§ 4 Verhältnis zwischen dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ...

145253 In diesem Sinne führte das Bundesgericht unter Berufung auf RHINOW 166 inBGE 116 Ia 351 E. 6 denn auch zutreffend aus:„(S)oweit sich die Massnahme wettbewerbspolitisch nicht neutral auswirkt, (ist) das an sichzulässige öffentliche Interesse an ihrer Durchführung gegen das in Art. 31 BV normierteInteresse an der Wettbewerbsneutralität kantonaler Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheitabzuwägen. Je stärkere Auswirkungen einer Massnahme auf den Wettbewerb zuerwarten sind, umso stärker muss das den Eingriff motivierende Interesse sein, damit einüberwiegendes Interesse angenommen werden kann.“ 167254 Massgebend für den Entscheid, ob eine wirtschaftsrelevante staatlicheMassnahme als grundsatzkonform bezeichnet werden kann, ist somit zumeinen das tatsächliche Gewicht des geltend gemachten öffentlichen Interestigerweisefür sich allein niemals ein geeignetes Kriterium für die Unterscheidung zwischen wirtschaftspolizeilichenund wirtschaftspolitischen Massnahmen abgeben kann.166 RHINOW in Komm. BV, Art. 31, Rz. 188, 206. Vgl. auch BIAGGINI, Wirtschaftsverfassung, 60;KNAPP, limites, 266; G. MÜLLER in Komm. BV, Art. 4, Rz. 29; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, § 5 N.150, 155 ff., 164. Im Ansatz richtig auch H. SCHMID, 296 ff., der jedoch im weiteren lediglichfesthält, dass es „kein allgemeingültiges Kriterium gibt, das erlauben würde, die zulässigen von denunzulässigen Beschränkungen der HGF ein für allemal zu scheiden.“ (315). In diesem Sinne auchHOTZ, 90. GYGI/RICHLI, 10 ff., sprechen sich für den Beizug von ökonomischen Kriterien aus,welche in das grundrechtliche Denken zu übertragen wären. Indessen gestehen sie ein, dass „(d)ieunüberbrückbare Schwäche dieses Ansatzes (...) darin (liege), dass die ökonomischen Kri-terienrecht unscharf sind.“ (10). Im weiteren lassen sie offen, ob die von RHINOW vorgenommeneInteressenabwägung „durchgehend zutreffend sei“ (11). „Für einen weiteren Rationalitätsgewinndes Diskurses über die Abgrenzung von HGF-vereinbaren und HGF-abweichenden Beschränkungenwäre man auf zusätzliche Impulse von Seiten der Wirtschaftslehre angewiesen.“ (12).167 Ähnlich bereits BGE 111 Ia 99 f. E. 3; 110 Ia 172 ff. E. 7b („Auch wenn solche Vorkehren diegewerblichen und wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten beschränken und dementsprechendwirtschaftspolitische Auswirkungen haben können, sind sie mit Art. 31 BV vereinbar, sofern dieHandels- und Gewerbefreiheit durch die Beschränkungen nicht völlig ihres Gehaltes entleertwird.“); 109 Ia 267 E. 4; 102 Ia 115 f. E. 5a; 99 Ia 618 E. 4d. Vgl. auch BGE v. 9. Juli 1997 i.S. E.c. Gemeinde Urdorf, E. 4 (= 1P.149/1997); BGE v. 21. März 1997 i.S. Coop-Genève c. Départementde l’économie publique du canton de Genève, E. 3d (= 2P.270/1996; = Pra 1997 Nr. 101 S.545): „Il s’agit donc de déterminer si la finalité de la mesure en cause justifie la restriction imposéeà la liberté du commerce et de l’industrie, ainsi que ses effets sur la concurrence. (...) D’unpoint de vue objectif, une mesure ne sera en principe pas qualifiée de «sociale», si elle est de natureà déployer des effets essentiellement économiques, soit sur le fonctionnement d’un marché,soit sur la prospérité d’un métier.“; BGE v. 29. Oktober 1992 i.S. Coop-Ostschweiz c. FeuerschaugemeindeAppenzell, E. 4c (= 1P.290/1992; = ZBl 1993, 425). Wo indessen die Grenzeverläuft, ist naturgemäss nicht leicht zu beantworten (BGE 102 Ia 117 E. 5b). Die Auswirkungenauf den wirtschaftlichen Wettbewerb müssen gegenüber dem mit der wirtschaftsrelevanten Massnahmeverfolgten Zweck jedenfalls sekundär sein (vgl. BGE v. 27. Januar 1997 i.S. ArcobalenoPlay S.A. c. Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino, E. 2c.ee [= 2P.146/1996]).