§ 4 Verhältnis zwischen dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ...

123gen klar und detailliert umschreibt. 66 Die Kriterien der Leistungsgewährungbzw. die Vergabegrundsätze sind im Hinblick auf die Wahrung des Grundsatzesder Wettbewerbsneutralität präzise festzusetzen. 67212 Aufgrund der Komplexität und Vielgestaltigkeit der Verhältnisse 68 stützensich vor allem im Wirtschaftsverwaltungsrecht indessen zahlreiche Regelungenauf sogenannte offene Normen, die den Verwaltungsträgern Ermesseneinräumen oder unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten. 69 Damit soll derEinzelfallgerechtigkeit zum Durchbruch verholfen werden. 70 Diese - bis zueinem gewissen Grad unumgänglichen - Abstriche am Legalitätsprinzipkommen aber jedenfalls nur bei leichteren Eingriffen in Grundrechtspositionenund bei geringer Wettbewerbstangierung in Betracht. 71 Das Willkür-66 Vgl. BGE 118 Ia 61 f. E. 5b; BGE v. 22. Januar 1988 i.S. Wuhrkorporation Mosenbach c. GemeinderatGalgenen, E. 6a (= ZBl 1990, 27 ff.). Vgl. auch GYGI, Verwaltungsrecht, 217 ff.67 Vgl. vor allem die detaillierten Regelungen in den Submissionsgesetzen. Wo aufgrund dererhöhten Komplexität und Unvorhersehbarkeit in bestimmten Bereichen ein Bedürfnis nach Flexibilitätder Verwaltung besteht, kann die rechtssatzmässige Festlegung der massgebenden Kriterienauf eine niedrigere Gesetzesstufe delegiert werden (vgl. BGE 103 Ia 391 f. E. 7d.ee). Die Beweglichkeitdes Rechtssetzungsverfahrens ist vor allem in der Wirtschaftspolitik unerlässlich(bspw. bei wirtschaftslenkenden Abgaben, vgl. GYGI/RICHLI, 191; MOOR, fondements, 293). Diesfallshat die Delegationsnorm sich aber klar zur bestmöglichen Wahrung des Grundsatzes derWettbewerbsneutralität zu bekennen.68 Zum Beispiel bei der Regelung der über den ordentlichen Gemeingebrauch hinausgehendenBenutzung des öffentlichen Grundes (vgl. BGE 121 I 286 ff. E. 6; 119 Ia 450 E. 3b). Siehe auchunten Rn. 376 ff.69 Vgl. BGE 117 Ia 479 f. E. 3e; 109 Ia 284 E. 4d. Vgl. G. MÜLLER in Komm. BV, Art. 4, Rz. 7;J.-P. MÜLLER, Elemente, 118; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, § 15 N. 60; vgl. auch HÄFELIN/-MÜLLER, N. 1877. Kritisch dazu RICHLI/VALLENDER, 52.70 Vgl. BGE 109 Ia 284 E. 4d; HÄFELIN/MÜLLER, N. 345. Wie die über den Gemeingebrauchhinausgehende Benutzung des öffentlichen Grundes in willkürfreier und rechtsgleicher Weise ohnerechtssatzmässige Normierung sichergestellt werden kann, erscheint indessen zweifelhaft, wennman berücksichtigt, dass bei den heute zahlreichen - gewerblichen und nichtgewerblichen -Interessenten bzw. der zunehmenden und vielfältigen Nutzung (vgl. BGE 119 Ia 450 E. 3b) dieKnappheit des öffentlichen Grundes evident geworden ist (vgl. dazu BGE 121 I 287 E. 6b; JAAG,Gemeingebrauch, 157 ff.). Grundsätzlich ebenso MOOR, organisation, 303 s. Vgl. auch unten Rn.379.71 Dabei muss der unbestimmte Rechtssatz nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung immerhinverfassungskonform ausgelegt werden können (vgl. BGE 108 Ia 144 ff. E. 5c.aa; sieheoben Rn. 128). Durch formelle Sicherungen kann die dem unbestimmten Rechtssatz weitgehendfehlende rechtsstaatliche Garantiefunktion zudem in gewissem Sinne prozessual kompensiertwerden (DUBS, 244 f.; BGE 122 I 364 E. 5b.bb). Zur Problematik bei Gewährung von Einzelleistungenvgl. RICHLI, Subventionen, 61 f.