AUS DEM INHALT - Zeitschrift Jura Studium & Examen

AUSGABE 4 | 2013___________________________________________________________________________________________________________________________________d) Verfügungsbeschränkung aus § 1365 I?M könnte jedoch zur Zeit der Bestellung derBuchgrundschuld gemäß § 1365 I 1 an einerwirksamen Grundschuldbestellung gehindertgewesen sein.aa) Verfügung über das Vermögen imGanzen?(1) Gesamt- oder Einzeltheorie?Zunächst müsste es sich um eine Verfügungüber das Vermögen im Ganzen handeln. Problematischist hier, dass es sich nur um eineneinzelnen Vermögensgegenstand handelt,der das Vermögen im Wesentlichen ausmacht.Eine Ansicht legt den Fokus auf denWortlaut „Vermögen im Ganzen“, der auf eineausschließliche Anwendbarkeit auf Verfügungenüber das Gesamtvermögen schließenlasse, wobei auch der Wille der Parteien aufeben diesen Umfang gerichtet ist (so genannteGesamttheorie). Für diese Ansicht sprichtdie Rechtssicherheit, da nur auf den erklärtenParteiwillen abgestellt wird. 29Dagegen wird angeführt, dass auch ein einzelnerGegenstand Vermögen als Ganzes darstellenkönne (so genannte Einzeltheorie). 30Teleologisch spricht für die Einzeltheorie,dass Rechtsgeschäfte, die eine Verfügungüber das Vermögen im Ganzen i. S. d. Ge-29 Dazu Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB,6. Aufl., § 1365 Rdnr. 9; Thiele, in: Staudinger, Kommentarzum BGB, Neubearb. 2007, § 1365 Rdnr. 17m. w. N.30 BGHZ 35, 134 ff.; BGHZ 43, 174 ff.; BGHZ 64, 246 ff.samttheorie betreffen, sehr selten sind unddamit § 1365 auf nur wenige Fälle anwendbarwäre. Damit verwirkliche die Einzeltheorieden mit § 1365 angestrebten Schutz von Eheund Familie besser. 31 Um diesem Zweck gerechtzu werden, erfährt die Einzeltheorie jedochihrerseits die Einschränkung, die Wesentlichkeiteines Vermögenswertes durchWertrelation festzustellen und die Zustimmungspflichtigkeitnur zu fordern, wenn beikleinen Vermögen ein Restwert von wenigerals 15 Prozent, 32 bei größeren Vermögen vonüber 25.000 Euro nur noch 10 Prozent 33 Restvermögenbeim veräußernden Ehegattenbleiben. 34Das Grundstück machte hier das wesentlicheVermögen aus. Durch die Bestellung derBuchgrundschuld wurde das Grundstück nebender Briefhypothek zusätzlich mit90.000 Euro, insgesamt also mit 190.000 Eurobelastet; mithin verblieb ein Restwert vonnur 5 Prozent.(2) Einzeltheorie bei GrundpfandrechtsbestellungFraglich ist allerdings, ob § 1365 I 1 auch aufeine Grundpfandrechtsbestellung anwendbarist. Der Wortlaut würde dies stützen; eineBelastung eines Grundstücks stellt ebenfalls31 Koch, in: Münchener Kommentar zum BGB,6. Aufl., § 1365 Rdnr. 12; Thiele, in: Staudinger,Kommentar zum BGB, § 1365 Rdnr. 17.32 BGHZ 77, 293 ff.33 BGH, NJW 1991, 1739 f.; Thiele, in: Staudinger, Kommentarzum BGB, Neubearb. 2007, § 1365 Rdnr. 27.34 BGH, NJW 1991, 1740.481