belastungen nur dann als zustimmungspflichtigeVerfügungen anzusehen,wenn es hierdurch zu einer Erschöpfungdes Grundstückswertes kommt. 36 Anzuwendensind dabei die oben genannten Quoten.Bereits bestehende Belastungen werdenwertmindernd berücksichtigt. 37Mit der Grundschuldbestellung werden zusätzlichzur bereits bestellten Hypothek weitere90.000 Euro und damit insgesamt190.000 Euro belastet, also 95 Prozent desVermögens des M, der ja kein weiteres nennenswertesVermögen hat. Damit bedeutetdie Grundschuldbestellung objektiv eine Verfügungüber das Vermögen im Ganzen.(3) Objektive oder subjektive Theorie?Problematisch ist allerdings, dass dies infolgedes Datenfehlers dem Bankangestellten nichtbekannt war. Der Angestellte war von der D-Bank bevollmächtigt, so dass es bezüglichder Kenntnis von Umständen gemäß § 166 Inur auf die Kenntnis dieses Angestellten ankommt.Fraglich ist daher, ob es lediglich aufdas objektive Vorliegen einer Verfügung überdas Vermögen im Ganzen ankommt oder obes erforderlich ist, dass der Vertragspartner35 S. nur Masuch, in: Münchener Kommentar zumBGB, 6. Aufl., § 873 Rdnr. 6.36 BGHZ 123, 93 ff.37 BGH, NJW 1980, 2350; Koch, in: Münchener Kommentarzum BGB, 6. Aufl., § 1365 Rdnr. 16.positiv weiß, dass der Vermögensgegenstanddas gesamte Vermögen ausmacht. 38Nach der so genannten objektiven Theorie istallein entscheidend, ob ein Gegenstand dasVermögen der Ehegatten im Ganzen ausmacht;auf die Kenntnis des Vertragspartnershiervon kommt es nicht an. 39 Hiernach lägeein Rechtsgeschäft über das Vermögen imGanzen vor.Nach der so genannten strengen subjektivenTheorie soll nur entscheidend sein, ob derVertragspartner des Ehegatten positiv weiß,dass der Vermögensgegenstand das Vermögenim Ganzen darstellt. 40 Dies war vorliegendnicht der Fall, so dass hiernach§ 1365 I 1 nicht anzuwenden ist.Nach der so genannten gemäßigten subjektivenTheorie muss der Vertragspartner desEhegatten sich im Rahmen des Möglichenund Zumutbaren nach den Vermögensverhältnissender Ehegatten erkundigen. 41 Außerden vorliegend von der D-Bank eingehol-38 Brudermüller, in: Palandt, Kommentar zum BGB,71. Aufl., § 1365 Rdnr. 9; siehe zu den angeführtenTheorien ausführlich Koch, in: Münchener Kommentarzum BGB, 6. Aufl., § 1365 Rdnr. 26 ff. undThiele, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearb.2007, § 1365 Rdnr. 20 ff.39 LG Berlin, FamRZ 1959, 64, 66; Finger, JZ 1975, 461,466.40 BGHZ 64, 246, 247 = NJW 1975, 1270, BGHZ 132,218, 220 = NJW 1996, 1740; Koch, in: MünchenerKommentar zum BGB, 6. Aufl., § 1365 Rdnr. 27;Thiele, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearb.2007, § 1365 Rdnr. 20.41 Braga, FamRZ 1967, 652 (660); Dölle, FamilienrechtI (1964), S. 753 f.; Mülke, AcP 161, 129 (149 ff.).482