Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG)

F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n nAJP/PJA 3/2009334den können 50 , wohl aber an der Diskussion teilnehmen dürfensollen. Dies gilt für privilegierte Gläubiger, Pfandgläubiger(im Umfang der Pfandsicherheit) und Ehegatten. Unmassgeblichist auch, wann die Forderung angemeldet wurde 51 , oderob sie vom Gemeinschuldner bestritten worden ist 52 . BeimTeilnahmerecht verhält es sich somit gleich wie beim Nachlassvertragausser Konkurs. Ob ein ordentlicher Nachlassvertragoder ein Nachlassvertrag mit Vermögensabtretungvorgeschlagen ist, spielt für die Teilnahmeberechtigung keineRolle.4. Wahlen und WahlberechtigungHandelt es sich beim Vorschlag um einen ordentlichen Nachlassvertrag,so wird weder ein Liquidator noch ein Gläubigerausschussgewählt; die Gläubigerversammlung ist diesfallsbloss beratend tätig 53 .Anders verhält es sich beim Liquidationsvergleich: Beidiesem sind von der Gläubigerversammlung die Liquidatorenund der Gläubigerausschuss zu wählen 54 . Wahlberechtigtsind dieselben Gläubiger, welchen auch das Stimmrecht 55für die Annahme des Nachlassvertrages zukommt 56 . Für dieWahl gilt das einfache Mehr der abstimmenden Gläubigernach Köpfen 57 .Die Versammlung untersteht weder bei einem Dividendenvergleichnoch bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretungdem Anwesenheitsquorum gemäss Art. 235 Abs. 3SchKG 58 ; es gilt kein Präsenzquorum 59 . Es verhält sich somitgleich wie bei Wahlen im Rahmen eines Nachlassvertrages(mit Vermögensabtretung) ausser Konkurs 60 .5. Zustimmung zum NachlassvertragDie Zustimmungen der Gläubiger zum Nachlassvertragmüssen in jedem Fall schriftlich und individuell erfolgen 61 .Es finden keine Beschlüsse in der Versammlung statt. Dieschriftlichen Zustimmungen können vor oder nach der Gläubigerversammlungerteilt werden. Sie müssen spätestens biszur Bestätigungsverhandlung vor dem Nachlassrichter vorliegen62 .6. Antrag der Konkursverwaltung an denNachlassrichterNach der Gläubigerversammlung leitet die Konkursverwaltungden Nachlassvertrag mitsamt ihrer Beurteilung, denbereits vorhandenen Zustimmungserklärungen 63 und einerAbrechnung über die bislang durch das Konkursverfahrenverursachten Kosten 64 von Amtes wegen an den Nachlassrichterweiter 65 . Die Konkursverwaltung muss auch dann anden Nachlassrichter gelangen, wenn bis dahin die erforderlichenZustimmungen der Gläubiger nicht vorliegen 66 . Zumeinen kann die Konkursverwaltung nicht über das Zustandekommendes Nachlassvertrags entscheiden 67 ; sie hat vielmehrfür einen Entscheid des Nachlassrichters zu sorgen 68 .Zum anderen können (weitere) Zustimmungserklärungennoch bis zum Bestätigungsentscheid beigebracht werden 69 .50Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 20; vgl.auch Amonn/Walther (FN 32), § 54 N 62, für den Nachlassvertragausser Konkurs.51Solange die Forderung «suffisamment tôt pour participer»eingegeben wurde, vgl. Junod Moser/Gaillard (FN 22),Art. 332 SchKG N 20; a.M. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKGN 3, welcher Gläubiger, die ihre Forderung i.S.v. Art. 251SchKG verspätet eingegeben haben und deren Berechtigungdaher von der Konkursverwaltung noch nicht geprüft wurde,nicht zulassen will.52Für den Nachlassvertrag ausser Konkurs: Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 317 SchKG N 17.53Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 13; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7),Art. 332 SchKG N 15.54Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 317 Abs. 2 Satz 2 SchKG.55Zur Vermeidung von Missverständnissen wird hier die Berechtigungzur Teilnahme an der Wahl der Liquidatoren undgegebenenfalls des Gläubigerausschusses als «Wahlrecht», dieBerechtigung zur Zustimmung oder Ablehnung des Nachlassvertragesdagegen als «Stimmrecht» bezeichnet.56Vgl. II.D.1.57Peter Ludwig, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung(Liquidationsvergleich), Diss. Bern 1970, 47.58Mindestens ein Viertel der bekannten Gläubiger bzw. mindestensdie Hälfte der Gläubiger, wenn es vier oder weniger Gläubigersind.59Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 302 Abs. 3 SchKG; Ludwig(FN 57), 47; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler(FN 7), Art. 332 SchKG N 13; Junod Moser/Gaillard(FN 22), Art. 332 SchKG N 22; Wüthrich/Rothenbühler(FN 7), Art. 332 SchKG N 16; BGE 82 III 87 ff. (allerdings fürden Nachlassvertrag ausser Konkurs); a.M. Jaeger (FN 11),Art. 317 SchKG N 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann(FN 11), Art. 332 SchKG N 18; Gilliéron (FN 21), N 3178,jedoch mit Ausnahme hinsichtlich der Beratung über den Nachlassvertrag.60Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 317 SchKG N 15; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7),Art. 332 SchKG N 16; BGE 82 III 27.61Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 302 Abs. 3 SchKG.62Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 Abs. 1 Satz 1 SchKG; Hunkeler(FN 5), Rz. 945; Ludwig (FN 57), 46; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKGN 13; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKGN 15.63BGE 35 I 268.64Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 16;Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 20.65Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 SchKG.66Gilliéron (FN 21), N 3178; Wüthrich/Rothenbühler(FN 7), Art. 332 SchKG N 18; BGE 35 I 268.67Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 14; BGE 78 III 18.68BGE 35 I 267.69Vgl. II.B.5.; BGE 35 I 368.

Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG)AJP/PJA 3/2009335C. Einstellung der VerwertungGrundsätzlich wird der Lauf des Konkursverfahrens durchdie Einreichung eines Nachlassvertragsvorschlages nicht unmittelbarbeeinträchtigt 70 . Nach Art. 332 Abs. 2 SchKG wirdjedoch die Verwertung eingestellt, bis der Nachlassrichterüber die Bestätigung des Nachlassvertrages entschieden hat.Die Einstellung der Verwertung erfolgt ex lege 71 ; es bedarfsomit keines Einstellungsentscheides.Der Gesetzeswortlaut gibt jedoch keinen Aufschluss darüber,ab wann die Verwertungshandlungen von Gesetzes wegenals eingestellt gelten. Die Einreichung des Vorschlagsfür einen Nachlassvertrag genügt für sich alleine nicht, damitdie Verwertung sistiert wird 72 . Eine Sistierung findet aber injedem Fall statt, sobald sich die (zweite bzw. speziell einberufene)Gläubigerversammlung zum Nachlassvertragsentwurfäussern konnte 73 . Dies gilt u.E. unbesehen davon, dassdannzumal in aller Regel noch nicht genügend Zustimmungender Gläubiger vorliegen werden. Die Verwertung wirdsomit nicht erst dann eingestellt, wenn die Quoren gemässArt. 305 SchKG erfüllt sind 74 , zumal dieser Zeitpunkt objektivschwer feststellbar ist und überdies die Zustimmungennoch bis zur Bestätigungsverhandlung beigebracht werdenkönnen 75 .Vor Durchführung der Gläubigerversammlung kann dieKonkursverwaltung nach eigenem Ermessen entscheiden,ob die Verwertungshandlungen einzustellen sind 76 . Zudemkann auch schon die erste Gläubigerversammlung 77 die Einstellungder Verwertung beschliessen, wenn der Schuldnerdannzumal einen Nachlassvertrag vorschlägt 78 .70Amonn/Walther (FN 32), § 54 N 19; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 12.71Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 17; BGE 120 III 96, 35 I269.72Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 15; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann(FN 11), Art. 332 SchKG N 12; Gilliéron (FN 9), Art. 332SchKG N 18, N 21; BGE 120 III 96, 78 III 17, 35 I 269.73Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 15; BGE 78 III 18 (zu Art. 81 aKOV), 35 I269 (von dem Zeitpunkt an, «wo das ordentliche Verwertungsverfahrender Art. 256 ff. beginnen darf»).74So aber Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 17 f.; ErwinBrügger, SchKG-Gerichtspraxis 1946–2005, Zürich 2006,Art. 332 SchKG N 4; Junod Moser/Gaillard (FN 22),Art. 332 SchKG N 25; BGE 120 III 96.75Vgl. II.B.5.76Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 15; Junod Moser/Gaillard (FN 22),Art. 332 SchKG N 26; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann(FN 11), Art. 332 SchKG N 6 f.77Für diese gilt das Präsenzquorum gemäss Art. 235 SchKG, vgl.Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 10, N 17.78Art. 238 Abs. 2 SchKG; Jaeger (FN 11), Art. 238 SchKGN 8, Art. 317 SchKG N 2; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann(FN 11), Art. 332 SchKG N 12; Gilliéron (FN 9), Art. 332SchKG N 10, N 17; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332D. Bestätigungsverhandlung undEntscheid des Nachlassrichters(Homologation)Nachdem die Konkursverwaltung im Anschluss an die Gläubigerversammlungan den Nachlassrichter gelangt ist 79 , setztdieser eine Bestätigungsverhandlung an und trifft seinenEntscheid beförderlich 80 . Der Nachlassrichter lädt die Konkursverwaltung,welche die Interessen der Masse vertritt unddie Funktion des Sachwalters einnimmt 81 , zum Bestätigungsterminein 82 .Die Voraussetzungen für die Bestätigung des Nachlassvertragesrichten sich auch beim Nachlassvertrag im Konkursnach Art. 305 (Annahme durch die Gläubiger) und Art. 306SchKG (Voraussetzungen für den Bestätigungsentscheid) 83 .Dieser Verweis auf die beim Nachlassvertrag ausser Konkursgeltenden Regeln wirft, so einfach er gesetzgebungstechnischerscheinen mag, bei genauerer Betrachtung einige Fragenauf. Der Grund dieser Unklarheiten bei der sinngemässenAnwendung der Bestätigungserfordernisse auf den Nachlassvertragim Konkurs liegt in folgendem Umstand: Das Konkurs-und das Nachlassverfahren folgen unterschiedlichenRegeln. Beim Nachlassvertrag im Konkurs findet ein Wechselvom Konkursverfahren zum Nachlassverfahren statt. Fraglichist, wann dieser Paradigmenwechsel statt finden soll 84 . Derbeschriebene Verfahrenswechsel ist in seinen Konsequenzenbeim ordentlichen Nachlassvertrag wesentlich stärker ausgeprägtals beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, daletzterer ähnlichen Regeln folgt wie der Konkurs. Es drängtsich daher nachfolgend eine Unterscheidung zwischen diesenbeiden Nachlassvertragsarten auf.1. Zustimmung der Gläubigera. QuorenEs gelten die Quoren gemäss Art. 305 SchKG: Bis zum Bestätigungszeitpunktmuss die Mehrheit der Gläubiger, welcheihrerseits mindestens zwei Drittel des GesamtbetragesSchKG N 27; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332SchKG N 12; BGE 120 III 96, 35 I 269. Die Verhandlung überden Nachlassvertrag hat aber auch in diesem Fall erst nach Auflagedes Kollokationsplans zu erfolgen, vgl. II.B.1.79Vgl. II.B.6.80Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 304 Abs. 2 und 3 SchKG.81Art. 332 Abs. 2 Satz 2 SchKG.82Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 16;Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 24;Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 19.83Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 f. SchKG; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 7 f.;Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 22.84Es stellt sich namentlich die Frage, ob der Wechsel schon beider Zustimmung zum Nachlassvertrag (II.D.1.b), bei der Sicherstellungdes Vollzugs (II.D.2), oder aber erst bei der Dividendenberechtigungerfolgen soll (III.B.2/III.C.2.).

F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n nAJP/PJA 3/2009336der Forderungen vertreten, oder ein Viertel der Gläubiger,welche mindestens drei Viertel des Gesamtbetrages der Forderungenvertreten, zugestimmt haben 85 .Privilegierte Gläubiger und deren Forderungen werdennicht mitgezählt 86 . Pfandgesicherte Forderungen sind nur imUmfang des geschätzten Ausfallbetrages stimmberechtigt 87 .Die Konkursverwaltung hat zu diesem Zweck eine Pfandschätzungvorzunehmen 88 ; massgeblich ist der voraussichtlicheLiquidationswert des Pfandobjektes 89 . Unabhängig voneiner allfälligen Privilegierung ist der Ehegatte 90 des Schuldnersin jedem Fall nicht stimmberechtigt 91 .b. Berechnung der Quoren85Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 Abs. 1 SchKG.86Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 Abs. 2 SchKG; für den Nachlassvertragausser Konkurs: Hunkeler (FN 5), Rz. 950.87Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 Abs. 2 SchKG; für den Nachlassvertragausser Konkurs: Hunkeler (FN 5), Rz. 954.88Art. 299 Abs. 1 SchKG analog; Gilliéron (FN 9), Art. 332SchKG N 15; BGE 107 III 41.89BGE 107 III 41 f.90Gleichgestellt ist der Partner einer eingetragenen gleichgeschlechtlichenPartnerschaft (Art. 305 Abs. 2 Satz 1 SchKG).91Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 Abs. 2 SchKG; für den Nachlassvertragausser Konkurs: Hunkeler (FN 5), Rz. 951.92Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 305 SchKG N 32; Gilliéron (FN 9), Art. 305 SchKGN 16; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 305SchKG N 45.93Vgl. III.B.2.94Der Bestand seiner Forderung wurde durch die Konkursverwaltungimmerhin summarisch geprüft (Art. 244 f. SchKG). EsFür die Berechnung verweist Art. 332 Abs. 2 Satz 1 SchKGauf Art. 305 SchKG. Dessen Abs. 3 sieht für den Nachlassvertragausser Konkurs vor, dass der Richter u.a. entscheidet,ob und zu welchem Betrag bestrittene Forderungen mitzuzählensind. Damit sind die vom Schuldner bestrittenen Forderungengemeint 92 .Aus «Nachlassvertrags-Optik» würde diese Regelungfür den ordentlichen Nachlassvertrag, mit Blick auf dieletztendliche Dividendenberechtigung im Falle des Zustandekommensdes Nachlassvertrags, auch beim Nachlassvertragim Konkurs Sinn machen: Massgebend ist diesbezüglich– unter Vorbehalt der rechtskräftigen Feststellung durchden Richter – einzig die Anerkennung der Forderung durchden Schuldner; der Kollokationsplan hingegen ist für die Dividendenberechtigungbeim ordentlichen Nachlassvertraggrundsätzlich bedeutungslos 93 .Aus «Konkurs-Optik» jedoch will eine solche Regelungfür einen ordentlichen Nachlassvertrag im Konkurs nichtrecht passen: Im Konkurs wird über die Zulassung der Forderungengrundsätzlich im Kollokationsverfahren entschieden;auf die Anerkennung oder Bestreitung durch den Schuldnerkommt es diesfalls nicht an. U.E. ist dieser konkursrechtlichenSichtweise der Vorzug zu geben. Sie trägt zum Schutzdes rechtskräftig kollozierten Gläubigers 94 vor der Bestätigungeines sich für ihn allenfalls nachteilig auswirkendenNachlassvertrages bei.Für die Berechnung der Quoren ist somit in erster Linieauf den Kollokationsplan abzustellen 95 . Ob der Gemeinschuldnerdie betreffende Forderung bestritten hat, ist daherunmassgeblich. Massgeblich sind die rechtskräftig kolloziertenGläubiger und deren Forderungen 96 . Im Rahmen derKollokation definitiv abgewiesene Forderungen werden beider Berechnung nicht mit einbezogen 97 .Dies muss a fortiori für den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretunggelten, da sich bei diesem (im Unterschiedzum ordentlichen Nachlassvertrag) selbst die Dividendenberechtigungnach der Kollokation richtet 98 .Beim Nachlassvertrag ausser Konkurs sind nur diejenigenGläubiger stimmberechtigt, welche ihre Forderungen rechtzeitigangemeldet haben 99 . Mangels vorgängiger Bekanntmachung100 eines Zeitpunkts, bis wann eine Forderungsanmeldungzu erfolgen hat, um das Stimmrecht zu wahren, gibtes beim Nachlassvertrag im Konkurs keinen datummässigbestimmten Zeitpunkt, bis wann die Forderungen angemeldetwerden müssen. Da Zustimmungserklärungen zumNachlassvertrag noch bis zur Bestätigungsverhandlung geleistetwerden können 101 , sind u.E. auch alle Forderungen zuberücksichtigten, welche bis dahin angemeldet werden.Der Nachlassrichter entscheidet, ob bzw. inwiefernForderungen, welche im Konkursverfahren verspätet eingegebenwurden 102 , so dass sie im Kollokationsplan nichtaufgeführt sind, berücksichtigt werden 103 . Dasselbe gilt fürForderungen, deren Kollokation ausgesetzt worden ist 104 .Ebenso entscheidet er, inwieweit Forderungen, die im Zeitpunktder Konkurseröffnung bereits Gegenstand eines Pro-erscheint unbillig, die Stimmberechtigung trotz durchgeführterKollokation von der Anerkennung der Forderung durch den Gemeinschuldnerabhängig zu machen und damit in dessen Beliebenzu stellen oder gar für Manipulationen anfällig zu machen.95Ein neuer Schuldenruf findet nicht statt (Art. 332 Abs. 2 i.V.m.Art. 300 SchKG e contrario; Junod Moser/Gaillard (FN 22),Art. 332 SchKG N 10).96Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 19; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 6.97Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 305 Abs. 3 SchKG; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKGN 7; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332SchKG N 19 f.; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332SchKG N 20 f.98Vgl. III.C.2.99Art. 300 Abs. 1 Satz 1 SchKG.100Zum Nachlass ausser Konkurs vgl. Art. 300 Abs. 1 SchKG.101Vgl. II.B.5.102Art. 251 SchKG.103Vgl. Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 6.Gemäss diesen Autoren soll dies nur gelten, soweit die Forderungvom Schuldner bestritten wird.104Art. 59 Abs. 3 KOV; gemäss Wüthrich/Rothenbühler(FN 7), Art. 332 SchKG N 6 soll dies nur gelten, soweit dieForderung vom Schuldner bestritten wird.

Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG)AJP/PJA 3/2009337105Art. 63 Abs. 1 KOV.106Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Gilliéron (FN 9),Art. 332 SchKG N 15.107Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 5; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKGN 7; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 15; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 20;Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 332 SchKG N 20;Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 6.108Art. 250 Abs. 1 SchKG.109Art. 250 Abs. 2 SchKG.110Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 15; betreffend vomSchuldner bestrittener Forderungen beim Nachlassvertrag ausserKonkurs: Hans Ulrich Hardmeier, in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetzüber Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Art. 305 SchKG N 32.111Für den Nachlassvertrag ausser Konkurs: Hardmeier (FN 110),Art. 305 SchKG N 32.112Hardmeier (FN 110), Art. 305 SchKG N 32; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 305 SchKG N 38.113Brügger (FN 74), Art. 305 SchKG N 5.114Art. 332 Abs. 2 Satz 2 SchKG.115Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 304 SchKG.116«Le dossier de la faillite», vgl. Gilliéron (FN 9), Art. 332SchKG N 15.zesses bildeten und daher im Kollokationsplan nur pro memoriaaufgeführt wurden 105 , bei der Berechnung der Quorenzu berücksichtigen sind 106 .Der Richter hat auch darüber zu entscheiden, inwieweitForderungen, welche Gegenstand einer Anfechtung des Kollokationsplanssind, bei der Berechnung der Quoren gemässArt. 305 SchKG mit einbezogen werden 107 . Dies gilt sowohlfür Forderungen, welche Gegenstand einer positiven Kollokationsklage(eines Gläubigers gegen die Masse auf Zulassungseiner Forderung 108 ) bilden, als auch für solche, welcheGegenstand einer negativen Kollokationsklage (eines Gläubigersauf Wegweisung der Forderung eines anderen Gläubigers109 ) sind.Bei seiner Entscheidung über die Stimmberechtigungstellt der Nachlassrichter auf die Wahrscheinlichkeit derBerechtigung der Forderung ab 110 . Dabei kann er eine Forderungauch nur teilweise als stimmberechtigt einstufen 111 .Beim Nachlassvertrag ausser Konkurs stützt er sich beiseiner Beurteilung auf den Bericht des Sachwalters und allenfallsauf die Stellungnahmen der betroffenen Gläubigerund des Schuldners 112 . Der Antrag des Sachwalters über dieStimmberechtigung ist dabei für den Richter nicht bindend,hat aber praxisgemäss eine wichtige Bedeutung 113 .Beim Nachlassvertrag im Konkurs tritt die Konkursverwaltungan die Stelle des Sachwalters 114 . Sie muss sich inihrem Bericht zuhanden des Nachlassrichters 115 zur Berechnungder Quoren und damit auch zur Wahrscheinlichkeitsolcher Forderungen äussern. Der Nachlassrichter stützt sichbei seinem Entscheid zudem auch auf die Konkursakten 116 .Soweit es um Forderungen geht, die Gegenstand eines Prozessesbilden (gleichgültig, ob der Prozess bei Konkurseröffnungschon hängig war oder ob es sich um einen Kollokationsprozesshandelt), wird der Nachlassrichter auch auf dieProzessakten abstellen und sich ein Urteil bilden. Die Anerkennungoder Bestreitung der Forderung durch den Schuldnerist für den Richter nur ein (eher ungewichtiges) Indiz.2. Hinlängliche SicherstellungEine Voraussetzung für die Bestätigung des Nachlassvertragesist, dass der Vollzug des Nachlassvertrages, die vollständigeBefriedigung der angemeldeten privilegierten Gläubigersowie die Erfüllung der während der Stundung mitZustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeitenhinlänglich sichergestellt sind, soweit nicht einzelneGläubiger ausdrücklich auf die Sicherstellung ihrer Forderungverzichten 117 . Diese Regelung ist auf den ordentlichenNachlassvertrag (Dividendenvergleich) ausser Konkurs zugeschnitten118 . Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung(Liquidationsvergleich) und bei Nachlassverträgen imKonkurs ergeben sich Besonderheiten.a. Beim ordentlichen Nachlassvertragaa.Vollzug des NachlassvertragesSicherzustellen ist zunächst der «Vollzug des Nachlassvertrages»119 . Darunter fällt beim Dividendenvergleich nebenden Verfahrenskosten auch die fristgerechte Auszahlungder (gesamten 120 ) Nachlassdividende 121 . Beim Nachlassvertragausser Konkurs ist darunter die Dividende für sämtlicheangemeldeten Forderungen, die dem Nachlassvertragunterliegen, zu verstehen 122 . Sicherzustellen sind auch verspätetangemeldete Forderungen 123 sowie (grundsätzlich)vom Schuldner bestrittene Forderungen 124 , nicht jedoch dieaufgrund der Pfandschätzung gedeckten pfandgesichertenForderungen 125 . Ob diese für den Nachlassvertrag ausser117Art. 332 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG.118Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 19; Amonn/Walther(FN 32), § 54 N 77; Hunkeler (FN 5), Rz. 1004; SylvainMarchand, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/Nicolas Jeandin(Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de la Loi fédérale surla poursuite pour dettes et la faillite ainsi que des articles 166 à175 de la Loi fédérale sur le droit international privé (CommentaireRomand), Basel 2005, Art. 306 SchKG N 37.119Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG.120Jaeger (FN 11), Art. 306 SchKG N 10; Marchand (FN 118),Art. 306 SchKG N 39; BGE 64 I 82.121Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20.122Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; Marchand(FN 118), Art. 306 SchKG N 40.123Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; a.M. Hunkeler(FN 5), Rz. 891 f.124Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; Marchand(FN 118), Art. 306 SchKG N 40; Gilliéron (FN 9), Art. 306SchKG N 28.125Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG N 27; Hardmeier(FN 110), Art. 306 SchKG N 20.

F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n nAJP/PJA 3/2009338126A.M. Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20, welcherdafür hält, dass die Sicherstellungspflicht in der Regel mit derBeurteilung der Stimmberechtigung übereinstimmen wird.127Vgl. III.B.2.128Marchand (FN 118), Art. 306 SchKG N 40; so wohl auchBGE 36 II 461, wo eine indifferent formulierte Bürgschaft auchbestrittene Forderungen sicherstellte.129Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 20; Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 315 SchKG N 10; Gilliéron (FN 9),Art. 306 SchKG N 28, mit Verweis auf BGE 47 III 186, wonachjedoch von der Sicherstellung nur bestrittene Forderungenauszunehmen sind, die offensichtlich jeglicher Grundlage entbehren;Entscheid der Rekurskommission des Kt. Thurgau vom18. November 1970, RBOG 1970 Nr. 6 = SJZ 1971 Nr. 145,328; so auch der Vorentwurf der Expertengruppe SchKG, allerdingsnur in Bezug auf bestrittene privilegierte Forderungen(Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 Satz 2 VE-SchKG); ebenfalls für eineanaloge Anwendung von Art. 305 Abs. 3 SchKG auf privilegierteForderungen Amonn/Walther (FN 32), § 54 N 77;BGE 44 III 235 in Bezug auf Art. 310 aSchKG (heute Art. 315Abs. 1 SchKG).130Art. 315 Abs. 1 SchKG; Marchand (FN 118), Art. 306 SchKGN 40; Gilliéron (FN 21), N 3257; Ders. (FN 9), Art. 315SchKG N 9; zur Frage, ob die Sicherstellung durch Hinterlegungbei der Depositenanstalt (Art. 315 Abs. 2 SchKG) kumulativoder alternativ zu erfolgen hat vgl. BGE 36 II 460 f. undKritik dazu bei Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 315SchKG N 16 m.w.H.; vgl. III.B.2.Konkurs geltenden Grundsätze auch beim (ordentlichen)Nachlassvertrag im Konkurs Geltung haben, ist unklar.U.E. ist zur Beantwortung dieser Frage vom Grundsatzauszugehen, dass die Sicherstellung in aller Regel alle dividendenberechtigtenForderung umfassen soll 126 . Die Dividendenberechtigungist von der Kollokation unabhängig 127 .Beim Dividendenvergleich im Konkurs kann u.E. somithinsichtlich des Umfangs der Sicherstellung – wie ausserKonkurs – grundsätzlich auf die angemeldeten Forderungenabgestellt werden; der Kollokationsplan ist in diesem Zusammenhangbedeutungslos.Umstritten ist die Sicherstellungspflicht hinsichtlich vomSchuldner bestrittener Forderungen. Ein Teil der Lehre (zumNachlassvertrag ausser Konkurs) spricht sich für die vollumfänglicheSicherstellung auch bestrittener Forderungenaus 128 , ein anderer Teil will die Sicherstellung von der Begründetheitder Forderung abhängig machen, welche vomNachlassrichter analog Art. 305 Abs. 3 SchKG summarischzu prüfen ist 129 . U.E. ist letztere Meinung vorzuziehen, wonachder Nachlassrichter entscheidet, ob und in welchemUmfang bestrittene Forderungen ebenfalls sicherzustellensind. Die Sicherstellung entfällt nachträglich, sofern derGläubiger der bestrittenen Forderung nicht innert der gesetzlichfestgelegten Frist zur Feststellung seiner Forderung Klageeinleitet 130 .Weiter ist beim Dividendenvergleich im Konkurs unklar,ob die Rechtzeitigkeit der Forderungsanmeldung relevantist und was Rechtzeitigkeit in diesem Kontext überhaupt bedeutet.Da keine öffentliche Bekanntmachung unter Androhungdes Verlustes des Stimmrechts 131 (und damit allenfallsauch des Anspruchs auf Sicherstellung 132 ) erfolgt, scheint esnicht angebracht, Gläubiger ihres Sicherstellungsanspruchszu berauben. U.E. ist daher grundsätzlich auch die Dividendesolcher Gläubiger sicherzustellen, deren Forderungnicht aus dem Kollokationsplan hervorgeht, sondern dieihre Forderung bis spätestens zur Bestätigungsverhandlunganmelden 133 . Der Schuldner hat sich über die Anerkennungoder Bestreitung dieser Forderung zu erklären. Über die Sicherstellungbestrittener Forderungen entscheidet der Nachlassrichteraufgrund der Wahrscheinlichkeit ihrer Berechtigung134 .Wie das Zustimmungsquorum 135 wird auch das Quantitativder Sicherstellung somit erst im Zeitpunkt der Homologationvom Nachlassrichter festgelegt. Aus praktischenGründen wird man dem Schuldner eine kurze Nachfrist zurallfällig erforderlichen Erhöhung der Sicherstellung gewährenkönnen 136 .Hingegen kommt bei der Sicherstellung – anders alsbeim Zustimmungsquorum 137 – eine auf die Dividendenberechtigunggerichtete «Nachlassvertrags-Optik» 138 zurAnwendung. Der beschriebene Paradigmenwechsel vomKonkurs- zum Nachlassverfahren 139 findet (zumindest beimDividendenvergleich) bei der Sicherstellung statt.bb.Privilegierte ForderungenSicherzustellen ist weiter die vollständige Befriedigung derangemeldeten privilegierten Gläubiger 140 . Beim Dividendenvergleichim Konkurs wirft diese Voraussetzung keine besonderenFragen auf. Es verhält sich gleich wie beim Nachlassvertragausser Konkurs.cc.MasseverbindlichkeitenSchliesslich müssen beim Nachlass ausser Konkurs «diewährend der Stundung mit Zustimmung des Sachwalterseingegangenen Verbindlichkeiten» sichergestellt werden 141 .Dieser Wortlaut nimmt auf Art. 310 Abs. 2 SchKG Bezug,welcher die Masseverbindlichkeiten während der Nachlassstundungregelt. Bei sinngemässer Anwendung dieser Be-131Art. 300 Abs. 1 SchKG.132Hunkeler (FN 5), Rz. 891.133Vgl. II.D.1.b.134Vgl. II.D.1.b.135Vgl. II.D.1.b.136A.M. Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 25, wonachbeim Nachlassvertrag ausser Konkurs kein Anspruch auf einederartige Nachfrist besteht.137Vgl. II.D.1.b.138Vgl. II.D.1.b.139Vgl. II.D.140Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; Hardmeier(FN 110), Art. 306 SchKG N 21.141Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG.

Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG)AJP/PJA 3/2009339stimmung 142 auf den Nachlass im Konkurs sind darunter dieseit Konkurseröffnung entstandenen Masseverbindlichkeitenzu verstehen 143 . Sie müssen bei einem Dividendenvergleichebenfalls sichergestellt werden.dd.Hinlänglichkeit der Sicherstellung und Anrechnungvon liquidem MassevermögenBeim Nachlassvertrag ausser Konkurs ist im gesetzlich vorgesehenenUmfang hinlänglich Sicherstellung zu leisten 144 .Dies bedeutet in quantitativer Hinsicht grundsätzlich vollumfänglicheSicherstellung 145 , es sei denn, einzelne Gläubigerverzichten auf Sicherstellung 146 . Beim ordentlichenNachlass im Konkurs verhält es sich u.E. anders: Die Nachlassdividendewird (zumindest teilweise) aus den Konkursaktivenbestritten werden. Soweit diese in geldwerter Formvorliegen, kann nur die Konkursverwaltung darüber verfügen147 . Diese Gelder sind somit bereits aufgrund der gesetzlichenOrdnung während des Konkursverfahrens genügendsichergestellt. Aufgrund dessen kann sich der Schuldner dieKonkursaktiven, soweit sie in geldwerter Form vorliegen, aufdie Sicherstellung anrechnen lassen, indem nur im darüberhinausgehenden Betrag separat Sicherstellung zu leisten ist.In qualitativer Hinsicht bedeutet Hinlänglichkeit, dass imZeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages gewährleistetist, dass der sicherzustellende Betrag den Gläubigern imZeitpunkt, in welchem sie die Leistung vom Schuldner verlangenkönnen, auch wirklich zur Verfügung steht 148 . Im Übrigenbestimmt der Nachlassrichter, welche Art der Sicherstellunger als hinlänglich erachtet 149,150 . Die Sicherstellungkann durch den Schuldner oder durch Dritte erfolgen 151 .142Art. 332 Abs. 2 SchKG.143Art. 262 Abs. 1 SchKG.144Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG.145Vgl. II.D.2.a.aa.146Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 in fine SchKG. Der Verzicht hat von jedemGläubiger einzeln, ausdrücklich und schriftlich zu erfolgen;ein genereller Verzicht im Nachlassvertrag ist ungenügend,vgl. Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 24; Marchand(FN 118), Art. 306 SchKG N 47; Brügger (FN 74), Art. 306SchKG N 6.147Art. 9, Art. 24, Art. 223 Abs. 2, Art. 241 SchKG.148Ursula Fuchs, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretungan einen Dritten, Diss. Basel 1999, 152; Marchand (FN 118),Art. 306 SchKG N 43; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKGN 20.149ZR 95 Nr. 81; Hans Fritzsche/Hans Ulrich Walder,Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht,Bd. II, Zürich 1993, § 74 N 12.150In Betracht kommen Barhinterlage auf einem Sperrkonto, Realsicherheiten(Pfandbestellung, Sicherungsübereignung), Bürgschaften,Bankgarantien und andere Personalsicherheiten oderauch der Schuldbeitritt, allenfalls auch die Übertragung besondererVollzugs- und Überwachungsaufgaben (Art. 314 Abs. 2SchKG) auf einen Dritten.151Fuchs (FN 148), 152; Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKGN 28.b. Beim Liquidationsvergleichaa.Vollzug des NachlassvertragesBei einem Liquidationsvergleich sind unter diesem Titel einzigdie Verfahrenskosten sicherzustellen, da die Nachlassgläubigerbeim Liquidationsvergleich durch die Einräumungdes Verfügungsrechts an den schuldnerischen Aktiven ausreichendsichergestellt sind 152 .Anders verhält es sich nur, wenn der Nachlassvertrageine spezielle Sicherstellungsverpflichtung oder eine zusätzlicheVerpflichtung des Schuldners enthält, welche überdie Abtretung (von Teilen) seines Vermögens hinausgeht 153 .Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung im Konkursist ein im vorangegangenen Konkursverfahren aufgestellter(rechtskräftiger) Kollokationsplan massgebend für die Teilnahmeam Liquidationsergebnis 154 . Ist demnach (infolge zusätzlicherVerpflichtungen des Schuldners neben der Vermögensabtretung)überhaupt eine Sicherstellung notwendig, sohat diese u.E. nur die rechtskräftig kollozierten und die nochnicht rechtskräftig abgewiesenen Gläubiger zu umfassen. ImGegensatz zum Dividendenvergleich kommt es hier somitauf die Anerkennung oder Bestreitung der Forderung durchden Schuldner nicht an. Verspätet angemeldete Forderungensowie pro memoria vorgemerkte oder im Kollokationsstreitliegende Forderungen sind diesfalls grundsätzlich, d.h. vorbehältlicheines abweichenden Entscheides des Nachlassrichtersaufgrund der voraussichtlichen Unbegründetheit derForderung, ebenso sicherzustellen.Bei einem Liquidationsvergleich mit Vermögensabtretungan einen Einzelnen 155 umfasst die Sicherstellung zusätzlichzu den Verfahrenskosten auch die Abtretungssumme, d.h. dieGegenleistung des Abtretungsempfängers 156 . Für die Sicherstellungwird in diesen Fällen regelmässig der Abtretungsempfängerbesorgt sein.bb.Privilegierte ForderungenBeim Liquidationsvergleich ist die Pflicht zur Sicherstellungder privilegierten Gläubiger grundsätzlich durch dieim Nachlassvertrag enthaltene Vermögensabtretung erfüllt,sofern die Aktiven voraussichtlich 157 zu deren vollständigenBefriedigung ausreichen 158 . Eine separate Sicherstellung istdiesbezüglich nicht erforderlich.152Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 26; Brügger (FN 74),Art. 306 SchKG N 4 und N 9; Hunkeler (FN 5), Rz. 1006.153Dies ist selten bis (fast) nie der Fall. Als zusätzliche Verpflichtungkommt etwa eine garantierte Mindestdividende bei einemkombinierten Dividenden-/Liquidationsvergleich in Betracht.154Vgl. III.C.2.155Art. 317 Abs. 1, Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG.156Ludwig (FN 57), 8; Hunkeler (FN 5), Rz. 1006; Fuchs(FN 148), 152; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 26.157Gilliéron (FN 9), Art. 306 SchKG N 34 spricht dagegen von«certitude».158Hunkeler (FN 5), Rz. 1007 f.; Brügger (FN 74), Art. 306SchKG N 9; Hardmeier (FN 110), Art. 306 SchKG N 26.

F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n nAJP/PJA 3/2009340cc.MasseverbindlichkeitenBei einem Liquidationsvergleich gelten auch die Masseverbindlichkeiten159 durch die Vermögensabtretung als hinlänglichgesichert 160 , sofern das abgetretene Vermögen voraussichtlichzur vollständigen Erfüllung derselben genügt.III.Folgen bei Bestätigung desNachlassvertragesDer Entscheid des Nachlassrichters über den Nachlassvertragwird der Konkursverwaltung mitgeteilt 161 . Wird der Nachlassvertragnicht genehmigt, so nimmt das Konkursverfahrenseinen Fortgang 162 . Kommt der Nachlassvertrag hingegenzustande, hat dies verschiedene Auswirkungen.A. Widerruf des KonkursesLautet der Entscheid des Nachlassrichters auf Bestätigungdes Nachlassvertrages, so beantragt die Konkursverwaltungvon Amtes wegen 163 beim Konkursgericht den Widerruf desKonkurses 164 . Erst mit Widerruf des Konkurses wird derNachlassvertrag wirksam 165 . Da der Konkurs widerrufen undnicht abgeschlossen wird, werden keine Verlustscheine ausgestellt.Obschon Art. 332 Abs. 2 SchKG keinen Verweis aufArt. 308 enthält, ist u.E. nicht nur der Widerruf des Konkurses166 , sondern auch die Bestätigung des Nachlassvertragesöffentlich bekannt zu machen 167 . Die Gläubiger undsonstige Interessierte sollen damit nicht nur vom Ende desKonkursverfahrens (zufolge Widerruf), sondern auch vomGrund hierfür, nämlich dem Zustandekommen eines Nachlassvertrages,Kenntnis erlangen. Ein zusätzlicher Aufwandoder zusätzliche Kosten sind damit nicht verbunden; die beidenPublikationen können miteinander verbunden werden.Die Publikation obliegt dem Gericht, welches den Entscheidgetroffen hat 168 ; vorliegend dem Konkursgericht.Die Folgen des Widerrufs des Konkurses sind unterschiedlich,je nachdem, ob ein ordentlicher Nachlassvertragoder ein solcher mit Vermögensabtretung zustande kommt.B. Folgen beim ordentlichenNachlassvertrag1. Folgen für das KonkursverfahrenDurch den Widerruf des Konkurses wird das Konkursverfahrenin seiner Gesamtheit rückgängig gemacht. Die vor demKonkurs bestandenen Rechtsverhältnisse leben grundsätzlichwieder auf, soweit dies faktisch noch möglich ist 169 . Bereitsvorgenommene Verwertungshandlungen bleiben jedochgültig 170 .Die Konkursmasse als Sondervermögen und Rechtssubjektwird aufgehoben 171 . Der Schuldner erlangt die Verfügungsgewaltüber sein Vermögen wieder, soweit dieses nochnicht verwertet worden ist 172 . Bei bereits durchgeführterVerwertung besteht dieses Recht des Schuldners am Verwertungsergebnis.Ist der Schuldner eine juristische Person,so wird die Vertretungsmacht der Organe wiederhergestellt.159Wie beim ordentlichen Nachlassvertrag (vgl. II.D.2.a.cc.) geltendie während des Konkursverfahrens entstandenen Kostenals Masseverbindlichkeiten (Art. 261 Abs. 1 SchKG).160Hunkeler (FN 5), Rz. 1012; Hardmeier (FN 110), Art. 306SchKG N 26.161Art. 332 Abs. 3 Satz 1 SchKG.162Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 7; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 27; Gilliéron (FN 9),Art. 332 SchKG N 33.163Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 7; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332 SchKG N 26; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKGN 17; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 34.164Art. 332 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Art. 195 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG;Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 17; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKGN 34; Marchand (FN 118), Art. 332 SchKG N 29; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 21; BGE 85 III 88.165Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKG N 7; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 17in fine; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332SchKG N 26; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332SchKG N 22.166Gemäss Art. 195 Abs. 3 SchKG.167Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 17; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7),Art. 332 SchKG N 23; a.M. Jaeger (FN 11), Art. 317 SchKGN 6; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (FN 11), Art. 332SchKG N 25; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 23, N 35.168Art. 308 SchKG und Art. 332 Abs. 3 i.V.m. Art. 195 Abs. 3 undArt. 176 SchKG analog; Hardmeier (FN 110), Art. 308 SchKGN 16; Alexander Brunner, in: Adrian Staehelin/ThomasBauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetzüber Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München1998, Art. 195 SchKG N 13.169Jaeger (FN 11), Art. 195 SchKG N 2.170Flavio Cometta, in: Louis Dallèves/Benedict Foëx/NicolasJeandin (Hrsg.), Poursuite et faillite: commentaire de la Loifédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite ainsi que desarticles 166 à 175 de la Loi fédérale sur le droit internationalprivé (Commentaire Romand), Basel 2005, Art. 195 SchKGN 8.171Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 25;BGE 49 III 197.172Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 25;Glarner (FN 15), 37 f.; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 18; Amonn/Walther (FN 32), § 39 N 6; Gilliéron (FN 9), Art. 332SchKG N 30; Walter A. Stoffel, Voies d’éxécution, Bern2002, § 9 N 125; Cometta (FN 170), Art. 195 SchKG N 8;Junod Moser/Gaillard (FN 32), Art. 332 SchKG N 32;BGE 117 III 42, 49 III 198.

Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG)AJP/PJA 3/2009343Schuldner die Forderung anerkennt, wird er sich der Klagekaum mehr widersetzen. Wenn der Schuldner nicht nur dieForderung, sondern auch die Klage anerkennt, wird der Prozessals zufolge Klageanerkennung erledigt abgeschrieben.Für Prozesse, welche die Konkursmasse gegen Dritte angehobenhat, verhält es sich u.E. gleich wie für Prozesse vonAbtretungsgläubigern 211 : Die Prozesse der Masse werdenmit Widerruf des Konkurses gegenstandlos, soweit es sichum rein vollstreckungsrechtliche Klagen oder um betreibungsrechtlicheKlagen mit Reflexwirkung auf das materielleRecht handelt. Prozesse, für welche der Konkurs eine Voraussetzungdarstellt (wie etwa Verantwortlichkeitsklagen derGesellschaftsgläubiger; Art. 757 OR), sind abzuweisen, daes mit Widerruf des Konkurses an der Aktivlegitimation derKläger fehlt 212 . Bei rein materiellrechtlichen Streitigkeiten(für welche der Konkurs keine Voraussetzung ist) ist nachMassgabe des Prozessrechts ein Parteiwechsel möglich, inwelchem Fall der Schuldner den Prozess gegen den Drittenfortsetzen kann.C. Folgen beim Liquidationsvergleich1. Folgen für das Konkursverfahren/Fortsetzung des VollstreckungsverfahrensBei Annahme eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretungtritt das eine Verfahren der Generalexekution (Liquidationsvergleich)an die Stelle des anderen (Konkursverfahren).Die Auswirkungen sind daher bedeutend geringer alsbei Annahme eines ordentlichen Nachlassvertrages.An die Stelle der Konkursmasse tritt die Nachlassmasse 213 .Der Schuldner erlangt diesfalls die Verfügungsmacht übersein Vermögen (zumindest im Umfang, da er seinen Gläubigerndas Verfügungsrecht eingeräumt hat 214 ) gerade nichtwieder 215 . An die Stelle der Konkursverwaltung treten die Liquidatoren216 . Sie vertreten die Nachlassmasse vor Gericht 217 .Das nachfolgende Verfahren richtet sich nach den Art. 317 ff.SchKG, soweit diese Ordnung nicht durch das vorangegangeneVerfahren (Art. 332 SchKG) derogiert worden ist 218 .Betreibungen können nicht fortgesetzt werden 219 . Vorbehaltenbleibt das Absonderungsrecht der Faustpfandgläubiger220 und das Recht der Grundpfandgläubiger, ihr Pfand zuverwerten 221 .2. Bedeutung des Kollokationsplans/DividendenberechtigungBeim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung konkurrierendie Gläubiger (unbesehen des Widerrufs des Konkurses)ebenso miteinander, wie dies im Konkurs der Fall war; siewollen aus denselben Aktiven befriedigt werden. Im Gegensatzzum Dividendenvergleich 222 kommt es beim Nachlassvertragmit Vermögensabtretung (ausser Konkurs) für dieFrage, ob ein Gläubiger am Liquidationsergebnis teilhabenkann, nicht auf die Anerkennung seiner Forderung durch denNachlassschuldner an 223 . Massgebend ist einzig der Kollokationsplan.Dieser wird im Regelfall (des Nachlassvertragesausser Konkurs) durch die im Liquidationsvergleich bezeichnetenLiquidatoren aufgestellt 224 .Beim Liquidationsvergleich im Konkurs besteht insoferneine Besonderheit, als im Konkursverfahren, welches demNachlassverfahren vorangegangen ist, bereits eine Kollokationdurchgeführt werden musste 225 . Auf die Kollokationbeim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (ausser Konkurs)sind grundsätzlich die konkursrechtlichen Bestimmungensinngemäss anwendbar 226 . Es ergäbe deshalb keinenSinn, die bereits durchgeführte Kollokation zu ignorierenund ein neues Kollokationsverfahren durch die Liquidatorendurchzuführen. Deshalb ist die Nachlassmasse an den imRahmen des Konkursverfahrens aufgestellten Kollokationsplangebunden 227 . Es wird kein neuer Kollokationsplan aufgestellt228 .Dabei gilt es folgendes zu beachten: Im Konkurs müssenbei der Kollokation grundsätzlich nur angemeldete Forde-211Vgl. III.B.4.212Vgl. Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 20; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7),Art. 332 SchKG N 27 sprechen von «Beendigung» solcher Verfahren.213Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 21; Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKGN 29.214Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 317 Abs. 1 SchKG.215Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 Abs. 1 SchKG; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKGN 21; Amonn/Walther (FN 32), § 55 N 22; Gilliéron(FN 9), Art. 332 SchKG N 30 f.; Wüthrich/Rothenbühler(FN 7), Art. 332 SchKG N 28.216Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 21.217Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 Abs. 4 Satz 1 SchKG.218Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 31.219Art. 332 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 311 SchKG.220Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 324 SchKG.221Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 323 SchKG.222Vgl. III.B.2.223Fritzsche/Walder (FN 149), § 77 N 24.224Art. 321 SchKG.225Art. 332 Abs. 1 Satz 2 SchKG.226Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 332 SchKG N 21.227Ludwig (FN 57), 86; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7), Art. 332 SchKG N 21; Junod Moser/Gaillard(FN 22), Art. 321 SchKG N 7; BGE 49 III 198; missverständlichAmonn/Walther (FN 32), § 55 N 33; Wüthrich/Rothenbühler (FN 7), Art. 332 SchKG N 28; BGE 49 III198.228Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 29.

F r a n c o L o r a n d i / M i c h a e l E r i s m a n nAJP/PJA 3/2009344rungen berücksichtig werden 229 ; einzig die aus dem Grundbuchersichtlichen Forderungen sind von Amtes wegen zuberücksichtigen 230 . Demgegenüber besteht beim Nachlassvertragmit Vermögensabtretung (ausser Konkurs) die Pflicht,bei der Kollokation auch sämtliche Forderungen von Amteswegen zu berücksichtigen, welche sich aus den Geschäftsbücherndes Nachlassschuldners ergeben 231 . Trotz des Verweisesin Art. 332 Abs. 3 Satz 1 SchKG auf die Bestimmungbeim Liquidationsvergleich ausser Konkurs müssen u.E.Geschäftsbuchforderungen nicht von Amtes wegen berücksichtigtwerden 232 . Da die Kollokation unter dem Regime desKonkursrechts erfolgte und aus Gründen der Verfahrensökonomiefür den Liquidationsvergleich übernommen wird, istes nicht gerechtfertigt, die Geschäftsbuchgläubiger besser zustellen als andere Gläubiger, welche ihre Forderungen nichtanmelden.3. Schicksal hängiger KollokationsprozesseIst beim Liquidationsvergleich der im vorangehenden Konkursverfahrenerstellte Kollokationsplan massgebend 233 , sosind folgerichtig auch hängige Kollokationsprozesse weiterzuführen.Sowohl die Liquidatoren (als Vertreter der beklagtenMasse beim positiven Kollokationsprozess) als auch dieWegweisungskläger (beim negativen Kollokationsprozess)agieren aus dem Recht der Masse. Diese mutiert infolge derBestätigung des Nachlassvertrages von der Konkurs- zurNachlassmasse. Dies stellt jedoch keinen Rechtsübergangdar. Die Mutation ändert auch nichts am Rechtsschutzinteresseder Parteien des Kollokationsprozesses.Die Liquidatoren bzw. die Nachlassmasse treten an Stelleder Konkursverwaltung bzw. der Konkursmasse in den positivenKollokationsprozess ein 234 . Es findet u.E. von Bundesrechtswegen ein Parteiwechsel i.w.S. statt, welcher unbesehender Bestimmungen der anwendbaren Prozessordnungzum Parteiwechsel zulässig ist 235 . Auch der Wegweisungsprozessbleibt u.E. von der Bestätigung des Liquidationsvergleichsbzw. vom Konkurswiderruf unberührt.229Art. 244 Abs. 1 SchKG.230Art. 246 SchKG.231Art. 321 SchKG.232So auch Gilliéron (FN 9), Art. 332 SchKG N 31.233Vgl. III.C.2.234Ludwig (FN 57), 86; vgl. auch Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler(FN 7), Art. 332 SchKG N 21; Wüthrich/Rothenbühler(FN 7), Art. 332 SchKG N 28.235Es verhält sich insofern ähnlich, wie wenn in einem hängigenProzess anstelle der (vormals aufrechtstehenden) Partei dieMasse in den Prozess eintritt, vgl. Adrian Staehelin/DanielStaehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich2008, § 13 N 78.4. Auswirkungen auf Abtretungen gemässArt. 260 SchKG und gestützt darauf eingeleiteteProzesseIm Fall des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung musshinsichtlich des Schicksals von im Konkurs vorgenommenenForderungsabtretungen (Art. 260 SchKG) und gestützt daraufeingeleiteten Klagen unterschieden werden:Bei der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG (im Konkurs)handelt es sich um eine Verwertungshandlung, wie sie ebensobeim Liquidationsvergleich möglich ist 236 . Sofern durchden Nachlassvertrag das gesamte schuldnerische Vermögenabgetreten wird und die Abtretung dieses Vermögens nichtan einen Einzelnen erfolgt 237 , besteht kein Grund, die Forderungsabtretungdahinfallen zu lassen. Die konkursrechtlicheGrundlage wird durch die nachlassrechtliche substituiert.Weder muss die Abtretung im Konkursverfahren widerrufen,noch muss durch die Liquidatoren eine neue Abtretungsverfügungerlassen werden.Dementsprechend fallen auch gestützt auf die Abtretungangehobene Klagen nicht dahin. Die Abtretung und die gestütztdarauf eingeleiteten Prozesse überdauern den Übergangvom Konkurs zum Nachlassvertrag mit Vermögensabtretungunberührt.Handelt es sich bei der nach Art. 260 SchKG abgetretenenForderung hingegen um einen strittigen Anspruch, in Bezugauf welchen der Gläubigergesamtheit im Liquidationsvergleichdas Verfügungsrecht nicht eingeräumt worden ist 238 ,so fällt der Anspruch an den Nachlassschuldner zurück 239 .Es gilt damit dasselbe wie beim Dividendenvergleich: Diebestrittene Forderung ist diesfalls nicht Teil der Nachlassmasse;der Abtretungsgläubiger kann nicht mehr aus derenRecht agieren. Dasselbe gilt, wenn der strittige Anspruch, inBezug auf welchen eine Abtretung gemäss Art. 260 SchKGerfolgt ist, im Nachlassvertrag an einen Dritten (und nicht andie Gläubigergesamtheit) übertragen wird 240 . In beiden Fällenfällt die Abtretung nach Art. 260 SchKG dahin.Hingegen ist u.E. auch in diesen Fällen ein Parteiwechselnach Massgabe des anwendbaren Prozessrechts durchausmöglich und sinnvoll: Voraussetzung ist jedoch, dass es sichum eine rein materiellrechtliche Streitigkeiten handelt 241 . Jenach Konstellation kann somit der Nachlassschuldner oderder einzelne Abtretungsgläubiger in den Prozess eintreten.Bei rein betreibungsrechtlichen Klagen und bei betreibungsrechtlichenKlagen mit Reflexwirkung auf das materielleRecht besteht eine solche Möglichkeit dagegen nicht 242 .236Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 325 SchKG.237Art. 317 Abs. 1, Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG.238Art. 332 Abs. 2 i.V.m. Art. 317 Abs. 1 SchKG.239Junod Moser/Gaillard (FN 22), Art. 319 SchKG N 4.240Art. 317 Abs. 1, Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG.241Vgl. III.B.4., III.B.5.242Vgl. III.B.4.

Nachlassvertrag im Konkurs (Art. 332 SchKG)AJP/PJA 3/20093455. Auswirkungen auf sonstige ProzesseProzesse, welche vor Konkurseröffnung eingeleitet unddeshalb zufolge Konkurs sistiert wurden 243 , werden von derNachlassmasse weitergeführt, wenn die Liquidatoren (und jenach dessen Kompetenzen auch der Gläubigerausschuss 244 )dies so beschliessen 245 . Gleiches gilt für während des Konkursverfahrensangehobene Prozesse zwischen der Konkursmasseund Dritten.Wenn der im Prozess liegende Aktivanspruch der Masseim Nachlassvertrag einem Dritten übertragen worden ist 246 ,findet eine materiellrechtliche Übertragung des Anspruchsstatt. Soweit das massgebliche Prozessrecht in diesen Fälleneinen Parteiwechsel zulässt 247 , kann der Dritte in den Prozesseintreten. Entsprechendes muss für den Nachlassschuldnergelten, wenn der streitgegenständliche Anspruch vom Nachlassvertragmit Vermögensabtretung ausgenommen wird, sodass er an den Nachlassschuldner zurückfällt.Prozesse, für welche der Konkurs eine Voraussetzungdarstellt (wie etwa Verantwortlichkeitsklagen der Gesellschaftsgläubiger248 ), können trotz Widerruf des Konkursesweitergeführt werden 249 ; die Genehmigung eines Nachlassvertragesmit Vermögensabtretung wird einem Konkursgleichgesetzt 250 . Voraussetzung ist auch diesbezüglich, dassder Anspruch der Gläubigergesamtheit im Nachlassvertragabgetreten worden ist.243Art. 207 SchKG.244Art. 318 Abs. 1 Ziff. 2, Art. 320 Abs. 1 SchKG.245Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler (FN 7),Art. 319 SchKG N 37.246Art. 317 Abs. 1, Art. 318 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG.247Vgl. III.B.4 in fine.248Art. 757 OR.249Hunkeler (FN 5), Rz. 1099.250Peter Widmer/Dieter Gericke/Stefan Waller, in: HeinrichHonsell/Peter Nedim Vogt/Rolf Watter (Hrsg.), BaslerKommentar zum Schweizerischen Priavtrecht, ObligationenrechtII (OR 530–1186), 3. A., Basel 2008, Art. 757 OR N 3;BGE 65 II 4 f.Le concordat dans la procédure de faillite donne lieu à un passagede la procédure de faillite à la procédure concordataire.Les règles relatives au concordat hors de la faillite ne peuventdès lors pas s’appliquer sans autre au concordat dans la procédurede faillite qui n’est que partiellement réglé dans la loi. Parailleurs, il convient de distinguer le concordat-dividende et leconcordat par abandon d’actif.Il existe notamment des particularités concernant l'assembléedes créanciers, le calcul des seuils d'approbation, la garantiedu dividende concordataire et le droit au dividende.Dans ce cadre, l'importance de la collocation dans la faillite estplus ou moins prononcée. Finalement, l’homologation d’unconcordat dans la procédure de faillite entraîne des conséquencessur les cessions selon l’art. 260 LP ainsi que sur lesprocès engagés sur cette base et d’autres procès. Le présentarticle offre un aperçu de la procédure de concordat dans lafaillite et traite de manière approfondie certaines particularitésqui en découlent.(trad. LT LAWTANK, Fribourg)